第一篇：民法上恶意串通的探讨论文

“恶意串通”是我国民事立法的特有术语，立法规定发端于《民法通则》。恶意串通之规定溯源于前苏联民法，又与虚伪表示存在千丝万缕的联系。从立法意旨上考察，恶意串通之规定试图实现对目的违法行为的规制和给予意思表示瑕疵行为否定评价的双重目的，但这一看似设计巧妙的条款反而因涉及过多而在内容上具有相当的模糊性，在逻辑结构上也呈现一定的不合理性，这就导致该规定在司法实践的适用中存在问题。因此，在我国未来的民法典体系中，保留还是取消恶意串通之规定必须详加斟酌。

一、国外关于恶意串通研究现状

一般认为，恶意串通合同是我国法律所独创的制度。在英美法律体系中没有对应我国恶意串通合同制度的相关概念，大陆法系国家的法律中亦没有恶意串通合同的相关描述，仅有比较相近的通谋的虚伪表示与合法形式掩盖非法目的等概念，但也与我国恶意串通合同制度有着明显的差异。

在美国，通谋的虚伪表示有其明确的定义，是指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。比如，债务人欲免除财产抵押，与相对人通谋，制造出卖其财产情形的假象。关于通谋的虚伪表示效力以及跟中国恶意串通的区别，美国法学家唐拉贝克(2008)认为，“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。”由此可以得见，通谋的虚伪表示存在双方故意的通谋，这与恶意串通有相似之处，但两者并不完全一样。第一，通谋虚伪表示与当事人真实意图不符，存在双方故意的意思表示不一致。而恶意串通的行为有双方串通行为即可，并不一定存在意思和表示不一致。第二，通谋的虚伪表示的无效是基于意思主义的考虑，即其无效是因当事人缺乏真实效果意思;恶意串通合同的无效，是指该合同损害了他人利益，合同的目的具有违法性。

可以看出，尽管以合法形式掩盖非法目的合同与恶意串通合同的当事人都有通谋的故意并且都有非法的目的，但是二者仍然有明显的区别。首先，合法形式掩盖非法目的的合同尽管目的非法，但其有合法的外衣，从形式上看它是合法的合同;而恶意串通合同则不一定有合法的形式，有时可以说从形式上看它也是非法的。其次，合法形式掩盖非法目的的合同，其表现出来的意思表示与当事人的真意不符，属于意思表示故意的不一致;而恶意串通合同则必然存在着意思与表示的不一致，可能当事人意思和表示均一致地要加害他人。再次，恶意串通合同一般要求当事人有加害他人的故意，而合法形式掩盖非法目的合同的目的的非法形式不限于加害他人，还有可能仅仅是为了规避法律的强制性规定。

二、国内关于恶意串通的研究现状

《民法通则》第58条规定：“下列民事法律行为无效：……(4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。”第61条第2款规定：“双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体或者返还第三人。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第74条规定：“民法通则第61条第2款中的“双方取得的财产”，应当包括双方当事人已经取得和约定取得的财产。”也应当属于法律规定内容的范畴。

对于恶意串通的概念并没有太多的争议。如郭明瑞教授认为，恶意串通合同是指订立合同的行为人故意的非法勾结，损害他人的合法权益。江平教授在《民法学》(中国政法大学出版社2000年版)中认为，恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同，是指行为人双方以损害国家、集体或第三人利益获取不正当利益为目的，相互串通订立的有损国家、集体或第三人利益的合同。王利明教授在《合同法研究(第一卷)》(中国人民大学出版社2001年版)认为，恶意串通合同的行为是这样的，双方当事人合谋非法串通，共同订立对双方有利的某种合同，使集体、国家或第三人利益受损的合同。郭明瑞在《合同法学》(复旦大学出版社2003年版)中认为，恶意串通合同主要包括主客观两方面因素。主观方面当事人具有恶意，表明当事人有损害国家、集体或者个人的故意。客观方面，首先当事人有能够表现其主观心态的客观行为，即非法串通。串通表明当事人有通谋，非法指当事人的这种通谋为法律所不许;其次这一合同造成了国家、集体或者个人的利益受到损害的客观后果。

关于恶意串通合同的性质，王家福教授1993年著有《中国民法学?民法债权》，通过法律出版社出版，书中中提出，根据我国法律规定，恶意串通合同为无效合同之一种，无效合同因其具有违法性，所以不属于合同的范畴。合同属于合法行为，任何合同之所以能够产生当事人预期的法律效果，是因为它符合法律规定的有效要件，而不符合法律规定的无效合同，不仅不应受到法律保护和承认，而且应对违法行为人及时实施严厉制裁，所以恶意串通合同性质上根本就不是合同，因为是无效合同。但是，杨立新在《民事审判诸问题释疑》(吉林人民出版社1992年版)中认为，尽管法律规定恶意串通合同是无效合同，但无效合同在形式上是完整的，已具有双方当事人的合意。换个角度来看，双方当事人经过要约、磋商和承诺的发展过程后，就他们之间的权利义务，已经达成协议。因此，不管具备合同有效要件与否，凡是已经成立的合同都应该属于合同的范畴。尹田著在《民事法律行为与代理研究》(重庆大学出版社1993年版)中认为，无效合同在性质上并不是合同，而仅仅是一个独立的范畴。他主张，民事法律行为是非常特定的概念，它仅仅局限于合法民事行为，非法民事行为则应是无效民事行为，我国《民法通则》虽使用了传统民法的“民事法律行为”的概念，却抛弃了传统的“无效法律行为”的定义，表明民事行为包括了非法和合法行为，从根本上区别了非法与合法民事行为，完善和发展了民事法律行为的制度。王利明在2003年通过中国社会科学出版社版出版《合同法新问题研究》，书中认为，由于民事法律行为形态是合同，因此现行法律要求我们严格区分无效合同和合法合同。也就是说从性质上看无效合同并不是合同，而是一个独立的范畴。合同是当事人之间发生、变更和终止民事关系的合法行为。从表面上看，无效合同是当事人之间的协议，但因合同的内容违反法律或社会公共道德而不能产生当事人之间所预期的法律效果，而且也不具有合同所具备的拘束力。因此，对无效合同而言，虽然当事人之间已达成协议，仍然不是具有法律约束力的合同。基于以上的分析，应将法律规定作为恶意串通合同(非法合同)与合同相区别。

第二篇：恶意串通型虚假诉讼的民事规制

恶意串通型虚假诉讼的民事规制

论文提要: 本文共7877字，分四部分。第一部分为恶意串通型虚假诉讼概述，包括行为类型化分析、行为的结构、诉讼设臵的解构；第二部分为恶意串通型诉讼行为的认定，包括促使被告充分行使诉讼权利、被告本人未到庭时的证据查明、诉讼目的相关证据的考察；第三部分从当事人的角度和诉讼调解制度的角度阐述恶意串通型虚假诉讼的产生原因；第四部分分别从诉前调解及立案审查阶段、立案后的审理阶段以及完善诉讼监督三个阶段阐述了串通型虚假诉讼的民事程序规制。以下正文：

当前，在人民法院审理的民事诉讼案件中，当事人出于不正当目的而相互串通，以诉讼为手段，通过人民法院调解、裁定或判决，图谋得到非法利益或损害他人权益的虚假诉讼行为时有出现，这一行为直接损害了人民法院行使的国家审判权及公民、法人和其他组织的合法权益，而其间接后果可能导致社会矛盾激化、影响司法权威、增加司法成本，还可能导致法官因渎职而受到行政、刑事处罚。从实践来看，由于制度缺失，恶意串通型虚假诉讼案件在诉讼中应当如何识别，特别是如何防范仍是很大的难题，必须引起足够的重视。

一、恶意串通型虚假诉讼概述

通常来讲，恶意串通型虚假诉讼通常是指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。这类诉讼行为表现较复杂，一般最直接行为表象为被告方对原告方起诉状中的请求、事实与理由均无异议，对原告方提交的证据也无异议，另外，当事人之间提交的证据证明是金钱之债但直接请求以其他特定物充抵债务。其实际目的均为逃避债务，双方在每个诉讼环节上均可能表现出默契配合，被告不主动行使对原告不利的诉讼权利，其行为已超出社会上一般人诚实、守信的道德规范。

（一）行为类型化分析

恶意串通型虚假诉讼的行为表现较为复杂，但在司法实践中，此类行为通常包含以下四种类型：其一，原、被告恶意配合到法院诉讼，进行逃避偿还案外人的债务；其二，企业法定代表人或公司董事、高级管理人员与他人串通损害单位或其他股东利益，从而侵占财产，这一类型的虚假诉讼行为多发于公司高级管理人员与公司之间；其三，规避法律型虚假诉讼恶意诉讼者原本与案外人之间有法律关系，应当履行交付特定物的义务。但是，为了规避义务的履行，而与他人串通进行诉讼，借用法院调解，达成调解协议，根据调解协议向该他人履行特定物的交付义务，损害案外人的利益；其四，诉讼代理人与其他方当事人串通损害被代理人利益。这一问题体现为授权委托书的授权范围及授权委托书事由后添加的事项，诉讼代理人超出授权委托的范围所作的对授权人不利的处分。

（二）行为的结构

恶意串通型虚假诉讼行为通常较为隐秘，结构复杂，但在具体实践中，必须由特定身份的人或其他主体，出于非法的目的，采用各种手段，故意实施的不正当诉讼行为，因此可以从这些角度进行解构。从目的上看，恶意串通型虚假诉讼行为主要通过欺诈司法工作人员，使得人民法院做出对其有利的调解、裁定或判决，损害他人合法权益(含实际既得权益与期待权益)，最终使自己获取非法利益，即通过‚损人而利己‛ 的方式获得利益。因为，从经济学的角度来看，诉讼行为是一种典型的‚零和游戏‛，本身并不会增加或减少社会财富，而仅仅是对现有社会财富的重新分配。从主体上看，恶意串通型虚假诉讼主要在诉讼当事人之间进行，而损害的通常是案外人的合法权益，这其中通常有熟知诉讼程序与实体规则的诉讼代理人的参与与指点，否则，就普通人来讲，很难以串通形式走完整个诉讼过程而不被发现。从行为与手段上看，恶意串通型虚假诉讼主要体现为当事人之间一般没有激烈的对抗或对抗呈现‚走过场‛，一方的调解愿望非常强烈，甚至双方都主动要求法院尽快出具调解书，⋯方提出的诉讼主张被另一方轻易认可，或另一方对某一事实直接自认，或双方达成调解协议请求法院直接确认，双方配合默契或较为默契，与一般民商事案件或行政案件双方激烈对抗的情形差别很大。这类案件同时出现数件甚至大批证据相似的同类型案件，案件特别容易和解、特别容易调解、特别容易执行。而双方正是通过不正当的磋商而相互配合或恶意串通，并伪造事实上并不存在的证据，故意作出背离客观事实或歪曲事实的陈述，从而骗取法院做出错误的法律事实认定，并做出对其有利的司法文书。从当事人举证过程来看，这一类型虚假诉讼的证据往往存在瑕疵，不能完全证明整个案件事实。如在恶意欠薪案件中，当事人往往不能提供原始的劳动合同、相关的考勤表及工资发放记录。另外，原告起诉的标的额往往较大且不合情理。如民问借贷案件中，往往动辄欠款几十万、几百万元，这么大数额的欠款往往仅有欠条为证，不能提供相关资金支付凭证。

（三）诉讼设置的解构

从诉讼制度方面来看，民事诉讼制度本身的局限性为虚假诉讼提供可能。总体来说，民事司法活动只能保证法律真实而无法追求绝对的客观真实，民事诉讼具有私法的性质，民事案件的当事人对诉讼标的享有自由处分权。民事诉讼的目的不是为了发现绝对真实，而是为了解决纠纷。从民事诉讼的这一性质和目的出发，当事人主义已成为大多数国家理性选择的诉讼模式。在该诉讼模式下，法院和法官的职能，主要是居间裁判，法院在诉讼中要充分尊重当事人对诉讼标的的处分权，只对当事人请求的事项和在请求的范围内进行审理，法院作出判决的根据也只是当事人提出的事实和证据。因此，在相互串通欺诈型案件中，在被告或其诉讼代表人对原告主张的事实无异议的情况下，法院是难以透过双方制造的假象作出正确的判决的。但当事人主义诉讼模式的运用是有一定的前提条件的，即当事人存在利益对抗。但在恶意串通型诉讼的情况下，当事人往往有着共同的利益，并不存在实质意义上的利益对抗，也就不存在当事人双方的利益冲突机制，从而导致当事人主义诉讼模式的失灵。另外，在诉讼代理人，法定代表人参加诉讼的场合，具体实施诉讼行为的人本身不是实体利益主体，诉讼代理人、法定代表人具有双重人格，当两者利益发生冲突，而监督机制和制约手段不足以控制其侵害行为时，虚假诉讼便发生了。从法官的司法行为倾向性上来看，审判实践中，部分法官追求的只是法律事实，为求多、快、好、省地结案，已习惯于淡化查明事实、弱化责任分担，忽略了调解的合法性，只求调解的合意性和自愿性，多些调解结案，就能减少案件上诉后被改判和发回重审的风险。现行的法官业务考核制度也间接助长了法官的此类行为，这两者均为虚假诉讼创造了乘虚而入的机会。

二、恶意串通型虚假诉讼行为的认定

总体说来，对恶意串通型虚假诉讼案件的认定，是基于对诉讼双方或单方的诉讼目的及采取的不正当诉讼行为的审查。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条的规定，对程序性事实和可能侵害国家、集体或第三人利益的案件，法院要依职权调取证据。在这一过程中，要注重对当事人各方的询问，注重采用‚分别询问‛ 的方式，在当事人对一些细节没串证前提下，对当事人分别从多角度发问并记录在案，从而发现证据形成、证据来源方面不能排除的矛盾。而对于标的物，分析标的物是否是限制、禁止转让，及当事人债务状况、经济状况，判断其诉讼的正当性。要通过走访、电话询问、发函、上网查询等获取相关信息，收集有当事人真实签字的档案、文书、工资表等，以作为鉴定的样本。而如果基于某一证据而产生的债务可能损害了案外人的利益，故原被告负有证明其债务真实、合法性的举证责任。具体说来：

（一）促使被告充分行使诉讼权利

对于被告到庭的，要让被告充分行使举证、申请鉴定、质证、辩论的权利，也可依申请调取证据，进行判断。对多个证据的，要注意发现证据间不能排除的矛盾，分析矛盾产生的原因，以发现伪造、变造的证据； 对单一证据的，要认真审查被告的质证意见，考察双方平时的交往、职业、经济能力，根据证据的不同法定种类特点查清证据形成的过程及来源及有无间接证据、传来证据，在确保当事人充分行使诉讼权利及审判员尽到注意义务后，考察证据是否具有客观性、合法性、关联性而确定其证明力。要审查原告方提交的证据，对单一证据的要求其提交补强证据。某些实体法也能起到判断证据的客观性作用，如《合同法》第61条、第62条规定的合同解释方法。

（二）被告本人未到庭时的证据查明

对于只有原告到庭而被告本人未到庭，或者只有被告的委托代理人到庭的，要慎重对待，这也是目前审判实践中面临的较为棘手的情况。如果此时原告掌握被告有财产的信息，且被告委托代理人也予以承认，则要谨慎处理。第一，对于原告提供不同种类的两个以上证据，要看各证据是否形成证据链，是否有不可排除的矛盾，如果有，其中可能有非法证据，应按证据规定予以排除；第二，对原告提交单一证据的，特别是欠条、借据类的，可要求原告提交补强证据，如其不提交或不能提交，应分析其理由是否充分、合理，如证据是原、被告之外的第三方出具的，必要时可核查。如证据是载有被告名字或印章的欠条、借据，可依原告申请或依职权收集被告单位在工商、银行备案的印鉴及自然人在工作单位、社区、村委会、房产部门、金融部门、公安机关、婚姻登记机关、民政部门等留有的真实签名，以作为鉴定的样本。原告不能补强证据且法院无法核实欠条、借据是否是被告亲自所签，可视为原告没有完成举证责任，债权债务关系处于不明确状态，而此时不应考虑被告的自认行为。

（三）诉讼目的相关证据的考察

发现当事人诉讼目的上的疑点，对认定、审查、判断、防范虚假诉讼行为较为重要。一般情况下，正常民事诉讼对民事关系主体的主观方面只考查到其主观过错程度，而不考查主观目的。而对虚假诉讼的审查判断，由于当事人是出于故意，主观目的是为获得非法利益或故意损害他人权益，故应当考察其主观目的。当事人主观上是否出于恶意，除当事人自认外，只能通过对其提交的证据、对方当事人提交的证据、人民法院调取的证据及其诉讼中的行为进行判断。在整个认定过程中，审查被告方当事人的质辩意见及反驳证据尤为重要，还要考察被告的负债情况、以往诚实守信情况，被告处分财产是否得到合理收益、被告处分的财产占其总财产的比重，被处分的财产是否是特定债务的标的，被告方是否因债务有其他的诉讼案件、执行案件，被处分的标的物是否是禁止或限制流动物，如被告方为单位，必要时可查看其会计帐簿，也可以用‚分别询问‛的方法对债权债务的形成过程、经济往来情况、证据的形成过程等问题进行查辨。

三、恶意串通型虚假诉讼的产生原因(一)当事人诚信缺失

恶意调解的起因是双方当事人恶意串通到法院来进行虚假诉讼，因此可以说提起和进行虚假诉讼的原告和被告是恶意调解的罪魁祸首，是恶意调解的始作俑者。当前，我们正臵身于一个风险社会，这种风险不仅仅包括由于技术进步、经济发展带来的污染加剧、大规模损害事件频发，还在于社会转型过程中日益严重的道德危机。近年来出现的‚毒奶粉事件‛、‚瘦肉精事件‛、‚药家鑫案件‛是社会道德沦丧、人性溃败的典型反映。愈演愈烈的虚假诉讼和恶意调解，只是在民事诉讼方面为整个社会的道德溃败增加一些证据而已，这些例证表明，一旦道德的堤坝溃决，人们就会不择手段地为自己谋取利益。

(二)当事人违法成本低

当事人进行恶意调解不能说没有风险，但是就目前的实践状况看，风险还是比较低的。如果法院在诉讼过程中发现当事人可能是虚构事实来调解，法院一般只是驳回原告的诉讼请求，而不会对当事人进行制裁；即使是当事人恶意调解已经得逞，后来法院发现了，一般也只是对当事人采取罚款这一民事诉讼强制措施，而很少追究当事人的刑事责任。这样一来，使得一些当事人就抱有这样的心态：如果恶意调解成功了，可以大大地赚上一把；如果露了馅，不过是被法院驳回诉讼请求，充其量也就被罚点款，损失并不大。如果恶意调解获利大而风险小成为一种常态，在道德约束极度软化的情形下，恶意调解的高发将是难以避免的。

（三）调解制度上的缺陷

诉讼调解制度本是利弊兼备的程序制度，一方面尊重当事人意思自治，简便高效地解决纠纷，促进纷争双方友好关系；另一方面，调解程序的随意简便、非规范化及非严格程序化，调解程序监督救济机制不足，易被滥用。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条确立的自认规则：对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。该规则明确了自认可以免除对方举证责任，却没有明确自认的法律后果及法院如何对自认审查问题。现行民事诉讼法确立‚谁主张谁举证‛举证责任分配原则，该原则要求处于中立地位的法院一般不主动介入案件事实的调查，对自认的真实性一般不作实质性的审查。司法实践中恶意诉讼的当事人利用自认规则、证据举证责任分配原则和法官中立性地位，事先串通发动诉讼程序，在诉讼调解中达成调解协议，并经司法程序予以确认。因调解结案案件法定不能上诉，得不到上诉程序的审查与监督。虽然，民事诉讼法第180条规定‚当事人对发生效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议违反法律，可以申请再审‛，但此法条只赋予调解结案的民事案件当事人，调解结案再审程序启动主体只限于当事人。事实上，当事人双方合谋发起诉讼，利用调解司法程序，获取损害案外人权利的调解书，实现其非法的目的，不可能会启动再审程序。该法条还排斥了人民法院、人民检察院主动的监督。法益受损的案外人，一般只有另行起诉才能获得救济，案外当事人不能直接对调解结案民事案件申请再审。诉讼调解恶意串通行为的常发还与惩治依据不足，制裁不力有关。惩罚措施的缺失，恶意诉讼调解当事人无需付出违法成本。即便当事人恶意串通调解行为被发现，现行民事诉讼法并未将其纳人妨害民事诉讼行为范围予以处罚。《人民法院审判人员违法审判责任追究办法》以及现行民法、刑法均未对此行为予以明确的规制，通常救济方法只是启动再审程序撤销法院调解书的法律效力。现行的法律制度没有对恶意串通调解行为法律后果作出明确规定，诉讼当事人常以经合法的司法程序认可推卸责任。加之，法院证明当事人诉讼调解行为为恶意调解司法成本过高以及关系到法院职权适度行使和法院已生效法律文书的既判力，很难也极少对当事人采取制裁措施。即便通过再审，撤销调解，重新判决意味着仅仅对当事人违法行为结果的否定，当事人利益恢复至调解之前，却无需承担惩罚性的法律后果。

四、虚假诉讼的民事程序规制

（一）诉前调解及立案审查阶段

以审慎的态度对待诉前调解。在这一阶段，绝对不能因为双方达成了协议而不予调查案件的事实与真相，不能仅仅看形式上的法律事实，而要追寻实质上的事实。不可为追求高调解率，而对双方轻而易举的合意与协议予以默许，因此，强调诉前调解的谨慎性非常重要。首先，要慎重审查当事人对有关事实自认的真实性，对于自认的事实，尽管法律规定了相对方无需举证，但除了自认事实是为真实解决纠纷作出的让步，否则，法官应加以甄别，应依实践经验和职业敏感作谨慎判断。其次，要慎重审查当事人诉讼的目的，所谓无争不成讼，既然双方当事人已经就相关争议达成一致，又何必到法院来要求法院解决纠纷，因此，针对这种双方无实质争议的情况，法官应当慎重对待，调解虽然强调尊重双方当事人的意愿，但不能否定法官必要的职权干预。对无争议案件可尝试进行非讼化处理。对双方当事人无事实、法律争议的案件，应引导当事人接受调解，如能达成调解协议，就不予出具调解书。同时考虑降低庭前调解阶段达成的调解协议的法律效力，并不赋予该调解协议对案件事实的证明力及强制执行力，而仅仅作为法院对双方意思表示的确认。对当事人已达成的调解协议，人民法院应当严格审查该协议的真实性和合法性，再对其进行确认。对于债权债务关系明了确切的，可以确认该调解协议的效力。但对涉及以物抵债的调解协议，尤其是大额、大宗财产抵偿少数人债权的，以及具有损害案外人利益、违背当事人真实意思表示以及违反法律法规禁止性规定的，应严格仔细审查，尽量不在诉讼中确认，并予以释明，对当事人超出诉讼请求之外的协议内容更要格外谨慎地进行审查。

（二）立案后的审理阶段

对双方恶串通到法院诉讼的，可裁定驳回起诉。这里的诉权包括两方面的含义，一是程序上的诉权，即民事诉讼法确定的赋予当事人进行诉讼的基本权利。二是实体意义上的诉权，即当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国法律规定，当事人的民事权益受到侵犯，或者权利义务关系发生争议时，有权进行诉讼。民事实体法确定当事人在何种情况下有权提起诉讼，民事诉讼法则确定具备何种条件有权进行诉讼。双方当事人恶意配合到法院诉讼，一般是规避法律或排挤第三人的合法权利，其目的缺乏正当性，从实体意义上的诉权不应得到保护，而从程序性的诉权看，双方本质上无争议，是一种恶意行使程序性诉权的表现，所以一经发现，不应保护双方的诉权。从起诉的实质要件看，原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织。‚所谓‘与本案有利害关系’是指公民、法人或其他组织的财产权、人身权或其他权益直接遭到他人的侵害或者直接与之发生了权利、义务的争执，以及依法保护他人权利的个人和组织因受其保护的权利被他人侵害。利害关系本质上是一种权利义务的尖锐冲突，是一种法律上的利益关系‛。恶意配合到法院诉讼，其原告可视为与本案不具有本质上的利害关系，故可据此驳回其起诉。具体说来，对于恶意串通型虚假诉讼高发的借贷类案件，当事人只提供单一欠条、借据，无其他证据佐证且不能确定是否存在真实的借贷关系的，可按《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第5条规定中止审理。如原告方恶意提起诉讼被确认后，因本诉对对方造成实际损害的，如果对方提起反诉的，应裁定不准予原告方撤回起诉。经实体审理，对没有事实根据或不受法律保护的全部或部分诉讼请求，判决予以驳回。若当事人恶意诉讼的案件的裁判文书已发生法律效力，在符合再审条件时，可以依当事人申请，检察院抗诉、本院院长发现及上级人民法院指令再审，而进入再审程序。针对企业法定代表人或公司董事、高级管理人员与他人串通类的虚假诉讼，还要结合合同法关于表见代理、公司法对董事高级管理人员的忠实勤勉义务规定、集体、国有企业对企业重大事项决策机制、刑法的相关规定(《中华人民共和国刑法》第165条、第166条、第168条、第169条)进行审查判断。另外，在案件审理过程中，可以以一定事由将诉讼的情况通知单位的其他管理人员及公司的监事、其他董事、股东，避免相关人员的恶意诉讼。

（三）完善诉讼监督，全程防范虚假诉讼

对于可疑案件，办案人员要依职权全面调查，发现疑点较多者，应将案情及时上报分管领导。如经审查虚假诉讼嫌疑较大，可将案件提交审委会讨论决定。尤其对于原、被告均申请调解处理的案件，要重点、严格审查。同时，按照现行《民事诉讼法》的规定，对于已经生效的调解书，检察机关不能抗诉。由于调解是在当事人在自愿基础上进行的，对处理公民私权利的内容国家无权干预，但当调解损害国家和公共利益时，检察机关应依法行使监督职能，以强化调解工作的外部监督。现行规范下民事程序法规制的效果并不理想，可以说，现行的民事程序法下恶意串通型虚假诉讼行为可谓‚防不胜防‛，而适当扩大有独立请求权第三人的范围，赋予权利被恶意诉讼侵害的案外人以诉讼参与权，并扩大申请再审主体的范围，赋予权利被恶意讼者侵害的案外人以请求撤销生效裁判的权利等设臵显得尤为必要，但却无法在近期实现，因此，强化诉讼调解工作的外部监督是非常重要的。

第三篇：民法上的过错论文

我国民法上以过错作为一般侵权的构成条件。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第三款规定：“没有过错，但法例规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”故正确而准确地理解过错及过错的认定标准，是正确区分一般侵权行为和特殊侵权行为的前提对我们正确使用侵权法的归责原则，推动侵权行为法的发展具有重要意义。然而，在我国现阶段无论是理论界还是司法实务界，在对过错的理解和理论研究上仍处于相当落后状态，基本上是囿于刑法中对过错概念的界定而无法超越。实有必要对民法上的过错作进一步研究。

一、过错的概念

过错概念在法源上发源于古代罗马公元前287年通过的《阿奎利亚法》其第1章、第3章分别规定了不法(过错)杀死奴隶或可牧四足牲畜及侵害其他物件的赔偿责任。侵权行为适用过错责任原则，行为人 只有在存在过错，即故意或过失的时候，才对行为导致的损害事实承担侵权责任。该法对罗马法及后世民法产生了深远的影响，从而确立了过错在侵权法中的核心范畴地位。过错在漫长的历史发展过程中，由于存在国度、历史时期、侵权领域的差别，以及价值理念、司法政策及技术选择的不同，过错本身及其认定极具不确定性，可谓众说纷纭，综合而言，主要有主观过错说、客观过错说、主客观过错统一说三种。

(一)主观过错说

主观过错说认为，过错是一种应受谴责和非难的心理状况。

主观过错说以《德国民法典》为代表。德国学者耶林创造了“客观的不法与主观的不法”的概念，把故意、过失都归入“主观不法”的范畴。他举了一个例子，占有他人职务的，如果是善意，则仅仅出于客观上的不法状态，如果是恶意，则同时存在着两种不法，这样他就具备了应受谴责和非难性，即过错。[2]意大利学者德.居皮斯认为，过错是一种心理状态，它在何某种损害相联系的情况下，能够被认为应受谴责，即它不同于人们渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。该说在我国影响甚大，实务中法官基本上照搬刑法中过错概念。

(二)客观过错说

客观过错说认为，过错是违反社会准则的意识状态。它不是特别关注人的 主观上的状态，而是将着眼点放在行为人外在的客观行为举止方面，认为行为人应当像善良管理人一样尽到注意义务，并秉性注意行事。该说与主观说相反，认为过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，认为过错系行为人行为没有达到一定标准，即行为对注意义务之违反。客观过错一般不区分故意与过失。

客观过错说，由来已久，早在罗马法时期，便已奠定了基础，在现代这种学说的主要代表是法国和波兰。这一学说的代表人物是法国学者安德烈.蒂克，他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”法国学者普兰尼奥尔指出过错是对事先存在义务的违反。[3]萨瓦蒂厄也说，过错是对义务的违反，这种义务是加害人能够意识到和能够履行的。比利时学者德怕热说过错乃是随时准备考虑对他人造成不幸结果之危险的谨慎、明智之人所不会做出的行为和行动。

英美法系的过失概念，亦采用客观过错说。英国法官弗拉斯特说：“欲决定某一行为是否过失，应先决定于有理性人在此种情况下能否预见其行为所发生之损害。如不能预见，自可免除其责任。若其行为可能发生某种损害，只需其损害确系由其行为所直接发生，中间并无介入与其行为毫无关系的独立原因，则其行为当已过失论。”

在人类早期，社会生活简单，物质贫乏，个人严重依赖集体才能生存，因此任何侵害都是对受害者及其所属群体生存的巨大挑战，此时举行野蛮的连带的结果责任;后来随着物质财富的增加，人类自由度的提高及文明的发展，出现了以客观过错为归责依据的赔偿制度;到了资本主义时期伴随人类活动的急剧增加，对人的理性及价值的高度重视，个人主义、自由主义观念带动了确保行为自由的主观说的发展;但步入现代以来生产力高度发展亦带来巨大工业事故、社会公害、产品责任等，给主观说带来极大挑战，为保障公正，开始强调社会责任，客观过错说又逐渐得到恢复，并取得优越地位。[4]

(三)主客观过错统一说

该说系我国一些民法学者考察了国外两种过错学说后提出的主客观过错统一说认为，过错及是一种心理状态，有时一种行为活动。行为人进行某种行为时的心理状态，必然通过具体行为体现出来。判断一个人有无故意或过失，总和一定的行为联系在一起，并以某行为为前提和条件如果没有一定的行为，不管怎样的心理状态，都谈不上有过错。[5]

综上，笔者比较赞同主客观过错统一说。主观过错说认为过错是一种可责难的心理状态，然而有疑问的是心理状态何以成为法律评价的对象?法律评价的是人的行为。心理状态如何法律并不追究(指在民法中)，况且主观过错说有依道德标准作为法律评价的标准之嫌。客观过错说，事先为行为人设定了一定程度上的行为标准，它们或者强调结果或者强调过程和手段，但只要行为人没按照这样的标准行事或未达到此标准的要求，那就意味着行为人是有过错的。它是通过行为人外在行为上的欠缺推知主观上的恶意与懈怠，从而让行为人为其过错承担责任。他评价的对象和与评价的标准混同。主观说揭示了过错的正确来源即主观状态，突出侵权法教育预防功能，缺点是不适当地限制了行为人责任;而客观说较为客观，减轻举证负担，但割裂了意志与行为关系，不能准确说明客观过错的内容和本质，不当地给行为人扩大责任。

主客观过错统一说，不仅实现了主客观的统一，具有较强的合理性，而且在制度层面和法律功能上面具有其他学说无法比拟的优越性。首先，承认过错是一种主观状态，是一种可归责的非难的心理状态，能够充分体现法律对行为人惩罚和教育功能。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任，就不可能充分实现过错的制度价值。其次，过错的概念功能主要是评价的，而不是单纯描述的。因此，无论是个人的心理状态，还是行为意志状态，对于法律规范来说都不过是判断和评价的对象，亦即，被认识的客观社会现象。[6]马克思曾说：“对象不同作用在这些对象的行为也不同，而意图也就一定不同，除了行为的内容和形式外，试问还有什么客观标准来衡量意图呢?”[7]因此我们要根据人的外部活动，根据这些活动的内容和形式，来客观的确定人的主观意志状态。在民事责任的认定和追究上，行为人的过错只有通过行为人的违法行为表现出来才有实际意义。而行为人的过错，总会通过一定的违法行为表现出来，我们也只能通过行为人的行为才能了解与判断行为人的主管心理状态，我们才能准确而理性的把握过错的内涵。

在如上述论上的基础上，我们可以给过错下如下定义：过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态和应受非难和谴责的主观心理状态的综合体。

二、评价过错的标准

由于对过错概念认识的不同，不可避免的对过错的判断标准也各有差异：

(一)主观过错说的标准

主观过错说认为过错是一种心理状态，所以在司法实践中，对行为人过错的认定就是这种心理状态的再现性描述。由此，过错通常被归纳为以下几种典型心理状态：

1.故意，指行为人预见到自己的行为可能发生在某种不利后果而希望或放任该不利后果发生的主观心理状态。

2.过失，指非故意的造成行为人本应避免发生的损害，包括(1)经意的过失或放任，指预见到结果发生，但并不希望其发生。

(2)不经意的过失，指对结果的发生既不希望也无预见，但应当预见并避免其发生。典型心理状态检验法的大体标准为：①确定行为人对损害结果的发生有无预见。②如有预见行为人对其结果持何种态度。③如无预见，则她是否应当为预见或能否预见。这种标准虽然分析得比较清晰，但是由于这种实际心理状态很难准确把握和表述，实践中很不实用。

(二)客观过错说

客观过错说认为过错是违反社会准则的意志状态，因此建立了一种以注意义务为标准的过失检验方法。在罗马法上，注意标准采用了人格化的形式，主要有以下两种：

1.疏忽之人可有之注意。即一个行为明显的不合法律并有损他人，既是一个疏忽之人，也能够加以防止。

2.善良家父之注意，即一个谨慎之人所能达到的注意，又可将其分为具体标准和抽象标准。抽象标准，即一般理智之人所能达到的谨慎和勤勉，为通常情况下所使用的标准。具体标准是按事物的性质和行为人的具体职责与实际能力所提出的注意要求，为若干特定场合下所使用的标准。[8]

在现代民法上，注意标准基本上都采用一般标准。“过错是指一个谨慎之人置身于加害人在城损害之时的客观情况所不会犯的行为差错。即法院在认定过错时，必须提出这样一个问题：在本案的实际背景中，一个谨慎、明智的人会做出这样的行为或不行为吗?如果会，则被告无过错，如果不会，则被告有过错。”这句话是一个鲜明的例证。

主观过错说和客观过错说中的过错判断标准各有长处，都曾有力地推动了侵权行为法的发展，尤其是在操作方法上，是一笔珍贵的历史遗产。我们应该采用兼收并蓄、取长补短的态度。一般说来，对于故意和放任的过错，采用心理分析的方法不仅可行，而且更有利于发挥民事责任的教育和遏制作用。对于过失的过错，采用注意义务检验法，不仅准确易行，而且有利于发挥民事责任的行为制导与预防作用。值得注意的是近年来过错的发展趋势正由主观说向客观化发展.由个人过错向法人过错方向发展。因此，对于过错的判断标准，我们要综合主观过错说和客观过错说的过错判断便准的合理、先进之处，充分发挥过错制度的法律功能。

三、过错在侵权行为法中的地位、作用

侵权行为是指行为人由于过错侵犯他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵权行为。[9]从这个概念的前半部分我们可以明确地推出一般侵权行为的构成要件，急，行为的违法性、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系、行为人主观上有过错四个要件。很明显，过错是一般侵权行为的构成要件，也是其与特殊侵权行为相互区别的重要标志。

侵权法是一种损害赔偿法，它的主要课题是如何在一定社会中解决对损害的填补问题。在解决填补问题时，就直接涉及到与过错直接联系的过错责任原则的适用和排除问题。侵权行为法发展至今，以过错责任原则作为主要的归责原则已经是不争的事实，同时无过错责任原则、过错推定原则对应着三种不同的法律后果和当事人不同的利益得失和举证负担。故正确的理解过错的内涵，不仅有助于划分三种归责原则的适用范围，而且更有利于我们正确理解侵权行为法的归责原则和立法宗旨，有利于我们在司法实践中正确适用法律。

第四篇：民法论文

质疑宪法作为民法渊源的正当性

摘要： 宪法究竟能否作为民法渊源而存在?尤其是作为民法的非制定法法源。这不仅是一个理论问题,更具有重大的实践意义。民法以宪法规范为依据制定”论集中体现了支持宪法作为民法法源的观点及理由,即宪法是根本大法,是母法,是一切法律的立法基础。通过对宪法属性的重新解读,明确宪法规范之意义始终存在于“公民——国家”的对峙秩序,宪法作为立法基础之意并非是代替普通立法,更多的是体现对法律的事后审查,又宪法与民法分别作为公私领域的基本法律,各自具有截然不同的调整领域，宪法权利与民法权利具有本质区别,因此宪法规范不可能也不应当具有直接调整私人关系的规范内容,宪法作为民法制定法法源具有非正当性。

关键词： 民法渊源 民法法益 基本权利

法的渊源，是指法的表现形式。民法的渊源有两种体制，一元体制和多元体制。前者仅承认制定法为民法的唯一渊源。后者在确认制定法为民法的直接渊源的同时，也承认习惯和法理为间接渊源。我国《民法通则》既未规定制定法为民法的唯一渊源，也未将习惯与法理采为民法的间接渊源。但是习惯和法理对民事审判实践发挥着重要作用，实际上成了补充我国成文民法之漏洞的渊源。

我们先来说说民法在我国是怎么被制定出来的。中国民法的渊源是指中华人民共和国民事法律规范借以表现和存在的形式。包括：

（一）宪法。是由最高国家权力机关——全国人民代表大会制定的具有最高法律效力的规范性文件。

（二）民事法律。是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的专门性民事法律和包含民事法规的法律，其效力仅次于宪法。

（三）全国人大常委会对民事法律所作的立法解释，其效力与民事法律相同。

（四）国务院及其所属部委制定的有关民事内容的法规、决议和命令等，其效力次于宪法和民事法律。

（五）最高人民法院对民事立法的司法解释以及由它确认、援用和认可的民事判例。

（六）地方各级人民代表大会、地方各级人民政府、民族自治地区的自治机关在宪法和法律规定的权限内所制定、发布的决议、命令、地方性法规、自治条例、单行条例中有关民事的法律规范。

（七）中华人民共和国参加或签订的国际条约、公约及国家认可的民事习惯等

我们可以看到，宪法作为具有最高法律效力的规范性文件，理论上是我国各种法律的根本法了，当然那只是明面上的规定，实际上民法与宪法的关系，作为一个理论课题，早为中国民法学界所关注。为了界定人格权的法律性质及其与宪法中规定的公民基本权利的关系，民法学者试图对民法与宪法的关系给出理论上的说明。但先前的理论，主要围绕一些具体问题而展开，缺乏系统性和一般性。伴随着物权法制定过程中发生的争论，民法与宪法的关系问题，被提升为一个一般性的论题，从而具有了全新的理论内涵。有些民法学者认为，在法律渊源体系中，宪法是根本法，具有最高的法律效力，作为部门法的民法应该从属于根本法。而且民法上的权利的类型和宪法上的权利是很相似的，一个权利往往是既在宪法中有规定也在民法中有规定，不能将它们这种关系对立起来，它们同样构成法律体系的一个组成部分，它们只是有着不同的功能。对于这种观点，有的学者却又觉得，撇开法律效力等级等法律形式主义的外表，可以看到，对于社会生活来说，民法是实质意义上的根本法，在社会生活中发挥着宪法性的功能等。应该说，这些论点在特定的语境下都具有真实性，但它们只是截取了民法与宪法的发展在某一特定的历史时期所呈现出来的面相，并不能揭示出民法与宪法的关系中存在的动态的、发展的维度。

中国民法学界至今影响很大的观点认为，绝大多数的民法规范具有形式性、抽象性的特征，不涉及实质性的价值选择，在政治上具有中立性，因此能够与任何政制体制并存不悖。正是这种政治上的中立性，决定了民法与宪法的二元分立，以及民法相对于宪法（后者被认为是政治性的价值选择的集中体现）所必然具有的独立性。

如果说，整个国家的法律治理被划分为公共的、政治的领域与私人的、社会的领域，并且这两个领域彼此独立，各自遵循自己的原则，那么分别调整这两个领域的公法体系与私法体系，自然也应该彼此独立，互不干涉。在这种理论的逻辑下，从根本上来说，民法所具有的政治中立性，来自于民法所调整的对象，即市民社会中的私人之间的生活关系，在本质上所具有的非政治性的特征。因此宪法想要被认为是民法渊源还是可以持质疑态度的。参考文献: 申卫星:中国民法典的品性[J];法学研究;2006年03期

刘新国:论习惯作为民法渊源的正当性[D];中国政法大学;2007年 徐国栋:论民法的渊源[J];法商研究-中南政法学院学报;1994年06期 徐春伟:民事习惯的民法渊源地位研究[D];西南政法大学;2009年 唐潇潇:质疑宪法作为民法渊源的正当性[D];中国政法大学;2010年 周清林:《再论民法与宪法之间的关系》，载《法学》2007年4第期

王涌：《宪法与私法的关系的两个问题》，载《私法研究》,中国政法大学2002年版

第五篇：恶意诉讼论文[最终版]

检察日报网站消息：伪造事实和各种证据，通过诉讼手段占有他人财物，这类恶意民事诉讼在司法实践中屡有发生。如何遏制恶意民事诉讼？2003年10月30日，河南省人民检察院和郑州市人民检察院就此进行了专题研讨，为解决这一问题探求法律途径。

恶意民事诉讼问题严重

案例一：1999年11月，河南省某公司原法定代表人田某退出该公司。2001年5月，社会人员李某拿着一份自称和该公司于1999年4月签订的售房合同及收据起诉该公司，请求法院判令该公司退还所收房款17万元及其利息。田某冒充该公司签收了法院送达的起诉状副本、应诉通知书，开庭审理时，该公司因此未能出庭。法院缺席判决该公司返还李某房款17万元及其利息。判决生效后，法院强制执行时，该公司才知道这一民事诉讼。

案例二：1995年，某市塑料三厂为其技术人员王某向该市某公司购买了一套商品房，购房手续交给了王某。后王某因故离开塑料三厂，并退还了商品房，但未移交有关购房手续。2000年9月，上述售房公司自己办理了该房屋的所有权证，并于2001年以王某使用房屋系租赁、塑料三厂未经准许占用该房屋属侵权行为为由诉至法院，要求停止侵权，搬出房屋。法院判决该公司胜诉后，塑料三厂申诉至检察机关。检察机关从银行调取了1995年塑料三厂购买该房时向该公司支付房款的转账支票及双方的银行明细账记录，证实了该公司隐瞒主要证据进行虚假诉讼的事实。

据河南省人民检察院民行处处长曹世聪介绍，类似上述案件，仅郑州市检察机关民行检察部门在办理民事申诉案件中，近两年就发现并纠正了42起，而在河南省绝不是只有郑州市才发现此类案件，曹处长认为，虚假(恶意)民事诉讼具有较大的社会危害性，应当引起司法机关和学术界的重视。

产生恶意民事诉讼的缘由

河南省郑州市检察院副检察长孙全友说，在办案实践中，他们发现恶意诉讼的产生主要有以下原因：1.民事主体在民商事活动中缺乏应有的防范意识，在诉讼活动中缺乏应有的抗辩能力。如不注意保存合同及签订合同过程中形成的书面材料，或者对印章使用保管不善，存在管理上的漏洞，以致印章被盗用。2.个别法官未严格依照诉讼程序办案。如在受理案件时对当事人的主体资格审查把关不严，或者在将诉讼文书送达当事人时没有按照法定方式送达，打一面官司，缺席判决，等等。3。对恶意诉讼行为如何处罚，我国现有法律尚未规定，以至于对恶意诉讼的防范制裁不力。

中国政法大学副教授邱星美认为，造成这种情形的原因主要在于：第一，民事诉讼法没有赋予被恶意诉讼侵害的案外人以参加诉讼的权利，或者申请再审，或者请求检察院抗诉的权利；第二，现有法律对这种恶意诉讼的制裁规范太少，民事诉讼法规定的妨害民事诉讼的强制措施的制裁力度不够；第三，没有相应的刑事责任规范，也没有相应的民事赔偿制度。这些原因的存在，客观上纵容了恶意诉讼行为。

检察监督是否师出有名

面对这一严重危害司法公正的行为，有人提出应发挥检察机关的作用，检察机关应对此

类诉讼行为进行监督。那么对恶意诉讼行为进行检察监督有何根据？

中国政法大学教授、博士生导师杨荣馨认为，对民事诉讼进行检察监督的理论根据，在于社会的存在和发展需要平衡，而平衡就需要监督。恶意民事诉讼破坏了法律秩序和利益平衡，需要通过监督来恢复社会平衡。法律依据是《民事诉讼法》第十四条：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”但是该规定制定时未预料到目前有如此严重的恶意诉讼行为，因而有两点不妥：一是检察院对上述行为进行监督，不仅是权力，也应当是义务，表述为“应当”更准确些；二是不应只针对审判活动，也应当包括民事诉讼中的其他活动，如当事人的诉讼活动，证人、鉴定人的活动等，均应进行检察监督。

邱星美说，检察院抗诉看起来似乎是针对当事人的恶意诉讼行为，如果这样就产生了抗诉对象是否合适的问题，即检察院是否有权对当事人的诉讼行为抗诉。对当事人的诉讼行为检察院显然是不可以抗诉的。事实上检察院对此类案件的抗诉并不是针对当事人的诉讼行为，而是针对当事人诉讼行为所产生的法院生效裁判文书。检察院的检察监督权涉及到的是法院生效的裁判文书所认定的事实是否清楚，法官对当事人提出的证据审查、认定是否准确，以及当事人是否适格。因此对此类案件检察院提起抗诉是有法律依据的。

湘潭大学副教授廖永安认为，检察机关对恶意民事诉讼应发挥应有的监督功能，具体表现为参加诉讼和提起抗诉。参加诉讼要限于涉及国家重大利益或社会公共利益的案件，对于抗诉则不限于上述案件。因为恶意诉讼不仅有违诉讼公正，而且严重损害了国家审判机关的权威性，也浪费了司法资源。检察机关通过提起抗诉，有助于发现并及时纠正违法犯罪行为，从而更好地维护当事人的合法权益和社会经济秩序。中国政法大学民事诉讼法研究所所长宋朝武教授指出，检察院的监督主要针对法院的审判权是否正确、合法行使，对当事人的行为一般不应监督，除非当事人严重违法或侵犯国家利益。

法律如何遏制恶意诉讼

杨荣馨指出，检察机关现有诉讼监督权仅限于事后监督(即只针对生效的判决、裁定)，这是不够的，诉讼监督权力应当扩大，应包括公益诉讼、一审抗诉等其他方面。检察院起诉是否应交诉讼费？如果败诉了，应否承担赔偿责任呢？他认为，可以在法律中明确规定检察院提起民事诉讼免交诉讼费。检察院提起诉讼，胜诉不享有实体上的权利，败诉也不应负担实体上的义务，因而不必承担民事赔偿责任。如果给被告造成损失应如何处理，则仍需要进一步探讨，但监督权力应予扩大是无疑义的。

宋朝武说，国外多在刑法中对该行为予以规定，如西班牙规定在民事诉讼中提供伪证可处以长期监禁或者罚款，意大利规定可处6个月以上3年以下有期徒刑。因此他认为造成对方当事人重大损失(如企业停产、破产等)，应追究当事人的刑事责任。我国《民事诉讼法》第一百零二条虽然规定伪造、毁灭重要证据等行为可追究刑事责任，但如何追究却无相应具体规定，对此刑法亟须作出完善。另外，民事诉讼法中规定对个人的罚款金额为人民币1000元以下，对单位的罚款金额为人民币1000元以上3万元以下。对于恶意民事诉讼行为，这种罚款数额显然过低，必须加大罚款力度。即使对恶意民事诉讼行为不能以犯罪论处，也要使其在经济上受到相应的制裁。

河南省政法管理干部学院张友亮教授指出，最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法

院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定，这种虚假民事诉讼行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。这一规定有其合理性，许多恶意民事诉讼行为并不完全符合诈骗罪的构成要件，但是，有一种情况不容忽视，如被告不知欺诈行为、产生错误认识而交出财物，则原告行为应构成诈骗罪。另外，当原告与法官串通作出错误判决时，对法官可按枉法裁判罪处理。

孙全友建议，在刑法中增设伪造证据罪和诉讼欺诈罪，前一罪状可表述为：当事人毁灭、伪造、隐匿证据，通过民事诉讼借助审判机关的强制力以达到非法目的，情节严重的行为。犯罪主体既包括自然人，也包括单位。后一罪状应表述为：伪造证据，虚构事实，通过民事诉讼借助审判机关的强制力非法取得他人财物，情节严重的行为。犯罪主体既包括自然人，也包括单位；其法定刑，可参考诈骗罪的法定刑，并应重于后者。

中国人民大学法学院博士生张力提出，防止恶意民事诉讼、保护民事主体的合法权利，应当注意两个基本问题：一是要遵循民事诉讼的基本规律，二是在进行制度构建时要做到制度协调与整合，不能仅仅为了解决恶意诉讼而简单地进行设计。廖永安补充说，应进一步完善审前准备程序，通过审前证据交换明确争议点，从而对恶意诉讼起到有效地遏制和预防作用；对于关涉公益的案件，如集团诉讼案件等应适当强化法院的职权作用；进一步完善法院送达制度，设立诉讼通报制度；对于国有企业诉讼，如涉及国家重大利益，法院应当通知检察院派员参加诉讼，防止因恶意诉讼导致国有资产的流失。(刘金林)