第一篇：著作权保护刑法规制研究分析论文

［摘要］著作权保护制度在我国法治建设的几十年中取得了重大进步，制度设计日趋完善，形成了民法、行政法、刑法调整的归责体系。但是，近年来社会发展中侵犯著作权犯罪出现许多新问题和新情况，加上我国的著作权刑法保护起步较晚，导致司法实践存在困难，有必要加强著作权保护的刑法规制，本研究针对出现的问题提出了法律层面的措施，以期促进我国知识产权事业的发展。

［关键词］著作权保护;刑法规制;刑事立法;邻接权;司法实践

一、我国现行刑法对于著作权保护的规定及其必要性

著作权是现代社会普遍存在的一项重要权利，对其保护有助于维护正常的经济秩序，保障公民合法的智力成果，保护著作权也是促进我国知识产权整体上和谐稳定发展的重要方面。狭义上，著作权是包含财产权和人身权在内作品作者专有的权利;广义上，著作权是在狭义著作权即财产权和人身权之外衍生的一系列权利［1］，我国现行著作权法规定了表演者权、录音录像制品权、广播电视制作者权利等，这些权利的法律称谓通常是著作邻接权或者与著作权有关的权利。随着我国著作权理论的发展，广义概念被学术界更多的接受，基于此，法理上的著作权保护应当是广义范围内的概念。目前，我国的著作权归责体系中包含民事责任、行政责任、刑事责任，不同责任形式对侵犯著作权的要求不同，总体来说，民事和行政责任相对于刑事责任适用方便，流程简单，在司法实践中获得更多的行使;将侵犯著作权的行为归入刑法规制因严苛的刑罚性质引起学术界的讨论，民事法律关系中的著作权是否被刑法适当保护也是需要学者深思的问题。1990年我国颁布的《著作权法》没有关于刑事制裁的规定，主要因为我国长期以来没有统一的著作权保护意识，为了有效的法律实施将这一命题暂时放缓。经过多年的著作权实践与公民法律意识培养，全国人大设立了“侵犯知识产权罪”，设置在《刑法》第二百一十七条和第二百一十八条，分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪［2］，标志着著作权保护正式纳入刑法规制。刑法意义上的著作权保护体现出我国对侵犯著作权行为重拳出击的态度，也表现出我国保护著作权法律制度建设工作的完善。改革开放以来，人民的文化生活丰富多彩，各式各样的作品层出不穷，特别是互联网的飞速发展更是极大地丰富了人们的精神食粮。传播速度快、范围广是当代艺术作品的一大特点，相应的著作权侵权案件也逐渐增多，多样化的侵权方式使得打击著作权侵权行为存在一定困难。因此，从刑法的现实效果来说，建立著作权刑法保护模式是刑法保护社会关系广泛性的体现，也是刑法保护在严厉性方面的体现，针对社会侵犯著作权行为频繁性和多样性的特点，国家强制力的最强干预与刑法的震慑作用能够达到预防犯罪、减少侵权行为发生的目的。

二、我国著作权保护刑事归责的不足

虽然我国现有著作权保护体系已日臻完善，但是我国的著作权保护起步较晚，存在一些现实判例中不能很好解决的问题。著作权是一种动态的权利，会随着社会的发展而变化，在经济文化和科技水平不断进步的现代社会，侵犯著作权的行为和形式也出现了新的问题和变化，造成法律的灰色地带。通过分析我国近年来发生的著作权侵权案件的特点，刑法保护的主要问题体现在如下几个方面。

(一)立法模式单一且不够具体

我国法律体系对于著作权的刑法保护模式规定了具体的犯罪行为种类和刑罚惩罚，刑法的提示性条款没有犯罪构成要件的具体规定，也无法体现出著作权法对于著作权立法的专业性要求。在立法模式中，虽然单一集中式立法具有稳定、方便适用与学习的优势，但是当今社会科学技术的发展瞬息万变，著作权保护也出现许多的新情况和新问题，如果专门性法律不能承担时代使命、立法模式不能及时应对新情况，那么许多著作权侵犯行为可能逃脱法律的制裁。

(二)规定的犯罪情形不全面

虽然我国《刑法》规定了五种侵犯著作权的犯罪行为，修改后的《著作权法》增加至八种，但是面对著作权保护的严峻形势仍是杯水车薪，最突出的是现有刑法对于互联网侵犯著作权犯罪的规定不够明确。互联网既是作品传播的主要途径也是著作权侵犯比较严重的领域［3］，互联网作品保护是亟待解决的问题，需要及时明确应纳入刑法的行为。

(三)缺乏人身权利的保护

著作人身权是著作权中一项重要的权利，因强烈的人身依附性而存在，包括发表权、署名权、修改权等;作者转让作品的经济权利后人身权利依然存在，受让者不得擅自行使或更改。当前我国的刑法保护内容多是经济利益，忽视了人身权利对于著作权的重要性，这与我国改革开放过程中大力发展经济的时代背景有关;在新的著作权保护环境下，人身权利是经济权利的重要支撑，需要平衡二者在刑法保护中的地位，更多地重视著作人身权的保护，这一领域目前还是立法空白。

(四)狭义著作权和邻接权的保护界限模糊

著作权包括广义和狭义两种概念，我国刑法是广义上著作权的概括式立法，没有明确区分著作权和著作权有关权利，不能明确体现出著作权保护的社会关系种类。邻接权是作品传播过程中传播者表演形成劳动成果的一种权利，1961年通过的《罗马公约》确立了保护邻接权条款。近年来，网络技术的广泛应用使得保护邻接权人的利益矛盾日益加深，可以说，侵犯著作权的客体已经从传统上狭义著作权向邻接权转变，这一点应当引起立法者的重视。

(五)违法所得规定的设置不合理

依据我国刑法的规定，侵犯著作权罪成立的数额要求“违法所得数额较大或者有其他严重情节”①，销售侵权复制品罪是“违法所得数额巨大”②。其一，大量侵权案例中的侵权者虽然有少量的利润收入，但是对于著作权的侵犯十分巨大，造成的影响也无法弥补，在侵权人大量复制并低价销售的情况下更是如此［4］。其二，比较同一章中对于商标法的成立标准是销售金额较大，而非违法所得，能够更好地把握成罪标准，也有利于司法实践认定侵权行为。

三、刑事立法完善著作权保护的建议

为了适应我国的社会主义法治建设，完善社会主义法律体系，保障市场经济的有序运行，现阶段著作权的保护力度应在立法层面予以重视，特别是针对新形势下出现的问题及时立法。为了完善我国著作权刑法保护的有关规定，本研究认为应当从以下几个方面着手。

(一)协调部门法关系，调整立法模式

根据外国先进的立法经验，著作权的刑法保护主要体现在刑法典和著作权法之间的协调作用。德国和日本的刑法典中并没有具体的保护规定，只是概括为原则性或一般性的条文;著作权法是具体规定的细化，最终依据刑法规制惩罚侵犯著作权的违法犯罪行为。此种立法模式对于我国制定著作权刑法保护有借鉴意义，既可以保证刑法依据其他法律调整社会关系的稳定性，不必频繁修改，也可以促进著作权法的完善，保持法律的活力，顺应社会关系变化及时调整。

(二)及时立法，确保法律涵盖的犯罪情形

我国的法律规定不能涵盖目前存在的全部著作权侵犯案件，规定的情形较少也不利于我国加强著作权保护力度，适当拓展著作权犯罪新情况是完善著作权保护的直接方式。立法方式可以采取制定刑法修正案、颁布司法解释、修改著作权法等，用以弥补司法实践的法律空白，如打击互联网盗版电影/电视剧等影视作品、非法出租侵权复制品、未经许可将复制品用于非法途径等都是亟需立法规制的侵权领域。

(三)重视“与著作权有关权利”的保护

与著作权有关的权利又称邻接权，邻接权保护是著作权保护的重要一环，但是，现有体系中没有完全体现出地位，我国现行刑法中涉及邻接权保护的规定只有侵犯录音录像制作者权利的保护，不能满足邻接权包含的众多内容，其他邻接权利保护的重要性与录音录像权利等同。因此，立法中应当刑法规制侵犯表演者权、广播电视权、出版者权的行为，平等地保护邻接权人的利益，维护我国著作权市场的稳定与繁荣。

(四)设立著作人身权保护的规定

著作人身权存在人格权、身份权等依附权利性质，对其保护常见于民事责任和行政责任，目前，我国对著作人身权的归责由民法或行政法规调整，现阶段的侵犯著作权案件中体现出不重视人格权和责任追究不到位等问题，造成原有的归责体系不能很好地保护著作人身权。根据功利主义刑法立法原则提出的“威慑力不足”原理，即对于某一不当行为，应当用刑法外的其他法律进行规制，当非刑法责任对现有的情况处理失灵时，才能考虑适用刑法加以规制，用刑罚弥补威慑力的不足［5］。应当肯定民、行责任规制的作用，其中刑法保护的内容应依照审慎原则设置规定，与其他调整方式并行不悖。

(五)建立“非法经营所得”的犯罪构成标准

违法所得与非法经营所得是不同角度成罪定性的设定标准，前者以行为人在侵权过程中对市场秩序的破坏程度评判是否构成犯罪，后者以行为人对受侵害人造成的损失判断是否成罪。对比而言，后者能够更加直观地表现出该行为的社会危害程度、量化该行为对受害人的损失以便定罪量刑。因为法律实践中违法所得金额较小却给受害人造成较大损失的案例比比皆是，所以及时调整成罪标准非常必要。

四、结语

著作权是知识产权的重要组成部分，对于我国文化事业的发展繁荣发挥着至关重要的作用。法律的灵魂在于实施，新形势下著作权保护刑事立法工作应当以司法实践为主要依据，针对出现的新情况和新问题及时完善，以保证我国知识产权事业的蓬勃发展。

［参考文献］

［1］刘春田．知识产权法［M］．北京:中国人民大学出版社，202_:36．

［2］邸瑛琪．著作权刑法保护的几个问题［J］．郑州大学学报(哲学社会科学版)，202_，(4)．

［3］刘叶．网络著作权刑法保护的完善设计［J］．上海政法学院学报，202_，(4)．

［4］范艳．论著作权刑法保护的立法完善［D］．重庆:西南政法大学，202_．

［5］［英］吉米边沁．立法理论［M］．北京:中国人民公安大学出版社，202_:167．

第二篇：个人信息刑法保护研究论文

现代社会，由于计算机和网络的普及应用，信息的流动突破了时间、空间及数量的限制，由于当前个人信息的安全问题日益突出，具体怎样通过完善相关刑法规范为个人信息提供更好的保护成为重要的法律问题，本文在分析我国现有刑法规定的基础上，结合其他国家的有益做法，提出了若干完善的建议，如规范法律语言、统一法律规定扩大侵犯公民个人信息犯罪的主体范围等。

现代社会，由于计算机和网络的普及应用，信息的流动突破了时间、空间及数量的限制，个人信息的安全问题日益突出，刑法保护更发挥着不可替代的重要作用。

一、我国相关法律规定

（一）窃取、收买、非法提供信用卡信息罪

1997年《刑法》对个人信息的保护没有规定，随着现代技术对隐私的侵犯及人们对敏感信息保护的强烈要求，202_年《刑法第五修正案》在第177条增加了“窃取、收买、非法提 供信用卡信息罪”：“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有 其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”

该规定将进行信用卡信息买卖的行为规定为刑法调整的行为，对运用网络进行此种活动之规制具有十分重要的意义。但这一规定无法结束日益严重的其他侵害个人信息的行为。随着办公自动化之发展，网络已经进入了各银行、邮局或政府机关等部门，尤其是公权力部 门掌握着大量的个人信息，由于缺少法律禁性规定，买卖个人信息的活动十分猖獗，对公民的私生活安宁，甚至财产、人身带来巨大威胁。鉴于此，202_年出台了《刑法第七修正案》。

（二）出售、非法提供公民个人信息罪；非法获取公民个人信息罪

《刑法第七修正案》规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”网络的出现给搜集公民个人信息提供了极大的方便，很多信息咨询公司应运而生，其生态链大致如下：成立某信息公司；通过给金钱或关系向掌握公民信息的机构获取信息；通过网络进行买卖。此生态链的核心就是搜集与出卖信息，“搜集”这一环节基本不通过网络实现，主要是通过熟人关系或给予信息提供者一定的金钱回报，甚至通过信息转换的方式；“出卖”这一环节就大量浮现网络的身影，卖家与买家基本上是陌生人关系，他们通过网络获知双方供需信息，进而通过网络进行交易。信息的源头往往来自于有权收集个人资料的金融机构、国家权关等。

二、完善相关立法的建议

（一）规范法律语言、统一法律规定

虽然公民信用卡信息属于个人信息，但《刑法第五修正案》和《刑法第七修正案》仍有不同，无法合并。

首先，犯罪客体不一样，根据我国1994年《关于加强信用卡管理的若干规定》企事业单位可以申办信用卡，因此，《第五修正案》中的信用卡信息不仅指公民个人的信用卡信息还指企事业单位信用卡信息。并且“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”属于第三章第四节 “破坏金融管理秩序罪破坏金融管理秩序罪”，客体不仅是公民个人、企事业单位的合法权益，还是有序的金融管理秩序。

其次，侵犯信用卡信息犯罪是一般犯罪主体，如果是“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利”从事违法行为，从重处罚。侵犯个人信息罪中的“非法提供公民个人信息罪”是特殊主体，非法获取公民信息罪才是一般主体。

最后，量型不同，“非法侵犯信用卡信息罪”与“非法侵犯公民个人信息罪”相比，信用卡信息直接关系到公民法人的财产安全和金融市场秩序，危害较大。

从以上可以看出《第五修正案》中的侵犯信用卡信息罪与《第七修正案》中的侵犯人民个人信息罪并不一样，但也有交叉，如果金融机构工作人员利用职务便利非法提供了公民信用卡信息，则应当属于法条竞合犯，按照特别法优于一般法的原则，适用第五修正案中的规定。尽管以上两规定有众多不同之处，但亦有交叉关系，应当统一。

“出售、非法提供公民个人信息罪”，从词译解释上看“提供”是指：“提出可供参考或利用的意见、资料、物资、条件等，”包括有偿提供和无偿提供，因此准确的表述应为“非法提供公民个人信息罪”。“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”中的“窃取、收买、非法 提供”是非法获取和非法提供的具体表述，因此基于法律的严谨性，刑法规范可以将文字表述修改为“非法提供、获取信用卡信息罪”、“非法提供、获取公民个人信息罪”。公民信用卡信息作为一种敏感信息在前罪中予以特别适用，加重处罚。

（二）扩大侵犯公民个人信息犯罪的主体范围

我国第七修正案将非法提供公民个人信息罪的犯罪主体定为国家机关等特殊犯罪主体，而不包括房地产公司、中介机构等私人部门，在实践中有大量的私人机构因为经营、提供服务等方面会收集大量个人信息，如一些购物网站，但这些机构却并不本法的调整范围之内。对这 一规定，有不少的争议。有学者认为应当犯罪主体扩大到掌握公民个人信息的一般主体，也有学者认为犯罪主体不宜扩大。

考察其他国家的立法，侵犯公民个人信息犯罪的主体一般规定为一般主体。

英国1984年《数据保护法》并未将非法提供个人信息罪的主体仅限于特殊主体，而是经过有权获取公民个人信息的任何经登记许可的机构。第5条规定：“有关获得登记许可的人，不得将其掌握或使用的经登记许可的个人数据用于登记目的以外的其他任何目的； 不得向登记许可范围之外的其他人泄漏其掌握的此类个人数据”。

《日本刑法典》第134条“泄漏秘密罪”，规定有权依法获取公民个人信息的人，都负有保密义务，泄漏他人秘密信息的都属于犯罪，也一是般犯罪主体。

《德国刑法典》力图通过例举的方式将各种犯罪主体清楚明确的规定出来，总体而言是因职业、职责等有权获取公民个人信息的主体，也未仅将犯罪主体限定于公权力部门。第203条侵害他人秘密罪，也将非法提供个人信息罪的主体定一般主体，该罪规定：“因下列各种身份而被告知或知悉他人的秘密，尤其是私生活秘密或企业、商业秘密，未被授权而加以泄露的，处1年以下自由刑或罚金。”接着法条花费大量篇幅列举了医护人员、职心理学家、法律职业者、税务会计从业者、社会工作人员等各行业有权获知公民个人信息的从业人员，并规定公职人员加重处罚。

我国澳门特别行政区《刑法典》第189条规定了违反保密罪，“未经同意，泄露因自己之身份、工作、受雇、职业或技艺而知悉之他人秘密者”，这一规定简单明了，道明了非法提供个人信息罪的犯罪主体的范围。

实际生活中有很多私人部门或个人因职业、职责、身份等原因可以收集大量个人信息，现代人们的生活越来越依赖网络，人们习惯于在网上购物、在网上交流等，在这些活动中通常会留下大量个人信息。购物网站，使用者必须提供姓名、身份证号码、地址、联系方式、甚至银行帐户等，这些信息一旦被披露或公开，势必给隐私权人造成无法补救的损失。但这些大量掌握公民个人信息的主体却不在法律的调控范围之内，不能不说是公民个人信息安全的严重隐患。

综观其他国家的相关刑事立法，犯罪主体应当是通过合法途径掌握公民个人信息的组织或个人，防止这些公民个人信息的掌控者滥用权力，非法侵害公民权益。

由于社会生活是灵活多样、不断发展的，因此不宜采用德国的例举模式，例举模式难免会有所疏漏。宜采用我国澳门地区的立法表述，犯罪主体为：“未经同意，泄露因自己之身份、工作、受雇、职业或技艺而知悉之他人秘密者”，该表述可以将各种掌握公民个人信息的主体都纳入法律的监控范围，给公民个人信息全面的保护。在犯罪方式上也不宜采用很具体的出售、购买、盗窃等例举方式，这种方式仍然很难对实际的侵权方式穷尽，宜采用比较原则的表述，即“非法提供、获取信用卡信息罪”、“非法提供、获取公民个人信息罪”。犯罪手段当然包括有偿的、无偿的，也包括特定主体的提供和向社会不特定主体的散布。

第三篇：赌球行为 赌博 刑法规制论文

赌球行为论文：论赌球行为的刑法规制

【中文摘要】足球比赛追求技术与速度的完美结合,激烈的身体对抗和瞬息万变的比赛形势使之与其他体育项目相比多了一份激情和悬念。然而,正是足球比赛的这些特性以及球迷队伍的庞大,让许多“庄家”看到了利益,小到国内联赛大到世界杯,“假、赌、黑”现象愈演愈烈。在中国,赌球行为亦是屡禁不止,这不仅是对广大球迷的欺骗和伤害,更是对中国足球文化的腐蚀。202_年,公安部痛下决心联合司法等部门进行足坛“扫黑”,上至足协高官,下至俱乐部球员,数十人将因为参与赌球面临刑事处罚。轰轰烈烈的“足坛反赌”行动受到了众多法学家和法律工作者的关注,大部分学者认为我国刑法关于赌博罪的量刑原本就畸轻,如对赌球行为继续沿用这一条文,过低的犯罪成本必定无法遏制或者完全消灭赌球现象。因此,笔者建议将赌球资金达到一定标准以及赌球次数较多的参赌者列为赌博罪的犯罪主体,同时,通过刑法解释的形式在赌博罪刑罚基础上提高赌球行为的自由刑上限,并且规定从重处罚的情形加大财产刑处罚力度。本文分为三部分:第一部分:赌球概述。主要对赌球的概念及其表现形式,以及赌球形成和日渐泛滥的内外因素进行分析,同时对赌球的社会危害性作简要论述。第二部分:我国现有立法对赌球行...【英文摘要】

【关键词】赌球行为 赌博 刑法规制 【英文关键词】

【目录】论赌球行为的刑法规制8-99-1010

摘要4-8引言第一章 赌球行为的界定9-14第二节 赌球成因分析10-1

2二、管理缺位10

第一节 赌球概述

一、利益诱惑

四、打

一、影响

三、立法漏洞10-11击困难11-12体育精神12罪1

3第三节 赌球的社会危害12-1

4二、败坏社会风气12-1

3三、诱发其他犯

四、流失大量资金13-14第二章 我国现行立法对赌球行为的规制及缺陷14-21刑法规制14-17

第一节 对各类主体参与赌球的二、一、对足协高层涉赌的规制14-1

5三、对球员、教练员涉赌的规制对俱乐部涉赌的规制1515-16

四、对比赛执法裁判涉赌的规制16

五、对聚众赌球者、赌球庄家的规制16-1717

六、对普通参赌人员的规制

一、犯罪主体范第三章 赌球行为定

一、不增第二节 刑法规制存在的缺陷17-

21二、量刑过轻19-21围过窄17-19罪及量刑建议21-28设新罪名21-2

3第一节 罪名方面21-2

5二、扩大赌博罪犯罪主体范围23-2

5一、提高自由刑刑罚上限2

5三、明确财产刑处罚标准

致谢31 第二节 量刑方面25-28

二、规定从重处罚的情形25-2626-28结论28-29

参考文献29-31

第四篇：著作权刑事立法保护比较研究

著作权刑事立法保护比较研究

摘 要:世界各国对于著作权的刑事立法保护虽不乏共性,但囿于政治、经济、文化以及历史传统等的不同,各国对于侵犯著作权罪的具体规定,无论是在立法模式和保护范围的确立,还是罪名和罪状的设计安排,抑或非刑罚处罚措施的设置上,均存在着较大的差异。分析各国著作权刑事立法保护之优劣,比较其得失,无疑有利于完善我国著作权的刑事法律保护,推动科学技术特别是信息技术的快速进步和发展。

关键词:著作权 刑事立法保护 比较研究

在现代科学技术的推动下,人类社会的物质文化生活发生了巨大的变化,在各种法律领域中受影响最深、冲击最烈的首推著作权法,[1]各国立法者不得不“修纲变法”,以回应新传播技术对新著作权制度的呼唤。美国、欧盟、日本等国家和地区包括世界知识产权组织纷纷修订其著作权法,除了对新近出现的许多前沿问题作出回应外,一个显著的趋势就是加大了侵犯著作权罪的惩治力度。我国也不例外。因此,对世界各国侵犯著作权犯罪的刑事立法进行比较研究,分析其优劣,比较其得失,以完善我国著作权的刑事法律保护是十分必要的。

一、著作权的国际刑法保护

20世纪70年代以前,除侵犯文学艺术作品的著作权案件外,其他类型的著作权侵权犯罪活动并不突出。因而知识产权的国际保护尽管很早就开始了,但著作权的国际刑法保护还是20世纪70年代以后出现的新生事物。在当时,国际公约中的著作权保护立足于国际经济贸易的立场,大多仅从民事、经济和行政等法律的角度调停和解决各国间的著作权纠纷和争端,其中不少涉及到外交途径,而涉及著作权刑事保护的条款则往往很少。

20世纪70年代以后,这种状况发生了很大的改变。随着影像工业(磁带、录像带、唱片等)的发展,非法复制或者翻制视听资料的现象开始出现。很快地,这种侵犯著作权的违法犯罪活动变得猖獗起来,并以自己的方式形成了一种世界性的犯罪活动。根据新闻界的估计,目前市场销售的视听资料中25%至80%(根据具体的国家来决定)是非法复制品。而随着计算机技术的发展与普及,对计算机软件的非法复制也日益严重,且在世界范围内越演越烈,各国因此蒙

受了巨大的经济损失。

在这种情况下,各国纷纷要求在相关的国际公约中设置刑事条款,通过刑事手段的运用,加大对侵犯著作权违法犯罪活动的打击力度,为世界各国乃至国际社会文学艺术的繁荣和科技进步营造良好的法制环境,进一步加强各国在经济、文化、艺术与科技等方面的交流与合作,推动世界范围内知识产权保护的发展与完善。迄今为止,已缔结的与著作权有关的国际公约主要有:《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,《保护表演者、录音制品录制者与广播组织公约》,《录音制品日内瓦公约》,《视听作品国际登记条约》,《关于播送由人造卫星传播的载有节目信号公约》,《印刷字体的保护及其国际保存协定》,《WIPO版权条约》与《WIPO表演及

录音制品公约》,等等。

上述国际公约,均由世界知识产权组织管理。在世界知识产权组织管理的条约之外,最重要、最具特色的是《与贸易有关的知识产权协议》,即《TRIPS协议》。

为促使世界各国采取有效措施保护包括著作权在内的知识产权,《TRIPS协议》第61条明确规定:“缔约方应规定,至少在以商业规模蓄意地假冒商标或剽窃著作权的案件中适用刑事诉讼程序和刑事处罚。适用的法律补救措施应包括足以起到惩罚作用的监禁和/或罚款,其处罚程序应与具有相应严重性的罪行法律补救措施的处罚程度相一致。在适当的案件中,可采用的措施还包括充公、没收或者销毁侵权复制品以及任何其主要用途是用来进行上述犯罪行为的材料和设备。缔约方可以规定将刑事诉讼程序和刑事处罚应用于其他侵犯知识产权的案件,特别是当侵权行为是蓄意的和以商业规模来进行时。”显然,该条所规定的侵犯著作权犯罪仅限于最一般的情形。尽管如此,仍然不难看出,《TRIPS协议》对著作权的刑事程序保护

具有以下特点:[2]

(1)知识产权特别是著作权的刑事保护的实现最终要依赖于成员国在国内法上的规定,因为国际法法律责任的实现终究要依赖于国内法的规定。这是世界贸易组织对其成员国所提出的要求,因而也是各成员国必须履行的义务。

(2)该条中所说的著作权情形是指该国际法中的著作权。著作权权利、著作权对象以及保护期限等方面都要根据该法律的规定来进行确定。脱离《TRIPS协议》的规定来确定著作权刑法保护的对象、范围,即是对该协议体系上的完整性和宗旨的背离。

(3)明确要求侵权行为受到的刑事处罚与其行为危害的严重性保持一致,从而在著作权的国际刑法保护中体现了罪责刑相适应原则的要求。其中,该条认为监禁和/或者罚款是最基本的刑事处罚方式,不能没有这两种最基本的方式。至于具体如何适用,是单处还是并处,则由各国结合本国国情自行确定。另外,对其他的方式如充公、没收、销毁侵权设备以及有关材料,则允许成员国根据情形选择规定。这样的规定不仅防止成员国对侵犯著作权的行为活动姑息放纵,而且也防止成员国罚不当罪,同时又为成员国提供可以选择的处罚方式。

(4)对于成员国是否规定除了侵犯著作权和商标权的犯罪之外的其他侵犯知识产权的犯罪不作硬性的要求,但特别指出,“蓄意以商业规模进行的”侵犯知识产权情形,成员国亦应加以

注意。

在上述国际公约中,对著作权的刑法保护虽然只有轮廓勾勒式的粗略规定,但仍然逐步建立起了一个比较严密的侵犯著作权犯罪的国际刑事法网。具体说来,国际法中的侵犯著作权犯

罪主要有以下几种类型:[3]

(1)非法翻印、复制、仿造、剽窃、改编、演绎他人的精神作品或者以其他方式非法传播、推销、发行、进口、出口侵犯他人著作权的作品。行为的具体方式有:第一,伪造他人创作的作品,署上别人的名字,或者将别人的作品改头换面,署上自己的名字;第二,非法地以商业规模翻印或者复制他人的作品,牟取利润;第三,非法地演绎、改变他人的作品,并且加以发表;第四,非法地占有他人因为著作权得到的利益;第五,非法销售侵犯他人著作权的物品,如书籍、光碟、磁带、录像带等等;第六,非法进口或者出口侵犯他人著作权的物品。

(2)侵犯他人计算机软件的著作权。实践中,这种犯罪的表现形式多种多样,例如,有的是直接盗版,非法刻录他人的计算机软件;有的是将这些软件直接发布在网络上,供他人无偿地使用,从而严重地侵犯他人的计算机软件的著作权;有的则是间接改动,大部分进行抄袭,然后以自

己的名义出版发行进行销售,谋取经济利益。这在某些国家之间甚至发生了长期的争端。

(3)侵犯集成电路著作权的犯罪。此种犯罪一般表现为以下几种形式:第一,将他人的非常规集成电路设计或者制造作为自己的作品进行署名、发表以及发行、销售;第二,以商业目的非法销售、进口或者其他方式发行他人的集成电路;第三,销售、进出口侵犯他人著作权的集成电路。

二、世界各国著作权的刑法保护

可以预言,随着知识经济时代著作权价值的日益凸现,著作权侵权犯罪活动必将保持强劲的上升势头。面对这一严峻态势,纯粹依靠民事调解、行政手段显然不足以有效防治侵犯著作权犯罪的发生,因而加大刑法的威慑力和打击力度,已成为世界各国著作权法律保护的共同

发展趋势。

(一)美国刑法中的侵犯著作权犯罪

美国是现代社会当之无愧的科技和文化大国。尽管美国在其文化和技术发展的过程中曾经因借鉴与吸收他人技术和文化的需要而拒不参加相关的世界性知识产权保护组织,但在成为世界第一科技强国之后,为了保持其在政治、经济、科学技术领域中的霸权地位,特别重视作为霸权基础的科学技术,并制定了详尽的知识产权战略,其中对其“版权产业”尤为重视。美国现行版权法是对1909年版权法进行全面修正后,规定在美国法典的第17编内,其第1章至第8章共同过渡性条款和补充条款作为美国第94-553号公法于1976年10月9日通过,1978年1月1日生效。版权法的第506条规定了侵犯版权的刑事犯罪。而对版权法第506条规定的犯罪行为,其刑罚处罚是依照美国法典第18编第2318条的规定进行的。根据第97-180号公法,1982年5月24日法(Act of May 24;1982)对美国法典第18编第2318条作了专门修正,并新增加第2319条。因此,美国关于侵犯著作权犯罪的刑事责任规定,目前主要集中在法典第2318条和第2319条之中。

应当指出的是,由于美国版权法规定“登记取得版权制度”,所以其刑法保护只限于影片、音乐、音像作品的版权,至于其他作品如文字作品,则只运用民法保护。根据美国版权法第506

条的规定,侵犯著作权的犯罪行为主要有:

(1)以营利为目的的侵犯版权的犯罪。指为了商业利益或私人赚钱,涉及在任何180天期间复制或发行至少1000份侵犯一件或多件录音作品版权的录音制品或复制件;涉及在任何180天期间复制或发行至少65部侵犯一部或多部影片或者其他音像作品版权的拷贝的行为。

(2)欺骗性进行版权标记的犯罪。指任何人出于欺骗的目的,在任何物品上载有这种人明知其伪造的版权标记或类似字样;或者,任何人出于欺骗的目的公开发行或者为了公开发行而进口载有这种人明知其伪造的这种标记或类似字样的物品的行为。

(3)欺骗性地取消版权标记的犯罪。指任何人出于欺骗性的目的取消或更改版权作品上任何

版权标记的行为。

(4)伪造说明的犯罪。任何人在申请第409条版权登记时或者在与这项申请有关的任何文字

说明中,故意地对具体事实伪造说明的行为。

在重罪、轻罪的区分及其法定刑的设置上,美国是依犯罪行为人复制或发行侵权制品的份数来确定的。美国版权法第2319条规定:在任何180天期间复制或发行至少1000份侵犯一件或多件录音作品版权的录音制品或复制件;在任何180天期间复制或发行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝;或上述行为的重犯或再犯,只要先前的违法行为涉及录音作品或影片或其他音像作品;则可处以25万美元的罚金或5年以下的监禁,或者二者并处。如果违法行为涉及在任何180天期间复制或发行多于100份但少于1000份侵犯一件或多件录音作品版权的录音制品或复制件,或涉及在任何180天期间复制或发行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝;则应处以25万美元以下罚金或

2年以下的监禁,或二者并处。

针对国内愈演愈烈的盗版犯罪,美国再次加大了刑事惩罚强度,调整了有关刑事重罪的成立条件。1992年11月18日,美国总统布什签署了有关修改侵犯版权刑事惩罚的修正法案。该修正法案规定,美国目前的版权犯罪包括两种情况:一是轻罪,指故意并为了商业利益或个人的经济利益侵犯他人版权的行为。对于这种行为将处以25万美元以下的罚金,或者1年以下的监禁,两者可以并处。二是重罪,指故意并为了商业利益或个人的经济利益,在180天内非法复制、销售一个或一个以上版权作品的复制品或录像带10个以上的,且零售价值超过2500美元的行为。对于这种行为将处以25万美元以下的罚金,或者5年以下的监禁,两者可以并处。同时,凡是第二次或者连续违反有关重罪规定的,将处以25万美元以下的罚金,或者10年以下的监禁,两者可以并处。[4]可见,相对于美国法典第18编《犯罪与刑事诉讼程序》第2319条“版权的刑事侵犯”的规定,即美国版权法第506条中对故意侵犯版权,而且是为了商业利益或私人赚钱的刑事处罚规定,修正案明显加重了对严重侵犯版权行为的刑事处罚:其一,将重罚(25万美元罚金与5年监禁的限度)的范围从录音作品、影片和音像作品拓展到所有其零售价超过2500美元的版权作品,这对计算机程序作品有特殊意义,因为价格超过2500美元的计算机程序作品是比较多的。其二,降低了重罚对复制数量的要求,只需复制或发行10份以上,就可能受到严厉的制裁。美国有关人士认为,180天内,10份复制件以及2500美元这三项条件足以排除那些如拷贝一份给朋友的情况等“无辜”的侵权。其三,对重犯或再犯的侵权行为,规定了更严厉的制裁,即最多可判处10年监禁。

数字技术的发展给传统的版权法的刑事处罚带来了挑战,数字技术使得盗版更方便、更简单和更直接。有鉴于此,美国国会分别于1997年和1998年通过了《反电子盗窃法》和《数字化千年之际版权法案》,对版权法、联邦刑法及其相关法律进行部分修正,试图强化对以电子方式实施的版权侵权行为的刑事处罚,以加强对版权人的保护。[5]这两部法律与相关法律一起构成了美国比较全面的版权刑事保护体系。

(二)德国刑法中的侵犯著作权犯罪

作为伯尔尼公约的发起国和初始缔约国之一,德国一直比较注重对知识产权,包括著作权的法律保护,同欧洲其他国家一样,德国的著作权制度最早可追溯到封建社会的特许制度。至1837年,普鲁士王国颁布了《保护科学和艺术作品的所有权人反对复制或仿制法》,此法标志着德国现代著作权法的开端。但对于著作权的刑法保护,德国却一直未予较大的关注。直至20世纪60年代,由于复制技术的快速发展,书籍、音像制品、电脑软件的制作和复制变得越来越容易和方便,从事非法复制、销售盗版制品等非法经营活动往往很容易地就获得巨额

非法经济利益,盗版活动因而大行其道,并呈日益猖獗之势。在这样的情况下,著作权的刑法保护问题开始引起德国的关注。尽管如此,德国1965年最后修订的《联邦德国著作权以及有关保护权的法律》(一般简称为《联邦德国著作权法》)中,仍然没有关于侵犯著作权犯罪的刑事责任条款。直到1985年,在重新修订的《联邦德国著作权及有关保护权的法律》中这一状况才得到了改变,著作权的刑法保护在德国才终于得到普遍的重视,取得其在著作权法律保护体系中的应有地位。1990年10月3日德意志民主共和国与德意志联邦共和国统一后,对该法又作了一次重大修订,并于1993年6月24日正式实施。

1990年7月1日生效的《德国反盗版权法》对著作权等知识产权的保护进一步做了规定。其中,涉及侵犯著作权犯罪的修改主要有以下几点:[6]第一,改变了侵犯知识产权犯罪的轻罪性质,不再把该种犯罪作为轻罪对待。原来侵犯知识产权犯罪的刑罚一般是6个月至1年的监禁,现在修改为3年监禁;罚金的规定仍然可以继续适用。而从刑罚适用情况来看,原来很少使用的没收和扣留,现在则较多地得到适用。第二,明确规定了侵犯著作权犯罪等侵犯知识产权犯罪成立的前提条件,即职业性侵犯。这实际上是对侵犯著作权犯罪追究刑事责任的限制性要求,排除了在合理使用的范围之内成立犯罪的可能。在主观方面,只要求行为人有“大量、重复性地” 复制他人著作权作品的目的与意图;在客观行为方面,行为人实施的行为只要有营利的可能性即可,并不要求必须是职业性或者商业性的活动。第三,对于预备性的犯罪问题虽然没有明确规定,但却明确表示,对于侵犯著作权的犯罪行为,就是未遂也要追究刑事责任,从而严密了侵犯著作权犯罪的刑事法网,加大了对侵犯著作权犯罪的打击力度。第四,在刑事诉讼方面,规定侵犯著作权犯罪由州的经济庭审理,这不仅有利于对侵犯著作权犯罪的及时处理,而且也表明了对侵犯著作权犯罪的重视,从而进一步突出了著作权刑法保护

在法律保护体系中的重要地位和作用。

根据德国著作权法等有关法律的规定,侵犯著作权的犯罪行为主要有以下几种:

第一,未经许可使用著作权罪。德国著作权法规定:“(1)在法律许可的情况之外,未经著作权人许可,对作品、改编或改写的作品进行复制、传播、公开复述的,处以3年以下监禁或者罚

金;(2)本罪的未遂应受到刑事处罚。”

第二,不经许可显示著作人名称罪。著作人姓名如果不与其所创作的作品相连,在受到侵害时,只能作为姓名权的内容受到民事法律保护。对于美术作品作者的姓名权依国际惯例及《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的规定,受著作权法的保护。德国著作权法第107条是惟一以刑法威慑侵犯著作人身权的刑法条款。根据该条规定:“(1)未经著作权人许可,在已经完成的艺术作品的原件上标记著作权人著作权标志,或者散发标记这种标志的作品的原件;(2)在已经完成的艺术作品的复制品、加工品或者改制品上标记使复制品、加工品或者改制品看起来像原件的著作权标志,或者将标记这种标志的复制品、加工品或者改制品加以传播,处以3年以下监禁和罚金,如果该种行为不能使用其他规定予以更加严厉的处罚的话;(3)本罪的未

遂应当受到刑事处罚。”

第三,侵犯邻接权以及与著作权有关的其他权利罪。对于在法定许可情况外不经权利人许可所为的下列行为,处3年以下监禁或科以罚金:(1)非法复制、传播或者公开复述尚未获得著作权保护的科学性履行物或者这种成果的改编或改写作品的;(2)非法使用他人在著作权保护期满以后发表的遗作或者加工、改编这种遗作的;(3)非法复制、传播或者展出照片或者照片上的加工、改编作品的;(4)非法使用艺术表演者之表演的;(5)非法使用录音录像制品 的;(6)非法使用电台广播节目的;(7)非法使用电影的;(8)非法使用数据的。

第四,不法营业使用之罪。如果行为人从事非法的复制或传播系营业性质,处以5年以内的监禁或罚款。行为人对该行为的企图也受刑事处罚。

此外,德国著作权法还对侵犯著作权犯罪的刑事诉讼程序以及强制措施作了以下明确规定:(1)对于侵犯著作权犯罪案件的诉讼方式,采取以自诉为主,公诉为辅的原则。对于第106条至第109条的行为只有控告才予以追究,除非刑事追究部门因涉及到公众的特别利益认为有必要依职追究。(2)对于侵犯著作权犯罪的被害人可以提出的主张,德国著作权法第403条至第406条C规定了以下几种:一是要求销毁违法制作、违法传播和用于违法传播的复制物;二是要求将专门用以违法制作复制物的设备,如模型、印版、石刻、铅版、纸型、负片予以销毁;三是如果由于侵权造成的复制物或设备的现状可通过其他方式,特别是表明改动之处不是权利人所为的方式加以改正,受害者只能要求必要的处置;四是复制物及设备只有在属于参与非法制作或传播复制物者及其继承人的财产时,才适用前述处置;五是被害人的上述主张须在对犯罪人的有罪判决发生法律效力后才可提出;六是受害者可要求以适当价格将复制物或设备全部或部分转让给他,以代替前述规定的处置。但是,该适当价格不得超过制作费用。(3)对于构成刑事处罚的案件的判决,如果受害者提出请求并且为表明合法利益,则必须作出根据要求公开发布判决的命令。公布的方式必须在判决中确定。

(三)我国著作权的刑法保护

“无论东、西方的知识产权法学者,都毫无例外地认为版权是随着印刷术的采用而出现的,如果版权确实是随着印刷术的采用而出现的,那么就可以认为版权最早出现于我国。”[7]我国宋代已出现了禁止翻版印刷的禁令。如据宋代新安人罗壁所著《识遗》记载,北宋前期,朝廷为保护《九经》刻本不被讹传、误传,曾下令禁止国子监以外的人随便刻印,这就是宋代历史上有名的“禁擅镌”。南宋时期刻印的《东都事略》一百三十卷目录后有一段牌记云:“眉山程舍人宅刊行,已审上司,不许覆版”。元朝沿用了宋代的版本保护禁令。在国外,被认为是西方第一个官府颁发的保护翻印权的特许令是15世纪末,威尼斯共和国授予印刷商冯·施贝叶在威尼斯印刷出版的专有权,有效期为5年,但它比中国的“禁擅镌”令晚了近500年。虽然可以说著作权保护的最初萌芽产生在中国,但中国古代社会的保护长期停留在原始、简陋的水平上,没有形成近现代著作权保护制度,更没有建立起全国通行的著作权保护制度。我国古代既无“版权”一词,也无“著作权”一词,这两个术语都来自日本。现代著作权观念和立法传人中国,是在鸦片战争之后,中国的国门被打开,西方的文化开始渗入中国社会,一批进步的知识分子希望建立资产阶级法制国家的时期。如在1903年4月,严复曾上书当时的学部大臣张百熙,要求实行“版权立法”,保护“著、述、译、纂”者的权利。[8]我国著作权法的真正立法始于清朝末年,1905年清政府成立了大清修订法律馆,由著名的法学家沈家本和原大清驻美使节伍廷芳主持修律。1910年清政府颁布了中国历史上第一部著作权法—《大清著作权律》。此后,1915年北洋政府公布《著作权法》;南京国民政府于1928年5月14日也公布过一部《著作权法》,并于同日公布了《著作权法施行细则》。

从新中国成立以前的历史看,因为缺乏著作权制度产生的社会经济条件故而著作权保护制度相当薄弱,更不用说动用刑罚这一严厉武器去保护作者的著作权了。《大清著作权律》虽规定有罚金刑,如第40条规定“凡假冒他人之著作,科以四十元以上四百元以下之罚金,知情代为出售者,法与假冒同”(这是我国历史上对侵犯版权的行为采取刑事处罚的第一次规定)，但颁布之后第二年辛亥革命就爆发了,根本未及实施。1915年北洋政府颁布的《著作权法》第36条亦规定有罚金刑。1928年5月14日南京国民政府颁布的《著作权法》第33条也规定了罚金刑。但这些法律无一例外地都没有规定自由刑,其所规定的罚金数额,也远不及我们现行《著作权法》中规定的行政罚款数额之巨(高可至10万元或者总定价的2~5倍)。

从1949年中华人民共和国成立至1990年8月,我国没有颁布过系统的著作权法。在建国后的40余年时间里,宪法、民法、继承法、税法等法律规定了一些保护著作权的原则,一些行政法规、政策成为保护著作权的主要依据。如1950年全国第一次出版工作会议通过的《关于改进和发展出版工作的决议》便是新中国成立后保护著作权的最早规定。1978年以后,中国的改革开放政策为知识产权制度的建立和发展提供了社会条件。1979年国家出版局呈报国务院建议建立版权机构,制定版权法,此事得到同意。国家出版局组织人员于1979年起草了《中华人民共和国出版法》,由于在该法中将出版法和版权法同置其中遭普遍反对。1980年国家出版局又起草了《中华人民共和国版权法(草案)》。1982年,将原版权法草案修改成《中华人民共和国版权保护暂行条例》。1983年4月文化部又将《暂行条例》定为《中华人民共和国版权保护试行条例》。1985年,国家版权局成立。1986年5月,国家版权局正式向国务院呈交《中华人民共和国版权法(草案)》,后经修改形成《中华人民共和国著作权法》。1990年9月,七届全国人大常委会审议通过,并于1991年6月1日起施行。这是新中国第一

部著作权法。

我国1990年9月颁布的著作权法规定了侵犯著作权的民事责任与行政责任,而没有规定侵犯著作权的刑事责任。这虽然是为了照顾我国国情,但却落后于国际社会,以至于我国著作权法颁布后,国外批评:在我国,侵权行为无论怎样严重,侵权人均不会因侵犯版权而负刑事责任。[9]1991年11月,美国以我国知识产权立法不完备,保护不力为由,将我国列为所谓“特殊301条款重点国家,”一场贸易大战一触即发,后经双方磋商,我国与美国达成了关于保护知识产权的备忘录。1994年6月,美国再次以我国知识产权执法不力为由把我国列为“重点国家”,中美双方不得不再次进行会谈。而国内情况的变化也要求通过刑法来保护著作权。诚如全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然1994年5月5日在第八届全国人大常委会第七次会议上所作的关于《惩治侵犯著作权的犯罪的决定(草案)》的说明中所指出的:“1990年制定著作权法以来,对于保护作者的著作权以及与著作权有关的权益,促进社会主义文化和科学事业的发展,促进社会主义精神文明和物质文明建设,发挥了重要的作用。但是,一些不法分子为了牟取暴利,对图书、录音录像、计算机软件等作品、制品的盗版活动十分猖獗,不仅严重损害了作者和有关权利人的民事权益,也扰乱了社会主义文化市场和经济活动的正常秩序,影响了我国的对外经济贸易和对外文化科学的交流与合作,必须对这些严重侵犯著作权的行为给予刑事处罚。”因此,法制工作委员会与国务院法制局、国家版权局研究,并征求了最高人民法院、最高人民检察院和文化部、广播电影电视部、机电部等有关部门以及法律专家的意见,起草了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定(草案)》。1994年7月5日八届全国人大常委会第八次会议正式通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,这是我国第一部专门对著作权进行刑法保护的单行刑事法律。为了更好地适用这部法律,最高人民法院于1995年1月16日又作出了关于适用全国人民代表大会常务委员会《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》若干问题的解释。

1997年3月14日通过的修订后的《中华人民共和国刑法》,即新刑法典,在第三章第八节专门规定了“侵犯知识产权罪”,其中,关于侵犯著作权的犯罪规定主要是吸收《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》中的内容。关于侵犯著作权的犯罪共规定了2条2个罪名,即217条 的侵犯著作权罪以及218条的销售侵权复制品罪。

三、著作权刑事立法保护之总体比较

通过前面对各国侵犯著作权犯罪立法规定的考察,不难发现,各国对于侵犯著作权犯罪的刑法保护虽不乏共识,但仍是各具特色,异多于同。

(一)中外侵犯著作权犯罪刑事立法的共同之处现代各国对于侵犯著作权犯罪刑法保护的共

同之处,主要表现在以下几个方面:

1.日益重视著作权的刑事保护。著作权的刑事保护已成为世界各国政治、经济、科学技术和文化交往中一个受到普遍关注的问题。特别是随着国际经济和高新技术竞争的日趋激烈,使得侵犯著作权犯罪的社会危害性日益凸显。20世纪80年代以来,世界各国对著作权的法律修改十分频繁,如美国1992年对侵犯版权刑事处罚的修改,法国1994年和1995年两度修正著作权法,不断提高侵犯著作权犯罪的刑罚处罚,体现了各国对著作权刑事保护的重视和保

护力度的加大。

2.刑法保护对象趋于宽泛。总体来讲,各国著作权刑法保护的对象日益宽泛,范围涉及文学作品、音乐、电影、电视、录像作品、美术作品、计算机软件及其他作品等等。不管这些作品是原件还是复制品,都可能成为侵犯著作权犯罪的对象。

3.侵犯著作权犯罪的行为界定更加严密。随着各国对著作权法的不断修改和完善,对侵犯著作权犯罪的行为界定也更加严密。如我国大陆现行刑法典规定构成侵犯著作权犯罪必须是违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。1998年12月11日最高人民法院审判委员会通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称1998年《关于非法出版物刑事案件的解释》)中对于“违法所得数额较大或者有其他严重情节”以及“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”的情况作了明确的解释。美国将重罚的范围从录音作品、影片和音像作品拓展到所有其零售价超过2500美元的版权作品,行为界定十分

明确。

4.侵犯著作权犯罪的刑罚处罚日益加重。世界各国均加重了对侵犯著作权犯罪的刑事处罚,这是现代侵犯著作权犯罪立法的普遍趋势。如美国1992年侵犯版权刑事处罚修正案,规定了较以前更严厉的制裁,最高刑期由原第2319条(b)款规定的“不超过5年监禁”改为“不超过10年监禁”;法国现行著作权法也是如此,对侵犯著作权行为的处罚,将原“处以3个月至2年的徒刑和6000至12000法郎的罚金,或只受到两种处罚中的一种”,改为处以2年徒刑和100万法郎的罚金;我国大陆现行刑法典规定侵犯著作权罪的最高刑期则为7年有期徒刑。

5.刑罚种类日益多样化。从侵犯著作权犯罪的刑罚种类来看,世界各国均采用监禁刑和罚金刑两种惩罚形式,且对罚金刑均采数额罚金制的立法模式。因为侵犯著作权罪的犯罪人员多为这一行业的从业人员,专业技术性较强,其目的多是为了牟取不法利益和不义之财。针对这一特性,不仅施以监禁刑,而且从经济上施以惩罚,使其犯罪所付出的代价多于或至少相当于犯罪所获利益,这样行为人基于得失之考虑,就可以降低犯罪的意图,从而更好地实现惩罚和预防犯罪的目的。我国大陆也不例外,对于侵犯著作权犯罪的刑罚处罚,同样采取了自由刑和罚金刑相结合的模式。不过,我国大陆刑法对于罚金刑的适用数额或者幅度却没有明确规定，从而大大降低了罚金刑规定的可操作性。故在罚金刑的立法规定上,外国刑法的做法无疑值

得我国借鉴。

(二)中外侵犯著作权犯罪刑事立法的不同之处

尽管各国关于著作权罪的刑事立法规定有一些相同之处,但囿于政治、经济、文化以及历史传统等的不同,各国对于侵犯著作权犯罪的具体规定,无论是在立法模式还是罪状设计,抑或

刑罚设置上均存在着较大差异。

1.在立法模式上

从各国侵犯著作权犯罪的立法规定来看,著作权的刑法保护共有以下三种模式:(1)著作权法模式。即仅在著作权法律中设置侵犯著作权犯罪的刑事责任条款。英国、意大利、日本等多数国家均采这一模式。(2)专门法模式。即制定专门的法律来规定侵犯著作权犯罪与其他侵犯知识产权犯罪。例如,在德国,有专门的经济法典来规定侵犯著作权犯罪;法国以前的侵犯著作权犯罪本来都规定在刑法典中,但随着法国《知识产权法典》这一专门法律的出台,侵犯著作权犯罪和其他侵犯知识产权犯罪的刑事责任条款就基本上交由该专门法予以规定。(3)刑法典模式。即在刑法典中集中规定侵犯著作权犯罪。我国大陆即采这种模式。

相比较而言,第一种模式即著作权法模式充分考虑到了侵犯著作权犯罪专业性强、变化快的特点,不仅有利于在保持著作权法律体系完备性的同时,对侵犯著作权犯罪的罪状作出详尽、细致的规定,便于公众和司法实务人员结合著作权法中的权利、义务内容准确理解和把握侵犯著作权犯罪的构成特征和法定刑设置,而且能够根据著作权发展的新情况及时进行法律修改,使侵犯著作权犯罪的刑法规定能够较好地满足司法实务部门惩治侵犯著作权犯罪的需要。但由于刑法典对侵犯著作权犯罪完全不予涉及,加之侵犯著作权犯罪与其他侵犯知识产权犯罪分散进行规定,一方面使得著作权的刑法保护效力不高,另一方面又割裂了侵犯著作权犯罪与其他侵犯知识产权犯罪之间的有机联系,不利于人们对一国知识产权刑法保护体系的全面认识和系统把握。第二种模式即专门法模式对侵犯著作权犯罪与其他侵犯知识产权犯罪集中统一规定,有利于构建一个系统、协调的知识产权刑法保护体系,便于人们正确理解和把握侵犯著作权犯罪与其他相近侵犯知识产权犯罪之间的区别界限,但与著作权模式同样存在着刑法保护效力不高的缺陷,且易导致侵犯知识产权犯罪与其他犯罪尤其是经济犯罪之间罪刑结构上的失衡。至于第三种模式即刑法典模式,虽然避免了前两种模式的弊端,强化了对侵犯著作权犯罪的刑法打击力度,但容易造成罪状规定的简单和粗疏,不可避免地使刑法规范与其依托的相关法律形成毛皮分离现象,[10]也导致对侵犯著作权犯罪中出现的新情况、新问题不能及时作出反应并灵活应对,造成立法的滞后。

可见,单采上述任何一种模式,都难以满足数字化时代、网络经济条件下惩治侵犯著作权犯罪的需要。因而我们认为,对于我国大陆侵犯著作权犯罪刑法规定的完善而言,宜采取上述三种模式相结合的模式,在刑法典采取空白罪状方式对侵犯著作权犯罪作出原则规定的同时,通过著作权法律的规定,一方面细化侵犯著作权犯罪的罪状,另一方面对与侵犯著作权犯罪容易发生混淆的其他侵权行为一并予以阐释说明。此外,对于我国大陆现行著作权法中“构成犯罪的,依法追究刑事责任”等一些空洞的、毫无实际意义的规定,或者一律取消,或者具体化为可操作的刑事责任条文,以确保侵犯著作权犯罪刑法规定的明确性,实现罪刑法定原则的要求。

2.在保护范围上

著作权的刑法保护范围在多数国家都相当宽泛,且有不断拓展之势。首先,就保护对象来看,各国刑法所保护的著作权作品,目前一般有文学作品、艺术作品(包括音乐作品、图画作品、雕塑)、录音制品、录像制品(唱片、磁带、录像带、CD、VCD、DVD等)、电影、建筑作品、表演作品、电视节目、民间艺术作品以及科学技术的表现形式(包括电脑程序)以及与著作权产品相关的物品(如台湾地区刑法条款保护的制版)。而随着数字化技术的出现和飞速发展,有关技术措施和权利管理信息的法律保护不仅已被提到著作权国际保护的层次,而且还被部分国家纳入到著作权刑法保护体系之中。例如,根据美国DMCA的规定,对于故意侵犯技术措施和权利管理信息,其目的是为了获得商业优势或个人金钱所得的,如果是初犯,处以50万美元以下的罚金或5年以下监禁,或二者并处;如果是再犯,则处以100万美元以下的罚金或10年以下的监禁,或二者并处。此外,日本也有类似的规定。而在我国,著作权刑法保护的对象与多数国家虽然没有太大的差异,但对于技术措施和权利管理信息等网络技术环境下出现的著作权保护的新对象,目前没有任何相应的法律规定。鉴于这类行为严重的社会危害性,加之我国司法实践中也出现了多例类似侵权行为,因而我们认为,我国有必要加紧对此类问题的研究,以便在条件成熟的时候,将著作权刑法保护的对象扩展至技术信息和权利管理措施,以充分保护网络环境下的著作权人的合法权益,推动网络技术的发展。其次,就保护的法益来看,各国著作权刑法保护的法益尽管各有侧重,但却基本上都对著作权和邻接权、著作人身权和著作财产权给予同等保护。例如,日本、意大利、我国台湾地区等。而在我国大陆,除侵犯美术作品作者署名权的行为可能被追究刑事责任外,对于侵犯著作者的其他著作人身权的行为,一概不予刑罚处罚。这无疑有违立法的平等和罪责刑相适应原则的要求,不仅有失刑法的公平,而且不利于对侵犯著作权犯罪的有效惩治和打击。

3.在罪名体系上

无论是英美法系国家还是大陆法系国家,有关侵犯著作权犯罪的罪名体系均是内容丰富,罪种多样,凡是实践中所出现、且有刑事规制必要的侵犯著作权犯罪行为,均在刑法典中有相应的罪名可资适用,这不仅保证了罪刑法定原则的贯彻落实,而且有利于在保障人权的同时,实现刑法的社会保护功能。而对于我国大陆现行刑法典第217条和第218条的规定,司法解释尽管将其概括为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名,但关于刑法典第217条的规定到底包含了几个罪名,司法解释的概括是否有类罪名之嫌的理论争议迄今仍未平息。在此,我们无意探究刑法典第217条的罪名确定,只想通过对引发罪名之争的原因的探讨,反思我国侵犯著作权犯罪的罪名设置。在我们看来,现行刑法典第217条规定的4种侵犯著作权形式互不包容,以一个罪名予以概括,既未能科学地揭示侵犯著作权罪的本质特征,又抹煞了各种形式的侵犯著作权行为之间的区别界限,不利于司法实务部门对不同形式的侵犯著作权行为特征的把握和认定。尤其是随着科技领域的不断拓展和著作权侵权行为多样化发展,将有越来越多的侵犯著作权的犯罪行为进入刑法规制的视野。对此,如果仍以一个侵犯著作权笼而统之,则无疑会使侵犯著作权罪成为一个无所不名的口袋罪,从而有违罪刑法定原则的要求;而如果冠之以新的罪名,则新罪名与侵犯著作权罪之间的关系又如何把握呢?所以,从科学合理的角度考虑,我们认为,我国大陆应当改变侵犯著作权犯罪目前罪名设置过于单薄的现状,借鉴其他国家罪名设置的有益做法,一方面细化现有的侵犯著作权犯罪罪名,另一方面增设一些新罪,以完善我国侵犯著作权犯罪的罪名体系。

4.在罪状设计上

多数国家的做法是,尽可能放宽侵犯著作权犯罪的构成要件,减少限制性要求,以严密侵犯著作权犯罪的刑事法网,扩大侵犯著作权犯罪的刑法规制范围。第一,对于侵犯著作权犯罪的主观要件,仅要求行为人具有故意,至于是否具有营利目的,于犯罪的成立不生影响,已成为世界各国惩治侵犯著作权犯罪的发展趋势。例如,日本和我国台湾地区法律规定的侵犯著作权犯罪,对于行为人的主观目的就没有任何限制性的要求;在英国,只要实施了“未经版权人许可”这一行为,即使行为人不以营利为目的,在商业过程中以损害版权所有人利益的程度散发版权人作品复制件的行为也可构成犯罪;美国对于版权犯罪过去要求必须“出于商业利益或者个人经济利益目的”,但1994年发生的United States V.Lamacchia一案则从根本上改变了美国版权犯罪的这一规定,修正后的美国版权犯罪刑事条款对于主观目的已不作要求,只要行为人“故意”侵犯他人版权,即可成立犯罪;而法国《知识产权法典》则走得更远,根据该法典的规定,一切侵犯著作权包括对智力作品进行复制、表演或传播的,无论通过何种手段,只要法律有规定,均以侵犯著作权犯罪视之。

相比之下,我国对于侵犯著作权犯罪的目的犯立法模式,显然已远远滞后于侵犯著作权犯罪的国际发展趋势,且与司法实践中的著作权违法犯罪实际情况严重脱节,致使相当一部分社会危害严重、需要运用刑罚手段进行制裁的严重的著作权侵权行为不能受到应有的刑事追究,进而导致了著作权违法犯罪在现实生活中的猖獗与受到刑事追究的侵犯著作权犯罪案件廖廖无几的怪现象。第二,对于侵犯著作权犯罪的客观要件,多数国家法律不仅规定了形式多样、种类丰富的侵犯著作权犯罪行为样态,而且基本上都采行为犯的立法模式,即对侵犯著作权犯罪的成立,不作犯罪数额、犯罪情节上的强制性要求。例如,对于侵犯著作权犯罪的客观行为样态,各国刑法不仅规定了直接侵犯著作权的行为,而且规定了间接侵犯著作权的行为。仅就间接侵犯著作权的行为来看,就规定了非法销售侵权复制品行为、非法出租侵权复制品行为、非法进出口侵权复制品行为等。而在我国,对于间接侵犯著作权的行为,仅规定有销售侵权复制品行为一种,至于社会危害基本相当的非法出租侵权复制品行为等,则付之阙如。此外,对于侵犯著作权犯罪的客观行为要件,我国一律采取结果犯或者情节犯模式,侵犯著作权犯罪的成立,不仅要求行为人故意实施了著作权侵权行为,而且必须达到情节严重或者数额较大的程度。至于何为情节严重或者数额较大,刑法未予明确规定,有关司法解释的规定又过于苛刻,不仅以违法所得数额为判定标准,而且起刑点数额规定过高。这样一来,实践中大量存在的实行“薄利多销”战略的严重的著作权侵权行为,不管其侵权数额如何,仍可因获利数额未达到法定标准而可以逃避刑事责任的追究。这显然在一定程度上助长了著作权违法犯罪的嚣张气焰,不利于对侵犯著作权犯罪的惩治与防范。

所以,我们建议,改变我国大陆侵犯著作权犯罪的目的犯立法模式,取消对侵犯著作权犯罪主观目的的限制性要求,同时吸收美国在版权犯罪的重罪、轻罪划分标准上的合理做法,以侵权数额而不是违法所得数额作为判定侵犯著作权犯罪数额的标准,以合理划定侵犯著作权犯罪的犯罪圈,充分发挥刑法在惩治和防范侵犯著作权犯罪中的作用。

5.在非刑罚处置措施上

多数国家的著作权法均规定,对于犯侵犯著作权之罪的,除判处刑罚外,还应没收侵权复制品、用于侵权的工具、材料、设备、装置等,并可以根据被害人的请求,将这些物品折价后用于补偿被害人因侵权所遭受的损失。例如,在法国,凡是犯侵犯著作权之罪的,对于罪犯所有

非法复制、表演、传播所得相同数额的款项,以及所有为非法复制而安置的设备和所有非法制造物均应没收。所有没收的非法制造物及各种收入将作为作者或其它所有者权利所受到的损害的补偿。补偿后的余额或在没有没收到财物的情况下的全部补偿金,将通过一般途径解决。法院可根据民事请求命令在指定的报纸上全部或部分地公布判决,和命令在指定地点,尤其是住宅、机关、戏院门旁张贴判决书。上述费用由被判处人支付,但不得超过罚金数额。我国香港著作权法也有类似的规定。而在我国大陆,对于侵犯著作权和邻接权的行为,著作权法第45、46条只简略规定了应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任,对于侵权复制品及侵权工具等的具体处置措施,著作权法则未予明确规定。对此,虽然根据刑法典第64条的规定,应当予以销毁或者没收归国家所有,但这样的规定过于简略,对于侵犯犯罪缺乏针对性,尤其是不利于对被害人的补偿。为此,我们建议,大陆在今后对著作权法进行修改时,有必要借鉴法国以及我国香港著作权在这一问题上的有关规定,明确允许被害人有权向法院申请没收、销毁或以其他方法处置侵权复制品或制作设备,并可要求将被没收的复制品或设备转归其所有,以避免造成社会物质的浪费,尽可能补偿被害人所遭受的经济损失,使法律在惩治侵犯著作权犯罪的同时,切实关注被害人的合法权益,实现法律的公

平与正义。

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[1] 吴汉东,胡开忠.走向知识经济时代的知识产权法[M].北京:法律出版社,202_.103.[2] 胡驰.侵犯著作权犯罪比较研究[A].刑法问题与争鸣(第5辑)[C].北京:中国方正出版

社,202_.292.[3] 胡驰.侵犯著作权犯罪比较研究[A].刑法问题与争鸣(第5辑)[C].北京:中国方正出版

社,202_.294-295.[4] United States Congressional and Administrative News(102nd)[Z].West Publishing

Co.Press, 1992.4233.[5] 巫玉芳.美国版权侵权刑事责任的评析[J].现代法学,202_,(3).[6] 胡驰.侵犯著作权犯罪比较研究[A].刑法问题与争鸣(第5辑)[C].北京:中国方正出版

社,202_.300.[7] 郑成思.版权法[M].北京:中国人民大学出版社,1990.2.[8] 沈仁干.中华人民共和国著作权法讲话[M].北京:法律出版社,1991.18-19.[9] 郑成思.版权公约、版权保护与版权贸易[M].北京:中国人民大学出版社,1992.127.[10] 储槐植.试论刑法现代化[J].中外法学,202_,(5).作者单位：中国人民公安大学

文章来源：《山东公安专科学校学报》202_年5月第3期总第75期。

李文燕 田宏杰

第五篇：公民个人信息的刑法保护研究论文

摘要：当前盗用和侵害公民个人信息的犯罪正在逐步增加，如何在信息时代利用法律武器维护公民个人信息的安全，保护好公民个人信息成为法律工作的重要内容。

关键词：公民个人信息；信息时代；刑法；保护

1前言

公民个人信息是公民基础的个人资料和数据，涉及公民个体活动和个人利益，当前涉公民个人信息犯罪呈现高发的特点，由于公民个人信息在我国长期得不到法律体系的有效认定和规范，导致公民在个人信息保护和相关维权上呈现出意识薄弱和行为不规范的特点。202_年为了形成对公民个人信息的全面法律层面保护，最高法院推出了《刑法第九修正案》，其中将公民个人信息正式列为法律保护对象，并明确了侵犯公民个人信息安全，构成公民个人信息犯罪的内容和要件，使公民个人信息保护形成了刑法制度的基本前提和保障基础。

2公民个人信息的概述

2.1公民个人信息的刑法定义

我国刑法第九修正案将公民个人信息定义为：公民个人姓名、身份证号码、工作单位、职务、生活事实等能够识别和确定公民个体的所有信息和数据，这些信息和数据能够与公民行为、人格权密切相关，既与公民个人生活密切相关，也与社会公共活动紧密联系，从保护公民个人利益、维持社会安定祥和的角度来看，应该做好公民个人信息的保护。

2.2公民个人信息的法律属性

从法律属性上看公民个人信息既属于个体的隐私权，也属于个人的人格权，还属于公民的所有权，由于公民个人信息不能单独或脱离客体而单独存在，因此在法律上要给与公民个人信息一定的保护。要确保公民个人信息作为物权上的客体地位，同时也要看到公民个人信息在利用中的财产功能，因此要在刑法中强化公民个人信息保护的内容，这样才能更好地实现对公民个人利益的尊重和维护，也才能加速公民个人信息各种法律属性的实现和体现。

3公民个人信息刑法保护中实践的困境

3.1公民个人信息司法概念模糊

造成公民个人信息司法概念模糊的原因有很多，一方面法律体系只能怪对“公民”这一概念没有明晰的定义，导致在法律体系的实际操作层面上的制约，进而影响到公民个人信息法律概念的确定和扩展。同时在司法层面上对个人信息也存在界定和范畴的模糊和不明确问题，这导致在司法实践中难于统一认识，失去了刑法对公民个人信息准确定义和全面保护的可能性。

3.2“违反国家规定”的司法定义不准确

在刑法制度体系中公民个人信息的保护存在着大量“灰色地带”，例如“违反国家规定”如何表示，“违反国家规定”如何定义，“违反国家规定”后果如何惩处都存在巨大的空间，这直接导致公民个人信息在司法保护上存在自由裁量和执行上的困难，不能有效打击对公民个人信息的犯罪，也不能以相关法律、调剂和制度作为前提，正确把握“违反国家规定”的定义，影响了打击犯罪中“违反国家规定”条款应用的范围，出现了“违反国家规定”实施过程中的矛盾和冲突，难于全面而有效地实现刑法对公民个人信息的全面保护

3.3“情节严重”的司法界定不清晰

在公民个人信息保护和打击侵犯公民个人信息发展的过程中，在如何定义和甄别“情节严重”这一方面也存在诸多的纷争和问题。一些犯罪分子利用法律体系上的漏洞进行不法的公民个人信息的侵害行为，有的犯罪分子在侵害公民个人信息数量上较大，而造成的危害却不足；而有些犯罪分子在數量上不足，但是在单位时间内形成了对公民个人信息的侵害；还有些犯罪分子在短时间内通过少数侵害公民个人信息犯罪而获得大量不法利益，导致严重后果。这些实际问题的表现如何实现准确的司法界定，如何做到准确打击都成为公民个人信息司法公正的重要难题和困境。

4公民个人信息刑法保护的措施和方法

4.1明确公民个人信息的司法概念

当前在刑法的司法实践中要根据刑法条文和其他法律条款对公民个人信息进行明确的司法定义和司法解释，在刑法中在界定个人信息的概念和范围，要考虑到公民个人信息是否具有被刑法保护的价值，判断公民个人信息是否具有识别功能并区分其保密性和半公开性的本质特征。通过对公民个人信息概念的法律概念的判断和甄别来做好公民个人信息的保护。在司法中与公民个人紧密相关的内容有很多，能够识别公民个人特征并涉及一定的个人隐私的信息可以列入到公民个人信息之中，纳入到刑法保护和调整的范围之内，通过刑法实践使公民个人信息无论是在主观上还是在客观上都得到全面保护。

4.2清晰“违反国家规定”的表述和概念

针对我国司法制度和体系在公民个人信息方面不健全的特点，在刑法实践中要正确理解“违反国家规定”的意义，对“违反国家规定”做出正确的表述，形成规范的法律语言来描述“违反国家规定”的概念和定义，解决刑法在保护公民个人信息中的难题，扩大刑法的自由裁量空间，从严从中解决公民个人信息被侵犯和犯罪。在刑法司法中应该以相关法律和具体法条作为基础，结合国务院和信息产业部门颁发的规章制度、条令条例，严格定义“违反国家规定”的范围、程度和定义，通过对具体问题的具体分析和不断的刑法实践来反复充实“违反国家规定”的概念，使整个社会和司法过程能够准确把握“违反国家规定”的要件，做到对公民个人信息的全面保护。

4.3明确“情节严重”的标准和定义

在公民个人信息保护刑法实践中对“情节严重”必须做好数量、性质的分析和考量，这既是保障公民个人信息保护工作的前提，同时也是打击侵害公民个人信息犯罪的必要条件。一是对于公民个人信息的数量侵犯要予以考虑，对于超出一定数量的侵犯行为必须列入刑法打击范围；二是对于侵犯公民个人信息次数也要明确频率的控制，通过频率来界定侵犯的恶劣程度和情节严重性，做到对侵犯公民个人信息犯罪更为准确的识别。三是要控制侵犯公民个人信息犯罪涉案的金额和造成的损害，通过对公民个人信息犯罪的后果来定义侵犯和犯罪的程度和情节。

参考文献：

[1]论公民个人信息的刑法保护[J].杨宇宇.法制博览，202_（05）

[2]公民个人信息刑法保护问题研究[J].赵秉志.华东政法大学学报.202_（01）

[3]论公民个人信息的刑法保护[J].梁小龙.法制与社会.202_（17）

[4]公民个人信息的刑法保护[J].赵江辉，陈庆瑞.中国检察官.202_（06）

[5]个人信息的刑法保护措施[J].李甜.法制与社会.202_（03）