第一篇：从国际法看我国新商标法对未注册驰名商标的保护论文

摘 要：结合国际公约、外国立法例和我国的实践，分析我国新商标法第13条第1款关于未注册驰名商标的保护所适用的主体和客体的范围，认为这一规定将突破我国传统商标法的商标权取得原则和商标的地域性观念，对商标立法和司法保护影响深远。

关键词：国际法；新商标法；未注册驰名商标

我国新商标法第13条第1款明确规定了对未注册驰名商标的保护①，这一规定体现了商标国际保护体制的要求，符合国际上许多国家商标保护的潮流，反映了当今经济全球化和信息化现实；同时，这也将改变我国商标法制和商标立法的传统，丰富商标地域性的内涵，对商标立法和未注册商标的司法保护影响深远。但该款关于权利主体和商标的范围并不明确，本文将结合国际公约的规定、外国立法例和我国的实践进行分析。

一、对未注册驰名商标保护的国际法渊源和影响

未注册驰名商标是驰名商标的重要组成部分，其特别保护体现在1883年《保护工业产权巴黎公约》和TRIPS协议之中，是商标国际保护制度的重要内容。

（一）巴黎公约对未注册驰名商标保护的规定。对未注册驰名商标的保护可以追溯到《巴黎公约》第6条之二关于驰名商标保护的规定中。该条规定：“（1）本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。”本条是由1925年海牙修订会议订入本公约的，1934年的伦敦修订会议和1958年的里斯本修订会议作了修改。②从本条规定中，我们可以得出以下两点。第一，享受本条利益的主体是可以享受本巴黎公约利益的人。首先，根据公约第2条关于“国民待遇”的规定，有权享受本公约利益的人是本联盟任何国家的国民。对此，该条规定：本联盟任何国家的国民，在保护工业产权方面，在本联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在授予或今后可能授予各该国国民的各种利益：一切都不应损害本公约特别规定的权利。其次，根据公约第3条的规定，本联盟以外各国的国民，在本联盟一个国家的领土内设有住所或有真实和有效的工商业营业所的，应享有与本联盟国家国民同样的待遇，这也是所谓的“同国民待遇原则”。其三，作为公约受益人的国民既包括自然人也包括法人，与公约关于商标权主体的范围是一致的。第二，关于未注册驰名商标的范围。对驰名商标给予特别保护的前提之一是该被请求保护的商标在被请求保护国驰名。根据公约的规定，这种商标可以包括：一是已经在被请求保护国取得注册的驰名商标，二是未在被请求保护国注册但已实际使用中的驰名商标，即仅仅是使用中的未注册驰名商标，三是既未在该被请求保护国注册，亦未在被请求保护国使用，但是由于种种原因已在该国驰名的商标。对注册驰名商标加以特别保护应该是不言自明的，对第二种虽未注册但已驰名的商标，人们多持肯定态度③，对第三种商标是否可以被认定为驰名商标并享受特别保护则容易引起争论，因为这将涉及一国商标法所保护的商标的范围，以及关于商标取得的基本理论。根据巴黎公约1958年里斯本修订会议的情况，这个问题可由被请求保护国自由决定。会议上曾拒绝一项提案，依照该项提案，为了获得某一国家对某一驰名商标的保护，并不要求在该国使用该商标。据此，成员国并无义务保护在其领域内未曾使用的驰名商标，但它也可以予以保护。从里斯本会议的表决结果来看，大多数成员国采取了不予保护的立场。④可见，成员国有决定是否对未在该国使用的所谓驰名商标提供保护的自由。认为成员国应当对可享受公约利益的人在内国已驰名的商标无条件地提供特别保护的理解是对公约规定的误解。

（二）TRIPS协议关于未注册驰名商标保护范围的规定。TRIPS协议继承和发展了《巴黎公约》关于驰名商标保护的规定，代表了当今驰名商标国际保护的最高标准。协议关于未注册驰名商标范围的规定主要体现在第16条的第2款。该款规定：“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。”

根据上述规定，协议成员方在对驰名商标提供特别保护方面，应当考虑到由于宣传和信息的跨国界流动而致有关商标在被请求给予特别保护成员地域内驰名的结果，包括“不以该驰名商标必须在认定地域内使用、且在使用中已获得相当知名度为前提条件。最极端的情况是该商标在该地域内根本没有实际使用，只是通过大量的广告媒体宣传，达到相关公众的知晓程度，仍可以被认定为驰名商标。换句话说，对于驰名商标的认定基本条件，包括行业要求、地域要求，而没有使用要求。”⑤也就是说，可作为驰名商标保护的商标不需要以注册为前提，一个为可享受协议利益的人所拥有的商标只要在被请求保护国驰名，不管该商标是否在该国或是注册或使用或者两者都不是的情况下，都可以获得协议第16条关于驰名商标的特别保护。对此国外的学者认为，“对这一点应该结合巴黎公约1958年里斯本修订会议的结果来理解，换句话说，巴黎公约的成员国可以要求有关驰名商标必须是使用中的，TRIPS协议包括了一个更高的保护标准，尽管协议第16条第2款没有明确一件被请求保护的标记在何处宣传过，问题可能产生于在一个国家的附带宣传，人们可能会争论该款并不仅仅限于在某个特定国家内的宣传或促销，权利持有人更倾向于认为在享受本条的保护时并不需要使用甚至包括宣传。”⑥可见，协议明确并进一步扩大了应受特别保护的未注册驰名商标的范围。

（三）公约和协议关于未注册驰名商标范围的规定，对商标的国际和国内保护都将产生十分深远的影响。公约关于对使用中未注册驰名商标提供特别保护的规定，对普通法系国家影响不大，因为它们在商标权的取得方式上奉行的是使用取得原则，对实行注册取得原则的我国的影响则比较大，这将使我国在涉外商标保护中接受商标权的使用取得原则。在市场全球化的情况下，这种制度在客观上赋予上述外国驰名商标以国际效力，某种程度上打破了商标只具有地域性的传统观念，使驰名商标的国际保护成了国内驰名商标保护的一种延伸，有利于国际著名商标的保护。这也是近年来驰名商标的国际保护在整个商标的国际保护制度中始终非常突出的原因。

协议关于将对驰名商标的特殊保护，扩大适用于在内国既未注册亦未使用的未注册商标的规定，将对商标的地域性带来很大冲击，突破传统商标法认为商标具有“国别地域性”限制，从而在自然权利的意义上，⑦真正接受商标的“国际地域性”观念，即不以国界为标志而是以商标影响的范围来确定有关商标的“地域性”⑧。传统观念认为，商标具有严格的地域性，即根据一国法律产生的商标只在该国内有效，离开了该特定的地域性范围，该商标将不再受到保护。如今，这种未注册驰名商标的国际地域性是以商标的声誉影响来确定的，包括超国界的地域性，即可以是无国界的地域性，由商标影响力所及的范围来确定。总之，商标的地域性与一国的国界不再是等同的。以商标影响力所及的范围来确定商标的效力的方式，与普通法关于未注册、但使用中的商标的效力以该商标的声誉所及来确定的情况有点相似。但所不同的是普通法的效力仅仅局限于一国之内即国内地域性，而后者则是可以超出国界的地域性。在这种情况下，驰名商标的效力范围尽管和该商标的影响力一致，但并不是当然确定的。由于这种范围远没有以注册推定的方式那么明确，因此，把有关标记作为特定商标而主张权利的人应证明该标记已经被他作为商标使用和其影响力所及的范围，并最终由被请求国的主管机关来确定。另外，未注册驰名商标的国际地域性，并不是指该商标原属国的商标法具有域外效力，被请求保护国是依据内国法对有关商标实施保护的，并没有适用外国法的义务。对国内法而言，对未在其境内使用的驰名商标提供特别的保护，事实上扩大了受该国商标法保护的商标的范围，也改变了在该国注册或者使用的商标才是国内商标的概念，使得部分既未在一国注册又未在该国使用的，但却驰名的商标对该国来讲也具有商标的意义并予以保护。

协议关于未注册驰名商标国际保护的规定符合当今商品经济的全球化和信息时代的潮流。在把国民待遇制度作为商标国际保护体制核心的情况下，各国在商标保护方面普遍奉行严格的地域性，不承认外国商标（在外国注册或者使用的商标）在内国的效力并给予适当保护，影响了企业以同一商标开展跨国经营的成果。巴黎公约第6条之五“按照原样”规则虽解决了同一商标的国际注册问题，但这种逐一注册的方式不但要受到多种限制而且非常不经济。相比之下，协议确立的不用注册即可获得保护的方式则具有明显的优点，能在一定程度上弥补目前商标国际注册马德里体制的不足，如商标权人不必履行在被请求保护国使用商标的义务，也不必象注册商标权人那样缴纳商标注册费和续展费。实际上，随着市场经济的全球化和信息化的发展，一件标记很可能在有关国家拟作为商标使用或注册之前已经在该有关国家被视为是商标并且已经驰名了，应该说，该标记在该国内已经被作为商标接受了，应该为这些标记提供商标保护，否则，放任对这些标记的混淆不但危害内国消费者，而且将影响正常的国际贸易。

二、各国商标法对未注册商标保护的规定

在上述国际保护体制的影响下，许多国家的商标法都包含了对未注册驰名商标的保护。

（一）1992年《法国知识产权法典》第711-4条把公约范围内的驰名商标视为在先权的一种。该条规定：“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：1、在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第6条之二所称的驰名商标……”

（二）1994年10月31日《英国商标法》第56条专门规定了对巴黎公约第6条之二所涉及的关于驰名商标的特别保护，并构成1994年新的英国商标法的重要内容之一。

该条规定：“（1）本法中，依据巴黎公约有权享有作为驰名商标的商标是指在英国驰名的、以下人员拥有的商标：（a）成员国的国民；或（b）在成员国有住所，或在成员国设有真实有效的工商业营业所的，而不论该人在英国是否经营商业或是有声誉。这样的商标所有人的概念也应相应地解释。

（2）在相同或类似商品或服务上，一商标与驰名商标或其主体相同或近似的，如果该商标的使用可能造成混淆的，那么，依据巴黎公约享有驰名商标保护的商标所有人有权依禁令限制该商标在英国的使用。这种权利必须符合第48条（关于默许的效力）的规定。（3）第（2）款中的任何内容不得影响在本条实施之前就已开始使用的某一商标的善意的连续使用。”⑨本条规定甚至背离英国法传统上关于仿冒之诉的理论。按照该理论，仿冒之诉成立的前提之一是被仿冒商标必须在英国全境或者当地享有足够的声誉或商誉⑩。本条对驰名商标的保护的确并不要求它的所有人是否在英国经营商业或者是否有声誉为前提。

（三）1992年12月31日生效的《意大利商标法》第17条规定：依据《巴黎公约》第6条之二属于驰名商标的标识，应被视为已为人所知，该标识即不再具有新颖性，不可注册为商标。

（四）日本现行商标法对著名商标认定的地域标准有所改变，规定在日本或其他国家驰名的商标均可认定为驰名商标。11可见，对未注册驰名商标提供广泛的保护已经成了国际性潮流。

三、我国法律及实践中确定的未注册驰名商标的范围

80年代初期，在我国参加巴黎公约之前，商标局就已在商标注册审查中注意到对外国驰名商标的保护。例如，1984年6月，商标局在接受美国杜邦公司的“FREON（氟利昂）”商标注册申请时，尽管氟利昂当时在中国已成为“冷却剂”商品的通用名称，但考虑到该商标确属国际驰名商标，因而接受了杜邦公司的注册申请，确立了对未在我国使用的驰名商标保护的先例。1985年3月，我国加入巴黎公约之后，就承担了公约规定的义务，对成员国的驰名商标提供有效的保护。这种保护主要体现在对驰名商标所有人，不论其商标是否已在我国注册，均可阻止他人就相同的标记在我国获得注册和使用。

我国《商标法》修改以前没有关于驰名商标保护的明确规定。12我国商标局1996年9月发布、1998年修订的《驰名商标认定和管理暂行规定》第2条规定：驰名商标必须是注册商标。实际上，规定确定的认定体制是以服务我国的名牌战略为重要目的，至目前为止，商标局根据该体制认定的驰名商标全是中国商标，而不包括外国人在中国注册、使用和有影响的商标。

在上述规定之外，作为1995年3月11日中美知识产权换文附件的《有效保护及实施知识产权的行动计划》就商标管理规定：“（1）国家工商行政管理局商标局在确认某商标为驰名商标时，应个案审查。驰名商标是指为相关领域中的公众所熟知的商标，包括考虑基于该商标的国际声誉而在中国产生的知晓程度。……（4）58经商标局确定的驰名商标，但未在中国注册的商标，应保护其不受侵犯。（5）经商标局确定的驰名商标，商标局将不予国际承认的所有人以外的任何人注册。”应该说，只要符合驰名商标的实质要件就可以认定为驰名商标，赋予享有国际声誉的商标的所有人在我国具有商标权利。

综上所述，我国新商标法第13条第1款关于未注册驰名商标保护的规定中，保护的客体即未注册商标的范围包括：（1）在我国使用中的未注册商标；（2）虽然尚未在我国使用，但是客观上在我国却已驰名的商标。可以享受权利的人至少包括：（1）我国的自然人、法人和其他组织；（2）可以享受巴黎公约利益的人；（3）其他可以享受TRIPS协议利益的人。这一规定将对我国的商标法产生深远影响：一是明确了对未注册驰名商标的保护，赋予了部分未注册商标在商标法中的地位，实现了我国商标法与国际公约的接轨；二是打破了传统理论关于商标具有严格的国别地域性的观念，接受了驰名商标的国际性观念；三是突破了以往商标法关于商标权注册取得的原则；四是有利于形成良好的市场竞争秩序，保护消费者的合法权益，促进国际贸易的发展；五是有助于理解《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律问题的解释》第4条第四项关于对驰名商标保护的规定。

注 释：

①该条第一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”

②④（荷兰）博登浩森。保护工业产权巴黎公约解说[M].北京：专利文献出版社，1984，80.82。

③蔡立刚。“入世”与我国驰名商标立法的完善[J].北京：中国知识产权报，2000.2。

⑤李顺德。名牌的法律保护。郑成思[C].北京：知识产权研究（2）157。

⑥但是，有人认为《商标法实施细则》第25条、第48条提到的“已为公众熟知的商标”、“公众熟知的服务商标”，意即指驰名商标。见蒋志培：《驰名商标的网上保护及法律应对》，载于《人民司法》2000年第1期，第25页。另见《商标法教程》，法律出版社1997年第三版，第156页。

⑦商标权使用取得的国家认为，商标是基于使用自然取得的，“没有商业就没有商标”是商标法的理念。

⑧目前，商标的国别地域性有两种情况：一是以每个国家为范围的地域性，二是区域范围的地域性注册比荷卢商标的效力及于比利时、荷兰和卢森堡三国，注册欧共体商标的效力及于共同体所有成员国，但这种超国界的地域性还是由于注册所确定的，与国别注册商标的地域性并没有差别。

⑨国家工商行政管理局。中华人民共和国商标法律法规最新汇编[J].北京：工商出版社，1999，939。

⑩史际春。香港知识产权法[M].郑州：河南人民出版社，1997.222。

11杨和义。欧美日商标制度的新变化与我国企业的因应之道[J].北京：国际贸易问题，1999（2）43。

第二篇：关于驰名商标及其保护论文

【摘要】驰名商标为企业争取了广泛的市场和较高的效益。而对于国家来说，驰名商标的名牌效应，为国家赚取了大量的外汇。可以说驰名商标的数量在某种意义上体现了一国的经济实力。所以必须加强对驰名商标的法律保护，以此维护消费者的合法权益，维护驰名商标所有人和合法持有人的合法权益，维护公平有序的经济秩序

【关键词】驰名商标 保

护 重要意义

驰名商标指的是那些经过长时间的使用，在市场上享有较高信誉并为公众所熟知的商标，人们俗称为名牌商标。名牌是消费者所钟爱的。因为它意味着优良的品质和较高的信誉，而且往往有周到的售后服务，消费者何乐而不为呢？也因此，驰名商标为企业争取了广泛的市场和较高的效益。而对于国家来说，驰名商标的名牌效应，为国家赚取了大量的外汇。可以说驰名商标的数量在某种意义上体现了一国的经济实力。在世界十大驰名商标中，经济强国美国占了一半，这就是一个有力的说明正因为驰名商标具有巨大的经济价值，在社会生活中占有重要的地位，所以必须加强对驰名商标的法律保护，以此维护消费者的合法权益，维护驰名商标所有人和合法持有人的合法权益，维护公平有序的经济秩序。

一、驰名商标的效应

（一）驰名商标的含义。“驰名商标”英文称之“famous trade mark " ,台湾称之为“著名标章”。虽然叫法不同，其实所指相同。但对：“驰名商标”的定义，各国学者有不同理解，比如法国学者认为：“驰名商标是指为广大公众所共知目享有卓越声誉的商标。”日本学者纹谷畅男认为：“驰名商标是制作为特定人业务有关的商品标志，已在交易或消费者中间为公众所熟悉的商标。”1996 年8 月14 日我国工商行政管理局发布的《 驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《 暂行规定》）第2 条规定：“驰名商标是指在市场上享有较高信誉并为公众所熟知的注册商标”。驰名商标作为专有名词已逐渐得到举世公认。与普通商标相比，驰名商标有以下两个特点：第一，具有较强的认知功能。识别和区分不同来源的商品，是商标的基本功能。驰名商标与其商品或服务之间的联系非常紧密，它产生的“认牌购物”、“顾客吸引力”的功能能够转化为巨大的经济效益，对商标所有人而言，拥有驰名商标意味着其商品广泛占有市场的能力和强大的创利能力。第二，商品质量恒定、优良。驰名商标商品或服务的质量尽管有高、中、低不同档次，但其质量水平都能保持连续性、稳定性，具有优良品质。我国企业由于受几十年计划经济体制的影响商标意识比较薄弱。随着经济体制改革的不断深人和商标法律知识的宜传与普及，企业利用商标开拓市场，参于竞争，积极争创驰名商标，出现了一批像“同仁堂”、“海尔”、“长虹”等享誉国内外的商标群体，成为企业和国家的宝贵财富。1989 年我国第一件驰名商标“同仁堂”是应解决日本一厂商在日本抢先注册“同仁堂”药膳纠纷而认定的。1991 年初，在国家工商行政管理局大力支持下由法制日报社、中央电视台、中国消费者报联合举办了“中国驰名商标（部分商品）消费者评选活动”，并于1991 年9 月评出了中国的十大驰名商标：茅台（酒）、凤凰（自行车）、青岛（啤酒）、琴岛一利渤海尔（电冰箱）、中华（香烟）、北极星（钟表）、永久（自行车）、霞飞（化妆品）、五粮液（白酒）、沪州（白酒）。至此，中国给他人驰名商标法律保护，而自己却没有驰名商标的历史结束了，中国的驰名商标在国外同样要受到特殊的法律保护。驰名商标的产生，标志着我国民族品牌的崛起，推动了我国民族工业的蓬勃发展。

（二）驰名商标的重要性。由于驰名商标具有名牌效应，对消费者来说，驰名商标意味着优良的商品品质和较高的企业信誉，这使得消费者纷纷解囊为企业带来了滚滚财源。驰名商标是国家工商业的精华和骄傲，也是国家难以估价的财富。用驰名商标拥有的多寡衡量一个国家的经济实力，有一定的道理。经过多年来的努力，我国的一些企业在抓质量、树品牌方面下了大力，并取得了一定的实效。从世界企业的发展历史来看，争创驰名商标不仅仅是商标的单一问题，它和企业的整体发展是紧密联系在一起的。

二、驰名商标的认定

（一）驰名商标的认定方式。认定驰名商标是对驰名商标进行法律保护的前提。关于认定驰名商标的方法，目前世界上大致有三种方式：一种是问卷调查的方式。由消费者评选推荐，然后由官方确认，比如德国和美国。在德国，如果一商标的知名度高于60 %，就属于驰名商标。这种认定方式主要考虑了商标的知名度，认定标准单一化。我国以前也采用过这种方法认定驰名商标。1990 年“首界中国驰名商标（部分商品）消费者评选活动”的评选结果得到了我国商标局的肯定，但商标局对第二届驰名商标的评选持否定态度。因为这种方法不易做到公平、科学．而且对参加评选的消费者的法律素质要求很高，目前我国还不宜采取这种方法

。第二种方法：由法院判定，以法国最为典型。1989 年法国巴黎一审法院判例中称“foker ”商标为驰名商标，其主要原因在于所标识的果酱年销售量达到了85 万瓶。另外，1984 年法国巴黎七诉法院在“ibert 广商标案中，认定该商标为驰名商标。理由是，该商标自1893 年起就获得了注册，而且从未间断过，1962 年被记入法国有名的商标事典。这无疑是认定驰名商标最灵活的一种方式，采取的标准也很灵活，不拘泥于一种或几种标准。但它要求有很高的司法水平与之相适应。第三种方法：由商标主管机关确认。可见：驰名商标的认定有两种方式或程序，一是被动认定、二是主动认定。被动认定也称个案认定，即只有当驰名商标受到侵害并请求保护其合法权益时，才山主管机关认定。《暂行规定》第四条第一款规定：“商标注册人请求保护其驰名商标权益时，应向国家工商行政管理商标局提出认定驰名商标的申请。”这种基于当事人的请求而认定的作法是多数国家所采用的。上述第二种方法即为被动认定。而第一种和第三种则属于主动认定，即行政主管机关根据商标注册和管理工作的需要依职权认定驰名商标。主动认定是依据职权而不是根据当事人的请求进行的认定工作。在我国无论是被动认定还是主动认定，对驰名商标的认定机关均为国家工商行政管理局。驰名商标由国家商标主管机关认定，这是《 巴黎公约》 第六条又确定的原则。由国家工商局商标局来认定和管理驰名商标法律地位的确定，给前些年我国曾出现过的新闻单位主办，群众评选驰名商标的活动画上了句号。今后，任何其他组织或个人认定或采取变相认定驰名商标的行为都是非法的，其认定结果没有法律效力。各地工商行政管理局部门可以作为著名商标的认定机关。近两年来，地方著名商标的认定和保护工作，通过制定地方性法规及规章等逐步走上了规范化制度化。浙江省通过了我国第一部认定和保护著名商标的地方性法规，我们认为，为了保证商标法制的统一性，有关驰名商标，著名商标的问题，包括认定机关，认定标准等问题，应由商标法或实施细则做出原则性规定。

（二）驰名商标的构成条件。商标机关对驰名商标认定的前提要明确驰名商标的构成条件。驰名商标的构成条件即认定标准，是实行特殊保护时需首先解决的问题。它不仅为商标主管部门所重视，而目一直是理论界关注和探讨的问题。

（三）有关法规对驰名商标构成条件的规定。中外法规对驰名商标构成条件的规定。《知识产权协议》第16 条又指出，确认某商标是否为驰名商标，应考虑有关公众对其知晓程度，包括在该成员国地域内宜传该商标而使公众知晓的程度。这一规定仅是原则性的。1997 年世界知识产权组织召开的第三次驰名商标保护专家会议通过了一份草案，其中第三条驰名商标的认定标准，提出了儿项应考虑的因素。主要有：(l)使用该商标的时间、范围、地域，特别是商标宣传持续时间、范围和地域、包括使用该商标的广告、公开宣传、展示；（2）使用该商标或服务在受保护国所占市场份额，在其它国家的市场份额；（3）商标内在的或者后来取得的显著性程度；(4)商标而取得的质量形象；(5)商标在世界范围内的注册情况；(6)商标在世界范围内的使用情况；(7）商标具有的价值；(8）该商标被成功保护的记录；(9）有关该商标是否驰名的诉讼结果。尽管该草案尚未形成最终文件，但上述内容基本上反映了各国采用的大同小异的认定标准。根据《 暂行规定》 我国商标主管机关在认定驰名商标时，依据上述各因素综合考虑作出认定：(l）使用该商标的商品在中国销售量及销售地区；(2）使用该商标的商品近三年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名；(3）使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域；(4）该商标的广告发布晴况；(5）该商标的最早使用及连续使用的时间；(6）该商标在中国及外国（地区）的注册情况；(7）该商标驰名的其他证明文件。根据修改后的《 商标法》 新增加的十四条之下：认定驰名商标时应考虑下列因素：(1）相关公众的知晓程度．(2）该商标使用的持续时间；(3）该商标的任何宜传工作的持续时间、程度和地理范围；(4）该商标作为驰名商标受保护的记录；(5）该商标驰名的其他因素。

将上述因素与《 暂行规定》 第2 条驰名商标的定义结合起来可以看出，在中国认定某一商标“驰名”与否，是以中国市场为准的，以中国“相关公众”是否熟知为依据的。这体现了商标保护问题上着重维护本国利益的取向。此外，从《 暂行规定》 第2 条的定义来看，驰名商标应当是注册商标。那么对于未在我国注册的但确在我国驰名的外国商标应如何保护呢？新修改后的《 商标法》 在此方面有了规定：“就相同或类似商品申请注册的商标是复制摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。

三、驰名商标特殊保护的必要性

（一）侵害驰名商标的行为。驰名商标的知名度、良好信誉和商品所有人长时间辛勤努力与财力、物力的大量投人分不开的。然而，在工商活动中，驰名商标受假冒侵权行为和不正当竞争行为侵害的程度远甚于普通商标。我国在这一方面的现状令人担忧… …

1、“抢注”风潮涌起。我国企业由于受几十年计划经济体制的影响，商标意识比较薄弱．从而使些外商屡屡抢注我国“名牌”，使我国企业损失惨重，比如，众所周知的“同仁堂”中药，信誉良好，畅销中外，但在颇信中医的日本，却难觅其踪。因为时在1983 年，“同仁堂”就已被一家经营食品和饮料的日本企业在日本注册。遭此厄运的除“同仁堂”外．还有“全聚德”在韩国被抢注：“狗不理”在日本被抢注：“蝴蝶”在印尼被抢注：“阿诗玛”在菲律宾被抢注：“天坛”（清凉油）在尼日利亚被抢注等等，外商的抢注严重阻碍了我国名牌商品进人该国市场，对企业、对国家造成的损失是无法估量的．

2、“变相”侵权行为屡禁不止。我国《 商标法》对商标侵权行为做了列举规定．并规定了相应的处罚措施．但商标侵权行为仍屡禁不止。如广州番禺糖果有限公司与西班牙亚克利民糖果集团合作生产的“大大”泡泡糖、“大大卷”泡泡糖系列产品，质量优良，赢得了广大消费者特别是小朋友们的喜爱。于是福建省晋江市一些厂家就采用鱼目混珠的手段用“太大”、“大太”、“太大卷”、“特大卷”等进行包装，生产质量低劣的糖果产品，使广州番禺糖果有限公司仅1994 年销售额就下降了近亿元。这类行为严重侵犯了名牌厂家的合法利益。但因为此种“类似”行为，在诉讼中往往难以认定其成为商标侵权，所以被一些厂家堂而皇之的使用。

3、“淡化”行为盛行。驰名商标的“淡化”是指无权使用人将驰名商标用于该驰名商品不同类的商品上，从而使该驰名商标的特殊吸引力减弱。驰名商标总是和某种特定商品联系在一起的，比如一提到“可口可乐”人们马上会想到饮料一样，“可口可乐”的特殊吸引力使该品牌的饮料风靡全世界。如果“可口可乐”大量用于服装、电器、卫生用品等其他商品上久而久之。“可口可乐”与其代表的饮料间的联系便会被大大减弱。这样做对名牌产品的存在与发展都是极为不利的，而这种行为在我国正日渐盛行。

4、传统名牌被取代。我国的许多传统名牌在面临上述冲击的同时，还存在一个严重危机被“洋名牌”所取代。如广州“洁花”牌香皂与美国合资后，推出了“海飞丝”、“潘婷”等品牌。这些洋商标在声势浩大的广告攻势下，已经声名显赫，而“洁花”却渐渐被人遗忘再如．上海家化与美国合资成立的上海庄臣公司之后，市场上很长一段时间不见“露美”的踪迹，为什么？合资时被吃掉了。一个品牌的创立，需要经过几年、十年、甚至几十年的时间。需要投人大量的人力、物力和财力，而一经合资变被取代，多年的努力付之东流。这对中方合资者是极不公平的，对我国传统名牌的发展是极为不利的。

（二）驰名商标特殊保护方面的国际公约。各种侵权行为不仅直接损害了商标所有人的合法利益，而且扰乱正常的市场秩序，使广大消费者蒙受损失。因此，建立驰名商标特殊保护制度，不仅是商标法的一项重要任务，同时也是禁止不正当竞争的一个重要组成部分。最早提出驰名商标保护的国际性公约是《 巴黎公约》。我国自1985 年加人《 巴黎公约》 后就开始了将驰名商标的认定和保护工作纳人日程。我国还是《 商标国际注册马德里协定》 简称《 马德里协定》 的成员国。《 巴黎公约》 为驰名商标的抢注提供了救助的途径。《 马德里协定》 则为商标的国际注册提供了简便决捷的途径。其它的一些条约：如《 与贸易有关的知识产权协议》也将驰名商标列人保护范围。一些关于其保护的地区性公约也纷纷出台，如《 卡塔赫那协定（1993 年文本）》 等等。无论是地区性的，还是国际性的商标国际条约，均不同程度地涉及了驰名商标的保护问题。我国在此方面也应加大力度，究其原因，有以下几大方面。

1、保护驰名商标是我国应尽的一项国际义务。自1985 年对《 巴黎公约》 修改并增加了驰名商标的规定后，世界各国对驰名商标保护的重视程度日益增加。《知识产权协议》也将驰名商标列人了保护范围。亚太经合组织还拟在知识产权领域采取共同行动的设想，也使商标法律保护进一步面临着国际化的趋势这也就必然导致了以对驰名商标的保护程度作为一个标准，来衡量一个国家或者地区对知识产权的保护水平。作为《 巴黎公约》 的成员国，就必须承担公约所规定的义务，对驰名商标给予特殊的法律保护．

2、打击假冒侵权需要建立驰名商标特殊法律保护制度。由于驰名商标在广大消费者中享有较高的信誉，其商品质量得到广大消费者的信赖，所以消费者在认牌购货时大多喜爱购买名牌。一些商家为了推销自己的伪劣产品，就会千方百计地假冒名优产品，驰名商标理所当然的成了其首选目标。近几年来，从外国的：“可口可乐”、到国内的“茅台”、“凤凰”等驰名商标，在我国都有被假冒的经历。国内大规模的生产销售假冒的商品，伪劣产品之风越演越烈，除了一些商人不讲商业道德之外，也和没有建立起一个健全的驰名商标特殊法律保护制度有关。假冒侵权不正当竞争行为不但侵犯了驰名商标权人的权益，还侵犯了消费者的权益，特别是严重地扰乱了社会正常的经济秩序。将假冒驰名商标的侵权行为与一般的商标侵权行为同等处理，不利于对假冒侵权行为的打击。

3、维护公平竞争、需要建立驰名商标特殊法律保护制度。在计划经济体制下，经济竞争没有得到充分的展开。而进人市场经济后经济竞争的发展到了更加激烈的程度。一些不法商人，不从自身找原因，反而采取违反商业道德的不正当竞争方式来获取非法的利益．将他人的驰名商标直接用于自己的产品仁．利用他人的驰名商标的声誉来获取非法利润的行为相当普遍，淡化行为也不断出现。还有利用广告宜传，进行不适当的比较，或是抬高自已，或是踩低别人，来争取消费者的关注。无论是明目张胆的假冒，还是隐性的侵仅，都表现为一种严重违反商业道德，利用非法的手段进行不正当竞争来谋取非法利润的行为。市场是法制经济，我国的社会主义市场经济更要讲究合法、公平竞争，要使市场经济朝着有序、健康的道路发展，鼓励正当竞争，打击非法行为，真正体现市场经济“优胜劣汰”的客观规律。

4、我国的驰名商标在国际仁要获得特殊的法律保护，需要建立驰名商标的特殊法律保护制度。个别超级大国利用“两权”问题对别国内政加以粗暴的干涉，以为世界人民所共同反对。但是，另一方面，知识产权的确已经进人到了国际化保护的时期。世界经济的开放性，使得国际经济贸易连为一体，在国际经济技术交往中就要遵循一定的国际惯例，履行国际公约的义务。要使我国的名优产品能在国际市场上占有相应的份额、扩大销售，就首先要解决销售地的法律保护，特别是工业产权的商标法律保护问题。要得到别国对我国企业商标的特殊法律保护，前提就是根据涉外法律中的“平等原则”处理。尽管我国对一些叶界范围的别国驰名商标给予了特殊的法律保护，但没有形成一套行之有效地法律制度的话，别人就不会相信我们，甚至不给我国的驰名商标特殊法律保护的某些国家会找到借口。

四、驰名商标的特殊保护

（一）增强公民的商标法律意识。经过第一、第二个五年全社会普法教育，人们普遍从过去“不学法”、“不知法”的状况中走了出来，广大的消费者对商标法、消费者权益保护法均有了不同程度的了解，已经慢慢形成了“认牌购货”，进而增强了“依牌索赔”的意识。企业管理人员的商标法律意识也逐渐增强，在积极运用品牌策略的同时，密切关注市场情况，对假冒侵犯驰名商标的行为及时拿起法律武器保护自己。

（二）加强执法。《 巴黎公约》 中没有规定驰名商标的认定条件和程序。《 暂行规定》 明确规定商标注册人应当向国家工商行政管理局商标局提出认定驰名商标的申请，并递交有关证明文件。商标局在接受申请后，对符合条件的证明文件齐全的将遵循“公开、公平、公正”的原则，在征得有关部门和专家意见的基础上经过一定的法定程序认定。由于我国的商标管理局工作是由国家工商行政管理总局统一负责的，因此对驰名商标的认定和管理也应当由其负责，纠正以往多个部门进行所谓“名优”评比的行为，这种规定是合理的，但还应进一步完善有关的认定、监督、重新认定等制度。加强执法还应加蝇行政执法机构建设。我国的商标管理工作实行由国家工商行政管理部门商标局统一领导，地方各级工商行政管理部门分工管理的体制。对驰名商标的日常管理工作要通过驰名商标注册人的举报，消费者对假冒伪劣产品的投诉，驰名商标保护组织的住处通报等予以加强，特别是要通过工商行政管理部门在平时的商标管理工作中宣传《 商标法》，指导企业商标工作，纠正违法行为等来体现。因此，执法机构的建立，人员的充实，知识的更新就要提到议事日程上来。

（三）驰名商标保护之法律竞合及解决对策。如果被仿冒或假冒的商标已注册且具有相当知名度时，可能会发生法律适用竞合问题。此时适用《商标法》 还是适用《反不正当竞争法》 就显得尤为重要。就适用的法律后果而言，《反不正当竞争法》 对侵犯商标的行为的处罚比《商标法》 的规定更为严厉。如果一仿冒行为，同时构成《商标法》和《反不正当竞争法》 对违法行为的规定时，应优先适用《反不正当竞争法》 的规定较为合理。因为侵害驰名商标不仅仅是侵害“私权”，其行为往往已妨碍正常的交易秩序，而《反不正当竟争法》 又是维护市场交易秩序的核心法律。因此，适用《反不正当竞争法》的规定加以保护，能更有效地维护公平竞争的市场交易规则。确保广大消费者230101。2301 的合法权益。同时，驰名商标也能得到更充分保护。如果一仿冒行为，同时构成《商标法》和《反不正当竞争法》 对违法行为的规定时，应优先适用《 反不正当竞争法》 的规定较为合理。因为侵害驰名商标不仅仅是侵害“私松，其行为往往已妨碍正常的交易秩序，而《反不正当竟争法》又是维护市场交易秩序的核心法律。因此，适用《 反不正当竞争法》的规定加以保护，能更有效地维护公平竞争的市场交易规则。确保广大消费者的合法权益。同时，驰名商标也能得到更充分保护。

第三篇：我国商标法只保护

我国商标法只保护財产权，不保护人身权

我国商标法只保护財产权，不保护人身权知识产权作为 人类脑力劳动而创造的一种无形财产权,它不同于有形财产杈。知识产权是由人身权和财产权两部分组成的,这是因为昝力劳动 的成果本身是没有价值的,或者是不能用价值来衡量的,但是,智 力劳动成果的使用会给使用者带来经济利益。所以，对昝力劳动 的成果也应用法律手段来保护。人身权是指脑力劳动者对其成果 本身享有的权利,它包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整 权。人身权是与特定的人的身份密切联系的,它不能被转让或者 被继承。财产权是指脑力劳动者对其成果所产生的经济利益而享 有的权利，它与一般财产权一样,可以被转让或者被继承。

我国商标法是规定商标的组成、注册、使用管理和商标专用权 的保护的法律规范，它的调整对象也就是因商标注册、使用管理、保护商标专用杈所产生的各种社会关系。简而言之，我国商标法 只保护财产权,不保护人身权。但是,这并不表明我国法律不保护 商标的人身权。商标创作，设计者对其成果的人身权可以通过我 国《著作权法》作为著作权来保护。我国《著作权法》对作品的范 围、著作权、著作权的许可使用和侵权而承担的法律责任都作了明 确的规定。《中华人民共和国著作权法》第2条规定中国公民、法人或者非法人单位的作品,不论是否发表,依照本法享有著作 权。”该法第3条还规定了所谓的作品，包括以各种形式创作的文 学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。商标创作设计 属于美术中实用工业美术范围，是著作扠法保护的对象。

为进一步了解相关文章请点击商标注册：

第四篇：我国老字号的商标法保护

我国老字号的商标法保护 来源：武当山 http://

一、我国老字号概况 字号，在我国又称商号，两者的意思是一致的，我国民法通则中称之为字号，而在商法领域中广泛称为商号。我国《企业名称登记管理规定》

第6条从立法上明确了：“字号等同于商号，是企业名称的核心部分，只有字号才具有识别功能，是一个商事主体区别于另一个商事主体的标志。”企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业、组织形式构成。如“湖南三一重工股份有限公司”这一企业名称中，“湖南”行政区划，“三一”为字号，“重工”为行业名称，“股份有限公司”为其组织形式。“三一”是这个企业名称的核心部分。

我国老字号存在如下特性：（1）历史悠久性。我国的老字号平均有160年的历史，最长的甚至达到三四百年，这些老字号从此开始凝聚独特的历史及文化价值。（2）信誉度极高。一说到烤鸭，人们就会想到“全聚德”；买剪刀人们就会不自觉地想到“张小泉”，对这些品牌的产品质量人们会深信不疑。

我国法律并未对老字号字号权的范畴作出界定，学界对此争议也颇多，笔者认为老字号字号权的权利客体具备知识产权无形性、专有性、地域性的本质特征，理当归入知识产权领域，下面从知识产权的几个基本特性出发分析老字号字号权的权属范围。

（一）无形性

老字号作为企业信誉的载体，蕴含了巨大的无形价值，我国2006年颁布的《首届中华老字号品牌价值百强榜》中，前两位北京的同仁堂和上海的恒源祥的品牌价值分别为29亿和25亿。

（二）专有性

登记主管机关辖区的同行业企业范围内，中华老字号字号权权利人对其所有的老字号享有专有权，未经权利人同意，他人不得冒用及使用。

（三）地域性

中华老字号字号权只有在其登记主管机关的管辖范围内才有效力。在国家工商行政管理部门登记的老字号在全国范围内受保护，在省工商行政管理部门登记的老字号在全省范围内受保护。

《保护工业产权巴黎公约》就将商号权作为一种知识产权中的工业产权进行了保护。公约第1条第2款规定工业产权的保护对象为：专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、商号、货源标记或原产地名称和制止不正当竞争。第8条规定：“商号应在本同盟一切成员国内受到保护，无须申请或注册，也不论其是否为商标的组成部分。”从以上规定中可以得知《巴黎公约》把字号权定格为一种知识产权，且公约成员国对此条不得保留，我国是《巴黎公约》的成员国，也应认定字号权为知识产权。

二、目前我国对老字号保护不足

（一）中华老字号字号权与商标权的冲突

我国的商标注册的管理由国家工商行政管理总局商标局统一进行，而字号登记则由企业所在地的工商行政部门进行管理，这种条块分割导致了两者相互冲突。随着市场竞争的日趋激烈，一些商家利用这一管理制度的缺陷恶意“傍名牌”，使自己的商标与某些知名老字号混淆，误导消费者以抢占中华老字号的市场，从而引起了字号权与商标权的冲突。

此外，我国对企业名称的保护受经营范围的限制。企业只能在其登记的经营范围内行驶企业名称的专用权，这样，一些经营其他行业业务的企业可以“傍名牌”将知名老字号企业的字号注册为自己的商标，即使与老字号在同一行政主管机关也可以此方式“搭便车”。这样一方面直接挤占了中华老字号企业的相关市场份额，另一方面在一定程度上还会导致我国老字号企业的商业信誉的下降。

（二）老字号字号权之间存在冲突

我国《企业名称登记管理规定》中规定企业登记实行分级登记制，同行业企业重名即字号权与字号权相冲突的情况在同一行政区域内本不会产生，但随着经济的发展，众多经营者开始跨行业跨区域经营，使得字号权与字号权的冲突现象开始出现。例如甲地A公司与乙地B公司字号相同，经营范围相同，本来不会产生冲突，但如A公司到乙地设立分公司C，就会发生B公司与C公司字号权相冲突的现象。

（三）老字号字号权的保护对分依赖于企业名称权

在平时的经营中，许多老字号企业为了方便对字号进行宣传而直接使用字号而没有使用企业全称，但是我国目前法律只禁止企业名称的相同或近似，并没有禁止字号的相同或近似。

三、我国老字号商标法保护制度的完善

（一）明确将老字号字号权作为知识产权加以保护 我国现行法律未赋予老字号相应的法律地位，立法应当尽快明确赋予老字号以适当的法律地位，将老字号权纳入知识产权统一保护范围以便在商标法中进行保护。除了在法律中明确老字号字号权属于知识产

权范畴外，还应对老字号字号权在知识产权中的地位进行明确界定，可将老字号字号权作为商标权的一种邻接权在商标法中进行保护。在商标法中处理商标与字号的关系时，我国可借鉴美国的作法，不仅在商标法中规定字号的地位和保护问题，而且规定商标权与字号权两权地位平等，二者可互为在先权排斥在后的对方权利。

对于老字号字号权人来说，如果他人的注册商标权是恶意通过“合法”的形式而侵犯其使用在先的老字号字号权，则可以通过法定的程序来撤销他人注册商标，从而在解决老字号字号权与商标权冲突的同时又达到了保障自己合法权益的目的。如果他人是因为其他客观原因而非恶意已经注册的商标与其他企业的老字号相同，并且在后商标权人注册商标时老字号还处于发展阶段，并且他们对老字号品牌的发展作出了共同努力，如上述案例中的“张小泉”，在处理这种冲突时应采取尊重客观历史和实际现状的态度，如果一味强调保护商标权人的商标权(即使是驰名商标)或华字号权人的字号权，都会违背了最基本的公平原则。但善意注册他人已经发展为历史悠久，信誉度

极高的老字号商标，若在客观上造成了相关公众的混淆或误认，应当制止在后注册商标的继续使用。

（二）明确老字号字号权是一种在先权利

我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”以此可以看出我国在商标权领域使用了在先权的概念，但法律并未明确此处的合法权利的具体范围以及字号权是否属于在先权。因此，我国应在商标法中明确规定老字号字号权属于在先权，规定商标权与老字号字号权可互为在先权，排斥在后的对方权利。注册的商标是否构成对他人老字号字号权在先权的侵犯，应以禁止混淆为基本原则，无论是发生在类似商品上，还是发生在不同类商品上，只要有发生混淆可能性，容易使消费者产生误认，就应当认定该商标侵犯了他人的老字号字号权。

（三）老字号登记条件和保护范围的完善

老字号字号权的特殊性决定了其产生应不同于一般的字号权的登记主义，而应以实际使用为准，采不登记主义，虽没有经过登记，但已经在生产和服务中使用且已有一定影响的老字号，应确认其字号权并予以保护。

对企业名称和商标注册管理中，应建立商标和字号交叉检索制度。建立对企业字号的全国联网检索体系，企业名称登记主管机关和商标注册主管部门在当事人申请设立企业登记或注册商标时，便能率先发现所申请的企业名称或商号是否与已有的老字号相同或近似，若存在相同或近似，则可拒绝登记注册。

目前对于字号权保护所实施的区域注册登记制度，容易出现不同行政区域的企业拥有相同的字号，同时还会侵犯到其他企业在先字号权。可借鉴我国商标登记注册跨越区域限制的体制，实行全国统一管理和登记。

（四）参照“许可或转让”模式对老字号进行保护

字号权的期限限于使用该字号的企业进行注销登记后，但企业在注销登记前将字号权转让给其他商业主体使用的，该字号权转为受让商业主体所有而可得以继续存在。企业一旦破产后，其使用的中华老字号因不再得到保护而面临风险，因此，当使用中华老字号的企业面临破产时，应鼓励其将使用的字号权转让给其他商业主体，这样一方面可以增加破产企业的破产债权，另一方面可以保护我国中华老字号的存续。

（五）纳入驰名商号体系

老字号作为一种特殊的字号，应给予不同于字号的保护，尽快在我国建立起驰名商号制度，并将老字号规定为驰名商号中的一部分，在全国或全省范围内的所有行业内具有排他权利。在其他国家也有发展历史悠久的老字号企业，如美国的肯德基、麦当劳、可口可乐、等公司，国外并没有将这些发展历史悠久的企业称为“老字号”，而是将其包含在驰名商号中，在全国范围内提供统一的法律

第五篇：从国际法看中美撞机事件

秦旭东

2001年4月1日，美国一架ep-3军用侦察机在中国东南近海海域（位于中国经济专属区内）上

空进行侦察飞行，中国两架军用飞机随即起飞对美机活动进行跟踪和监视。飞行中，美机同中

方一架飞机相撞，中方飞机坠毁，飞行员身亡。撞击事件在中美两国之间引起了一场外交争端，在中国国内乃至国际社会引起巨大反响。本文将将从国际法的角度，对这一事件进行分析，谈谈自己的一些粗浅看法。一

美机的飞行位于中国海南岛东南104四公里左右处的近海上空，根据1982年《联合国海洋法公

约》的规定，该空域属于专属经济区上覆空域。中国已经签署该公约，并进行了相关的国内立

法[#1#1996年5月第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议批准了《联合国海洋法公 约》，第九届全国人民代表大会常务委员会第三次会议于１９９８年６月２６日通过《中华人 民共和国专属经济区和大陆架法》]，因此，美机实际上是在中国专属经济区上覆空域飞行。当然，这里需要说明的是，虽然《联合国海洋法公约》已经为世界上大多数国家所接受［＃２

＃至＊年世界上已经有＊个国家加入了该公约］，在国际上具有重大而深远的影响，但是时至 今日美国尚未加入该公约。对此，是否可以认为美国不受该公约约束、不承认中国对其专属经

济区的权利呢？一般来说，作为国际法渊源之一的条约只对缔约当事国产生效力，但这不是绝

对的，在某些情况下条约对第三国以产生法律效果。一是条约的规定形成了国际习惯法规则［

＃３＃在这种情况下，实际上应当认为第三国的权利义务的根据是国际习惯法而不是条约］，二是条约为第三国规定了权利或义务，经第三国书面明示接受或者默示接受（设定义务须经书

面明示接受），三是《联合国宪章》第二条第（６）款之规定通常被理解为对非联合国会员国 也有效。［４参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，１９９５年版，ｐ４２８］根据１ ９６９年《维也纳条约法公约》第三十五、三十六条之规定，条约为第三国规定权利的经同意

或推定同意的，第三国如依此行使权利则应当遵守条约所规定或者依照条约所确定之条件行使

该权利［５参见《国际法资料选编》，王铁崖、田如萱编，法律出版社，１９８６年版］。美 国虽然未加入《联合国海洋法公约》，也未以书面形式表示接受该公约设定的义务，但至少可 以认为其已接受了该公约设定的权利。如果有任何一个国家在美国的“专属经济区”内攫取经

济利益，肯定不会为美国所容忍。既然已经依该公约行使了权利，就应当遵守该公约的规定，承认他国同等的权利。更为重要的是，国际海洋法中有关大陆架、专属经济区等的规则和制度

“由于许多国家相继迅速采取类似行动，等到普遍的承认，”已经“成了国际习惯法原则、规 则和制度”。[6参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，p14]因此，《联合 国海洋法公约》的相关规定对美国是具有法律效力的，美国不能否认中国对其专属经济区的权 利。

事实上，美国也并未这样做。他们认为根据国际习惯法和《联合国海洋法公约》，美机在公 海及排他性经济水域的上覆空域享有飞越自由。《联合国海洋法公约》第八十七条规定了公海 自由，“公海对所有国家开放”，公海自由包括航行自由、飞越自由等；第五十八条规定了其 他国家在专属经济区内的权利，“在专属经济区内，所有国家，„„享有第八十七条所指的航 行和飞越的自由„„”[7参见《国际法资料选编》]，王铁崖、田如萱编，法律出版社，１９

８６年版]但是，中国方面认为，“虽然所有国家在他国专属经济区上空都享有飞越自由，但 这项自由绝不是无限制的，各国在行使这项飞越自由时要受到国际法有关规定的约束。”[８ 参见《从国际法的角度透视中美撞机事件》，李秦，《人民日报》２００１年４月１６日第四 版] 《联合国海洋法公约》第五十八条规定，“在专属经济区内，所有国家，„„在本公约有 关规定的限制下，享有第八十七条所指的航行和飞越的自由，”“各国在专属经济区内根据本 公约行使其权利和履行其义务，应适当顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国按本公约的

规定和其他国际法则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章”；第八十八条规定，“公海只 用于和平目的”，第三百零一条规定，“在根据本公约行使其权利和履行义务时，应不对任何 国家的领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所

载国际法原则不符的方式进行武力威胁或使用武力”。［９参见《国际法资料选编》］，王铁 崖、田如萱编，法律出版社，１９８６年版］ 《中华人民共和国对专属经济区和大陆架法》 第十一条规定，“任何国家在遵守国际法和中华人民共和国的法律、法规的前提下，在中华人 民共和国的专属经济区享有航行、飞越的自由„„”

可以说，美国有飞越自由是无疑的，这种自由应受到限制也是无疑的。关键的问题在于，这 里的“自由与限制”在国际法上应如何厘清。确实，美国的ｅｐ－３军用侦察机“不是一般的

航空器，而是载有尖端电子侦察设备军用侦察机”，其“在中国专属经济区上空所从事的也不 是一般的飞越活动，而是针对中国的军事侦察”。［１０同前注８］但是，能否就此认定其构 成对中国 的“领土完整或政治独立”进行的“武力威胁或使用武力”呢？从政治上说，完全 可以认为美军这类活动“具有明显的敌视中国的特征，是对中国国家安全与和平秩序的威胁，是对中国国家主权的挑衅”［１１同前注８］。但是，国际法毕竟不同于国际政治，他既然称 其为一种“法律规范”，基于其的任何主张也就必须依托以国际法的具体规范。根据《联合国 海洋法公约》第五十五、五十六、五十八条之规定，专属经济区不具有公海的性质，也不同于

领海。沿海国在专属经济区内对勘探和开发、养护、监管海床和底土及其上覆水域的自然资源

享有主权性权利，对人工岛屿、设施和结构的建造和使用、海洋科学研究和海洋环境保护有管

辖权。其他国家在专属经济区内有公海自由中除捕鱼自由之外的其他三项自由。这表明专属经

济区制度中明显保留有公海制度的痕迹。[１２参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，p278]就第五十八条规定的有关限制来说，实际上主要是针对保护沿海国在专属经

济区内的经济性权利和有关管辖权而言的，国际法上尚无禁止在专属经济区内进行军事侦察活

动的规范，中国的国内法也无相关的明确的规定。事实上，在这次事件之前，美国对中国一直

都在进行着类似的行为，中国也派军用飞机进行监视和跟踪，因为没有发生直接冲突，似乎是

相安无事了。中国自己对其他一些国家也可能需要此类活动。另外，“以收集情报为目的的侦 察飞行与‘进行武力威胁或使用武力’之间在概念上和内容上还存在一段距离，根本不能等量 齐观，”[１３参见《国际磨擦与法律的作用——从中美撞机事件透视国内法与国际法的关系 》，季卫东，国际研讨会“文明之间的对话——全球化时代的多元性与公共性”，２００１年 ９月２７日—３０日与清华大学当代中国研究中心]从现行国际法来说，尚无充分的理由证明 美机的侦查行为构成国际法上的违法行为。麦柯马洪继承奥本海的观点认为，“国家之间的间 谍行为即使是不友好的、有害的、挑衅的，也不构成国际法上的违法行为；国际隐私权是不存

在的；对于间谍行为只能由国内法定罪处罚”。［１４ｃf.j.f.mcmahon＂legail aspects o f outer space＂，british yearbook of internatianal law,1962.vol38(1964),pp365-37 1,转引自前注13所示季文］当然，这只是麦柯马洪的个人观点，国际法上也没有承认这类军事

侦察飞行的合法性。这里实际上存在着一个模糊地带。

就有关此类侦察行为的应对措施，不少学者都提到防空识别区制度（air defence idengtif ication zone），[15前注8所示的李文中称之为“空中防御识别区”，前注13所示的季文中称

之为“防空识别圈”。不过，李文中提到：“美国在自己的近海空域划定了空中防御识别区，其范围大大超出了200海里专属经济区；要求任何飞入美国防空识别区的外国飞机必须按照美

国所指示的航线飞行，必须遵守美国方面规定的一序列程序，如有违反，美国则派出飞机进行 拦截”，是为了论证中国军用飞机对美机进行监视和跟踪行为的正当性的。]防空识别区是各 国为国防安全的需要，从本国陆地或水域表面向上延伸划定空域，在该域内要求对航空器能立

即识别、定位和管制。美国和加拿大最先建立，后来有20多个国家或地区也建立了这类区域。这种做法的合法性尚无定论，国际法上并没有正式承认，但各国对设置国也未明示抗议，似乎

是等到了默认。[16参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，p306-307；《国 际磨擦与法律的作用——从中美撞机事件透视国内法与国际法的关系》，季卫东，]有学者认 为，如果要对美国的这种军事侦察行为进行制裁，按照国内法来进行是可行的。具体有两种可

能的选择：一是参照美国等国设置防空识别区的先例，或者中国自己借助专属经济区上覆空域 的概念确定防空识别区标准；二是依据中国在南海宣布的四个飞行管制区的范围。只要能证明

撞机地点在防空识别区内或飞行管制区内，中国飞机进行拦截就是无可非议的，美机必须对其

无视中方意志导致的后果负责，而不必纠缠于撞机事故原因等的具体事实细节问题。[17《国 际磨擦与法律的作用——从中美撞机事件透视国内法与国际法的关系》，季卫东，] 确实，随着现代高科技尖端武器的大量出现，战争或武装袭击等的突发性大大增强，甚至传 统战争中前线和后防的区分也日益模糊。