[最新]2021春期国开电大《思想道德修养与法律基础》终结考试(大作业)资料

法律基础

说明：资料整理于2021年6月1日。

第一部分

法与法律

什么是法？什么是法律？法与法律相同吗？要回答这些问题，我们要从法的起源说起。

在我国古汉语中，“法”字在西周金文中写作“濺”；至战国时代，才出现了“渡”的简体字“法”；汉代以后，“”字逐渐消失，被“法”字所取代。古代人们对“”字的功能有不同的解释。东汉文字学家许慎在《说文解字》中说：“，刑也。平之如水，从水。鷹所以触不直者去之，从(鷹)

去。”“鷹”，又名《牙(xie

zhi)，相传是一种善于审判案件的神兽。据说，它能辨别曲直，在审理案件时，能用角去顶理屈的人。《管子·明法解》说：“法者，天下之程式也，万事之仪表也。”“程式”“仪表”都是准则、规范的意思，是指法是治国的标尺，是社会的客观准则，是衡量人的言行是非、功过、曲直的客观标准和必须遵守的行为规范。

与汉字“法”相对应的拉丁文Jus、法文Droit、德文Das

Recht等，也都有“平”“正”“直”的含义；同时，又有权利、规则等内涵。当然，这些词包括中文的“法”，都是多义词，即在不同的场合有不同的含义。

与“法”密切联系的另一个字“律”，最早源于乐器，是调节音律的工具。《说文解字》说：“律，均布也。”均布是古代乐器中调节音律的工具，这说明律有规范人们行为的作用，是人人必须遵守的规则。律借作法律，比喻法律如调节音律一样均等地调整人们的行为。战国时期秦国的商鞅改法为律，此后各代封建王朝制定的法律多以律命名。中国古代的法律名称基本上经历了从刑到法再到律的演变，这不仅是名称的更替，更是人们对法律认识的深化。

“法律”作为一个词在清朝末年民国初年才被广泛使用，有人认为这是受到日本的影响。

法不是从来就有的。法是随着私有制、阶级、国家的产生而出现的。法的形成经历了一个漫长的过程，即开始是不成文的习惯法，后来才出现成文法，直至出现成文法典。历史上较早出现的成文法典有：公元前21世纪乌尔第三王朝颁布的《乌尔纳姆法典》，公元前20世纪亚述王朝颁布的《亚述法典》，公元前18世纪巴比伦王朝颁布的《汉穆拉比法典》，公元前5世纪罗马颁布的《十二铜表法》等。在我国，公元前536年郑国子产铸刑鼎，春秋时期邓析作竹刑。战国初期，魏国李惺在总结春秋以来各诸侯国立法经验的基础上，著《法经》六篇。

广义的法是指国家制定或认可并由国家强制力保证实施的各种行为规范的总和；狭义的法是指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定和颁布的规范性文件，即法律。法律是由国家制定或认可的，是由国家强制力保证实施的，是对全体社会成员具有普遍约束力的行为规则。

法的表现形式多种多样，主要有宪法、行政法、民法、刑法、经济法、诉讼法等。从一定意义上讲，法律具有具体性的特点，而法是一般的。表现为规范性文件的法律一定是法，但法不一定都是法律。例如，行政法规、地方性法满学法的范畴，但不是法律。法律只是法的一种表现形式，而且是法的高级形式。法律规范了国家生活中的重大事务，如民法、刑法、婚姻法、继承法等。法的最高表现形式是宪法。宪法是国家的根本法，规定了一个国家的政治制度、经济制度、国家机构与公民的基本权利和义务；是一个国家的总章程，具有最高的法律效力。

法有以下四个基本特征。

法的第一个基本特征是：法是调整人的行为的社会规范。法既调整人的行为，也调整社会关系。法调整对象的行为是指人的外在行为。马克思说：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”法对人们的行为提出了明确的指引，因此，它不是一般的社会规范，不同于对人的行为有相当约束作用和影响力的社会习惯、道德。社会习惯、道德是人们在长期的社会活动中自然形成的，对人们行为的约束是通过社会舆论、行为人自身的品质修养等因素来实现的，如村规民约、尊老爱幼的优良品德、社会良好风俗等。

法的第二个基本特征是：法是由国家制定或认可的社会规范。制定或认可是法律创制的主要方式。“制定”是指国家机关通过立法活动产生新规范。“认可”是指国家对既存的行为规则予以承认，赋予法律效力。“认可”通常有三种情况：①赋予社会上早已存在的某些社会规则，如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪，使之具有法律效力；②通过加入国际组织、承认或签订国际条约等方式，认可国际规范；③特定国家机关对具体案件的裁决做出概括，产生规则或原则，并赋予这种规则或原则法律效力。

法的第三个基本特征是：法是规定人们权利和义务的社会规范。法通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系。权利意味着人们可以做出或不做出一定行为，以及可以要求他人做出或不做出一定行为。法律通过规定权利，使人们获得某些利益或者自由。义务意味着人们必须做出或不做出一定行为。义务包括作为义务和不作为义务两种。前者要求人们必须做出一定行为，如依法纳税、抚养儿童、赡养老人等；后者要求人们不做出一定行为，如不得欺诈、不得胁迫他人、不得盗用他人的注册商标等。正是因为法通过规定权利和义务的方式调整人们的行为，所以人们在法律上的地位体现为一系列法定的权利和义务。

法的第四个基本特征是：法是由国家强制力保证实施的社会规范。任何一种社会规范都具有强制性，都有保证其实施的社会力量。然而，不同社会规范的强制性在性质、范围、层度和方式等方面是不尽相同的。法的强制性不同于其他社会规范之处在于，法具有国家强制性；法是以国家强制力，军队、法庭、监狱等为后盾和保障的。

关于法的本质，论述很多，自然法学派的学者认为世界自然地存在着一套永恒不变的行为规范。它不以人的意志为转移，是永恒不变的；它体现着自然的理性和正义，只有符合这一标准才能称为法。分析实证主义法学派认为法是中性的、与价值无涉，也就是说它是一种具有纯粹技术性和工具性的东西。社会法学派认为法在本质上是一种社会秩序。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中说：“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”马克思、恩格斯对资本主义法律的这一论述提示了法的本质：①法是被奉为法律的统治阶级意志的体现，只有统治阶级才能通过国家机关制定法，把本阶级的意志作为国家的意志表现出来，迫使全体社会成员一致遵守。②法是统治阶级意志的体现。法律与其他体现统治阶级意志的意识形态不同，它是被提升为国家意志的统治阶级意志。国家通过法律来调整社会关系，把人们的行为纳入统治阶级规定的轨道，引导人们朝着统治阶级规定的方向、在法律和秩序的范围内活动，使社会朝着符合统治阶级利益和意志的方向去发展。③法的内容是由特定社会的物质生活条件决定的。起决定作用的是社会的物质生产方式，即生产力和生产关系的统一，它决定了法的本质内容和发展方向。

总之，法和法律密切联系，两者经常通用，但是又有区别。法律是狭义上的法。法具有一般性，而法律具有具体性。法律一定是法，但法不一定都是法律。法是被奉为法律的统治阶级意志的体现。

依法治国是中国共产党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的显著标志，是国家长治久安的必要保障。依法治国，建设社会主义法治国家，是人民当家做主的根本保证。依法治国的基本要求概括为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。中国共产党十九大报告指出，全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，我们必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法；成立中央全面依法治国领导小组，加强对法治中国建设的统一领导；推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。

第二部分

法律体系

1921年中国共产党成立后，旗帜鲜明地把争取劳动立法作为工人运动的重要内容，揭开了中国立法史上新的一页。1922年形成的《劳动法大纲》成为日后新民主主义革命时期革命根据地立法和中华人民共和国进行社会主义法制建设的渊源和萌芽。1927年至1949年中华人民共国成立前，中国共产党领导的革命根据地政权制定、颁布了一系列重要的法律法规。这些是中国共产党领导广大人民，在艰苦的战争环境下，经过长期奋斗所取得的成果。它所创造的革命传统和积累的丰富经验，被中华人民共和国成立后的中国特色社会主义法律体系所继承和发扬。

中华人民共和国成立后，随着社会主义建设的不断发展，我国社会主义法律体系逐渐建立。1997年，中国共产党第十五次全国代表大会对立法的体系化提出明确要求，即加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。截至2017年8月，我国已制定现行宪法和有效法律近260部、行政法规近800部、地方性法规近11000部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学、和谐、统一，已经形成以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系，国家建设的各个方面已经实现有法可依。

宪法是国家的根本法，确定了国家的基本原则、国体、根本政治制度、基本政治和经济制度。宪法是制定普通法律的依据，任何普通法律、法规都不得与宪法相抵触；宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。在制定和修改程序方面，宪法比其他法律的要求更加严格；在内容方面.宪法规定了国家最根本、最重要的问题。因此，宪法是国家法律当之无愧的“家长”。

在宪法的统帅下，形成宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法部门。

宪法相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范，调整国家政治关系，维护国家主权、领土完整、国家安全等，保障公民基本的政治权利。

民商法是调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范，主要包括与人们日常生活息息相关的物权、债权、婚姻家庭、公司、保险等方面的法律规范。

行政法是关于行政权的授予、行政权的行使以及对行政权监督的法律规范，调整行政机关与行政管理相对人之间因行政管理活动发生的关系。它既保障行政机关依法行使职权，又注重保障公民、法人和其他组织的权利。

经济法是国家从社会整体利益出发，对经济活动实行干预、管理或者调控的法律规范；是国家对市场经济进行宏观调控的法律手段。

社会法是调整劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障等方面的法律规范，106目的在于维护社会公平、促进社会和谐。

刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范，是公民与犯罪分子做斗争的有力武器。

诉讼与非诉讼程序法是规范解决社会纠纷的诉讼活动与非诉讼活动的法律规范。诉讼法律制度是规范国家司法活动解决社会纠纷的法律规范，非诉讼程序法律制度是规范仲裁机构或者人民调解组织解决社会纠纷的法律规范。

“不以规矩，不能成方圆”，不同法律部门在各自调整的社会关系领域内各司其职，确定每个主体行为的规则和权利的界限，共同构建中国特色社会主义法律体系，从中国特色社会主义的本质要求出发，从人民群众的根本意志和长远利益出发，将实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益作为根本出发点和落脚点，保障社会生活的方方面面都能够有条不紊地运转，令人“安居乐业，长养子孙，天下晏然”。

第三部分

依法治国

战国时期诸侯争霸，群雄逐鹿中原，秦孝公于百家学说中择法家学说并采之，以法为本治理国家，任用商鞅进行政治改革，此后经过几代人的努力，秦国终于由弱变强，建立了中国历史上第一个中央集权的封建帝国，这与法家的治国方略紧密相关。然而，实施严刑峻法的秦朝仅经历14年就灭亡了，这是因为秦朝虽有自成体系的成文法典，“然则其(封建国家)所谓法者，一家之法，而非天下之法也”。秦朝的法治仅有律法而无法治之精神，贵族犯法可以免于受罚，当法律成为权力的“奴婢”，也就失去了自身的权威和治国的根基。

法治是治国理政的基本方式。在世界文明的历史上，治国理政的方式众多，如礼治、德治、共治、帝治、哲学王之治、无为而治等。其中，法治的优越性已为人类社会发展的历史实践所证明。现代法治精神源于西方，强调用法律的准绳去衡量、规范、引导社会生活。中国特色社会主义法治是中国共产党在总结法治建设正反两方面经验基础上开辟的坚持党的领导、人民当家做主、依法治国有机统一的中国特色法治思想，既遵循法治普遍规律，也是最适合中国国情的治国理政基本方式。

全面建成小康社会进入决定性阶段，如何实现中国国家治理体系和治理能力现代化?如何为实现中华民族伟大复兴的中国梦保驾护航?如何实现党和国家长治久安?以习近平同志为核心的党中央给出了坚定、明确的答案：全面推进依法治国。依法治国就是人民在党的领导下，依照法治原则和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务，使国家各项工作法治化，使社会主义民主制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。

全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。这就是，在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。

全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法和法律为根本活动原则，并负有维护宪法和法律尊严、保证宪法和法律实施的职责。任何组织或者个人，都不得有超越宪法和法律的特权。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。我们应当通过法律程序合理表达诉求、依法维护权利、文明解决纷争，在全社会形成尊法、学法、守法、用法的良好氛围。

党的十八大以来，我国在民主法治建设方面迈出重大步伐。积极发展社会主义民主政治，推进全面依法治国，全面加强党的领导、人民当家做主、依法治国有机统一的制度建设。科学立法、严格执法、公正司法、全民守法深人推进，法治国家、法治政府、法治社会建设相互促进，中国特色社会主义法治体系日益完善，全社会法治观念明显增强。全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。必须把党的领导贯彻落实到依法治国的全过程和各方面，坚定不移地走中国特色社会主义法治道路，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，发展中国特色社会主义法治理论，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，坚持依法治国和以德治国相结合、依法治国和依规治党有机统一，深化司法体制改革，提高全民族法治素养和道德素质。治国，必须依法；民族复兴，必须依法治国!

第四部分

法律权威

中华法治文明源远流长。在今天全面实现中华民族伟大复兴的新时代，中华法治文明的繁荣发展也是指日可待，每一个中华儿女都应是依法治国的参与者、捍卫者、推进者。知法、守法、护法的前提是信仰法律，这是一种发自每个公民内心深处的认同和自觉自愿的遵从。

法律权威是指法律在社会生活中的作用力、影响力和公信力，是法律应有的尊严和生命。法律权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。我国社会主义法律是党的主张和人民意志的统一体现，具有最高的权威。我国法律保护和实现的是人民的根本利益。从本质上讲，尊重和维护法律权威，既是尊重和维护人民的根本利益和其他合法权益的具体实践，也是尊重和保障人权的具体实践。因此，树立法律权威，就是树立党和人民共同意志的权威；捍卫法律尊严，就是捍卫党和人民共同意志的尊严。只有切实尊重和有效实施法律，人民当家做主才有保证，党和国家的事业才能顺利发展。

保障法律的至上地位，是执政党和国家机关的神圣使命。对于执政党和国家机关而言，不仅要严格遵守法律的规定，而且要带头维护法律的权威，切实保障法律的至上地位。要积极提高立法质量，依法执政，严格规范公正执法，提升司法公信力。

社会主义法律权威的树立，既有赖于国家的重视，也要依靠个人的努力。人民是国家的主人，是法治国家的建设者和捍卫者，尊重法律权威是每个人的法定义务和必备素质。我们要牢固树立宪法法律至上、法律面前人人平等、权由法定、权依法使等基本法治观念；面对各种危害法治、破坏法治、践踏法治的违法犯罪行为，克服事不关己、高高挂起的消极心态，敢于挺身而出、坚决斗争。因此，尊重法律权威，不仅要求尊重法律，而且要求崇尚法治。只有从思想上尊法、崇法，才能在实践中守法、护法。每个人都应当认真学习法律知识，了解法律在现代社会中的重要作用，理解我国社会主义法律的精神，从而树立对我国社会主义法律的信仰。努力做到遵守、服从、维护和宣传法律，用实际行动捍卫法律尊严，抑恶扬善，做新时代的护法使者。

全体社会成员尊重和维护法律权威，不仅是保证法律发挥作用的基本前提和要求，而且是保障个人平安幸福的底线和红线。法律权威是国家稳定的坚实基础。在中国特色社会主义发展的新时代，树立法律权威既是社会主义法治观念和法治思维的核心要求，也是建设社会主义民主政治和法治国家的前提条件，对于建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家、推进国家治理体系和治理能力现代化、实现国家的长治久安具有重要意义。

第五部分

法治思维

法治思维从根本上来说属于人们的思维活动。而思维一般指的是人们在认识事物的过程中借助概念、判断、推理等形式能动地反映客观现实的理性认识过程。这样，采用何种思维方式，不仅制约人们对有关知识的获得，而且对人们的社会行为会产生重要影响。那么，法治领域中的思维是什么?它具有怎样的意蕴和特性?它对法治建设又意味着什么?

法治思维是指以法治价值和法治精神为导向，运用法律原则、法律规则、法律方法思考和处理问题的思维模式。法治思维要求将法律作为判断是非和处理事务的准绳，要求崇尚法治、尊重法律，善于运用法律手段协调关系和解决问题。对公民而言，法治思维就是当自己的理想目标、思想感情、行为方式、权利诉求和利益关系等与法律的价值、规则或要求发生冲突时，能够服从法律，做出符合法律的选择，按照法律的指引实施自己的行为。

培养法治思维必须抛弃人治思维。法治思维与人治思维的分水岭不在于有没有法律或者法律的多寡与好坏，而在于最高的权威究竟是法律还是个人。法治思维以法律为最高权威，强调“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。人治思维则以个人的意志为最高权威，当法律的权威与个人的权威发生矛盾时，强调服从个人的权威而非服从法律的权威。

一般来讲，法治思维主要包括法律至上、权力制约、公平正义、权利保障、正当程序等内容。

法律至上是指在国家或社会的所有规范中，法律是地位最高、效力最广、强制力最大的规范。现代国家有很多规范，如宗教规范、道德规范、团体规范和行业规范等。法律至上要求这些规范都不得超越法律规范，不得与法律规范相抵触。法律至上尤其指宪法至上，因为宪法具有最高的法律效力，是其他一切法律的依据。

权力制约是指国家机关的权力必须受到法律的规制和约束。在我国，国家权力是人民的，即一切权力为民所有；国家权力是为人民服务的，即一切权力为民所用。因此，只有依法对权力的配置和运行进行有效制约和监督，才能防止权力私用、权力滥用和权力腐败。权力制约有权力由法定、有权必有责、用权受监督、违法受追究四项要求。

公平正义是指社会的政治利益、经济利益和其他利益在全体社会成员之间合理、公平地分配和占有。一般来讲，公平正义主要包括权利公平、机会公平、规则公平和救济公平。

权利保障主要是指对公民权利的法律保障。宪法规定了“国家尊重和保障人权”原则，确立了保障权利的有效机制，明确列出宪法保障的公民基本权利。宪法有关基本权利的规定一般具有原则性，各项具体权利的保障由立法机关通过立法做出明确规定。行政机关是否能够有效地保护公民权利，直接反映出一个国家的权利保障状况。司法保障是公民权利保障的最后防线，既是解决个人之间权利纠纷的有效渠道，也是纠正和遏制行政机关侵犯公民权利的有力机制。

正当程序是指做一件事情往往需要按照一定的程序，只有按照程序做，才能防止主观任性、无序混乱。只有严格按照法律程序办事办案，处理结果才可能公正并具有公信力和权威性。程序的正当，表现在程序的合法性、中立性、参与性、公开性、时限性等方面。例如，诉讼案件应当在法定的期限内做出裁判，如无法定事由，诉讼期限不得延长。

党的十八大以来，习近平总书记在许多重要场合多次提到“法治思维”的概念。例如，在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上，习近平总书记首次提到“法治思维”这一概念。他指出：“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作。”2013年2月23日，在主持中共中央政治局全面推进依法治国第四次集体学习时，习近平指出：“各级领导机关和领导干部要提高运用法治思维和法治方式的能力，努力以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解、保障社会和谐。”2013年10月，习近平就坚持和发展“枫桥经验”做出重要指示，“要善于运用法治思维和法治方式解决涉及群众切身利益的矛盾和问题”。在2014年1月7日至8日召开的中央政法工作会议上，习近平再次提到“法治思维”的问题。他明确要求，“党既领导人民制定宪法法律，也领导人民执行宪法法律，做到党领导立法、保证执法、带头守法。党委政法委要明确职能定位，善于运用法治思维和法治方式领导政法工作，在推进国家治理体系和治理能力现代化中发挥重要作用”。2017年10月18日，中国共产党十九大报告指出，增强政治领导本领，坚持法治思维。法治思维的最终目标是推进国家生活的法治化。科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展。建设法治政府，依法行政，严格规范公正文明执法。努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。加大全民普法力度，建设社会主义法治文化，树立宪法法律至上、法律面前人人平等的法治理念。任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权。

第六部分

程序的意义

为了描述程序的重要性和公正性，美国当代著名伦理学家罗尔斯在《正义论》一书中形象地把公正程序喻为“切蛋糕”的规则。“蛋糕”是权力和利益的象征。一个人负责分配“蛋糕”，如果程序性规则允许他在为别人分配“蛋糕”时也可以不加限制地为自己留一块，则他将有可能尽量少地分给别人，而尽可能多地留给自己；如果程序性规则规定只有在把“蛋糕”均等地分配给其他人以后，切“蛋糕”者本人才能最后领取到自己的那一份“蛋糕”，那么他就会尽最大努力来均分“蛋糕”。可见，程序性规则对于实现实体性权利是至关重要的。

程序法是指实体法以外，法院或者行政机关如何进行各种司法程序或行政程序的法律。程序法一般可以分为民事程序法、刑事程序法、行政程序法。民事程序法就是安排民事审判程序的法律，表现在实证法上，就是各国的民事诉讼法律或非讼事件法律等。刑事程序法就是国家为确定对于公民刑罚权的刑事审判程序所应适用的法律，它所规范的是刑事审判程序的进行，而非如刑法(刑事实体法)是对犯罪、刑事责任和刑罚的规定。行政程序法则是规范行政机关在从事行政行为时，所应遵守的正当法律程序，如比例原则、禁止差别待遇原则、信赖保护原则等。

可见，程序法是与实体法相对的一个概念。那么，什么是实体法呢?实体法是规定和确认权利和义务，以及以职权和责任为主要内容的法律，如民法、刑法等。

就我国而言，程序法主要包括民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。

程序法是正确实施实体法的保障。审判活动则是实体法和程序法的综合运用。作为实体法的对称，不能简单地把程序法与诉讼法相等同。因为程序法是一个大概念。它既包括行政程序法、立法程序法和选举规则、议事规则等非诉讼程序法，也包括民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。程序法在过去被认为仅仅是对各种程序进行方式的规范，纯粹为技术性、工具性的法律安排，并不涉及公民的实体权利，因此，在法学研究中并不具有独立的地位。然而，伴随正当法律程序等法律学说陆续出现，程序法成为一门独立的法学研究领域，进而逐渐成为法学领域的一门显学。最为典型的例子是刑事程序法，因其涉及刑事被告的人权及审判的公平公正性、罪罚的不可恢复性，有不少学者认为，刑事程序法的性质是由国家性质决定的。它的作用不仅是从程序上保证作为实体法的刑法的实现，而且具有宪法的高度，可谓一个国家的“小宪法”。国家机关是否遵守刑事程序法是该国“宪法的测震仪”。

全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，党和国家已经明确提出必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。无论在立法层面提出的“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治“，还是在执法层面提出的“建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法”，都将“程序法”放到了极为重要的位置。

第七部分

诚实信用

热闹的市场里，熙熙攘攘的人群你来我往，从古老集市中的以物易物，到今天丰富多样的各种交易类型，千年不变的是人们之间依靠诚实信用建立的信赖。

早在春秋战国时期，商鞅于秦朝变法时就提出，儒家所倡导的“诚信”是会削弱国家的“六虱”之一，应当除去。然而诚实信用并未因此消亡，反而日益受到统治阶级和民众的重视。贞观六年，唐太宗将死刑犯390人遣返回家，让他们在第二年秋季再回来接受死刑。到了第二年的秋季，那些囚犯全都返回受刑。唐太宗有感于他们的诚实信用，于是赦免了他们。上面提到的诚实信用，都是指道德层面的诚实不欺。

作为法律术语的诚实信用原则，是一个外来语，起源于罗马法中的“诚信契约”。在“诚信契约”中，义务人不仅要承担契约所明确规定的义务，而且必须承担诚实、善意的补充义务。即契约没有规定的事项，如果按照一般人通常的看法应由债务人履行时，债务人也有义务履行。“诚信契约”对当事人提出了更高的要求，不仅要承担契约规定的义务，而且要求当事人具备善意、诚实的心态。

诚实信用原则是现代民法的一项重要法律概念和法律原则；指从事民事活动的民事主体在行使权利和履行义务时必须意图诚实、善意，行使权利时不侵害他人与社会的利益，履行义务时信守承诺和法律规定，最终使当事人之间的利益、当事人与社会之间的利益达到平衡的基本原则。在现代社会中，诚实信用具有特殊的功能和意义，甚至被称为现代民法的最高指导原则。《中华人民共和国民法总则》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”

诚实信用原则涉及两对利益关系：当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系。诚实信用原则的宗旨在于实现这两个利益关系的平衡。利益关系平衡的实现，一方面，取决于当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利，履行义务；另一方面，在当事人之间的利益关系失去平衡时，有赖于法官根据公平正义进行自由裁量的司法活动，调整当事人之间的利益关系，使平衡得到恢复。因此，诚实信用不仅是一个守法原则，而且是一个司法原则。随着全球经济的迅速发展，诚实信用原则在现代社会中的作用越来越大，呈现不断加强的趋势，被誉为民法中的“帝王条款”，在世界范围内，广泛受到认可与重视。

诚实信用原则，将道德原则与法律规则合为一体；同时，具有法律调整和道德调节的双重功能。在我国的社会主义市场经济制度建设中，一方面，诚实信用原则要求我们每个人作为市场主体应当诚实、讲信用地行使权利、履行义务，塑造市场主体的诚实信用精神，抵御市场经济冲击下人贪婪逐利的劣根性；另一方面，通过赋予司法者一定的解释、补充和修正法律的自由裁量权，弥补漏洞，有力地保障社会公平正义的弹性实现，为我国社会主义法律制度的进一步发展和完善积累经验。在今天社会主义建设与改革时期，诚实信用是中华民族灿烂的道德瑰宝之一，更是一项以现代市场经济道德为内核、具有强制力的法律规范。作为保障人民权利的基本原则之一，诚实信用对于社会经济关系和社会基本秩序的规范，以及依法治国精神的贯彻落实具有重大意义。

第八部分

罪刑法定

早在古代的罗马法中，就有适用刑法必须依据已经颁布的法律的规定。在我国战国时期，也有“铸刑鼎”“铸刑书”等活动，此后的《新律》《唐律》等法律中都有实施刑罚须引用法律条文的规定。正式体现现代罪刑法定思想的法律规范则是1215年英国的《大宪章》，自此罪刑法定作为刑法原则之首，逐渐成为现代人权最为重要的保障之一。

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”(null

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lege)，这句拉丁文法谚是对罪刑法定含义的高度概括。《中华人民共和国刑法》第3条将罪刑法定定义为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。从条文中可以看出罪刑法定原则具有正反两方面的内涵：一是强调犯罪及其刑罚的法定性、明确性，即什么行为构成犯罪、构成什么罪及处何种刑罚，均须由法律在事前进行明文规定；二是强调对国家刑罚权的限制，以保障公民的权利和自由。刑法的处罚范围与程度直接关系每个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。因此，必须使人民事先能够预测自己行为的性质与后果，事先明确规定犯罪与刑罚，而且禁止对法律做不利于被告人的类推解释，禁止溯及既往。当人们事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢采取合法行为。

罪刑法定原则反映出以法律手段来“维护正义”和“限制专横”的两个功能。一方面，禁暴惩奸，将不正义的行为宜布为违法犯罪，并施加处罚，是自古以来刑法的重要任务之一。另一方面，只有严格根据法律规定，经过公正审判，才能处罚不正义的行为。罪刑法定原则试图以确定的法律来约束法官，以达到抑制法官任意擅权的目的，避免司法专横，有效保障人权，维护公民的权利和自由。正是基于此，罪刑法定原则被称为现代刑法的生命。

第二次世界大战以后，欧洲各国普遍在宪法中规定罪刑法定，至此罪刑法定成为一项宪法原则。它既是制定刑法、司法解释、适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则。另外，通过对第二次世界大战中德国和日本法西斯战争罪犯的审判，罪刑法定原则也开始得到全世界的普遍关注，在国际法上取得重要地位，作为纽伦堡审判所运用的重要法律原则之一，罪刑法定被联合国国际法委员会写人“纽伦堡原则”之首。

作为限制刑罚权、保障人权的重要手段，罪刑法定原则在我国的确立和发展，是中国特色社会主义法治的内在要求，在维护社会稳定、保持社会主义市场经济平稳运行方面起到了不可替代的重要作用，也将推动我国刑法理念的转型，以及人权保护制度的进一步发展，对于全面推进依法治国，建设社会主义法治国家具有重要意义。

试题：

1.什么是广义的法?

答：广义的法是指国家制定或认可并由国家强制力保证实施的各种行为规范的总和。

2.什么是狭义的法?

答：狭义的法是指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定和颁布的规范性文件，即法律。

3.法律的概念是什么?

答：法律是由国家制定或认可的，是由国家强制力保证实施的，是对全体社会成员具有普遍约束力的行为规则。

4.法有哪些基本特征?

答：法有以下四个基本特征：①法是调整人的行为的社会规范；②法是由国家制定或认可的社会规范；③法是规定人们的权利和义务的社会规范；④法是由国家强制力保证实施的社会规范。

5.以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系包括哪些法律部门?

答：中国特色社会主义法律体系已经形成并不断发展，这一法律体系以宪法为统帅，还包括在宪法统帅下形成的实体法律部门和程序法律部门。其中，实体法律部门包括宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法。程序法律部门包括诉讼法与非诉讼程序法。

(1)宪法

宪法是国家的根本法，确定了国家的基本原则、国体、根本政治制度、基本政治和经济制度。

(2)实体法律部门

宪法相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范，调整国家政治关系，维护国家主权、领土完整、国家安全等，保障公民基本政治权利。

民商法是调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范。

行政法是关于行政权的授予、行政权的行使以及对行政权监督的法律规范，调整行政机关与行政管理相对人之间因行政管理活动发生的关系。

经济法是国家从社会整体利益出发，对经济活动实行干预、管理或者调控的法律规范；是国家对市场经济进行宏观调控的法律手段。

社会法是调整劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障等方面的法律规范。其目的在于维护社会公平，促进社会和谐。

刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范，是公民与犯罪分子做斗争的有力武器。

(3)程序法律部门

诉讼与非诉讼程序法是规范解决社会纠纷的诉讼活动与非诉讼活动的法律规范。诉讼法律制度是规范国家司法活动解决社会纠纷的法律规范，非诉讼程序法律制度是规范仲裁机构或者人民调解组织解决社会纠纷的法律规范。约束力的行为规则。