第一篇：法律方法论文

律师制度与律师实务

论 文

题目: 律师在执业中真实义务与保密义务的探讨

姓 名

律师在执业中真实义务与保密义务的探讨

律师作为一种特殊的职业，具有其自身特殊的行业规范，由于其工作性质的特殊性，我国法律对律师人规定了极为严苛的职业规范，要求每一位职业律师在执业过程中都要以事实为根据，以法律为准绳，去挖掘事实的真相，以实现维护司法公平，保障社会稳定的价值诉求；与此同时，律师作为案件一方的委托人，又要保护委托人的利益，最大化地争取委托人的诉求，以实现律师作为一个社会职业存在的必要性，这同时也是律师个人在案件委托办理中存在的价值。于是，两个存在价值摩擦的职业要求便会导致律师在执业过程中不可避免的遇到矛盾，一方面，在国家规定的执业规范中，要求律师恪守真实义务，以追求社会公平，保证司法公正。另一方面，作为委托代理人，就要去争取被代理人的利益，保护当事人的秘密。

真实义务是指辩护律师在诉讼中，忠于案件客观事实，维护犯罪嫌疑人、被告人的正当利益，协助司法机关查明案件中的事实真相，使犯罪嫌疑人、被告人受到应有的公正、平等的待遇和处罚。真实义务强调辩护律师有协助查明案件事实真相的义务，就案件的客观事实真相的追求来说，它与司法机关的诉讼行为目标是一致的，那就是维护犯罪嫌疑人、被告人的个别人权和维护被害人以及整个社会成员的普遍人权。辩护律师有义务将案件事实的客观真相查明，使法律得以正确、迅速地实现。也就是说，辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人维护的只能是正当合法合理的利益,他接受委托是为解决当事人对法律知识的缺乏而无法维护自身的合法利益的困难，以及在诉讼中对诉讼程序进行监督从而实现辩护。

保密义务指的是辩护人在执业活动中，对因执业活动基于当事人的信任所知晓的案情秘密，有义务替当事人保守秘密，不告诉给司法机关。在刑事辩护中，因当事人对辩护人的信任，有时会把司法机关不知晓的案情秘密告诉给律师，其目的就是为了让辩护人充分了解案情，从而为自己的行为辩护，或者基于委托关系，辩护人直接了解了委托人的有关案情。这种案情秘密的知晓，充分地建立在委托关系和相互信任的基础上。

由此，在针对律师维护当事人的利益保护当事人的秘密的问题上，各个方面均有各自的看法。

支持真实义务为重的观点

（一）站在普通民众的角度来说，他们所希望的就是社会的公平，希望犯错误的人得到应有的惩罚，受到损失的人得要补偿，这样司法机关以及律师才能得到社会的认可，才能不辜负社会对于这样一个神圣职业的企盼，尽管辩护律师是代表着当事人的利益。如果律师为了争取当事人的利益而不去顾及社会评价，那么律师行业的形象和地位便会打上不公正的标签，正义方以及知情民众便会觉得法律和司法机关受到了蒙骗，作为结果，律师作为一个职业的存在的必要性便岌岌可危。

（二）另外一些人认为，人类社会中的每一件东西都具有两面性，正如哲学中矛盾的存在，人类生活中很多阳光的东西都附有背对明亮的一面，没有人不想坚持正义，是正义使社会事务变的文明有序。我们不否认阴暗面的存在，但是利用正义高贵的名声来掩护非正义，甚至，他们还把这样的操作作为一种技艺，无论谁只要出钱就能买得到，则不能实现所追求的价值。在实际的案件办理中，律师保守职业秘密会使一些与案件有密切联系的、具有证明力的，有些时候起关键作用的证据得以隐匿，对查明事实进而追究犯罪人不利，在刑事案件中有可能保护有罪者。

（三）在实际中，律师有权利也有义务对一些知悉的当事人的事实进行保密，但这种行为应该有限度，有底线。这样的规定不应该沦为某些律师错误操作的保护伞，从而使作为正义的保护者成为践踏正义的一员。从制定规范的起点出发，我们寻求的是合理的保密义务下的正义，这要求律师要有取舍，要保护代理人的利益，而不是庇护代理人的利益。

支持保密义务为重的观点

（一）律师作为一种职业，就要维护这个职业存在的价值，作为律师就是要争取自己一方的最大利益，因为律师是受聘于当事人的，律师的收入也来源于当事人给付的佣金，所以每一道程序的推进，都应该以当事人为中心，在经济社会应当让当事人的价值给付得到应有的回报。律师的服务性不同于其他司法部门凭借法律赋予职权，并运用国家强制权而提供法律上的保障与保护，而是当事人与律师之间通过协议关系建立起来的，由律师依据自己占有的专业知识向当事人提供的一种帮助。这一特性也就决定律师职业的自由性，它应具有不被官方干预的相对独立性，如果律师负有就如举报一样的义务，那么律师就和司法部门的工作人员一样了，这样的话就与律师所承担的维护当事人利益的角色相冲突，就不能在当事人的双方对抗中将案件中使所有的细节得到最大化的挖掘。作为律师，需要的是将己方的有利的一面充分的展现出来，争取己方的最大利益，至于不利的一面，则并不是己方律师的责任。

（二）律师作为与当事人信任纽带的一方，需要得到当事人一方的信任，正是因为这样的信任，律师才可能知悉当事人的一些秘密。如果律师不去保守当事人的秘密，那作为可以说也可以不说的当事人一方，也就不会去主动说明自己的弱点。正是基于对于律师的信任，当事人在寻求帮助的同时，会将自己所隐瞒的事实告知代理人，使办案律师全面地了解案情，来权衡相应的辩护。作为信任的回报，代理人需要做到的便是对当事人秘密的保密。使律师和当事人之间能够建立起一种信任关系，当事人可以毫无顾忌、全面坦率地向律师陈述全部案情及个人情况，以最大限度地发挥律师的作用，保护当事人的合法权益。律师应该意识到职业道德是和社会道德不完全相同的。在执业过程中，职业道德应该优先于社会道德。正如银行应该给自己的储户保密一样，律师也完全可以在职业道德范围内为当事人保守秘密。

（三）律师对当事人保密的义务对社会的每一个公民在一定程度上也是有利的，谁也不能保证自己终身不会面临诉讼的问题，设身处地的思考一下，每个人都希望得到律师的倾心相助，每个当案人都不希望自己的律师是公诉机关的检举人，因此，从当案人的角度来考虑，不希望律师将自己的秘密事实泄露出去也就在情理当中了。

个人观点

作为一名并未深入接触律师职业圈的学生，并没有资格妄议这样复杂的命题，但于我个人，有一些观点以供参考。

律师的保密义务和真实义务的对立，反映出来的正是社会道德所追求的公正和职业道德中维护己方利益之间的矛盾。两方均有其存在的必要性，而我们需要解决的并不是哪一方需要消失，而是两方如何和谐共存。在每一个案件的诉讼中，我们所追求的都是理性的，公平的诉讼，都是以追求客观真实为使命，在这里有一个节点，就是一方所放弃或者隐藏的方面则恰恰是另一方所要追求亮化的事实。律师以辩护人的身份参与诉讼，无论是对证据的收集，还是对证据的审查判断都会发挥重要的作用。在证据的收集方面，尽管诉讼机关负有客观全面收集证据的义务，但是诉讼机关打击犯罪的诉讼职能和天然的追诉心理使其不可避免地容易忽视对被追诉人有利证据的收集，而辩护人基于辩护职能积极地收集有利于被告人的证据恰好可以弥补这一缺陷；不仅如此，辩护律师还可以对追诉方证据的收集发表意见，促使其合法、全面地收集证据。在证据的审查判断方面，辩护律师与公诉人在法庭上进行质证、辩论，使得法官兼听则明，从而准确地对案件事实作出判断。据此，辩护律师的参与，对案件事实真相的发现具有积极的作用。值得特别强调的是，辩护律师对查明案件事实发挥积极作用是以辩护律师履行对法庭的真实义务为前提的。如果辩护律师不向法庭履行真实义务，则辩护律师的参与不仅无助于案件事实真相的查明，而且还会遮挡法官的视线，阻碍事实真相的发现。

与此同时，律师的保密也是有限度的，也就是法律底线，就如同社会个体不能做违法的事是一样的，如果事事都保密也无益于这个职业和社会。因为律师过于无原则地保守职业秘密会使一些与案件有密切联系的、具有证明力的证据不能被正常揭露，对查明事实进而追究犯罪不利。因此在实际的司法实践中，应该对律师的职业规范进行更加明晰的规范，在对实际中的困难进行考察后对症下药，以公正的职业规范使律师踏出职业道德和社会公德的两难境地，从而使律师在面对保密义务与真实义务的取舍时能有规可循。

具体来说可以体现到以下一些方面：

1、具体规定，在某些不涉及到案件判决结果的而其本身又有被保护依据的隐私，可以赋予律师绝对保守当事人隐私的权利和义务。这是建立当事人与律师之间普遍信赖的前提，并且这种信赖又是保障当事人获得律师充分而有效地帮助的保证。若没有这样硬性的保护法则，那么与律师方面也不能给予当事人能绝对保证安全的保证，就会在当事人和律师信息交流中树立不可逾越的屏障，许多当事人甚至一些有充分辩护事由的当事人，因对律师丧失信任，恐怕也不会寻求律师的帮助。作为结果，势必会对整个律师行业的良性运作带来巨大的负面影响。

2、在某些“小证据”的保密中，这里的保密指的是合理的保护，不能违反职业道德职业规范而毁灭、伪造证据或者串供，可以适当赋予律师保密的权利。因为证据毕竟是可以通过合理的渠道了解到，并不会因律师的隐藏就会导致司法机关证据调查的失败。我个人觉得，在案件的办理审判中，建立在一定平台之上的合理的“交锋”与“博弈”才精彩，在“冲突”中才会竭尽全力，恰恰会更有助于司法的公正。

3、作为相对，律师应该负有不作为的义务，不得积极地去阻碍事实真相的发现，这应该是一个底线。违反了此项义务，不仅是违反了职业道德和执业纪律，而且还是严重的违法行为，这样一项的规则不应该成为规避正规调查的阻碍。在规定具体的范围时应谨慎。

4、作为补充方面，某些证据在现实条件下会受科技条件、时间限制而暂时不可能被挖掘出来，在这种情况下律师和当事人作为唯一知悉真实情况和证据的一方，为了维护司法公正。可以作为补充规定，要求律师在一定情况下，承担某些揭示义务。

第二篇：法律方法论文（定稿）

近代法治理论很大程度上依赖于三段论演绎的严格逻辑。针对传统的司法三段论，学者们提出了各种各样的理论，德国法学家普维庭认为，经典的三段论推理模式“在今天仍然占据主导地位。”另一方面认为“这种逻辑推理模式已经受到越来越多的挑战。” 如有人认为，那种推理模式无法正确地描绘法律适用的过程，掩盖了真正的观察问题的角度。这个观察问题的角度实际上就是对大前提和生活事实进行处理和比较。甚至有些学者完全放弃了推理的过程。考夫曼从解释学的视角认为，[6] “法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的、或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”然而传统的形式主义却对此视而不见。针对三段论，考夫曼指出：“我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的‘大前提’或‘小前提’，法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论？？。”不过凯尔森是以一种奇特的方式即认为上述“授权”是经过一个虚构的方式———法律秩序有一个间隙 ———给法院，结果：一方面，这给法官的自由裁量余地太多，另一方面，凯尔森认为这一虚构也限制了对法官的授权，尤其是这种间隙虚构公式“只具有心理学上的而不是法学上的性质”。

[8]而晚年的凯尔森侧重于对规范理论的研究，更是提出了令人惊异的结论：逻辑三段论并不适用于规范。[9]荷兰法学家黑吉则认为即使在简单案件上，规则适用三段论模式也不正确。[10] 然而，针对上述观点，德沃金提出法律推论中规则和原则的区分问题。他认为规则是以要么有效要么无效的方式适用，并且规则表达越明确，其效力也越分明；而原则则带有较大的弹性与不确定性。原则具有规则所没有的分量和重要性的程度，因而带有“权衡”的性质。并且当规则和原则发生冲突时，原则的效力高于规则。更重要的是，当德沃金确认了原则等准则同样具有法的性质时，法官在裁判中就无须行使如实证主义者所主张的自由裁量权。另外，德沃金还对实证主义作为一种“法律的语义学理论”，从语言哲学的角度对其法律推理理论进行了反驳。[11]

不过，在批判的热潮中，也应当看到某些法学家依然对涵摄三段论的肯定立场。从总体上可以说，传统的科学方法论正日益失去解释力和说服力。然而，当代西方法学家对传统的三段论又提出若干替代性和修补性的主张。

法学方法论的基本功能是为司法审判提供有效指导。如果离开这一定位，著述才丰富、理论再深厚、体系再完善、论证再精致，都可能并没有太大意义。一方面，法学方法论作为一种规范性理论，必须对现实的司法实践有充分的关注；换句话说，任何一种关于“法官应该如何判决”的讨论，都不能脱离“法官实际上如何判决”太远，否则就会因为疏离现实而失去规范性。另一方面，如果要从对“法官实际上如何判决”的描述中获得“法官应该如何判决”的有益启示，就必须将其重构可普遍化的方法。《1》

1、语义分析

在疑难案件中，争论的焦点经常被归结为相关法律概念的确切含义。从而，一个容易想到的思路就是，如果能够通过某种语义学方法获得法律概念的本质特征，那么通过判断具体情形中的行为或事物是否具备这种本质特征，就能够得出正确的答案。这一思路可以称为语义分析的思路。如果这个思路可行的话，必须有认识本质特征的妥当方法。那么，随之而来的问题就是，我们如何去认识本质特征？ 我们可以总结出三种结论：

第一种是词义分析，主要包括语素分析与多义词、同义词分析。第二种答案就是人们的常识性理解，或者说通常含义。第三种答案是现代辞书的解释。辞书通常比常识性理解容易确定，也更客观。

2、法律解释法律解释是一门历史悠久的学问。在国内法学界，它也是法学方法论研究中起步最早和最为热门的主题。[16]一些学者对之推崇备至；如，陈金钊将其视为唤醒法治信心与拯救法律确定性的良方。[17]然而，也有一些学者对它所能起到的作用表示怀疑。如，在桑本谦看来，由于“法律解释元规则的缺位”，人们无法在不同的解释技术之间做出合理的抉择，从而法律解释“很难具有方法论的意义”。[18]

第三篇：法律方法论文

论普通法的推理与适用

法律事务G091 王耀祖 2009622114

法律推理在法律适用过程中就是一个从已查证属实的事实和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的过程。法律推理是法律适用的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。

法律推理是我们经常运用的一种思维方式。但在我国法学理论界却很少研究这个问题。我试图结合我国法制实践从理论上就法律推理与适用法律的问题，加以讨论。

一、法律推理在法律适用中的作用

推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断得出另一个未知的判断。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理，它大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。

法律推理在法律领域中是广泛运用的，从立法、执法、司法、对法律实施的监督以至一般公民的法律意识中，都有法律推理的活动。一个明确的例证是刑事案件的侦查活动。侦查员往往要从某种现象推论出结果。例如，从犯罪现场是否留有痕迹来推论罪犯是初犯或累犯，从一件衣服的外形推论这一衣服主人的精神状态，等等。这种思维活动就是推理。

在各级司法部门，特别是法官对具体案件的审理或裁定的过程中，法律推理占有显著的地位，适用法律的一个基本要求是我国刑、民诉讼法中所规定的 “以事实为依据，以法律为准绳”。事实和法律就是法律推理的两个已知判断，法官必须根据这两个前提才能推论出判决或裁定。适用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同样的前提应该有同样的结果，这是法律推理的基本公式。为了正确地适用法律，必须先确定案件事实，并为此掌握确凿证据。同时又必须确定适用于该案件事实的有关法律规定。然后，从已查证属实的事实和已确定的法律规定出发推论出判决或裁定。适用法律推理的过程决不是简单的算术。像一般推理一样，法律推理是一种理性的、严密的思维活动，特别在特定情况下，例如法律没有明文规定或碰到疑难案件的情况下，这种推理活动就可能更为复杂。总之，法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分。没有法律推理，就没有法律适用。

二、形式推理的主要形式

在法律适用过程中通常使用的，一般是形式逻辑的推理，形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理。

与实行判例法制度国家不同，中国以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源之一。根据中国宪法规定审判机关仅有权适用法律，并无创制法律、法规的权力。因而“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则中所讲的“法律”仅指制定法，而不是判例法。在中国不存在判例法。因此，在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断出发，推论出另一个性质的判断。法律规定是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。

形式推理的第二种形式是归纳推理。演绎推理是从一般到特殊的推理，归纳推理则是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。在这种制度下，法官受理案件，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较，从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。

在我国，法官的判决一般以有关法条作为基础，因而在法律适用过程中，上述归纳推理的方式较少使用，但判例也有重要作用。根据《人民法院组织法》第11条第1款规定，“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。根据宪法，最高人民法院是最高审判机关，它有权监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院则有权监督下级人民法院的审判工作。因此，最高人民法院审判委员会在总结审判经验时，就有权讨论下级法院的、在它认为是重大或疑难案件的判决。它所同意的判决“可供各级人民法院借鉴”，也即起到判例作用。最高人民法院对下级法院关于类似案件的判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院“借鉴”的案例，或者从下级法院的具体案件中归纳出某种一般法律原则或规则。就这些意义上说，最高人民法院运用了归纳推理，即从特殊到一般的推理的方式。

形式推理在法律适用中运用的再一种形式是类比。在我国法律中，类比推理在《刑法》中规定得最为明显。“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”

类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：甲规则适用于乙案件；丙案件在实质上都与乙案件类似；因此，甲规则也可适用于丙案件。有的著作认为类比推理的特征是既非从一般到特殊，也非从特殊到一般，而是从特殊到特殊，因为这些推理是以丙案件与乙案件类似这一前提为基础来进行的。但如果从对丙案件的判决仍需以甲规则为基础来推理，那么类比推理的特征也是从一般到特殊。

在我国刑法中，除了上面所说的《刑法》第79条的司法类推外，近年来在不少经济、行政法律中还规定了立法类推，即在这些法律上明文规定对某些构成犯罪的行为，比照《刑法》分则特定条款追究刑事责任，从而扩大这些条款的适用范围。例如，《专利法》第63条规定，假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照《刑法》第127条规定追究刑事责任。

以上两种类推，从法律适用而论，仅司法类推才需要受理案件的法官进行类比推理，即由他们来做出判断：是否这种犯罪是《刑法》分则中没有明文规定的；分则中哪一条文才是最相类似的，即可以作为定罪量刑的大前提。当然，这种判断要由最高人民法院核准。在立法类推中，由于法律上已明文规定比照的条文，因而法官在适用法律过程中并不需要做出象司法类推中的判断，而可以直接以立法上规定的、应比照的条文作为大前提，来进行演绎推理。

三、形式推理中的谬误

常见的谬误是实质内容的谬误，大体上有以下几种形式。第一，偶然的谬误，即将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况。例如，刑法规定，犯罪者应受刑罚，但如果将这一规则适用于法律上规定不负刑事责任的精神病人就是错误的。第二，与偶然谬误相反，将一个仅适用于特殊情况下的规则适用于一般情况。例如，民法通则第145条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。但如果将这一仅适用于涉外经济合同的特殊规则，适用于一般经济合同的案件，当然是错误的。第三，文不对题的谬误，即改变前提中的要点。例如一个辩护人为被告甲所作的辩护要点是，甲是“好人”，所以他不会犯这种罪。第四，循环论证的谬误，即用以证明论题的论据本身，要靠这一论题本身来证明。例如以甲有权利来证明乙负有义务，反过来，又以乙负有义务来证明甲有权利。第五，根据不足的谬误，如某商店有一天被窃，甲在当天曾去购物，因而认为甲

是偷窃者。第六，许多问题的谬误，即对一个包含若干问题的问题或必须推定前提的问题，要求做出一个简单的回答。

形式推理中的谬误还有文字上的谬误，通常是指用词上的失误。例如在前提和结论中使用一个多义词；使用模棱两可的词；用代表事物部分的前提，来论证事物整体的结论，等等。此外，还有通常形式逻辑中讲的三段论推理中的谬误。

四、实质推理的必要性和主要形式

形式推理在法律适用中具有重要作用，而且也是经常使用的推理方式。这种推理正好符合人们在心理上对法律的要求，例如要求法律有确定性、稳定性和可预测性。但这种推理方式一般仅适用于简易案件。

法院所审理的案件不可能都是简易案件。因此，法官的作用不可能消极到仅仅是“宣告法律的嘴”。电子计算机尽管对司法工作可以起很大作用，但至少到今天为止的实践来看，人们不能设想可以完全用机器人来代替法官。至少就法律推理而论，它并不像使用电子计算机那样的操作方式。

法律推理的复杂性，不仅在于它并不是机械的操作方式，还在于它并不限于上面所讲的形式推理。它在有的情况下，特别是在所谓疑难案件中，必须进行一种高层次的实质推理，这种推理并不是指思维形式是否正确，而是关系到这种思维的实质内容如何确定的问题。

一般地说，在疑难案件的情况下需要进行实质推理。但通常所说的疑难案件可以有不同情况。例如有的仅仅有关案件事实的疑难，案件情况复杂，难以查证，难以认定事实等。有的仅仅有关法律规定的疑难，如法律中没有明文规定，法律规定本身模糊不明等。也有的是案件事实和法律规定结合在一起的疑难。就研究运用法律推理而论，我们所讲的疑难案件主要是指有关法律规定的疑难案件，或法律规定与案件事实结合在一起的疑难案件；仅仅有关案件事实的疑难案件，并不直接涉及法律适用过程中法律推理问题。

在我们所讲的疑难案件中，有以下几种情况可能需要进行实质推理。

第一，法律规定本身意义含糊不明，而且这种含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通过文字解释来解决。而法律规定本身意义含糊是指实质内容的含糊，如果要进行法律解释，这种解释已不是文字解释而是实质内容或价值观的解释，已属于实质推理的范围。例如，对法律规定中所讲的“公平”、“正当”、“公共利益”之类概念的解释，都是涉及实质内容或价值观的解释，就属于实质推理的范畴了。第二，法律中对有关主题本身并无明文规定，也就是出现了法学著作中通常所讲的“法律空隙”。出现“法律空隙”有各种原因，它可能是在制定有关法律时在客观上应作规定，但由于某种原因而未加规定，它也可能是在有关法律制定后出现了难以预料的新情况。例如我国近年来在体制改革过程中出现的很多新情况，如股份制、私营企业等，又如由于科技的发展带来的新情况，如人工授精、安乐死等，它们都使原有的法律中出现了某种“空隙„。第三，法律规定本身可能有抵触。第四，法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。第五，出现通常所说的”合法“与”合理“之间的矛盾。即某一行为或关系，在法律上讲是”合法“的，但从经济、政治、伦理等角度讲，却是”不合理“ 的。或反过来，从法律上讲是”违法“的，但从其他角度讲，却是”合理“的。在我国社会主义法律制度下，总的来说，”合法“与”合理“应该是一致的，但在实际生活中，尤其在社会主义初级阶段，新旧体制并存，法制正在逐步完善的过程中，在特定情况下，会存在”合法“和”合理“之间的矛盾。

在出现以上这些情况时，执法者、司法者在适用法律时显然已不能运用形式推理。因为在这些情况下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合适，必须明确或另找一个大前提。这种思维活动就是实质推理，即根据一定的价值观来做出判断。

在出现以上这些情况时，对健全法制来说，主要的解决办法当然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律适用过程中遇到这些情况又如何处理呢？很难设想：一个法院在受理一个在它管辖范围内的案件时，可以以它自己认为某一法律规定含糊不明为理由，而拒不做出判决。

从各国法制实践来看，在出现以上这些情况时，主要通过以下一些形式来进行实质推理。第一，通过司法机关对法律的精神进行解释；第二，提出新判例，修改或推翻前判例；第三，通过衡平法来补充普通法；第四，根据正义、公平等法律、伦理意识来做出判断；第五，根据习惯、法理来做出判断；第六，根据国家的政策或法律的一般原则来做出决定。由于各国社会制度、历史文化传统的不同，采取的形式各有不同。在我法制实践中，法律适用过程中的实质推理形式，主要是司法机关对法律的精神进行解释，以及根据国家政策或法律的一般原则来做出判断。

在我国，全国人大常委会有权解释法律。但这种立法解释实际上很少使用，使用较多的是正式的司法解释，即由最高人民法院和最高人民检察院在审判和检察工做中就具体应用法律所进行的解释。此外，国务院及其主管部门对有关法规，省级人大常委会和人民政府对有关地方性法规，也都分别有权进行解释。在我国，国家的政策和法律的一般原则，实际上是党的有关政策通过“国家意志”的体现，一般都规定在法律中，成为法律本身的组成部分。《民法通则》更明确规定： “民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”

实质推理过程中有两个值得注意的问题。第一个是关于法律推理中的非逻辑思维问题。非逻辑思维在人们思维活动中是存在的，而且在有些场合，例如对文艺创做或科学研究等活动，还具有相当重要的做用，但适用法律必须以事实为根据，以法律为准绳，它主要是一种理性的、严密的逻辑思维的活动，无论对形式推理或实质推理，都是一样的。

另一个值得注意的问题是必须慎重使用实质推理。如上所述，在法律适用过程中，实质推理在有的场合下是必不可少的，如果使用得当，它可以成为推动法律发展的一个重要形式。但这种推理形式意味着赋予执法、司法工做者在运用形式推理条件下所没有的权力，因而必须慎重地使用。执法、司法工做者本身应注意自我约束，更重要的是在制度上应加强对执法司法工做者在运用实质推理时的制约和监督，以防止他们滥用权力。

第四篇：单边主义法律选择方法论文：单边主义法律选择方法研究

单边主义法律选择方法论文：单边主义法律选择方法研究

【中文摘要】国际私法所处理的主要问题就是解决国际范围内的多元法律体系之间的法律冲突,解决私法冲突的主要途径是在多元法律体系中做出选择,所以法律选择方法在国际私法中具有举足轻重的作用。追寻国际私法的理论发展轨迹,几乎所有的理论都是在探讨国际私法中的法律选择方法,而追寻国际私法法律选择方法的历史发展路径,我们不难发现单边主义法律选择方法是最初的也是存在时间最长的一种法律选择方法。作者写作本文主要是因为虽然在十九世纪单边主义法律选择方法被以萨维尼的“法律关系本座说”为代表的多边主义法律选择方法打得落花流水,但进入二十世纪以后,随着世界政治、经济的发展,以美国冲突法革命和欧洲的冲突法改革为契机,单边主义法律选择方法再次复兴。复兴的单边主义法律选择方法在各个国家的国际私法中又开始起到重要作用。单边主义法律选择方法是一种很好的实现法律主权的方式,对于国家根本利益,它是唯一有绝对保障的实现方式。随着福利国家的出现和国家干预的常态化,在涉及国家利益、政府利益和社会公共利益的法律问题中,单边主义法律选择方法正逐渐成为一种优势的选择。由于我国对于单边主义法律选方法研究还不够成熟,在2010年10月28日颁布的《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》中并没有相关的立法。无论是出于推动我国政治、经济发展的,还是出于对我国重大利益保护的,亦或是出于与世界国际私法立法接轨的,我国都有必要对其进行彻底深入的研究,进而

在立法中予以体现。本文通过采用文献研究法、比较法等研究方法,对单边主义法律选方法的概念、历史发展情况、单边主义法律选方法的存在合理性以及发展现状进行了研究,最后作者提出了在我国确立单边主义法律选择方法的立法构想。具体说来：第一部分单边主义法律选择方法的概念,主要是对单边主义法律选择方法与多边主义方法等对应以及类似概念进行比较的方式进行研究。第二部分是有关单边主义法律选择方法的历史发展概况的相关内容。从意大利巴托鲁斯的法则区别说写起,到柯里的政府利益分析说和欧洲的“直接适用的法”。第三部分是阐述单边主义法律选择方法的存在合理性。主要是从法理及国家主权学说对单边主义法律选择方法的理论支撑和现实需要方面论述。第四部分总结并评价了单边主义法律选择方法在当今世界上的发展现状。第五部分是本文的写作重点,主要论述了我国应该以引进欧洲“直接适用的法”的模式,在国际私法典中确立我国的单边主义法律选择方法。虽然本文着重探讨的是单边主义法律选择方法,但作者并不是对其他方法持否定态度的极端者。由于能力有限,论文难免纰漏,但作者仍希望通过自己的研究,能够为我国法律选择方法立法研究起到抛砖引玉之作用。

【英文摘要】The main problem of private international law dealing with is resolving the multiple international legal system legal conflicts, the main method to resolve the conflicts of private law is to make a smart and reasonable choice among the plural legal systems.So the method of law

choice in private international law sector has a pivotal role.Pursue the development path of private international law theory, almost all of the theory of private international law are focus on the choice of law in private international law approach, and seek methods of private international law choice.Review the historical development paths, we find that unilateral method of law choice also have a long historical standing and is the original legal choice subject.Unilateral method of law choice is a good way to achieve legal sovereignty,and to the fundamental interests of the country, it is the only way to achieve.With the emergence of the welfare state and the normalization of state intervention, in relation to national interests, government interests and legal issues in the public interest, unilateral choice of law method to be an excellent choice.Although in the nineteenth century,the unilateral method of law choice is replased to Savigny’s theory,but during the twentieth century, with the world politics, economic development, the United States and the European states conflict laws revolutionary reform as an opportunity to select the method of unilateral law revived.Revival of choice of law approach of unilateralism in international private law in each country, it also began to play an important role.Because of

the method of law choice for the unilateral method is not mature enough, in the October 28,2010 promulgated the “Republic of China for Foreign Relations of Civil Law Act,” there is no relevant legislation.Whether out to push the political and economic development purposes, or for the protection of vital interests of our country the purpose of, or for integration with the world the purpose of private international law legislation, our country is necessary for a thorough in-depth study of its, then be reflected in legislation.By using literature, comparative and other research methods, selection methods of unilateralism, the concept of law, historical development, legal unilateralism, there is a reasonable selection methods and the development status of research, made the final of the China unilateral choice of law approach to establish the legislative ideas.Specifically: The first part of the unilateral approach the concept of choice of law, mainly on the choice of law approach of unilateralism and multilateralism, and the corresponding methods to compare the way similar concepts studied.The second part of the this paragraph is mainly with the historical development.From the difference between the laws of Italy Bartolus, to Currie’s governmental interest analysis and Europe “directly applicable law.” The

third part, is mainly focus on the reasonable existence of the unilateral choice method of conflict law.It’s mainly discussed from the legal doctrine of state sovereignty and unilateral choice of law approach of the theoretical support and practical needs.Part IV summarizes and evaluates the development of the status of the choice of law approach for unilateralism in the world nowadays.The fifth part is the focus of writing this article, in this partⅠmainly discusses the introduction of the European country “directly applicable law” model, established the unilateral method of law choice in the Code of Private International of PRC.Although the paper focuses on the unilateral choice of law approach, but to other methods,my attitude is not negative or an extreme opponent.Because of limited capacity of myself, the paper inevitably flawed, but I hope through my own research, I could able to make some useful contribution 【关键词】单边主义法律选择方法 多边主义法律选择方法 国家主权

【英文关键词】unilateral method of law choice multilateralism of law choice national sovereignty 【目录】单边主义法律选择方法研究4-6Abstract6-7

摘要

一、单边主义概念

引言10-1

1界定11-16(一)单边主义概述11-1212-1

5(二)单边主义1.多边主义方法法律选择方法与相关概念的比较分析1314-152.意思自治方法13-1

43.优法方法

二、(三)单边主义法律选择方法的作用15-16单边主义法律选择方法的历史演进16-24方法的产生及发展

17-19

(一)单边法律选择

(二)单边主义法律选择方法的进一(三)单边主义法律选择方法的复兴步发展及衰微19-2121-24(四)复兴的单边主义法律选择方法与历史的法律选择

三、单边主义法律选择方法的存在合理性方法的不同2424-3025-27(一)单边主义法律选择方法的现实基础1.产生时的现实基础25-26

2.发展过程中的现实基础26-2727-3027-28

(二)单边主义法律选择方法的理论基础1.单边主义法律选择方法符合正义的要求2.单边主义法律选择方法的理论保障28-30

30-3

4(一)单边主义

四、单边主义法律选择方法的发展现状法律选择方法在美国洲31-3232-3

430-

31(二)单边主义法律选择方法在欧(三)当代单边主义法律选择方法的共同特征

五、单边主义法律选择方法与中国34-42

(一)对新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》评述34-3636-38(二)在我国确立单边主义法律选择方法的必要性(三)我国单边主义法律选择方法——”直接适用法”

1.对”直接适用法”的规则的完善的构建38-42

38-4042-432.对”直接适用法”的适用的完善40-42致谢

43-45

参考文献

45-46

结语

第五篇：法律方法读后感

郜老师：

读完郑永流教授的《法律方法阶梯》深有受益，几点体会记录如下：

深刻认识法律的局限性

社会生活是丰富多彩的，法律只是众多社会现象中的一种，尽管法律在现代社会中扮演越来越重要的角色，但法律仍然没有超越社会的力量，也永远不可能拥有超越社会的力量，因为社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。这也是马克思说过的原话。理论是灰色的，而生活之树常青，法律总是跟随着社会的脚步而不断向前。法律仅是社会中调控手段之一，法律不可能将其触角伸向社会的每一个角落，因为在有的地方它是多余的或者说它是无能为力的。法律就其自身而言，由于种种原因也不是完满的，总是存在着词不达意或无法达意或不能达意之处。法律就像人一样，不可能做到样样通样样精，这就需要审视自身，发现自己的长处了解自己的短处。对于法律自身的缺陷也就是法律漏洞要多加考究，以至于找到解决漏洞的方法（扩大法律、缩小法律、类推适用法律„„）。

错位的法律推理观

以前认为任何法律事实都会找到对应的法律规范，在对任何一个法律事实进行最终的正确的法律评价时必然运用到演绎推理，因为演绎推理是一种必然推理，即从真前提能够必然地推出真结论的推理，法律必须正确适用，而保证法律的正确适用必然要归结在演绎推理上，因为只有演绎推理才能保证结果的正确性，而其他的推理方法都

具有或然性，只能作为演绎推理的辅助方法，故为保证法律的正确适用最终都要依靠演绎推理。但在大多数情况下，大小前提不相称，也就是事实与规范存在紧张关系，这就需要去构建大小前提，建构意味着使实事一般化，将个案向规范提升，将规范具体化，使规范向个案下延，并在两者之间来回审视，螺旋上升，最终使事实的小前提满足规范的大前提，从而得出正确的法律判断。法律应用中演绎推理的核心问题是大小前提的建构，在大小前提有不确定的情况时，首先要解决的就是确定大小前提，在建构大小前提中要运用到多种法律方法以保证大小前提得到正确确定，从而得以顺利实现推理结论。

对法律人的重新认识

之前总是觉得法律人仅仅就是掌握法律知识并从事法律工作的人，现在认为法律人的内涵远非如此，法律人的真正内涵应该是有一套自己的完整的关于法律方法理论与法律思维的人。一个人的知识结构与思维角度决定了对事物的看法，知识结构与思维角度又是很难分开的，两者相互作用与配合。知识结构是在长期的学习与生活中形成的，是对外部世界的客观认识与体验的总和，是一种刚性的，最起码来说对自己是一种刚性的，因为自己及外界的局限性这种刚性不易改变，往往成为我们判断事物的基础。对一个新事物的探究就是在自己的这种刚性的知识结构上的不断寻求进而不断汲取新的东西重新积淀为知识结构中的组成部分。思维角度或思考方法是无意识的站在自己的不同立场运用自己的知识结构对事物观察或判断的方式，知识结构制约着思维角度同时思维角度也丰富着知识结构。对事物的认识就

是在不断完善自己的知识结构与转换思维角度中完成的。法律人我认为首先也应当先构建起自己的法律基本概念，这也就是成为自己刚性知识结构中的一部分，是构筑我们自己法律长城的第一步，其次就是在这个永不完善的第一步上进行修补增加，这种修补增加断不是臆造的而是必须建构在一种科学的认知法律的方法之上，有了这个方法的武器，法律人才能不断地科学地扩大增强自己的知识结构，才能在这个无尽的法律认识之路上取得进步，而《法律方法阶梯》一书正是教给了我们以“渔”。只有获得并掌握了这种“渔”才能称之为真正的“法律人”。

自己的迷惘

现在已经是一位研究生了，但感觉自己徒有虚表，与研究生的身份还极不相配，不是存在妄自菲薄的心态，而是一种事实，自己无论在知识储备还是在法律方法与法律思维方面都远没有形成一套自己的体系，有时感觉这样很可怕，就像一根无根之木，没有形成发达的根系以至于不能使自己不断地汲取营养。对于未来既充满期待又感到恐惧，将来的工作到底需要什么技能、素质，自己是否具备这些基本的东西心里有一个大大的问号。在现在这种大环境下，同学们都在努力地准备公务员考试，无论什么样的工作，只要是公务员岗位大家都趋之若鹜，大有一种不考公考不罢休的气概，这些同学都是优秀的无论专业知识还是心理承受力，现实中无谓谁对谁错，自己也是这千军万马中的一个。对于工作的认识自己还没有达到一种理性可以总体把握使自己赢得一个美好未来，但潜意识中认为工作这样的大问题不能

跟风，必须符合自己的实际情况。对于律师这个职业心里还是十分向往的，但这种向往还没有十分现实的根据，也仅是一种感性。吃苦对自己来说心里没有一点儿畏惧或畏难，时常也告诫自己“不经一番寒彻骨，哪得梅花扑鼻香。”做什么工作把吃苦放在第一位这个是必须的，心里深深认同这个观点。对于未来的路有多少荆棘、有多少希望是一个未知，现在可能是杞人忧天，也许只有到了眼前心里才会踏实。始终认为人生路上，心里一定要充满希望才会看到希望。

郜老师，本来只想写关于读书的内容，但很多问题还没搞懂，尤其是每一种推理方法还不是特别清楚，还需要再认真读书。写成了这样一篇四不像的文字。老师不知您什么时间有空，多听听您的教诲。