第一篇：涉外合同案例评析

篇一：涉外经济法案例分析小集 涉外经济法案例分析

案例

一、法国公司甲给中国公司乙发盘：供应50台拖拉机，100匹马力，每台cif北京4000美元，合同订立后三个月装船，不可撤销即期信用证付款，请电复。乙还盘：接受你的发盘，在订立合同后即刻装船。

问：双方的买卖合同是否成立。

答案：甲给中国公司乙发盘构成要约，但是乙方的还盘对该要约做出了修改，即改变了装船日期，在cif合同中，改变装船日期就是改变了交货日期，因此，根据联合国《国际货物买卖合同公约》第19条的规定，此改变构成了对要约的实质更改，因此，合同不成立。案例

二、1991年11月25日，德国a公司向香港b有限公司发出如下要约：彩色复印机202_台，每台汉堡船上交货（fob）4000美元，即期装运，要约的有效期截止到12月30日。a公司发出要约后，又收到巴黎某公司购买该种型号复印机的要约，报价高于a公司发给b有限公司的要约价格。由于当时b有限公司尚未对该要约做出承诺，故a公司于12月15日向b有限公司发出撤销11月25日要约的通知，而后与巴黎方面签约。但是12月22日，a公司收到香港b有限公司的承诺，同意德国a公司的要约，并随之向a公司开出了不可撤销的信用证，要求a公司履行合同。后因a公司未履约，香港b有限公司诉诸斯德哥尔摩仲裁庭，要求a公司赔偿损失。a公司的律师辩称，该公司于1991年11月25日发出的要约已于12月15日被该公司撤销，该要约已失去效力，因而b有限公司的承诺没有效力，购销合同没有成立。

1、a公司的辩称是否成立，a公司11月25日的要约是否被撤销。

2、a公司与b有限公司之间的买卖合同是否有效 答案：

（1）a公司的辩称不成立。a公司 11月25日发出的要约是不可撤消的。

（2）a公司与b公司之间的买卖合同有效。本案涉及到要约的撤回与撤销的问题。要约的撤回是指要约生效前要约人将其取消。根据（联合国国际货物销售合同公约）第 15条的规定，一项要约，即使是不可撤消的，也 可以撤回，只要撤回要约的通知于该要约到达受要约人之前，或与该要约同时送达受要约人。所谓要约的撤消是指要约生效后，受要约人作出承诺前，要约人将其取消。根据该（公约）16条的规定，要约是可以撤销的，但撤销通知须于受要约人作出承诺之前送达受要约人。但这项规定有一定限制，根据（公约）第 16条第 2款的规定，在下列情况下，要约一旦生效，即不可撤消，第一，在要约中已载明了承诺的期限，或者以其他方式表明它的不可撤消性。第二，受要约人有理由信赖该项要约是不可撤消的，并已本着对该要约的信赖行事 案中a公司的要约注明了有效期是 1991年 12月 30日，故而是不可撤销的。b公司的承诺于有效期内到达，所以合同视为成立。案例

三、上海某进出口公司（简称甲）与香港某公司（简称）乙签订一项合

同，由甲向乙购买一批应节货物，交货条件为fob新加坡。该批货物由中国某远洋运输公司（简称丙）负责运输，丙公司事先作出了货物将于节前运达的口头保证。由于运力紧张，在新加坡装载货物的并非丙公司的自有船舶，而是丙公司租用马来西亚某运输公司（简称丁）的一艘货轮大马号,但在租船合同中并无关于丙、丁之间责任期间的特别约定。由于大马号并不熟悉到中国的航线，因此船舶航行非常不顺，辗转到达海口后，货物才由大马号转载到丙公司的货轮扬帆号上运往目的港上海。扬帆号到达上海时，节日早过，货物的市价大跌。甲公司遂向上海海事法院起诉。[问题]（1）在本案中应当由谁负责订立运输合同，与谁订立运输合同。（2）本案中，买卖合同的交货地点为？（3）该批货物如需要投保，则应由谁负责办理？（1）应由甲负责订立运输合同。在fob贸易术语下，与承运人订立运输合同是买方的义务。（2）交货地点为新加坡。在fob贸易术语下，术语后所附的港口名为装运港。

（3）由甲公司负责投保。在fob贸易术语下，为运输过程中的货物投保是买方的义务。答案：

（1）应由甲负责订立运输合同。在fob贸易术语下，与承运人订立运输合同是买方的义务。（2）交货地点为上海。在fob贸易术语下，属于后所附的港口名 为装运港。

（3）由甲公司负责投保。在fob贸易术语下，为运输过程中的货物投保时买方的义务。案例

四、1995年2月10日，中国某进出口公司a电告日本某商贸公司b,欲以cif条件向日本出口一批丝绸，总价款为50万美元，用不可撤销的跟单信用证支付价款。2月16日a收到b复电，b提出降价到48万美元。a公司于2月19日电告b公司同意其要求，b于2月20日收到此电报后，a公司将货物运上船舶在公海航行时，由于船员的疏忽，船上发生火灾，a公司托运一个集装箱为火焚毁，其余2个则完好无损。3月15日货物运至横滨港，但b公司拒绝接受货物，并向a公司提出索赔，双方诉至上海市某人民法院。根据上述案情。[问题]（1）根据有关法律规定，该合同于何时成立？（2）保险费应由哪一方负担？（3）在本案中，货物风险在那一时刻由卖方转移给买方？（4）在本案中，哪一方为信用证的受益人？ 答案

（1）合同于2月20日成立。b公司提出的降价请求改变的要约的是指条件，构成反要约，合同于承诺到达b公司时成立。（2）保险费用应有a公司承担。根据cif术语的含义，货物运输的保险费用应由卖方承担。

（3）风险应在在上海港自货物越过船舷时转移。根据cif术语的含义，货物的风险在货物与装运港越过船舷时，由卖方转移到买方。（4）a公司为信用证受益人。货物买卖合同的卖方应为信用证的受益人。案例

五、我国某进出口公司a（卖方）与英国某实业公司b（买方）以cif伦敦条件签订了一份出口一万吨大米的合同。货物由保险公司d办理了海洋运输货物保险后按时由承运人某远洋公司c装船运输。因在海上遭受暴风雨袭击，迟延30天到达目的港，并因船员的过失使三分之一的大米变质。英国b公司因此向有关部门提出索赔。问题]（1）应与承运人远洋公司c签订运输合同的是哪方？（2）应向保险公司办理货物保险手续并支付保险费的是哪方？（3）a公司的交货地点在?（4）设a公司已取得合同规定的单据并及时提交给了b公司。在货物海上运输到达目的港，b公司按规定验收货物之前，a公司向b公司凭装运单据要求付款，b公司是否应付款？（5）对货物迟延3０天到达目的港而造成的损失，b公司应向谁提出索赔？

（6）对三分之一大米变质，b公司应向谁提出索赔？（7）对三分之一大米变质，根据《海牙规则》，承运人c公司是否承担责任？ 答案

（1）cif术语中已包含运费，卖方承担托运的义务。（2）cif术语中已包含保险费，卖方承担投保的义务，受益人为买方。

（3）根据cif术语。交货地点为货物装运港。

（4）如果双方未约定必须在验收后付款，按一般惯例，b公司应付款。

（5）此迟延责任属承运人。

（6）此属海上运输保险范围。（7）海牙规则与汉堡规则不同，承运人可援引航行过失免责。案例

六、我山东一家进出口公司和某外国公司订立了进口尿素5000吨的合同，依合同规定我方开出以该外国公司为受益人的不可撤销的跟单信用证，总金额为148万美元。双方约定如发生争议则提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。1990年10月货物装船后，该外国公司持提单在银行议付了货款。货到青岛后，我公司发现尿素有严重质量问题，立即请商检机构进行了检验，证实该批尿素是毫无实用价值的废品。我公司持商检证明要求银行追回已付款项，否则将拒绝向银行支付货款。（1）银行是否应追回已付货款，为什么？（2）我公司是否有权拒绝向银行付款？为什么？（3）中国国际经济贸易仲裁委员会是否有权受理我公司与银行之间的纠纷？（4）我公司应如何保护自己的利益？ 答案一

(1）银行不应追回已付货款。由于信用证独立，只要单证一致，银行即应无条件付款。（2）我公司无权拒绝向银行付款。

（3）不适用仲裁协议。公司订立的仲裁协议只适用于两公司 间的买卖合同，不适用于我公司与银行的信用证合同。

（4）我公司应向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求外国公司承担违约责任，赔偿损失或返还货款。答案二

（1）银行不应追回已付货款。由于信用证独立，银行不管合同的实际履行情况，也不管货物的实际情况。只要单证一致，银行即应无条件付款。

（2）我公司无权拒绝向银行付款。银行正当履行义务的情况下，开证申请人必须偿付，不得以任何理由拒付。（3）中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理此案。我公司与外国公司订立的仲裁协议只适用于两公司间的买卖合同，不适用于我公司与银行的信用证合同。本题设问不是很清楚，如果是我公司与外国公司的纠纷，则应仲裁，而我公司起诉银行则不适用仲裁。

（4）我公司应向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求外国公司承担违约责任，赔偿损失或返还货款。银行在本案中没有责任，因此只能向外国公司索赔。案例

七、192年10月，法国某公司（卖方）与中国某公司（买方）在上海订立了买卖200台电子计算机的合同，每台cif上海1000美元，以不可撤销的信用证支付，1992年12月马赛港交货。1992年

11月15日，中国银行上海分行（开证行）根据买方指示向卖方开出了金额为20万美元的不可撤销的信用证，委托马赛的一家法国银行通知并议付此信用证。1992年12月20日，卖方将200台计算机装船并获得信用证要求的提单、保险单、发票等单据后，即到该法国议付行议付。经审查，单证相符，银行即将20万美元支付给卖方。与此同时，载货船离开马赛港10天后，由于在航行途中遇上特大暴雨和暗礁，货船及货物全部沉入大海。此时开证行已收到了议付行寄来的全套单据，买方也已得知所购货物全部灭失的消息。中国银行上海分行拟拒绝偿付议付行已议付的20万美元的货款，理由是其客户不能得到所期待的货物。根据国际贸易惯例，现问：

〔1〕这批货物的风险自何时起由卖方转移给买方？ 〔2〕开证行能否由于这批货物全部灭失而免除其所承担的付款义务？依据是什么？ 〔3〕买方的损失如何得到补偿？ 答案

（1）风险自货物交到装运港的船上时起由卖方转移给买方。（2）开证行无权拒付。根据国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》，信用证交易独

立于买卖合同，银行只负责审单，只要单据与信用证条款相符，银行应必须承担其付款义务。

（3）买方可凭保险单及有关载货船舶沉没于大海的证明到卖方投保的保险公司索赔。gumtree寄语：

做一个勤快的人，不迟到，不旷课，不挂科！祝大家新年快乐，我就不发短信了！o(∩_∩)o 哈哈篇二：合同管理案例分析 工程项目合同管理

案例1：提供不实资料，厂房开裂，责任难逃 【案情简介】

某厂新建一车间，分别与市设计院和市建某公司签订设计合同和施工合同。工程竣工后厂房北侧墙壁发生较大裂缝，属工程质量问题。为此，某厂向法院起诉市建某公司。经过工程质量鉴定单位勘查后，查明裂缝是由于地基不均匀沉降引起。进一步分析的结论是结构设计图纸所依据的地质资料不准，于是某厂又诉讼市设计院。市设计院答辩，设计院是根据某厂提供的地质资料设计的，不应承担事故责任。经法院查证：某厂提供的地质资料不是新建车间的地质资料，而是与该车间相邻的某厂的地质资料，事故前设计院也不知该情况。经过法庭辩论查证，结论是该厂车间发生的工程质量问题由某厂自行确定解决办法，不在本案处理范围。某厂发生的诉讼费，主要应由某厂负担，市设计院也应承担一小部分。经双方同意，自行协商解决。【案例评析】

该案例中，设计合同的主体是某厂和市设计院，施工合同的主体是某厂和市建某公司。根据案情，由于设计图纸所依据的资料不准，使地基不均匀沉降，是最终导致墙壁裂缝事故的原因，所以，事故所涉及的是设计合同中的责权关系，而与施工合同无关，即市建某公司没有责任。在设计合同中，提供准确的资料是委托方的义务之一，而且要对“资料的可靠性负责”，所以委托方提供假地质资料是事故的根源。委托方是事故的主要责任者，市设计院接收对方提供的资料设计，似乎没有过错，但是直到事故发生前设计院仍不知道资料虚假，说明在整个设计过程中，设计院并未对地质资料进行认真的审查，使假资料滥竽充数，导致事故，否则，有可能防患于未然。所以，设计院也是责任者之一。由此可知：在此事故中，委托方（某厂）为直接责任者、主要责任者，承担方（设计院）为间接责任者、次要责任者。

案例2：为对方违约而违法，刑事责任追究他 【案情简介】

某市建工集团（甲方）与香港××有限公司（乙方）于1990年9月24日签订一份合作建设市政府办公大楼的合同。合同在获批准后于签订之日起生效。合同规定，由甲方提供建房需要的土地和施工力量，乙方提供全部建设费用（外汇支付），整个工程分两期进行，首期工程由乙方投资港币800万元，在本合同举行签字仪式后20天内，乙方应付定金港币35万元给甲方，90天内，乙方再支付港币60万元给甲方，从第四个月起计，乙方每两个月支付港币75万元给甲方。合同生效后，在20天内和90天内，乙方仅汇给了甲方15万港币，截至1992年1月，按合同规定，乙方应汇给甲方470万港币，实际只汇了85万元，乙方从一开始就接连三次拖欠付款的严重违约行为，给甲方造成了许多困难和损失。根据合同规定，甲方有权追究其经济和法律责任。但由于甲方代表受贿，并且利用职权，挪用国家资金为乙方垫付3000多万元，1993年5月，甲、乙双方又签订修订合同，同意乙方退回部分建筑面积和减少工程实际投资的要求。在未得到批准的情况下付诸实施，就这样一笔钩销了乙方的违约责任。由于甲方代表的违法犯罪行为，使国家少收人外汇240多万美元，损失应收利息52万多元。处理结果：甲方代表被追究刑事责任，双方签订的合同无效，仍按原合同规定执行。【案例评析】

在乙方违约后，甲、乙双方又签订了修订合同，这是一种变更合同行为。涉外合同的变更，是指涉外合同生效后，在未履行或者未完全履行前，经当事人协商一致而对原合同的内容进行修改和补充的法律行为。根据合同法的规定，中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准成立的合同，其重大变更应当由原批准机关批准。本案中，甲、乙双方签订的是中外合作经营企业合同，属于由国家批准才能成立的合同，但后来双方又签订修订合同，乙方退回部分建筑面积并减少工程实际投资的数额，是合同标的重大变更，此修订合同只有在原批准机关批准后，才是合法有效的，而实际上是未经批准就付诸实践了，并且此合同的变更不是基于法定事由，而且是建立在乙方违约损害甲方利益的基础上，违背了我国的社会公共利益，因此，该合同的变更应属无效。

案例3：工程分包过多，协调因难，既拖工期又被索赔 【案情简介】某研究单位科研楼工程，甲方经过了解后决定直接分包给不同性质的四个公司，分别与t公司签定了土建施工合同；与s公司签定了水电安装合同；与d公司签定了电梯安装合同；与b公司签订了室内装饰合同。在一个甲方四个乙方的工程中，四个合同协议都对甲方提出了一个相同的条款，即“甲方应协调现场其他施工单位为乙方创造如垂直运输等可利用条件。”合同执行后，发生了如下事件。

（1）顶层结构楼板吊装后，t公司立刻拆除塔吊，改用卷扬机运材料做屋面及外装饰，d公司原计划由甲方协调使用塔吊将电梯机房设备吊上9层楼顶的设想落空后，提出用t公司的卷扬机运送，t公司提出卷扬机吨位不足，不能运送。最后，d公司只好为机房设备的吊装重新确定方案。

（2）安装单位进入施工现场后，s公司按照协议条款，把设备的垂直运输方案定在使用新装电梯这一条件上。设备到梯待运时，d公司提出不准使用的理由：一是虽能运行，但仍在调试阶段；二是没有帮其他人运送设备的义务。按合同时间专程从远方进场安装科研设备的人员只好等到电梯验收后才开始工作。

（3）b装饰公司进场后，仍然遇到了大量材料进行垂直运输的难题。

由于甲方没有协调好t、s、d、b三个承包单位的协作关系，他们互相之间又没有合同约束，最终引起了d公司和s公司的索赔要求，理由是“甲方没有能够按协议条款为乙方创造垂直运输条件，使乙方改变方案、推迟进度、增大了开支。”最终，整个工程的竣工日期被迫推后50天。

案例4：因政府行为单方解除合同，未构成违约责任 【案情简介】

1995年7月，a开发公司与某研究院签了一个联合建房合同。合同约定，a开发公司负责投入资金，研究院负责取得规划地块上的政府有关批准文件，双方共同建造一座12层的大厦。在合同签订前，研究院在批准建房的地块上已做了一些前期开发工作，投人了约150万元的资金，合同规定a公司对此150万元给予补偿。同时规定在a公司支付此补偿费150万元后一星期内，研究院必须将政府有关批准文件交付对方，以便及时展开规划设计与施工工作。合同还规定若发生不可抗力或因政府行为而使合同无法履行，不视为违约。

合同订立后，a公司于7月29日将150万元汇人研究院的账号。但由于市政府对于批建房的地块的规划一直处于变动之中。到1995年11月，研究院仍未取得批准文件。a公司一再催促，若得不到批准文件就解除合同，研究院以政府行为并非其本身原因为由拖延，不同意解除合同。1996年该市的房地产市场不景气，a公司便于1996年5月18日发函给研究院，宣布解除合同关系，要求研究院返还150万元并支付违约金。研究院不同意，要求继续履行合同，说他们一直在争取之中。a公司遂起诉研究院，要求解除合同，返还150万元，支付违约金。法院受理后，研究院答辩称a公司单方宣布解除合同是于法无据的。150万元属于支付给研究院的补偿费，不应退还，反要求a公司支付违约金。双方意见完全相反。【案例评析】 在合同中，当事人是否有权单方解除合同？回答是肯定的。除了双方协商一致可以解除合同外，当事人在不可抗力和另一方违约的情况下享有单方解除合同的权力。

（1）不可抗力，是指当事人在订立合同时无法预见，对其发生及结果无法避免并无法克服的事件。不可抗力的发生对于合同双方当事人均有权单方解除合同，这要视不可抗力对于合同的履行造成的影响程度来定。如果不可抗力只影响了合同部分的履行，那么合同双方可以协商变更或解除合同，只有在不可抗力影响到合同的全部义务不能履行时，合同当事人才有权享有单方解除合同的权利。

（2）另一方违约，合同法规定在另一方违约的情况下可以单方解除合同，对由于违约达到什么程度时，当事人才有权单方解除合同，合同法并未予以规定，这样容易造成单方解除权的滥用。在实际生活中，应坚持在另一方违约以致严重影响了合同的履行或使合同继续履行已成为不必要时，才有权行使单方解除权。

单方解除合同与合同的协商一致订立原则和合同的全面履行原则是相违背的，这是在特殊情况下不得已而采取的措施，因此一定要慎重行使。当事人单方解除合同的效力应自解除合同的通知到达对方当事人处生效，因此通知应及时送达对方，并应采取书面形式。在此之后，原经济合同就失去了效力。但如果行使单方解除权的当事人因行使不当而给对方当事人造成了损失的，应承担赔偿损失的责任。

本案中，政府行为的变化导致合同的不能履行，不应视为不可抗力。因为如果合同涉及到政府的行为，当事人对此应当是有预见性的。但如果双方当事人同意将政府行为列人不可抗力，这也是允许的。故为避免日后引起纠纷，当事人最好在合同中约定不可抗力的范围。本案的合同规定若因不可抗力或政府行为导致合同不能履行的，不视为违约。这就是说，合同虽然没有明确将政府行为归人不可抗力，但将其在结果上与不可抗力等同起来，可以说政府行为与不可抗力是有同一性质的。这样，既然研究院一直拿不到批准文件，不能按合同约定交付文件，不视为违约行为，那么可以说发生了不可抗力事件。由于房地产开发与一般的经济合同不一样，具有很强的时间性。房地产市场变化较快，如果不及时开工，损失将会很大。因此，本案研究院在合同订立后10个月仍无法得到批准文件，此时房地产的市场业已萧条，可以认为已严重影响到了合同订立时所预期的利益。就a公司来说，合同的履行已没有必要，故a公司根据合同法的规定，宣布单方解除合同是合理、合法的。法院判决合同应予解除。合同解除后，就要对双方的责任、财产进行处理。篇三：涉外案例分析题

1、某海关缉私艇查获截停一名为光大二号的货轮，该轮船载重为3000吨，船上有船员31人，船内装有废铁500吨，瓷土500吨，甲板上有塑料袋加封特别包装的555，箭牌的外国香烟4760箱（23.8万条），随船携带的装在清单只列明船上所载 废铁 瓷土的数量，对4670箱香烟没有记载。某海关据此论定，该船运载大量外国香烟，进入内海的行为属于走私。故对其作出处罚决定：

一、对再扣的走私香烟4760箱予以没收。

二、对光大二号的货轮全体船员、船只和所在废铁，瓷土进行放行。

问题（1）如船主对该处罚不服，可想哪一级机关申请复议？（2）如果对复议不服，还有那些救济措施？ 答（1）《行政复议法》第12条规定“对象及以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，有申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，对海关、金融、国税外汇管理实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”本案中船主如不服处罚决定，应向上一级海关行政机关申请复议（2）当事人对复议机关作出的复议决定不服可以在法定的期限内向人民法院起诉。

2、某外资财务公司面对激烈的市场竞争，采取了以下措施：（1）更换公司总经理（2）吸收每笔金额少于十万美元的存款（3）为节省费用，未按期报送财务报表。

问题（1）公司更换总经理是否需要审批？审批主体是谁？（1）对于措施二，银监 会将给予什么处 罚？

（2）对与错十三，银监 会给予什么处 罚？

答（1）需要经过审批，审批主体是国务院银行业监督管理机构，即银监会

（2）责令停止这种经营活动，没收这种经营活动的非法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有非法所得或违法所得不足十万元的出十万元以上五十万元以下的罚款（3）予以警告，责令限期补报，并可以出一万元以上十万元以下的罚款

3、国际商会国际仲裁院的仲裁庭与1989年依据该院仲裁规则，对美国某电器公司与阿根廷某公司之间由于股份买卖而产生的争议在墨西哥进行了审理，仲裁庭在裁决中认定，阿根廷某公司未能证明美国某电器公司在1979年向其出售股票时有欺诈行为，但美国未能遵守“信用所要求的善意的原则”，裁决美国某电器公司向阿根廷某公司支付67930000美元的损害赔偿，另加12%的年付利，资1985年3月14号起算，以及一百万美元的律师费和40万美元的仲裁费。

该裁决作出后，美国某电器公司向美国法院提出撤销和拒绝承认与执行该裁决的诉讼。阿根廷某公司则对美国某电器公司提出反诉，请求法院驳回美国某电器公司关于撤销仲裁才觉得诉讼请求，理由是，该法院根据《纽约公约》对此无管辖权，同时法院依据《纽约公约》第三条承认与执行仲裁裁决。

问题：一国法院是否有权撤销外国的仲裁裁决？简要说明原因。答：美国法院无权撤销在墨西哥做出的仲裁裁决。

原因：在仲裁实践中，按照各国的仲裁法，法院可以依法对本国仲裁裁决实施监督、包括依照法律规定的条件撤销和拒绝执行仲裁裁决，而对国外仲裁裁决，法院对他只存在承认与执行或拒绝 承认与执行的问题。而不存在撤销的问题《纽约公约》所规范的案例分析题 内容如其全称《承认与执行外国仲裁裁决公约》即只涉及承认与执行或拒绝承认与执行外国仲裁裁决的条件并不涉及对外国仲裁裁决的撤销问题。

4、中外合资罗兰制衣有限公司是由外商与b市天鸿开发公司合资兴建的。外方以专有技术、资金、制衣设备、进口面料和成衣版样为出资条件，合计出资500万元外币，其中技术出自资座驾250万元外币，中方以土地使用权、产房、制衣辅助原料和劳动力作为出资条件合计出资为700万元外币。合资企业确定外方出任董事长、中方出任总经理。合资企业经营一段时间后，中外双方在企业生产经营和劳动人事管理方面发生了一些争议：（1）中方提出外方出资有不详之处，其进口面料有三分之一是中国生产的，所以外方出资额应当核减。外方则认为中方出自内容中有违法之处，应予剔除。外方还提出，由于在合资经营合同中没有明确约定争议处理的方法，要求双方将争议提交合资企业所在地人民法院审理，但处理争议应依据该外商母国的法律。（2）外方董事长因交通不便，经常不能参加董事会议而委托其他外方懂事回忆而委托其他外方懂事代理，中方建议董事长改由中方担任，理由是合资企业的董事长依法应由中方撑伞。为此，外方董事长决定撤换中方总经理，外方认为这是董事长的职权。受雇于合资企业的女工大多数是丹迪青年，工作一段时间后，他们发现企业每月除发给工资和数额不大的伙食补贴外，医疗合眼老保险一概没有。且根据合同贵司那个，女工在受雇期间不得结婚或生育，否则合同自动解除，因发生重大失窃时间，下班时要对员工的一代和提包进行检查。职工对企业的行为气愤之极，决定的集体向人民法院提出处理劳动争议的诉讼请求。职工们认为中方总经理与资本家传统压迫工人，所以准备将中方天虹开发公司列为被告，因为其法定代表人即中方派人罗兰公司的总经理。问题：（1）合资双方的出自有无不合法指出？（2）中外双方对企业领导人是任命职权和任命理由的认识是否正确？为什么？（3）合资企业为职工提供的劳动保险和劳动保护条件有何不妥之处，如有问题，其法律依据是什么？ 答：（1）以下两个不合法指出：一十中方不应该以劳动力作为出资方式，二是外方技术出资超过了公司法规定的技术出资额不得超过公司注册资本20%的最高限额（2）不正确。因为撤销总经理不是董事长的职权，应由董事会决议解聘与否（3）不妥之处有：一是不提供医疗和养老保险，侵犯了劳动者的社会保险权。二是受聘期间不得结婚生育之规定，侵犯女工婚姻自由和生育权。三是搜身检查行为侵犯了职工人身自由和人格尊严。

5、在一项转口贸易中，日本a公司与中国b公司 时，其中有一项专利还在中国批准注册。当中国b公司找到日本a公司，要求其承担违约责任时，日本a公司以其在订立合同时并不知道该批机床将转口意大利为由，拒绝承担违约责任。双方因此产生争议。问题：（1）在国际货物买卖合同中，买方对预期所销售的货物是否应承担知识产权担保义务（2）如果违反此义务是否应该承担违约责任 答《联合国国际货物买卖合同公约》在规定买房对其交付的货物应当承担知识餐券担保义务的同时，有队在任何情况下卖方应当 承担此项义务规定了两项标准：产品分成未计入收入。按《个人年至202_年减半征收企业所得一是时间上的标准，二是地域上所得税法实施细则》第十二条规税。的标准。本案中的关键问题则集定：“中外合作经营企业采取产品（3）202_年为开始享受“两免中在低于标准上。据公约的规定，分成方式的，合作者分的产品时，三减”政策的第一年，故免征企地有标准分为两种情况（1）当合即为取得收入。”其次，对于通过业所得税；202_年应缴纳企业所同双方在订立合同时，知道或能红十字会的捐赠应计入支出，抵得税为：（60—8）*30%除以2=7.8预料到货物将在某国使用或销售减利润。这样，m 公司就少报应万元；202_年应缴纳企业所得税的情况下，第三人如果依据那个税所得490万元。至于向总机构为：50*30%除以2=7.5万元； 国家的法律提出买房的货物侵犯支付的特许权使用费，《个人所得（4）该企业202_年可以享受在了其知识产权时，卖方应当向买税法实施细则》明文规定不许计投资退税优惠。退税额为：20除方承担其违反知识产权担保义务入支出，m公式未将其从应税所以{（1—30%）除以的违约责任。（2）在任何其他情得中扣除是正确的。2}*15%*40%=1.41万元 况下，只有当第三人依据买方营7、202_年中国的立华公司（买

10、深圳某公司与韩国某株式会业所在的国法律提出卖方的货物方）与香港贸易公司签订了买卖社之间签订了购销甲苯的合同，侵犯了其知识产权时，卖方才向400吨聚苯乙烯的合同，价格条合同中包含了有关纠纷向中国国买方成单位与责任。也就是说，件cif青岛6300港元每吨。按合际经济贸易仲裁委员会进行仲裁无论货物最终转口到哪里，也不同规定，港方应于6月15号前在的条款。1996年6月，该韩国株论卖方在签订合同时是否知道货香港装运，由于港方的过失，迟式会社向中国国际经济贸易仲裁物的最终专卖货值用地，只要第至6月30号才从香港发运货物。文员会提请仲裁。在仲裁审理过三人能根据买方营业所所在的国等立华公司收货时，聚苯乙烯市程中，深圳公司提出了a仲裁员的法律提出卖方的货物侵犯了企场已成饱和状态，立华公司将面回避的申请。理由是a仲裁员与业知识产权，买房就应当承担责临严重损失。于是，立华公司拒韩国株式会社的仲裁代理人曾是任。收货物，要求解除活动。双方发师生关系。仲裁委员会经审查后结合本案的具体情况看，加入该生纠纷。认为，a仲裁员只是在该仲裁代批机床按原计划如其沌口到土耳问题（1）上述合同的性质为什么理人大学本科期间给其上过课，其，发生了侵犯土耳其境内的第合同？ 无证据表明存在可能影响案件公三方知识产权问题，毫无疑问，（2）立华公司是否有权解除合正审理的利害关系，深圳公司对日本a公司违反了其对货物知识同，其依据是什么？ a仲裁员的公正性和独立性产生产权担保的义务应当承担违约责答（1）涉外经济买卖合同 怀疑的理由不充分，故仲裁委员任，因为在订立合同时该公司已（2）有权解除合同，当合同一方会做出了a仲裁员不予回避的决被告知该批机床该沌口到土耳违约，已严重损害了非违约方签定。1997年8月，仲裁委员会作其。但在本案中，该批机床并没订合同时所期望的利益，则非违出终局裁决。1997年11月，深有转口到土耳其，而是转口到了约方有权解除合同。圳公司向北京市第二中级人民法意大利。由于日本a公司在订立

8、某外商投资企业，202_年度院申请撤销该裁决。合同时并不知道也不能预料该批适用的税率是30%，全年其境内问题（1）仲裁员在何种条件下要机床将最终在意大利使用，因此，总机构所得150万元，境外所得回避？ 按照公约的规定，对该批机床应为：（2）当事人应当在何时提出仲裁转口到意大利而侵犯了意大利境a国：生产经营所得32万元，a员回避的申请？ 内第三方的知识产权的后果，日国适用税率为40%；利息所得10（3）仲裁委员会做出的a仲裁本a公司是不承担违约责任的。万元，a国适用税率为25%；特员不予回避的决定是否正确？为但是，本案情况较为复杂，原因许权使用费所得8万元，a国适什么？ 是由于其中有一项专利不仅在意用税率为25%；（4）可以撤销涉外仲裁裁决的条大利批准注册，同时也在中国批b国：生产经营所得20万元，b件有哪些？ 准注册。也就是说，对于这项专国适用税率为35%；利息所得10答（1）仲裁庭的组成人员有下列利，意大利生产商可以依据中国万元，b国适用税率为10%；特情形之一的，必须回避，当事人法律提出卖方侵犯了其知识产许权使用费所得10万元，b国适也有权提出回避申请：1是本案权，显然，这属于公约规定的低用税率为10%； 当事人或当事人、代理人的近亲于标准中的第二种情况。因此，问题：请计算202_年该企业在我属2与本案有利害关系3与本案跟据公约的规定，景观日本a公国应当缴纳的企业所得税税额。当事人、代理人有其他关系，可司在订立合同时不知道该批机床答（1）根据属人原则应当缴纳的能影响公正仲裁的4私自会见当将转口到意大利，但又有对其中税额：（150+50+40）*30%=72万事人、代理人，或者接受当事人、一项专利意大利生产商可以根据元 代理人请客送礼的。中国的法律基于工业产权或知识（2）在a国已纳税额：32*40%+(2)当事人提出仲裁员回避申请产权对货物提出请求或主张，所（10+8）*25%=17.3万元 的，在首次开庭提出。回避事由以，日本a公司对其所出售得机a国的扣除限额：72*50除以在首次开庭后知道的，可以在最床侵犯了该项专利的行为应当承240=15万元 后一次开庭终结前提出。担违约责任。但是，对于另一项在境外实缴税额超过扣除限额，(3)仲裁委员会做出的a仲裁员尽在意大利批准注册的专利权利准予扣除15万元 不予回避的决定是正确的。因为的侵犯，日本a公司则无需承担（3）在b国已纳税额：20*35%+当事人要求仲裁员回避哦要提供违约责任。（10+10）*10%=9万元 实时和理由，并且一定要证据确

6、m企业是一家中外合作经营b国的扣除限额：72*40除以凿，理由充分，否则，当事人的企业，有香港一家公司与中方共240=12万元 请求是难以成立的。同组建，在合作经营协议中，双在境外实缴税额低于扣除限额，(4)可以撤销涉外仲裁裁决得条方约定：企业利润润分配对外方准予扣除9万元 件有：1当事人在合同中没有签采取产品分配方式，对中方以现（4）202_年度应纳税额：72—订仲裁条款或者事后没有达成书金分配。1994年度，m企业向外15—9=48万元 面仲裁协议的2被申请人，没有方分配产品100万箱，价值人民

9、某生产型外商投资企业，合同得到指定仲裁员或者进行仲裁程币500万元;向总机构支付3万元规定经营期为十二年。1999年开序的通知，或者由于其他不属于的特许权使用费，通过中国红十始生产。当年亏损15万元；202_被申请人负责的原因未能陈述意字会向灾区军增药品价值10万年扭亏为盈，获利10万元（弥补见的3仲裁庭的组成或者仲裁的元。m企业在计算应纳税所得额1999年亏损前）；202_年继续盈程序与仲裁规则不符的4裁定的时，未将上述收支包括在内。税利40万元（弥补以前年度亏损事项不属于仲裁协议的范围，或务机关在审核后，认为m 企业前）；202_年亏损8万元；202_者仲裁机构无权仲裁的。申报不实，双方因此发生争议。年获利60万元（该企业的外国投问题（1）企业的应税所得应如何资者将企业分得的利润20万元计算 在投资开办了一家经营期为6年（2）本案中m企业对应税所得的外商投资企业）；202_年获利的计算存在哪些问题 50万元。答（1）一般来说，应税所得主要问题（1）请回答该企业可以享受有四个方面：1应税所得必须是什么样的税收优惠？为什么？ 有合法来源的所得。对于非法所（2）该税收优惠从何时开始享受?得，只能没收，绝不能列入应税签订了一项买卖合同，合同规定由如本人呢为什么？如何享受？ a公司向中国b公司出售一批机床，在订立合同时，中国b公司明确告诉日方：这批机床将转口所得。2应税所得应当是纳税人（3）试计算该企业202_年、202_的真实所得。指纳税人确实取得年、202_年应缴纳的企业所得的所得。3应税所得一般应当是税。（假设：不享受优惠税率的企有连续性的所得。但对于某些偶业，其税率为30%）发性的所得，一些国家也要征税。（4）本题是否存在在投资退税优4应税所得应当是能以货币表现惠？如果不存在，请说明理由;的所得我国《外商投资企业和外如果存在，请计算退税的数额。国企业所得税法》规定；“外商投答：（1）该企业可以享受“两免资企业和外国企业在中国境内设三减”的税收优惠；因为该企业立的从事生产经营的机构、场所为生产型外商投资企业，且经营每一纳税年度的收入总额，检出期在十年以上，符合我国法律关成本、费用以及损失后的余额，于该类企业的税收减免的规定。为应纳税所得额。”在实施细则（2）该税收优惠，从202_年开中，还给出具体的计算公式。始享受。因为202_年为真正开始（2）在本案中，m企业对应水活力的年度。具体为:202_年至多的的计算有误。首先，向外方202_年免征企业所得税，202_

第二篇：涉外合同案例

篇一：涉外合同案例

中国某技术设备公司诉德国某有限公司技术引进合同纠纷案 ? 【案情简介】

原告：中国某技术设备公司。被告：德国某有限公司。

１９９１年８月，我国某技术设备公司（受让方）与德国某有限公司（转让方）签订了一份引进新型液压泵生产设备和制造该新型液压泵专有技术的合同。该合同主要有以下规定： １．转让方在１９９２年５月前将受让方所需的一整套新型液压泵生产设备装船运至中国大连港；

２．在受让方收到约定设备后，转让方将派遣技术人员，指导中方人员对该设备的操作，并负责培训中方人员掌握约定的技术； ? ．技术资料将随进口的液压泵设备一起交给受让方；

４．受让方应对那些总机构是在中国以外注册的液压泵用户，假如与转让方的利害关系无冲突和将无冲突，那么这些液压泵的生产和交货是可以进行的。如上所述情况须经双方协商最后判断，与转让方是否存在利害关系的冲突或是否将存在冲突，将由转让方单方决定；付引进设备的费用总额为３６．７５万元，技术资料及人员培训费１９．３５万元，合同价格共计５６．１０万元。受让方在签订合同前对合同条款并未作认真审查，到合同实际履行过程才发现，上述第四项合同内容几乎将受让方出口该合同产品的权利剥夺殆尽。受让方要出口合同产品，都必须得到转让方的同意，而转让方为了维护己方的国际市场，必然会以该项出口与转让方的利害关系有冲突为由，拒绝同意受让方出口该合同产品，即使同意，也会借机索取高额补偿费用。? 于是受让方试图与转让方磋商，以求修改合同中这一不公平条款，遭到转让方拒绝。受让方遂诉至法院，以显失公平和转让方有欺诈意图为由，请求法院认定该合同无效。请问合同中有关产品出口的条款是否为不合理的限制性条款？为什么？ ? 【审理结果】 ? 在法院审理过程中，经过长时间的谈判，双方最后达成庭外和解：转让方同意取消该争议条款，受让方向转让方支付１２万元的补偿金。? 案情评析】：在本案中，上述合同内容第４项虽然

没有对受让方合同产品的出口作出数量、对象及渠道等方面的限制，但实质上仍是一个限制性条款，是对受让方用引进技术生产产品出口加以不合理限制的条款。表面上看来，转让方会同意与其利害关系没有冲突的出口项目，但由于转让方握有能否出口的单方决定权，而转让方毫无疑问会利用这一权利竭力维护自己在国际市场的份额，阻止受让方出口产品，因此这个条款实际上剥夺了受让方的出口自由。这是一个较隐蔽的限制性条款，貌似公允，实质上却极大地限制了受让方的权利。如果在技术引进中不对合同条款进行仔细分析、权衡利弊，就易为这种条款所蒙蔽。? 虽然转让方在合同中加入的这一不合理限制性条款违反了我国的有关法律规定，但该合同已获得审批机关的批准而生效，且受让方在签订合同过程中也有疏忽，再有合同已大部分履行，受让方已投入大量财力、人力，因此，由受让方一次性补偿转让方一定金额、取消合同中原有限制性条款，对受让方来说，能使其长远受益，也不失为一个较好的解决办法。? 非专利技术转让合同案例

? 原告：南京金陵制药厂(下简称金陵制药厂)。住所地：南京市黄埔路3号。

?被告：江苏省中医药研究所(下简称省中医研究所)，住所地：南京迈皋桥十字街100号。?1983年12月3日，金陵制药厂与省中医研究所签订了“797”针剂生产专利转让合同，双方约定，省中医研究所将其完成小试工作的“797”针剂与金陵制药厂协作完成中试加工任务;待成果鉴定后，省中医研究所拥有该成果的所有权，金陵制药厂则取得“生产专利权”;? 金陵制药厂在产品投产后5年内支付省中医研究所产品利润的15%，5年期满后，“生产专利权”完全归属金陵制药厂，未经双方协商，不得将该技术转让给第三人，不得泄露技术内容或修改中止本合同。1985年6月19日，江苏省卫生厅组织成果鉴定，将“797”针剂定名为“脉络宁注射液”。? 随后，金陵制药厂按苏卫药准字(85)1776-1号批准证书进行生产，并从1985年至1990年共支付给省中医研究所利润提成100.2万元。1992年5月12日，省中医研究所与河南淅川制药厂签订了一份“脉络宁”技术转让合同，取得技术入门费30万元。1992年12月15日，省中医研究所向国家专利局申请了“脉络宁静脉注射液的工艺方法”发明专利，申请号：92107848.×，国家专利局于1993年11月10日将该专利申请公开。? 原告方以被告方擅自将“脉络宁注射液”技术转让给河南省淅川制药厂，违反了与金陵制药厂合同的约定为理由，诉至南京市中级人民法院，请求判令撤销省中医研究所与河南省淅川制药厂的技术转让合同，赔偿违约金及经济损失200万元。? 被告辩称：脉络宁注射液(原名797针剂)系省中医研究所多年研究的重大科技成果，金陵制药厂有偿取得的“生产专利权”是普通生产许可权。提成期满后，金陵制药厂享有继续生产的权利，但这种技术转让并非买断。省中医研究所享有向第三方转让技术的权利，况且，双方1983年所签合同已期满，省中医研究所的转让行为不属违约。请求法院驳回金陵制药厂的诉讼请求。? 请问本案该如何审理？ ? ? 「审判」 ? 南京市中级人民法院经审理后认为：金陵制药厂与省中医研究所在1983年12月3日签订的合同中约定的“生产专利权”，应属生产专用权，与产品或方法的专利权不应等同。虽然双方所签合同的提成期满，但双方的其他有关约定仍然有延续性。因此，省中医研究所在申请92107848.×号发明专利前，将技术转让给河南淅川制药厂实施的行为，违反了与金陵制药厂的合同约定，应承担违约责任。? 依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款的规定，判决如下：省中医研究所赔偿金陵制药厂违约金30万元，于本判决生效后30日内付清。本案诉讼费20010元，由省中医研究所承担。本案判决书下达后，在江苏省专利局主持下，本案原、被告双方又就“脉络宁注射液”专利权属问题进行调解，双方达成协议：省中医研究所转让专利申请权，金陵制药厂以1820010元一次性买断。? 根据判决书判决内容，金陵制药厂实际只需支付150万元。双方均未上诉 ? 分析 ? 我们认为，对于当事人双方1983年所签的合同，应理解为“独占”性质的“非专利技术转让合同”，其理由是：(1)在合同中，双方约定，新药投产后，“未经双方协商”，不能再将技术转让给第三家，并且不得“泄露技术内容或修改、中止本合同”，在案件审理中，原、被告双方均提交了合同的文本，可见该合同是双方的真实意思表示，研究所将“脉络宁注射液”再次转让给第三方是不妥当的。“生产专利权”在此处实质上应理解为独占性质的实施权。这是指一项专门的权利，金陵制药厂有偿取得，研究所在没有新的约定或取得法律上的授权外，无权再行处分。在排他性的实施权外，双方还承担合同约定的保密义务。?(2)“脉络宁注射液”已受到国家中成药品种有关行政法规的保护，根据有关法规规定，即使有企业受让了该项技术，亦不会得到生产批文。因此，金陵制药厂在事实上已拥有了独家生产的权利。? 涉外合同违约金纠纷 ? [案情]某公司去年六月同英国某公司签订一货物买卖合同，合同规定交货期为去年九月底。价格条件为fob，违约金为5%。合同签订后，某公司积极组织货源，于九月中旬将全部货物运至港口，但对方公司迟迟不开具信用证及派船。在此期间，某公司多次与对方联系，对方称该批货物的最终用户倒闭，其正在另寻买主，请求某公司推迟交货时间并表示愿意承担违约金。直至去年12月，对方提出不接受该批货物，并支付某公司违约金十万元人民币。但由于该货物价格下降，某公司买掉货物后，差价加上滞港费、运输费等，损失达35万多元，这样，某公司在收取违约金后，仍损失25万元，问：违约金同赔偿金是否相同，某公司可否要求对方赔偿 25万元的损失? ? 日内付款。后来,卖方并未在规定的期限内交货,也未向买方说明原因。在买方的催促下,卖方提出由于港元汇率下跌和日元汇率上涨,无法按照原协议价格交货,要求买方增加货款1000至202_港元。买方拒绝了卖方的要求,坚持按原合同履行。但卖方置买方的多次催促于不顾,拖延至9月20日,仍拒不交货。买方因业务需要,只好租用汽车,后因租车费用过高,遂于同年10月6日用5.2港元向另一港商购得同型号、同规格的汽车。随后,买方通知卖方解除原购销合同,并要求卖方赔偿租车费及高出原合同价格购车的损失。卖方对此拒不同意,由此发生纠纷。?[问题] ?1.原告未经被告同意即以高出原合同规定的价格购进汽车,多付出的差价应由谁承担? ?2.原告要求卖方赔偿租车费的诉讼请求能否予以满足?为什么?? 被告方超过约定履行期限多日仍拒不交货的行为构成了违约,为此被告应承担相应的违约责任,根据《合同法》第107条和第108条的规定,作出以下判决: ? 1.被告超过约定履约期限多日仍然拒不交货的行为应当认定构成违约;? 2.被告方应当承担违约后果,赔偿原告租车费用及高出原合同价格购车的损失;? 3.本判决自生效之日起10日内履行完毕,诉讼费用由被告承担。? ? 分析

本案中纠纷即属于“不履行合同义务”这一种违约形式。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍然有权要求赔偿损失。一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应当与另一方当事人由于他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等,但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。

? 我国《合同法》第119条规定:“当事人一方对对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”由此可见,在当事人一方违约给另一方因此而受到损失的情况下,另一方并非只事有要求损害赔偿的权利而不负担任何义务。这种对损害赔偿范围的限制性规定,保障了违约一方当事人的合法权益,是法律公平精神的一种体现。

? 本案中被告以港元汇率下降为由为自己违约寻找借口,提出因情势变更而致逾期不能交货而违约是不能成立的,在国际货物买卖合同中,因汇率的变动,买卖双方均有可能受到经济损失,这也是当事人双方在订约时都甘冒的风险。因此,被告不能以此为借口,拒绝承担其应当承担的责任。原告为尽量缩减因被告违约而带来的损失采取了相应的补救措施,被告应当赔偿原告的租车费用以及因高出原合同价格买汽车的损失，原告并且可以依照《合同法》第93条和94条的规定，有权解除该汽车购销合同。?篇二：涉外合同案例

中国某技术设备公司诉德国某有限公司技术引进合同纠纷案 【案情简介】

原告：中国某技术设备公司。被告：德国某有限公司。

１９９１年８月，我国某技术设备公司（受让方）与德国某有限公司（转让方）签订了一份引进新型液压泵生产设备和制造该新型液压泵专有技术的合同。该合同主要有以下规定： １．转让方在１９９２年５月前将受让方所需的一整套新型液压泵生产设备装船运至中国大连港； ２．在受让方收到约定设备后，转让方将派遣技术人员，指导中方人员对该设备的操作，并负责培训中方人员掌握约定的技术；

．技术资料将随进口的液压泵设备一起交给受让方；

４．受让方应对那些总机构是在中国以外注册的液压泵用户，假如与转让方的利害关系无冲突和将无冲突，那么这些液压泵的生产和交货是可以进行的。如上所述情况须经双方协商最后判断，与转让方是否存在利害关系的冲突或是否将存在冲突，将由转让方单方决定；付引进设备的费用总额为３６．７５万元，技术资料及人员培训费１９．３５万元，合同价格共计５６．１０万元。

受让方在签订合同前对合同条款并未作认真审查，到合同实际履行过程才发现，上述第四项合同内容几乎将受让方出口该合同产品的权利剥夺殆尽。受让方要出口合同产品，都必须得到转让方的同意，而转让方为了维护己方的国际市场，必然会以该项出口与转让方的利害关系有冲突为由，拒绝同意受让方出口该合同产品，即使同意，也会借机索取高额补偿费用。于是受让方试图与转让方磋商，以求修改合同中这一不公平条款，遭到转让方拒绝。受让方遂诉至法院，以显失公平和转让方有欺诈意图为由，请求法院认定该合同无效。请问合同中有关产品出口的条款是否为不合理的限制性条款？为什么？ 【审理结果】

在法院审理过程中，经过长时间的谈判，双方最后达成庭外和解：转让方同意取消该争议条款，受让方向转让方支付１２万元的补偿金。案情评析】：在本案中，上述合同内容第４项虽然没有对受让方合同产品的出口作出数量、对象及渠道等方面的限制，但实质上仍是一个限制性条款，是对受让方用引进技术生产产品出口加以不合理限制的条款。表面上看来，转让方会同意与其利害关系没有冲突的出口项目，但由于转让方握有能否出口的单方决定权，而转让方毫无疑问会利用这一权利竭力维护自己在国际市场的份额，阻止受让方出口产品，因此这个条款实际上剥夺了受让方的出口自由。这是一个较隐蔽的限制性条款，貌似公允，实质上却极大地限制了受让方的权利。如果在技术引进中不对合同条款进行仔细分析、权衡利弊，就易为这种条款所蒙蔽。

虽然转让方在合同中加入的这一不合理限制性条款违反了我国的有关法律规定，但该合同已获得审批机关的批准而生效，且受让方在签订合同过程中也有疏忽，再有合同已大部分履行，受让方已投入大量财力、人力，因此，由受让方一次性补偿转让方一定金额、取消合同中原有限制性条款，对受让方来说，能使其长远受益，也不失为一个较好的解决办法。非专利技术转让合同案例

原告：南京金陵制药厂(下简称金陵制药厂)。住所地：南京市黄埔路3号。

被告：江苏省中医药研究所(下简称省中医研究所)，住所地：南京迈皋桥十字街100号。1983年12月3日，金陵制药厂与省中医研究所签订了“797”针剂生产专利转让合同，双方约定，省中医研究所将其完成小试工作的“797”针剂与金陵制药厂协作完成中试加工任务;待成果鉴定后，省中医研究所拥有该成果的所有权，金陵制药厂则取得“生产专利权”;金陵制药厂在产品投产后5年内支付省中医研究所产品利润的15%，5年期满后，“生产专利权”完全归属金陵制药厂，未经双方协商，不得将该技术转让给第三人，不得泄露技术内容或修改中止本合同。1985年6月19日，江苏省卫生厅组织成果鉴定，将“797”针剂定名为“脉络宁注射液”。随后，金陵制药厂按苏卫药准字(85)1776-1号批准证书进行生产，并从1985年至1990年共支付给省中医研究所利润提成100.2万元。1992年5月12日，省中医研究所与河南淅川制药厂签订了一份“脉络宁”技术转让合同，取得技术入门费30万元。1992年12月15日，省中医研究所向国家专利局申请了“脉络宁静脉注射液的工艺方法”发明专利，申请号：92107848.×，国家专利局于1993年11月10日将该专利申请公开。

原告方以被告方擅自将“脉络宁注射液”技术转让给河南省淅川制药厂，违反了与金陵制药厂合同的约定为理由，诉至南京市中级人民法院，请求判令撤销省中医研究所与河南省淅川制药厂的技术转让合同，赔偿违约金及经济损失200万元。

被告辩称：脉络宁注射液(原名797针剂)系省中医研究所多年研究的重大科技成果，金陵制药厂有偿取得的“生产专利权”是普通生产许可权。提成期满后，金陵制药厂享有继续生产的权利，但这种技术转让并非买断。省中医研究所享有向第三方转让技术的权利，况且，双方1983年所签合同已期满，省中医研究所的转让行为不属违约。请求法院驳回金陵制药厂的诉讼请求。

请问本案该如何审理？

「审判」

南京市中级人民法院经审理后认为：金陵制药厂与省中医研究所在1983年12月3日签订的合同中约定的“生产专利权”，应属生产专用权，与产品或方法的专利权不应等同。虽然双方所签合同的提成期满，但双方的其他有关约定仍然有延续性。因此，省中医研究所在申请92107848.×号发明专利前，将技术转让给河南淅川制药厂实施的行为，违反了与金陵制药厂的合同约定，应承担违约责任。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款的规定，判决如下：省中医研究所赔偿金陵制药厂违约金30万元，于本判决生效后30日内付清。本案诉讼费20010元，由省中医研究所承担。本案判决书下达后，在江苏省专利局主持下，本案原、被告双方又就“脉络宁注射液”专利权属问题进行调解，双方达成协议：省中医研究所转让专利申请权，金陵制药厂以1820010元一次性买断。

根据判决书判决内容，金陵制药厂实际只需支付150万元。双方均未上诉 分析

我们认为，对于当事人双方1983年所签的合同，应理解为“独占”性质的“非专利技术转让合同”，其理由是：(1)在合同中，双方约定，新药投产后，“未经双方协商”，不能再将技术转让给第三家，并且不得“泄露技术内容或修改、中止本合同”，在案件审理中，原、被告双方均提交了合同的文本，可见该合同是双方的真实意思表示，研究所将“脉络宁注射液”再次转让给第三方是不妥当的。“生产专利权”在此处实质上应理解为独占性质的实施权。这是指一项专门的权利，金陵制药厂有偿取得，研究所在没有新的约定或取得法律上的授权外，无权再行处分。在排他性的实施权外，双方还承担合同约定的保密义务。

(2)“脉络宁注射液”已受到国家中成药品种有关行政法规的保护，根据有关法规规定，即使有企业受让了该项技术，亦不会得到生产批文。因此，金陵制药厂在事实上已拥有了独家生产的权利。涉外合同违约金纠纷

[案情]某公司去年六月同英国某公司签订一货物买卖合同，合同规定交货期为去年九月底。价格条件为fob，违约金为5%。合同签订后，某公司积极组织货源，于九月中旬将全部货物运至港口，但对方公司迟迟不开具信用证及派船。在此期间，某公司多次与对方联系，对方称该批货物的最终用户倒闭，其正在另寻买主，请求某公司推迟交货时间并表示愿意承担违约金。直至去年12月，对方提出不接受该批货物，并支付某公司违约金十万元人民币。但由于该货物价格下降，某公司买掉货物后，差价加上滞港费、运输费等，损失达35万多元，这样，某公司在收取违约金后，仍损失25万元，问：违约金同赔偿金是否相同，某公司可否要求对方赔偿 25万元的损失?日内付款。后来,卖方并未在规定的期限内交货,也未向买方说明原因。在买方的催促下,卖方提出由于港元汇率下跌和日元汇率上涨,无法按照原协议价格交货,要求买方增加货款1000至202_港元。买方拒绝了卖方的要求,坚持按原合同履行。但卖方置买方的多次催促于不顾,拖延至9月20日,仍拒不交货。买方因业务需要,只好租用汽车,后因租车费用过高,遂于同年10月6日用5.2港元向另一港商购得同型号、同规格的汽车。随后,买方通知卖方解除原购销合同,并要求卖方赔偿租车费及高出原合同价格购车的损失。卖方对此拒不同意,由此发生纠纷。[问题] 1.原告未经被告同意即以高出原合同规定的价格购进汽车,多付出的差价应由谁承担? 2.原告要求卖方赔偿租车费的诉讼请求能否予以满足?为什么? 被告方超过约定履行期限多日仍拒不交货的行为构成了违约,为此被告应承担相应的违约责任,根据《合同法》第107条和第108条的规定,作出以下判决: 1.被告超过约定履约期限多日仍然拒不交货的行为应当认定构成违约;2.被告方应当承担违约后果,赔偿原告租车费用及高出原合同价格购车的损失;3.本判决自生效之日起10日内履行完毕,诉讼费用由被告承担。分析

本案中纠纷即属于“不履行合同义务”这一种违约形式。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍然有权要求赔偿损失。一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应当与另一方当事人由于他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等,但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。

我国《合同法》第119条规定:“当事人一方对对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”由此可见,在当事人一方违约给另一方因此而受到损失的情况下,另一方并非只事有要求损害赔偿的权利而不负担任何义务。这种对损害赔偿范围的限制性规定,保障了违约一方当事人的合法权益,是法律公平精神的一种体现。

本案中被告以港元汇率下降为由为自己违约寻找借口,提出因情势变更而致逾期不能交货而违约是不能成立的,在国际货物买卖合同中,因汇率的变动,买卖双方均有可能受到经济损失,这也是当事人双方在订约时都甘冒的风险。因此,被告不能以此为借口,拒绝承担其应当承担的责任。原告为尽量缩减因被告违约而带来的损失采取了相应的补救措施,被告应当赔偿原告的租车费用以及因高出原合同价格买汽车的损失，原告并且可以依照《合同法》第93条和94条的规定，有权解除该汽车购销合同。

中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案 上诉人（原审被告）：瑞士工业资源公司。

法定代表人：曼。考赫，瑞士工业资源公司董事。

委托代理人：刘桂荣，上海市第七律师事务所律师。

委托代理人：戴国荣，上海市第七律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国技术进出口总公司。法定代表人：许德恩，中国技术进出口总公司总经理。

委托代理人：曹宪志，中国技术进出口总公司法律事务部主任。

委托代理人：蒋鸿礼，上海市对外经济律师事务所律师。

上诉人瑞士工业资源公司因被上诉人中国技术进出口总公司诉其侵权损害赔偿纠纷一案，不服中华人民共和国上海市中级人民法院1988年5月11日（86）沪中经字第30号民事判决，向上海市高级人民法院提出上诉。该院依法组成合议庭，于1988年8月30日进行了公开审理，查明：

被上诉人中国技术进出口总公司受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日开发公司签订购买9000吨钢材的合同。之后，旭日开发公司因无力履约，请求中国技术进出口总公司同意将卖方变更为上诉人瑞士工业资源公司。瑞士工业资源公司随即于1985年3月14日向被上诉人发出电传称：“货物已在装船港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，要求被上诉人“将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业资源公司为受益人”。同年3月26日，上诉人又向被上诉人发出电传称：“所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货”，并告知了钢材的价格条款、交货日期等。1985年4月1日，上诉人的法定代表人考赫授权旭日开发公司董事长孙道隆，代表上诉人与被上诉人在上海就旭日开发公司与被上诉人所订立的原合同签订了《合同修改协议书》，约定将钢材数量由原定的9000吨增至9180吨，价款为229.5万美元不变，上诉人应在接受信用证后两周内装船待运。

1985年4月19日，被上诉人通知中国银行上海分行开出以上诉人为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。信用证载明：钢材“从意大利拉斯佩扎装运到温州，最迟期限为1985年5月5日。不允许分批装运，不允许转船运输”，“受益人必须保证所发的每件货物都与合同中的约定完全一致”。随后，上诉人将全套单据通过银行提交被上诉人。提单签发的日期为1985年5月4日，载明装运人为上诉人，并由其在提单上背书。由上诉人开具的销货发票，载明钢材数量为9161吨，货款2290250美元。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付上诉人。货款汇付后，被上诉人因未收到上述钢材，从1985年7月起连续10余次以电传、函件向上诉人催询和交涉。但上诉人或拒不答复，或以种种托词进行搪塞。经被上诉人一再催促，上诉人才于同年9月5日回电称：“中国港口拥挤，船舶将改变航线”，“最迟抵达日期预计为1985年10月20日”。届时，被上诉人仍未收到钢材，去电指责上诉人的欺诈行为，并声言要“将此事公诸于众”时，上诉人于同年10月30日致电被上诉人，全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。

根据双方提供的证据证实，上诉人在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；向被上诉人提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造。以上诉人为托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，在1985年内并未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明上诉人并未将钢材托运装船，所提交的提单是伪造的。上诉人在答复被上诉人催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。

为此，被上诉人于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求上诉人返还货款2290250美元，赔偿银行贷款利息951032.66美元，经营损失2048033.16美元，其他费用（包括律师费、调查费、佣金费等）301928.39美元，合计5591244.21美元，并申请诉讼保全。上海市中级人民法院准许被上诉人的诉讼保全申请，裁定冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款4408249美元，查封了上述托收项下的全套单据。上诉人在答辩的同时提起反诉，要求被上诉人赔偿因申请冻结其在中国银行上海分行的托收货款而造成其需向银行支付利息的损失以及本案诉讼的律师费用。

上海市中级人民法院经审理后判决：

一、瑞士工业资源公司应偿还中国技术进出口总公司的钢材贷款2290250美元；并赔偿钢材货款的银行贷款利息873784.58美元，经营损失1943588.25美元，国外公证和认证费、国内律师费29045.77美元，共计5136668.6美元。

二、驳回瑞士工业资源公司的反诉。

诉讼费13311美元，中国技术进出口总公司承担1082.18美元，瑞士工业资源公司承担12228.82美元。反诉费4540美元，由瑞士工业资源公司承担。

上诉人不服第一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许被上诉人诉讼保全申请，冻结上诉人的与本案无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据，被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；根据《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和依据的支持，请求撤销原判。上诉人并在第二审时对其反诉被原审判决驳回表示不服。被上诉人就上诉人的反诉作了答辩。

上海市高级人民法院经公开审理确认：上诉人瑞士工业资源公司在无钢材的情况下，谎称“货物已在装运港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，“在我方银行收到信用证二周内交货”，诱使被上诉人与其签订合同。这证明，上诉人在签订《合同修改议定书》时，就使用了欺诈手段。上诉人在收到被上诉人指示中国银行上海分行开出的信用证后，在货物没有装船的情况下，向被上诉人提交了包括提单在内在的全套伪造单据，以骗取被上诉人的巨额货款。上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依照民事诉讼法（试行）第二十二条关于“因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地人民法院管辖”的规定，以及该法第一百八十五条、第一百五十六条的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。被上诉人并未在其他法院对上诉人提出过侵权损害赔偿的诉讼，因此，也不存在重复诉讼的问题。原审法院准许被上诉人的诉讼保全申请，冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款，符合民事诉讼法（试行）第九十二条第一款和第九十三条第一款、第二款的规定，应予认可。本案是因欺诈行为引起的侵权损害赔偿纠纷，侵权人除应当返还受害人的货款外，对于受害人因被欺诈遭受的其他重大损失，亦应当赔偿。原审法院判决上诉人返还被上诉人的钢材货款，赔偿被上诉人的钢材货款的银行贷款利息、经营损失以及其他费用，并无不当。上诉人反诉要求被上诉人赔偿因申请冻结其4408249美元而造成上诉人需向银行支付利息，以及支付本案的诉讼费、保证金、律师费用等，共计1157819.6美元的损失，没有理由，不予支持。鉴于在原审法院判决后钢材货款的银行贷款利息继续孽生，赔偿金额亦应增加。

据此，上海市高级人民法院于1988年10月11日，判决如下：

一、驳回上诉人瑞士工业资源公司的上诉，维持原判；篇三：涉外合同案例 涉外合同案例

简要案情：

1998年9月14日，原告中基嘉发进出口公司、被告东洋环宇株式会社双方签订编号tysha－98091401销售合同一份。合同规定，原告为买方，被告为卖方；商品：skypet牌聚酯薄片，semi－dull yarn等级；数量500公吨；价格条件cif上海；单价530美元/公吨；总金额265000美元；支付方式：不可撤销见票即付信用证；装运期1998年9月30日，装运港韩国港口，目的港中国上海；允许数量和金额伸缩度为3％等。买方所持有的进口许可证注明：号码为98－aa－106335，进口商为原告，收货人为江苏省金榄工贸有限公司，贸易方式为一般贸易。合同签订后，货物由mild star轮9880航班于同年10月9日运抵上海港，原告则于10月19日给付了全部货款，并委托五矿公司代为货物进口报关。五矿公司于1998年10月23日向宝山海关申请货物报关。该公司向宝山海关提交的报关单上填写的经营单位为上海市食品进出口公司，收货单位是上海市食品进出口公司保税库，许可证号98-aa106335，运输工具名称mild star/9880，贸易方式：保税仓库货物，货物532件等。因该报关单的经营、收货单位与进口许可证上的经营、收货单位名称不一致，报关未获通过。同年11月10日，五矿公司向海关递交进出口货物报关单更改申请表。申请表注明的申请理由是不予转关进保税库。更改内容：经营单位为原告，收货单位江苏金榄工贸有限公司，贸易方式一般贸易，征税性质一般征税，货物526件等。同日，原告缴纳关税人民币350785.12元。11月11日，海关通知五矿公司，要求对报关货物中的5件集装箱货物进行抽查，五矿公司同意抽查。11月12日，海关在抽查货物中发现多出一包货物。11月13日，经五矿公司申请，海关同意放货，五矿公司取得提货单。11月14日，五矿公司将原告进口货物533件转存上海市食品进出口公司罐头仓库。11月18日，原告致函被告称，由于被告的错误，使原告的货物被海关扣押，处于调查中，原告对此保留索赔的权利。在接到五矿公司提货通知后，原告于11月20日起，陆续提取货物。1998年11月11日，上海宝捷货运代理有限公司向五矿公司出具发票，托收港杂费人民币81,713元。12月1日，五矿公司向原告出具发票。发票记载：海关审报费及换单费140元，运杂费11,046元，港杂费81,713元，定额费1,000元，进库费3,042元，港口附加费3,402元，总计金额人民币100,343元。期间，原告于1998年9月25日与毛麻公司签订购销合同，规定由原告“在1998年10月底，最晚必须在交货期之后的10个工作日内”提供毛麻公司韩国鲜东牌聚酯切片500吨。此后，原告以被告多放一包货物的错误造成损失为由，诉诸法院。

原告中基嘉发进出口公司诉称，原、被告双方签约后，被告将货物运抵上海港。但原告接中国五矿国际货运上海公司（以下简称五矿公司）通知：他们从上海海关获悉，我司委托其报关进口的505.40吨聚酯切片，由于被告违反合同约定，多放了一包其他货物而涉嫌走私，被海关扣押。同年11月20日，经交涉，海关在原告交纳了70万元保证金后先行放货等待处理。由此造成了原告的经济损失，包括增加的滞港费、开箱费和商检费10万元，支付客户的违约赔偿金35万元，行情下跌损失35万元，共计人民币80万元。故要求判令被告赔偿原告经济损失人民币80万元。

审理中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿因货物被海关扣押而增加的费用人民币61,061.5元，客户索赔损失人民币35万元，货物跌价损失人民币35.35万元，总计人民币764,561.50元。

被告东洋环宇株式会社辩称，原、被告确实签订了合同，双方亦按合同约定履行了各自的义务。被告在提供货物时，确实误多放一包货物，但该行为并没有导致原告的任何损失的事实。原告误填报关单，造成货物报关延误。在海关放行报关货物后，由原告的报关代理人将货物转移仓库存放，原告又未及时提取，由此造成的损失与被告无关。故被告误多放一包货物的行为与原告的损失结果并不构成法律意义上的因果关系。再则，原告讼称的损失不实。原告提供的银行汇票并没有实际兑现，即不能证明常熟市毛麻原料有限公司（以下简称毛麻公司）向原告依约支付了70万元定金以及原告已向毛麻公司返还了70万元定金并赔偿35万元的事实。故不同意原告的请求。法院审判：

一审法院经审理认为，原、被告双方在签订的“tysha－98091401销售合同”中，没有选择处理合同争议所适用的法律，而合同规定的价格条件为cif上海，即合同的履行地在中国上海。按照与合同有最密切联系的原则，因本合同引起的纠纷适用中国法律。

原、被告双方签订的tysha－98091401销售合同依法成立，双方当事人应当全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更合同。被告在履行交货义务时，多提供了一包货物，对此，被告有过错。被告应当承担由此造成的原告经济损失。在合同标的物运抵上海港后，原告委托五矿公司代为货物进口报关，而该公司至1998年11月10日才为原告的进口货物正确办理报关手续，11月13日货物获准放行。由于原告对客户交货义务的最后期限是“在1998年10月底，最晚必须在交货期之后的10个工作日内”，即11月10日，而原告给付的港杂费是结算至11月11日前的，所以原告因不能及时提货而造成的直接损失，并不是被告多提供了一包货物造成的。原告的直接损失与被告多提供一包货物之间没有必然的因果关系。现原告要求被告赔偿货物因海关扣押而增加的费用和客户索赔以及货物跌价的损失，但原告既没有举证证明货物被海关扣押的事实，也没有证明其对客户的赔偿和货物跌价损失是由于被告的行为造成的事实，故原告的请求，本院难于支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十七条和《中华人民共和国涉外经济合同法》第十六条、第十九条的规定，判决：原告中基嘉发进出口公司的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币13010元，由原告负担（已预付）。

由此可见，原告诉请的损失并非是被告的行为造成的，被告在集装箱内多放一包货物的行为与原告诉请的损失之间并不存在必然的因果关系，所以原告的请求不能支持。

第三篇：涉外合同案例

中国某技术设备公司诉德国某有限公司技术引进合同纠纷案 【案情简介】

原告：中国某技术设备公司。被告：德国某有限公司。

１９９１年８月，我国某技术设备公司（受让方）与德国某有限公司（转让方）签订了一份引进新型液压泵生产设备和制造该新型液压泵专有技术的合同。该合同主要有以下规定：

１．转让方在１９９２年５月前将受让方所需的一整套新型液压泵生产设备装船运至中国大连港；

２．在受让方收到约定设备后，转让方将派遣技术人员，指导中方人员对该设备的操作，并负责培训中方人员掌握约定的技术；

．技术资料将随进口的液压泵设备一起交给受让方；

４．受让方应对那些总机构是在中国以外注册的液压泵用户，假如与转让方的利害关系无冲突和将无冲突，那么这些液压泵的生产和交货是可以进行的。如上所述情况须经双方协商最后判断，与转让方是否存在利害关系的冲突或是否将存在冲突，将由转让方单方决定；付引进设备的费用总额为３６．７５万元，技术资料及人员培训费１９．３５万元，合同价格共计５６．１０万元。

受让方在签订合同前对合同条款并未作认真审查，到合同实际履行过程才发现，上述第四项合同内容几乎将受让方出口该合同产品的权利剥夺殆尽。受让方要出口合同产品，都必须得到转让方的同意，而转让方为了维护己方的国际市场，必然会以该项出口与转让方的利害关系有冲突为由，拒绝同意受让方出口该合同产品，即使同意，也会借机索取高额补偿费用。

于是受让方试图与转让方磋商，以求修改合同中这一不公平条款，遭到转让方拒绝。受让方遂诉至法院，以显失公平和转让方有欺诈意图为由，请求法院认定该合同无效。请问合同中有关产品出口的条款是否为不合理的限制性条款？为什么？ 【审理结果】

在法院审理过程中，经过长时间的谈判，双方最后达成庭外和解：转让方同意取消该争议条款，受让方向转让方支付１２万元的补偿金。案情评析】：在本案中，上述合同内容第４项虽然没有对受让方合同产品的出口作出数量、对象及渠道等方面的限制，但实质上仍是一个限制性条款，是对受让方用引进技术生产产品出口加以不合理限制的条款。表面上看来，转让方会同意与其利害关系没有冲突的出口项目，但由于转让方握有能否出口的单方决定权，而转让方毫无疑问会利用这一权利竭力维护自己在国际市场的份额，阻止受让方出口产品，因此这个条款实际上剥夺了受让方的出口自由。这是一个较隐蔽的限制性条款，貌似公允，实质上却极大地限制了受让方的权利。如果在技术引进中不对合同条款进行仔细分析、权衡利弊，就易为这种条款所蒙蔽。

虽然转让方在合同中加入的这一不合理限制性条款违反了我国的有关法律规定，但该合同已获得审批机关的批准而生效，且受让方在签订合同过程中也有疏忽，再有合同已大部分履行，受让方已投入大量财力、人力，因此，由受让方一次性补偿转让方一定金额、取消合同中原有限制性条款，对受让方来说，能使其长远受益，也不失为一个较好的解决办法。非专利技术转让合同案例

原告：南京金陵制药厂(下简称金陵制药厂)。住所地：南京市黄埔路3号。

被告：江苏省中医药研究所(下简称省中医研究所)，住所地：南京迈皋桥十字街100号。

1983年12月3日，金陵制药厂与省中医研究所签订了“797”针剂生产专利转让合同，双方约定，省中医研究所将其完成小试工作的“797”针剂与金陵制药厂协作完成中试加工任务;待成果鉴定后，省中医研究所拥有该成果的所有权，金陵制药厂则取得“生产专利权”;

金陵制药厂在产品投产后5年内支付省中医研究所产品利润的15%，5年期满后，“生产专利权”完全归属金陵制药厂，未经双方协商，不得将该技术转让给第三人，不得泄露技术内容或修改中止本合同。1985年6月19日，江苏省卫生厅组织成果鉴定，将“797”针剂定名为“脉络宁注射液”。随后，金陵制药厂按苏卫药准字(85)1776-1号批准证书进行生产，并从1985年至1990年共支付给省中医研究所利润提成100.2万元。1992年5月12日，省中医研究所与河南淅川制药厂签订了一份“脉络宁”技术转让合同，取得技术入门费30万元。1992年12月15日，省中医研究所向国家专利局申请了“脉络宁静脉注射液的工艺方法”发明专利，申请号：92107848.×，国家专利局于1993年11月10日将该专利申请公开。

原告方以被告方擅自将“脉络宁注射液”技术转让给河南省淅川制药厂，违反了与金陵制药厂合同的约定为理由，诉至南京市中级人民法院，请求判令撤销省中医研究所与河南省淅川制药厂的技术转让合同，赔偿违约金及经济损失200万元。

被告辩称：脉络宁注射液(原名797针剂)系省中医研究所多年研究的重大科技成果，金陵制药厂有偿取得的“生产专利权”是普通生产许可权。提成期满后，金陵制药厂享有继续生产的权利，但这种技术转让并非买断。省中医研究所享有向第三方转让技术的权利，况且，双方1983年所签合同已期满，省中医研究所的转让行为不属违约。请求法院驳回金陵制药厂的诉讼请求。请问本案该如何审理？

「审判」

南京市中级人民法院经审理后认为：金陵制药厂与省中医研究所在1983年12月3日签订的合同中约定的“生产专利权”，应属生产专用权，与产品或方法的专利权不应等同。虽然双方所签合同的提成期满，但双方的其他有关约定仍然有延续性。因此，省中医研究所在申请92107848.×号发明专利前，将技术转让给河南淅川制药厂实施的行为，违反了与金陵制药厂的合同约定，应承担违约责任。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款的规定，判决如下：省中医研究所赔偿金陵制药厂违约金30万元，于本判决生效后30日内付清。本案诉讼费20010元，由省中医研究所承担。本案判决书下达后，在江苏省专利局主持下，本案原、被告双方又就“脉络宁注射液”专利权属问题进行调解，双方达成协议：省中医研究所转让专利申请权，金陵制药厂以1820010元一次性买断。

根据判决书判决内容，金陵制药厂实际只需支付150万元。双方均未上诉 分析

我们认为，对于当事人双方1983年所签的合同，应理解为“独占”性质的“非专利技术转让合同”，其理由是：(1)在合同中，双方约定，新药投产后，“未经双方协商”，不能再将技术转让给第三家，并且不得“泄露技术内容或修改、中止本合同”，在案件审理中，原、被告双方均提交了合同的文本，可见该合同是双方的真实意思表示，研究所将“脉络宁注射液”再次转让给第三方是不妥当的。“生产专利权”在此处实质上应理解为独占性质的实施权。这是指一项专门的权利，金陵制药厂有偿取得，研究所在没有新的约定或取得法律上的授权外，无权再行处分。在排他性的实施权外，双方还承担合同约定的保密义务。

(2)“脉络宁注射液”已受到国家中成药品种有关行政法规的保护，根据有关法规规定，即使有企业受让了该项技术，亦不会得到生产批文。因此，金陵制药厂在事实上已拥有了独家生产的权利。涉外合同违约金纠纷

[案情]某公司去年六月同英国某公司签订一货物买卖合同，合同规定交货期为去年九月底。价格条件为FOB，违约金为5%。合同签订后，某公司积极组织货源，于九月中旬将全部货物运至港口，但对方公司迟迟不开具信用证及派船。在此期间，某公司多次与对方联系，对方称该批货物的最终用户倒闭，其正在另寻买主，请求某公司推迟交货时间并表示愿意承担违约金。直至去年12月，对方提出不接受该批货物，并支付某公司违约金十万元人民币。但由于该货物价格下降，某公司买掉货物后，差价加上滞港费、运输费等，损失达35万多元，这样，某公司在收取违约金后，仍损失25万元，问：违约金同赔偿金是否相同，某公司可否要求对方赔偿 25万元的损失? 日内付款。后来,卖方并未在规定的期限内交货,也未向买方说明原因。在买方的催促下,卖方提出由于港元汇率下跌和日元汇率上涨,无法按照原协议价格交货,要求买方增加货款1000至202_港元。买方拒绝了卖方的要求,坚持按原合同履行。但卖方置买方的多次催促于不顾,拖延至9月20日,仍拒不交货。买方因业务需要,只好租用汽车,后因租车费用过高,遂于同年10月6日用5.2港元向另一港商购得同型号、同规格的汽车。随后,买方通知卖方解除原购销合同,并要求卖方赔偿租车费及高出原合同价格购车的损失。卖方对此拒不同意,由此发生纠纷。

[问题]

1.原告未经被告同意即以高出原合同规定的价格购进汽车,多付出的差价应由谁承担?

2.原告要求卖方赔偿租车费的诉讼请求能否予以满足?为什么? 被告方超过约定履行期限多日仍拒不交货的行为构成了违约,为此被告应承担相应的违约责任,根据《合同法》第107条和第108条的规定,作出以下判决: 1.被告超过约定履约期限多日仍然拒不交货的行为应当认定构成违约;2.被告方应当承担违约后果,赔偿原告租车费用及高出原合同价格购车的损失;3.本判决自生效之日起10日内履行完毕,诉讼费用由被告承担。分析

本案中纠纷即属于“不履行合同义务”这一种违约形式。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方受到的损失的,另一方仍然有权要求赔偿损失。一方当事人违反合同应负的损害赔偿额,应当与另一方当事人由于他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等,但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。

我国《合同法》第119条规定:“当事人一方对对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”由此可见,在当事人一方违约给另一方因此而受到损失的情况下,另一方并非只事有要求损害赔偿的权利而不负担任何义务。这种对损害赔偿范围的限制性规定,保障了违约一方当事人的合法权益,是法律公平精神的一种体现。

本案中被告以港元汇率下降为由为自己违约寻找借口,提出因情势变更而致逾期不能交货而违约是不能成立的,在国际货物买卖合同中,因汇率的变动,买卖双方均有可能受到经济损失,这也是当事人双方在订约时都甘冒的风险。因此,被告不能以此为借口,拒绝承担其应当承担的责任。原告为尽量缩减因被告违约而带来的损失采取了相应的补救措施,被告应当赔偿原告的租车费用以及因高出原合同价格买汽车的损失，原告并且可以依照《合同法》第93条和94条的规定，有权解除该汽车购销合同。

中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案 上诉人（原审被告）：瑞士工业资源公司。

法定代表人：曼。考赫，瑞士工业资源公司董事。

委托代理人：刘桂荣，上海市第七律师事务所律师。

委托代理人：戴国荣，上海市第七律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国技术进出口总公司。

法定代表人：许德恩，中国技术进出口总公司总经理。

委托代理人：曹宪志，中国技术进出口总公司法律事务部主任。

委托代理人：蒋鸿礼，上海市对外经济律师事务所律师。

上诉人瑞士工业资源公司因被上诉人中国技术进出口总公司诉其侵权损害赔偿纠纷一案，不服中华人民共和国上海市中级人民法院1988年5月11日（86）沪中经字第30号民事判决，向上海市高级人民法院提出上诉。该院依法组成合议庭，于1988年8月30日进行了公开审理，查明：

被上诉人中国技术进出口总公司受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日开发公司签订购买9000吨钢材的合同。之后，旭日开发公司因无力履约，请求中国技术进出口总公司同意将卖方变更为上诉人瑞士工业资源公司。瑞士工业资源公司随即于1985年3月14日向被上诉人发出电传称：“货物已在装船港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，要求被上诉人“将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业资源公司为受益人”。同年3月26日，上诉人又向被上诉人发出电传称：“所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货”，并告知了钢材的价格条款、交货日期等。1985年4月1日，上诉人的法定代表人考赫授权旭日开发公司董事长孙道隆，代表上诉人与被上诉人在上海就旭日开发公司与被上诉人所订立的原合同签订了《合同修改协议书》，约定将钢材数量由原定的9000吨增至9180吨，价款为229.5万美元不变，上诉人应在接受信用证后两周内装船待运。

1985年4月19日，被上诉人通知中国银行上海分行开出以上诉人为受益人、金额为229.5万美元的不可撤销的信用证。信用证载明：钢材“从意大利拉斯佩扎装运到温州，最迟期限为1985年5月5日。不允许分批装运，不允许转船运输”，“受益人必须保证所发的每件货物都与合同中的约定完全一致”。随后，上诉人将全套单据通过银行提交被上诉人。提单签发的日期为1985年5月4日，载明装运人为上诉人，并由其在提单上背书。由上诉人开具的销货发票，载明钢材数量为9161吨，货款2290250美元。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付上诉人。货款汇付后，被上诉人因未收到上述钢材，从1985年7月起连续10余次以电传、函件向上诉人催询和交涉。但上诉人或拒不答复，或以种种托词进行搪塞。经被上诉人一再催促，上诉人才于同年9月5日回电称：“中国港口拥挤，船舶将改变航线”，“最迟抵达日期预计为1985年10月20日”。届时，被上诉人仍未收到钢材，去电指责上诉人的欺诈行为，并声言要“将此事公诸于众”时，上诉人于同年10月30日致电被上诉人，全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。

根据双方提供的证据证实，上诉人在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；向被上诉人提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造。以上诉人为托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，在1985年内并未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明上诉人并未将钢材托运装船，所提交的提单是伪造的。上诉人在答复被上诉人催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。

为此，被上诉人于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求上诉人返还货款2290250美元，赔偿银行贷款利息951032.66美元，经营损失2048033.16美元，其他费用（包括律师费、调查费、佣金费等）301928.39美元，合计5591244.21美元，并申请诉讼保全。上海市中级人民法院准许被上诉人的诉讼保全申请，裁定冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款4408249美元，查封了上述托收项下的全套单据。上诉人在答辩的同时提起反诉，要求被上诉人赔偿因申请冻结其在中国银行上海分行的托收货款而造成其需向银行支付利息的损失以及本案诉讼的律师费用。

上海市中级人民法院经审理后判决：

一、瑞士工业资源公司应偿还中国技术进出口总公司的钢材贷款2290250美元；并赔偿钢材货款的银行贷款利息873784.58美元，经营损失1943588.25美元，国外公证和认证费、国内律师费29045.77美元，共计5136668.6美元。

二、驳回瑞士工业资源公司的反诉。

诉讼费13311美元，中国技术进出口总公司承担1082.18美元，瑞士工业资源公司承担12228.82美元。反诉费4540美元，由瑞士工业资源公司承担。

上诉人不服第一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款，原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许被上诉人诉讼保全申请，冻结上诉人的与本案无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据，被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；根据《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和依据的支持，请求撤销原判。上诉人并在第二审时对其反诉被原审判决驳回表示不服。被上诉人就上诉人的反诉作了答辩。

上海市高级人民法院经公开审理确认：上诉人瑞士工业资源公司在无钢材的情况下，谎称“货物已在装运港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，“在我方银行收到信用证二周内交货”，诱使被上诉人与其签订合同。这证明，上诉人在签订《合同修改议定书》时，就使用了欺诈手段。上诉人在收到被上诉人指示中国银行上海分行开出的信用证后，在货物没有装船的情况下，向被上诉人提交了包括提单在内在的全套伪造单据，以骗取被上诉人的巨额货款。上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依照民事诉讼法（试行）第二十二条关于“因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地人民法院管辖”的规定，以及该法第一百八十五条、第一百五十六条的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。被上诉人并未在其他法院对上诉人提出过侵权损害赔偿的诉讼，因此，也不存在重复诉讼的问题。原审法院准许被上诉人的诉讼保全申请，冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款，符合民事诉讼法（试行）第九十二条第一款和第九十三条第一款、第二款的规定，应予认可。本案是因欺诈行为引起的侵权损害赔偿纠纷，侵权人除应当返还受害人的货款外，对于受害人因被欺诈遭受的其他重大损失，亦应当赔偿。原审法院判决上诉人返还被上诉人的钢材货款，赔偿被上诉人的钢材货款的银行贷款利息、经营损失以及其他费用，并无不当。上诉人反诉要求被上诉人赔偿因申请冻结其4408249美元而造成上诉人需向银行支付利息，以及支付本案的诉讼费、保证金、律师费用等，共计1157819.6美元的损失，没有理由，不予支持。鉴于在原审法院判决后钢材货款的银行贷款利息继续孽生，赔偿金额亦应增加。

据此，上海市高级人民法院于1988年10月11日，判决如下：

一、驳回上诉人瑞士工业资源公司的上诉，维持原判；

二、上诉人应增加赔偿被上诉人中国技术进出口总公司自原审法院判决后至本判决宣判之日的钢材货款的银行贷款利息163338.71美元，自宣判之日起10日内一次付清。逾期按《中国人民银行结算办法》处理。

耿学良诉大连海福拆船公司受雇为外派船员期间人身伤害赔偿纠纷案

「案情」原告：耿学良，男，62岁，大连海远学院职工。

被告：大连海福拆船公司。

法定代表人：于光复，经理。

1989年7月10日，耿学良被大连经济技术开发区海达公司（简称海达公司）聘为外派船员，双方签定了《外派船员合同书》。合同规定，外派船员自离开中国国境起，在外轮工作期间，因工致伤、致残和生病、死亡，均按中国国家劳动保护条例有关规定处理。因海达公司和大连海福拆船公司（简称海福公司）签订有《雇用船员合同》，同年7月25日，耿学良到海福公司所属的巴拿马籍“佳灵顿”轮任大管轮之职，期限为一年。海福公司依据和海达公司签订的《雇用船员合同》第十三条“船员受雇期间的人身、行李安全办好保赔协会的保险，其条件相等于香港雇员赔偿条例第282章”之规定，对受雇船员在大连保险公司投保了人身保障和赔偿险。1989年11月28日，“佳灵顿”轮在土耳其汉杰港卸货，耿学良在机仓紧固舵机底座镙丝时，左手食指被砸伤，中指亦受伤。经当地医院简单处理后，于同年12月1日被送回北京。在国内医院经治疗，终因伤势过重，受伤的左手食指被截掉一节。住院治疗期间，耿学良共付医疗费人民币1145.54元，出院时经法医鉴定：其左食指第一节缺如（指截掉），近掌指骨关节僵固，指掌关节大部分能活动。鉴定费人民币90元。出院后，耿学良多次找海福公司解决伤害赔偿之事，均被拒绝。耿学良遂于1991年7月1日向大连海事法院提起诉讼，认为海达公司与海福公司签订的《雇用船员合同书》第十三条的规定，是海达公司为了船员的利益而争取到的船东对此种雇主责任的承诺。故要求海福公司支付2184美元的保险赔偿金，赔偿工资损失4441.67美元和医疗费1145.45元人民币。海福公司辩称：耿学良是经海达公司而受雇于我公司的，不是我公司的直接雇员，与我公司无合同关系，故其不应直接向我公司主张权利。我公司与海达公司签订的《雇用船员合同书》第十三条是无效条款，因此，我公司没有赔偿责任。耿学良应以其同海达公司签订的《外派船员合同书》作为请求补偿的依据。耿学良请求补偿工资损失4441.67美元不合理，只应补偿其49天的工资412.50美元。我公司为“佳灵顿”轮船员在大连保险公司投保船员受伤的保障与赔偿险，因保险公司对赔偿有异议，故我公司无法按其要求给予补偿。

「审判」大连海事法院认为，耿学良遭受伤害的事实发生在“佳灵顿”轮上，其在该轮上任大管轮，是双方都不否认的事实，说明雇用关系的存在。耿学良在船上工作时左手食指被砸伤，本人无过错，有权向海福公司索赔因致残减少的实际收入损失。由于本案具有涉外因素，依据最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第一条、第二条、第三条第一、二、三款的规定，于1992年7月15日判决如下：

一、海福公司一次性赔偿耿学良致残损失费3600美元，医疗费1145.45元人民币，安抚费500元人民币。

二、鉴定费人民币90元由海福公司承担。宣判后，原、被告均未上诉。

「评析」本案是合同之债还是侵权之债，以及应适用什么法律计赔，在案件审理中有两种意见。一种意见认为，耿学良到“佳灵顿”轮服务，是基于合同产生的，因此，本案是合同纠纷，法院应按海福公司与海达公司签订的《雇用船员合同书》第十三条的约定，适用“香港雇员赔偿条例”第282章计算耿学良的实际损失。另一种意见认为，本案系人身伤害侵权赔偿纠纷案，法院应适用最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》，计算耿学良的实际损失。其具体理由如下：1.耿学良与海福公司没有合同关系，耿学良与海达公司有合同关系。《雇用船员合同书》的合同主体是海福公司与海达公司，在内容上，海达公司并不是代耿学良与海福公司签订合同。耿学良是作为海达公司的雇员来履行海达公司与海福公司间的合同义务的。因此，法院不能依据海达公司与海福公司的《雇用船员合同书》来处理纠纷。2.海达公司不享有人身伤害赔偿的请求权。从海达公司与海福公司签订的《雇用船员合同书》第十三条的内容看，只是双方约定船员在船期间的人身伤亡由谁投保和赔偿，没有约定在发生人身伤亡事故后，海福公司应向海达公司赔偿。同时，本案遭受侵害的客体是耿学良的人身权利及与之相关的获得劳动报酬的权利，故主张这种权利的主体只能是受害人本人，海达公司不能取代。3.按人身伤害侵权处理有法可依。最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》第一条规定，涉外海上人身伤亡损害赔偿案件，“伤残者本人、死亡者遗属均有权依法向有管辖权的海事法院提起诉讼，请求侵权人赔偿损失。”4.本案不应适用“香港雇员赔偿条例”处理。耿学良的人身权利遭受侵害，具有海事优先请求权。按国际惯例和有关法律规定，处理这种纠纷应适用法院地法。耿学良在大连海事法院起诉，海福公司亦应诉，故此案应适用该海事法院所在地应予适用的法律。同时，适用“香港雇员赔偿条例”是海达公司与海福公司的合同中所约定的，对与海福公司没有合同关系的耿学良来说，不存在适用合同约定的问题，也就不存在适用“香港雇员赔偿条例”的问题。大连海事法院采纳了第二种意见，按人身伤害赔偿，并按前述最高人民法院的规定之第三条规定，判决海福公司向耿学良赔偿致残损失费（收入损失）、医疗费和安抚费，是适当的。本案所不足的是，判决中没有说明为什么没有按耿学良提出的赔偿数额赔偿。

因涉外合同责任和侵权责任发生的债的关系是传统国际私法所调整的重要领域。在数百年国际私法的历史长河中，对涉外合同之债和侵权行为之债的处理已形成两套迥然不同的管辖权原则及法律适用规则，并且，这些法律原则和规则已得到各国国际私法理论和实践的普遍认同。然而，多年来对于兼具合同和侵权要件及特征于一身的特殊债的关系合同责任与侵权责任竞合之债的法律调整却是一个常常困扰各国理论界及实践的问题。本文试图从国际私法的角度对涉外合同责任与侵权责任竞合之案件的识别、管辖权确定及法律适用等方面问题进行初步的探索。在对有关国家国际私法立法规定进行介绍和分析的基础上，结合我国的具体司法实践，提出相应的立法建议和解决方法。

一、对涉外合同责任与侵权责任竞合之债性质的确定—识别

合同责任与侵权责任竞合是民事责任竞合中的典型形式之一。所谓民事责任竞合（Concurrence of Civil Liability），是指同一行为事实在同一当事人之间，同时符合两种以上民事责任构成要件，并发生以同一给付内容为目的的请求权。而合同责任与侵权责任竞合是指某一不法民事事实具备了合同责任和侵权责任的构成要件，同时符合了合同法律规范和侵权法律规范，导致该数种法律规范皆可适用的一种法律现象。

通常情况下，合同责任与侵权责任竞合应具备以下三个特征：第一，当事人之间存在法定和约定的双重权利义务；第二，该法律事实侵犯的是复杂客体，即同时侵犯了债权及其他财产权或人身权；第三，该法律事实同时归属多重民事责任规范调整；第四，必须发生同一给付内容，合同责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足。

合同责任与侵权责任的竞合，就其效果而言，都是以相同的给付为内容的，债权人的两个或数个请求权只能实现一个，这些请求权在责任构成要件、责任形式、诉讼管辖、举证责任、法律适用、归责原则等方面均存在着诸多差别。因此，对于请求权人而言，主张哪种责任，利弊不一。因为二者均以损害赔偿为给付内容，因此债权人不得双重请求，关于该点已为各国所公认。但是，发生竞合时，二者的关系如何，请求权人如何主张权利，历来为各国学者所争议。纵观各国民法理论，出现了解决民事责任竞合的多种学说，其中，最为典型且影响较大的主要有以下三种学说：

1、法条竞合说，即违约行为是侵权行为的特别形式、同一事实同时符合侵权行为和违约行为两方面特征时，只产生合同上的请求权，不能主张侵权损害赔偿请求权。

2、请求权竞合说，同一行为事实同时符合合同责任与侵权责任规范时，由此对于债权人产生两个独立并存的请求权，债权人可以择一行使或同时主张其全部请求权。3请求规范竞合说，该学说认为一个具体事实同时符合违约和侵权行为的要件时，并非产生两个独立的请求权，仅产生一个请求权，但支持该请求权的法理基础有二，一是合同关系，二是侵权关系。法院应按事实选择最适当法律规范进行判决而无需在请求权中做出选择，权利人也无权在请求被驳回后以另一请求权为名重新起诉。

所谓涉外合同责任与侵权责任竞合之债是指具有涉外因素的某类民商事之债，就其性质而言符合上文所论述的合同责任与侵权责任竞合的情况，较为典型的则包括

1、涉外合同当事人违反法定义务，并致他人损害；

2、涉外侵权行为违反了事先存在的合同义务；

3、法律要求涉外合同当事人基于侵权行为提出诉讼要求和提起诉讼。前述第1、2种情形分别是指侵权行为直接构成的违约及因违约而导致的侵权等情况。至于第3种情形是指法律从保护主体的权力出发，在某些情况下，赋予受害人基于侵权行为向与其存在合同关系的另一方当事人主张赔偿的权利，目前最为典型的是产品责任侵权行为。一国法院对于该类涉外案件应如何处理？是作为合同纠纷抑或是侵权纠纷？该问题之决定对于案件的最终审理结果关系极大，尤其是二者在民事管辖权基础及法律适用原则方面存在着较大差别的情况下。这里便首先涉及到国际私法上识别制度的援用。

国际私法上的识别（Qualification）是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，或对有关的传统规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。

固然，国际私法上的识别有着其特定的含义，但正如国际私法学界所认同的，从一般意义上讲，识别乃是人类思维活动通常的和不可缺少的思维过程。

即使在处理纯国内案件时，识别也是一个很重要的过程。基于对识别的这种认识，笔者也同意一些学者的观点：对有关案件事实或性质认定的识别在法院确定涉外民事案件管辖权时就已经发生。在国际民事诉讼法中，识别除了要解决何种诉讼关系（事实构成）应适用哪一国的诉讼规范外，还要解决内国法院对于某种案件是否具有管辖权的问题。因为，正是基于对不同性质的程序或实体案件、合同或侵权案件的认定，法院才能准确地依据有关诉讼法规则确定案件的管辖权。众所周知，尽管国际私法理论界在识别的标准上存在着不同观点，“以法院地法进行识别”的标准还是得到多数学者的赞同，并体现在各国的国际私法立法中。那么，若以法院地法作为识别涉外合同责任与侵权责任竞合的标准，就会因不同法院地对该问题的实体法规定不同导致不同的识别结果。如上文所述，有关国家的民事责任竞合理论有所不同，这种差异也反映在其国内有关立法及司法实践中，主要有以下不同规定：

1、禁止竞合：主要以法国法为代表，其相关立法集中表现在《法国民法典》第1382条有关规定。这类国家坚持合同责任与侵权责任相分离。合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此两类责任是不相容的，不存在竞合问题。除法国之外，前苏联及东欧各国民法也禁止合同责任与侵权责任这竞合。

2、承认竞合：以德国为首的一些大陆法系国家为代表。具体又可分不同做法，包括：允许受害人在两种诉讼和两种请求权之间自由选择；承认合同责任与请求责任存在竞合现象，而强行将其归入某一种责任制度或在将二者合一重新建立起另一种责任制度；

3、有限制的选择诉讼：以英美普通法系国家为代表。这些国家认为，解决责任竞合只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题。允许权利人基于双重违法行为产生的两个请求中之一请求权行使权利。如英美法通常都将故意的不实表示称为“欺诈性的侵权行为”（the tort action of deceit），受欺诈人既可以基于侵权行为要求赔偿，也可以基于违约而要求赔偿。

由此可见，各国对合同责任与侵权责任竞合的不同国内立法规定将会导致对该类案件的不同定性及由此产生的不同处理结果。通常情况下，审理案件的法院将依照法院地实体法对有关问题进行识别而分别作为合同纠纷或侵权纠纷加以处理。对于禁止竞合的国家（如法国）而言，合同当事人不能将对方的违约行为视为不法行为(délit), 即无竞合现象，对此类案件只能识别为违约行为，从而相应适用有关的合同方面的管辖权条款及冲突法原则。但由于不少承认竞合的国家的具体做法是允许受害人或由法院在两种请求权中加以选择，使得该问题的识别标准呈现不确定性。对此类案件应如何定性，当事人或法院究竟应如何在合同之债和侵权之债二者中进行选择？笔者认为首先应在对识别制度本身的意义充分认识的基础上，同时结合法律之立法目的和精神以及有关法律原则（如对无过错方当事人利益的保护）等因素，从合同和侵权两种不同性质的债对当事人不同的作用和影响方面进行考虑从而最终作出选择。在此有必要提及的一个问题是：对识别功能的认识问题。识别制度是法官运用冲突规范审理涉外民事案件不可缺少的思维判案过程，其设立及存在的本意是保证法院在审理具体涉外民事案件过程中准确适用冲突规范及准据法。笔者同意大多数学者的观点，识别的本意并非是设立的一项限制外国法的制度，但由于受国家主权观念的影响，内国法院在审理具体涉外民事案件时对本国公共秩序和本国当事人利益保护的考虑是客观存在的，这在一定程度上强化了识别在此方面的功能。当然同识别制度本身的作用相比较，该方面的作用是处于第二位的，或称之为“识别的衍生功能”。这样的理解也与当今为各国国际私法所普遍接受和认同的弹性处理原则相适应。该原则已在司法实践中得到广泛运用，具体表现为法官有权适用有利法，以社会或政府利益作为法律选择的导向以及法官享有灵活解释冲突规范的权利。

实践中，尤其在对合同侵权竞合纠纷的处理上，识别在这方面的功能则是不容忽视的，在我国司法实践中就曾出现过较为典型的案例。

当然，过分夸大该方面的作用也将会导致法律适用的任意性。

由于合同之债与侵权之债本身在归责原则、赔偿责任范围、举证责任、诉讼时效等方面存在较大差别，其管辖权的确定及法律适用条款也因此有所不同。法院对案件的不同识别结果将直接导致有关涉外合同责任和侵权责任竞合案件或作为合同案件或作为侵权案件，分别适用合同或侵权的不同管辖权及法律适用条款。

二、涉外合同责任和侵权责任竞合案件的管辖权及法律适用

（一）管辖权的确定

从管辖权角度来看，尽管大陆法系和英美法系采用不同管辖权原则，但各国在涉外民事管辖权上普遍按照地域管辖原则来确定合同之债和侵权之债的民事管辖权。对侵权行为地的诉讼一般由侵权行为地国家的法院管辖，而有关合同纠纷的诉讼，各国普遍采用合同缔结地和合同履行地两个标志来确定管辖权。比较关于合同和侵权的不同诉讼原则，其主要区别在于以下两方面：其一，尽管1958年《纽约公约》及有关国家国内立法承认契约性及非契约性（主要指侵权纠纷）商事争议的可仲裁性，在国际商事仲裁和司法实践中，国际商事仲裁的发生多数是基于合同中的仲裁条款而提起，侵权纠纷则往往因为当事人在争议发生后难以达成仲裁协议而通过诉讼途径解决；其二，各国一般承认合同纠纷的协议管辖原则，所谓协议管辖是指涉外民事活动的双方当事人达成书面或口头协议，指定将可能发生的纠纷交由某国法院审理的管辖权制度。可以认为该管辖制度是国际私法中的“当事人自治原则”在管辖权制度上的延伸和体现。

而对于侵权纠纷，则一般不适用协议管辖条款。此外，合同案件管辖法院有合同成立地、履行地、当事人共同住所地法院等，而侵权行为案件的管辖权一般是由侵权行为地法院行使。从以上两者的区别可以看出，当事人对其合同纠纷的管辖权较之侵权纠纷，其自由选择权较大。在此，对于那些因合同欺诈而导致侵权的合同责任与侵权责任竞合案件，应特别警惕某些当事人通过把合同缔结地或履行地改变为外国，或作出一个有关法院管辖权的强制性约定等方法对国际民事诉讼管辖权的规避。

如有此种情况发生，法院则可根据有关法律按照侵权纠纷加以处理，对其行使涉外民事案件管辖权。

（二）准据法的选择

从法律适用角度而言，传统国际私法对合同和侵权纠纷也分别规定了各自不同的法律适用规则。在合同法律适用上，其合同准据法的选择方法经历了以缔约地法为主的单纯依空间连结点选择的方法到以意思自治原则为主的选择方法的不同阶段，并发展到现今以“合同自体法”为代表的开放性冲突规范适用阶段。在目前阶段，当事人的自主选择仍被视为一种普遍适用的合同准据法指定公式，而最密切联系原则及利益分析原则等也不同程度地发挥着其各自作用。在侵权法律适用方面，传统上主要采用侵权行为地法、法院地法及侵权行为地法和法院地法重叠适用的三种不同做法，而以侵权行为地法的适用最为普遍。自二战以后，随着侵权行为种类及数量的增加，侵权行为的法律适用原则有所发展，表现在“侵权行为自体法”的提出，及最密切联系原则在该领域的大量适用，特别是瑞士等国的国际私法还将历来作为合同法律适用原则主角的“当事人意思自治”引进了侵权法律适用领域。由此可见，随着最密切联系原则和当事人意思自治原则在两个领域的共同适用，将会在一定程度上减小合同与侵权竞合纠纷按合同处理或侵权处理不同结果上的差距。但是我们也必须看到，现今各国国际私法所确定的合同领域的法律适用首要原则仍为“当事人意思自治原则”，合同当事人对其合同争议的法律适用享有较强的自主选择权。与上述管辖权规避情况相仿，不能排除某些因欺诈违约引起的侵权案件中当事人利用法律选择条款达到规避法律之目的，使被侵权人的利益受到极大损害。与此相反，侵权领域则以客观连结点为依据的侵权行为地法原则为基本原则。值得提出的是，当代对侵权责任的追究和法律适用，在国际私法上已越来越以方便受害人的起诉和更有利于保护受害人的利益为主要的考虑因素。因而，针对该种合同和侵权竞合的情况，一些国家立法规定：如果侵权行为发生在原先已经存在合同关系的当事人之间，而且合同当事人根据意思自治原则已经协商选择了合同的准据法的，该合同准据法同时调整当事人之间的侵权行为。

三、国际条约及有关国家国际私法立法之评介

尽管在国际上对涉外合同责任与侵权责任竞合之债的国际私法调整尚未形成较为完整的法律理论和制度，我们已高兴地看到一些国际条约及有关国家的国际私法立法中已出现涉及该类问题的规定。例如：1978年《联合国海上货物运输公约》（《汉堡规则》）第7条规定：“本公约规定之各项抗辩的责任限额适用于海上运输合同所涉及的货物灭失或损坏，以及延迟交付对承运人提起的任何诉讼，不论这种诉讼是根据合同、侵权行为或其它。”这一规定的意义在于，海上货物运输契约中，因违约所造成的损坏，有的可以提起侵权行为诉讼。

在国内法方面，1987年《瑞士联邦国际私法立法》第133条第3款规定：„侵权行为侵害业已存在于加害人和被害人之间的法律关系时，基于该侵权行为而提出的请求应适用该法律关系的准据法。该条款作为一条冲突规则所规定的系属被称为“附属的系属”（rattachement accessoire）。

日本在其1995年《有关契约、侵权行为等准据法的示范法》第8条第3款也有类似规定：加害人与被害人间的法律关系因侵权行为而受到侵害时，依该法律关系的准据法。此外，随着20世纪初期各国产品责任法的确立和发展，对于存在着合同责任与侵权责任竞合的涉外产品责任，各国均将其纳入特殊侵权行为范畴，规定了相应系统而完整的法律适用原则。囿于文章篇幅关系，对该问题此处不再赘述。

从上述以瑞士联邦国际私法为代表的有关立法来看，对合同与侵权竞合责任之债的处理是在侵权法律适用原则中加以规定的，并且，适用于该种认定为侵权关系的准据法为其业已存在的合同关系的准据法。有学者认为：上述“附属的系属”的合理性首先可以从侵权行为与该业已存在的法律关系之间的内在联系得到证明。从这个意义上说，侵权行为适用该法律关系的准据法只不过是因为该法律关系的准据法可被看作是与案件有密切联系的法律罢了。适用这一系属也符合善意原则的要求。从善意原则出发，无过错的一方当事人当然有权要求适用原法律关系的准据法。从法律确定性的理由观之，适用在侵权行为实施前业已存在于当事人间的法律关系的法律，还可避免棘手的识别问题，并使当事人同时基于合同和侵权行为而提出“竞合的请求”时到底应适用哪一法律的问题得到解决。

我国也有学者认为：此种竞合原则可以大大地简化当事人之间的法律关系，将合同关系和侵权行为关系合并处理，并以合同的准据法作为处理合同纠纷和侵权行为纠纷的合同准据法，便于法院及时处理当事人之间的纠纷，维护社会经济秩序和当事人的合法权益。这值得我国国际私法立法考虑吸收。

笔者也认为，上述规定的优点在于其简便性和确定性，一方面，由于在法律中直接将存在竞合的情况作为侵权纠纷处理，则无需法院在先前通过识别方法针对案件诉因的实质作出判断。这样，与缺乏应有法律规定，完全由法官进行识别，或确定为合同或侵权的情况相比较，既简单方便，又减少了任意性。可见，在既构成侵权，又构成违反合同时，依适用于合同的准据法判定其侵权责任，这样作的目的，在于有利于简化合同求偿和侵权求偿二者同时存在的案件的解决，同时也是为结果的确定性和可预期性服务的。

而且，就合同与侵权二者责任范围相比较，在涉外侵权行为案件中，求偿的利益往往大于合同履行应得的利益的范围，有利于保护被侵权一方当事人利益而言。这符合目前国际上以政策导向（Political-oriented，如保护无过错方或弱方当事人利益）决定法律适用的趋势。但是，另一方面，尽管该条并非实体法，如此规定是否意味着这类案件只能作为侵权处理，禁止受害人选择请求而只允许受害人提出按法律明确规定的请求权，并以此请求权而提出诉讼？

四，我国处理涉外合同和侵权责任竞合纠纷法律实践的评价及立法建议

我国民法理论界一般认为侵权行为所侵犯的是除合同以外的人身权、物权、知识产权等权利，侵权行为不包括对债权的侵犯。因此，我国传统上实际采用的是法条竞合说理论。然而，近年来该理论已受到国内一些学者的批评，不少学者则提出应在我国建立起以请求权竞合为基础，以法律特殊规范为限制的责任竞合救济模式。尽管如此，在我国新《合同法》颁布以前，对合同责任和侵权责任竞合之债的处理，我国并没有明确的立法规定，从而给司法带来了困惑，无所适从。值得可喜的是，《中华人民共和国合同法》首次对该问题作出了明确规定，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”尽管该条规定较为笼统，却明确了我国立法承认合同责任和侵权责任竞合，这不仅使我国司法审判实践中处理有关国内合同案件有法可依，为当事人拓宽了法律救济途径，同时也为我国法院在处理涉外合同责任和侵权责任竞合案件时的法院地实体法的识别标准提供了立法依据。

其实，早在我国合同法对该问题作出明确规定前，我国司法实践中已出现过涉及涉外合同责任和侵权责任竞合的案例。其中，最为典型的是80年代上海中级人民法院和高级人民法院审理的“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”。此案被认为是国内运用识别确定管辖权的最早案例。在该案中，原告与被告签订了从后者购买9000吨钢材的合同，合同中载有将争议提交瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁的仲裁条款。被告以虚假装运单据议付了原告开立的信用证款229.05万美元。原告发觉受骗，遂在上海中级人民法院起诉，法院受理了该案，依原告的请求对被告在中国银行上海分行的一笔托收货款采取保全措施，并判决被告返还全部货款并赔偿银行利息、经营损失及其他费用。被告上诉于上海市高级人民法院，二审判决维持原判决。此案审理过程中，被告曾以双方签订的购销合同中载有仲裁条款为由，对法院的管辖权提出异议。但一审和二审法院均在判决中驳回这一抗辩。上海市高级人民法院在对该上述案件审结时认定：“上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束„„”。

该案的判决曾引起我国理论界对有关问题的广泛讨论，不少学者在国际商事仲裁领域中就仲裁协议的有效性、仲裁事项的范围等问题对该案的判决提出不同观点，该案的主要争论焦点就是侵权行为的发生能否使合同中的仲裁条款无效，作为非契约性商事争议的侵权纠纷是否属于仲裁事项的范围。

笔者无意在此就仲裁方面的问题作过多论述，尽管该案从仲裁角度对仲裁庭管辖权的否定理由较为牵强，法院将此案识别为侵权纠纷加以处理，客观目的是保护我方当事人的合法利益，并以此维护法律的公正性和严肃性。该案作为运用识别制度确定涉外合同责任和侵权责任竞合纠纷管辖权的最早案例，特别是在当时国内对该问题的立法尚不完善的情况下，成为指导司法实践的典型判例。

此外，我国在海事案件审理过程中，也出现过类似的案例。如大连海事法院曾处理过有关外派海员人身伤亡赔偿纠纷，该案便涉及涉外合同责任与侵权责任的竞合。其简单案情为：耿某被外派担任大管轮，其与轮机长加固舵机螺丝时，因轮机长疏忽将其右手砸伤，截去食指一节。大连海事法院在对此案作出判决时，参照了“请求权规范竞合说”指出：耿某受雇在外轮任大管轮，双方都不否认，确认了合同关系的存在；耿本人无过错，确认了轮机长疏忽侵权责任由船东负责。这样就构成了请求权规范的竞合，耿的请求权受到两项民事责任规范的支持，其法律地位和法律效果得到大大增强。依据请求权规范竞合说，当事人可以选择对自己有利的法律地位和效果。事实上，与上述“中技公司诉瑞士公司”案不同的是，耿某则是选择了以船东的合同责任请求赔偿。因合同规定的赔偿标准，较最高人民法院规定的侵权赔偿标准要高。但大连海事法院认为因最高人民法院将人身伤亡规定为侵权责任，最后只能按最高人民法院有关规定，将人身伤亡规定为侵权责任。事实上，当事人的合法权益并未得到充分的保护。

以上在我国司法实践中发生的案例说明，由于我国尚缺乏对与涉外合同责任与侵权责任竞合之债加以调整的国际私法立法，使司法实践中无法可依，并造成同类案件审理的极不统一。为解决实践中出现的此类问题，最高人民法院在其所下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出：“一个法律事实或法律行为，有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是一个债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权。原告可以选择二者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼。有管辖权的受诉法院不应以存在其它诉因为由拒绝受理。”该项规定表明，我国有关司法解释允许在存在民事责任竞合的情况下，由当事人选择有利于自己的一种诉由或诉因提起诉讼。近来，在中国国际私法学会主持制定的《中华人民共和国国际私法示范法》有关涉外侵权法律适用规定中，其第155条规定：【与原民商事关系有关的侵权行为】侵权行为加害人和受害人之间原来存在某一民商事关系的，如果适用支配该民商事关系的法律对受害人更为有利的，也可以适用该法律。

由此可见，我国《示范法》之规定与上述瑞士等国家的相关规定如出一辙。所不同的是，我国《示范法》在此设立了有条件选择适用的冲突规范，其一，在此情况下，并不排除适用侵权行为地法的一般原则；其二，应以对受害人更为有利作为有关法律适用的条件，从而进一步突出了对受害方利益保护的立法原则。

我国目前在对涉外合同与侵权竞合之债的国际私法调整上还是一个法律真空。为保证司法的公正性和统一性，减少我国司法实践中法官断案的任意性和盲目性，我国立法部门应根据我国《示范法》的有关规定，尽早制定我国国际私法相关立法。

结束语

笔者认为以上论题探讨之意义并非仅限于理论研究和学理讨论，应该看到，随着合同形式的多样化和市场经济中权力本位向社会本位的发展，合同责任与侵权责任竞合之现象日显突出。特别是在当今经济一体化和全球化的形势下，日趋扩大和复杂的国际经济和贸易关系中，不可避免出现一些不和谐之音符，某些国家的当事人利用合同、信用证进行诈骗这类事件屡有发生，香港著名学者杨良宜先生特别指出：“中国是外国卖方利用假单证行骗的主要受害国，已是人所共知”。

在国内民商事案件中，合同责任与侵权责任的竞合使当事人拥有双重请求权从而引发请求权人应如何主张权利的问题。而在涉外民商事案件中，合同责任与侵权责任的竞合还将使案件具有双重性质从而引发应如何确定法律选择规则以及准据法的问题。因此，对合同责任和侵权责任竞合问题的处理不仅是一个民法领域的问题，也是一个国际私法领域的问题。本文试从有关处理合同责任和侵权责任竞合问题的民法理论人手，进一步分析民法有关责任竞合问题的处理方法对确定涉外合同责任和侵权责任竞合案件性质的影响，结合中国的司法实践，探讨对国际私法中合同责任和侵权责任竞合问题的处理。

一、有关合同责任与侵权责任竞合的民法理论

合同责任与侵权责任竞合是民事责任竞合中的典型形式之一，是指某一不法民事事实具备了合同责任和侵权责任的构成要件，同时符合了合同法律规范和侵权法律规范，导致该数种法律规范皆可适用的一种法律现象。合同责任与侵权责任竞合通常应具备三个特征：第一，当事人之间存在法定和约定的双重权利义务;第二，该法律事实侵犯的是复杂客体，即同时侵犯了债权及其他财产权或人身权;第三，该法律事实同时归属多重民事责任规范调整;第四，必须发生同一给付内容，合同责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足。

由于合同责任与侵权责任在责任构成要件、责任形式、诉讼管辖、举证责任、法律适用、归责原则等方面均存在着诸多差别，在发生竞合时，二者之间的关系如何，请求权人应如何主张权利等问题历来为各国学者所争议，迄今并没有为各国所广泛接受的理论。目前影响较大的是由德国学者所提出的三种学说：

1.法条竞合说，亦称非竞合说。其概念首先源于刑法，后被引至民法学中。该说认为，违约责任是特别义务的规定，而侵权责任是一般义务的规定，当同一事实具备违约行为与侵权行为时，违约责任排除侵权责任，因此不能主张侵权请求。该说在十九世纪末和二十世纪初期为德国学者所采用，目前法国的判例学说仍采此例。

2.请求权竞合说。该说认为，同一行为事实同时符合合同责任与侵权责任规范时，债权人产生两个独立并存的请求权，债权人可以择一行使或同时主张其全部请求权。请求权竞合说又可分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说。前者主张违约责任与侵权责任各自独立，互不影响。权利人可同时享有两个独立请求权，且可合并或择一行使，若其中一个请求权消灭，另一个请求权也因此消灭;而后者则认为因竞合产生的两个请求权并非绝对独立，而是相互影响、相互使用的。合同上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权，反之亦然。权利人一旦选择适用某一项请求权，另一请求权也随之适用该请求权的相关规定，从而构成两个请求权之间的相互影响。

3.请求权规范竞合说。此一学说为德国学者拉伦茨(IJarenz)提出。该说认为在同一当事人间，某特定事实符合违约行为与侵权行为的要件，而同一损害赔偿为内容的，并非产生数个独立的请求权，而只是一个请求权，但支持该请求权的法理基础有二，一是合同关系，二是侵权关系。由于仅存在一个救济目的的请求权，法院应按事实选择最适当法律规范进行判决而无需在请求权中做出选择，权利人也无权在请求被驳回后以另一请求权为名重新起诉。

上述三种理论各有侧重，各国学者对其的评判也褒贬不一。法条竞合说的特点是体现了合同至上的精神，避免了双重请求权，便于法院适用法律。但是，该说不利于保护当事人求偿权的实现，有违传统民法的公平理念，因此越来越受到批评。请求权竞合说的优点是加强了对受害人利益的保护，避免了采取法条竞合说可能发生的不公平结果，使民事责任规范制裁民事违法行为的功能得到强化。该学说长期以来都是有关责任竞合的主流学理。请求权规范竞合说较之前两项学说为较新理论，不仅符合当事人的利益，有助于法律目的的实现，而且避免了请求权自由竞合说的缺点，兼采请求权相互影响说的特色，因此其赞同者日增。但是，德国学者Arens认为，该理论在决定单一请求权的内容和性质时与德国民法关于请求权的规定格格不入，无法实践，实际上是一种想象的理论。

二、涉外合同责任和侵权责任竞合案件的识别与民事责任竞合制度之间的关系

涉外合同责任和侵权责任竞合案件是指具有涉外因素且其事实符合合同责任与侵权责任竞合的案件。对于具有涉外性的民商事案件而言，案件事实构成合同责任与侵权责任的竞合意味着其同时具有合同和侵权的双重性质，从而将产生应如何确定其性质以准确适用冲突规范和准据法的问题。因此，在国际私法领域，对合同责任和侵权责任竞合问题的处理实际上就是对涉外合同责任与侵权责任竞合案件的识别问题。

国际私法中的识别(亦称“定性”)，是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成的性质作出“定性”或“分类”，将其归人特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。们因此，识别是准确适用法律选择规则的开始。国际私法为属于不同法律范畴的纠纷设计了相应的法律适用规则，就合同纠纷而言，目前阶段被普遍适用的是当事人自主选择的准据法指定公式，最密切联系原则及利益分析原则等也不同程度地发挥作用。而侵权纠纷的处理则一般以适用侵权行为地法、法院地法及侵权行为地法和法院地法重叠适用三种做法为主，其中以侵权行为地法的适用最为普遍。尽管二战以后，最密切联系原则和当事人意思自治原则被引入侵权领域，使合同与侵权纠纷的法律适用方法具有一定程度的趋同性，但在现阶段，差异仍客观存在。因此，将案件定性为合同或侵权将意味着不同法律适用规则以及不同准据法的适用，从而可能使案件的裁判结果迥然不同。而涉外合同责任和侵权责任竞合案件从性质上而言既可被归入合同纠纷又可被归入侵权纠纷，因此，对这类案件的识别实际上是依据一定的标准在合同和侵权两种性质之间进行抉择。

关于识别的标准或依据问题，国际私法理论多从避免识别冲突的角度进行研究，却极少关注即使根据某一特定的法律观念案件仍可被纳入不同法律范畴时应如何定性的问题。从性质上看，识别是法官的法律思维活动，因此作为识别对象的案件事实是提请法官审理的事实情况，即诉讼标的。只是，根据以德国、日本等为代表的大陆法系国家所遵循的传统诉讼标的理论，诉讼标的是指原告在诉讼中具体而特定地主张的实体法权利或者法律关系。因此，作为 识别对象的事实并不是自然意义上的事实，而是通过原告的要求被赋予了法律形式的事实。这意味着，原告在提起诉讼时已经通过主张实体权利的方式将案件纳入特定的法律范畴从而对案件的性质做出了确定，法院的识别实际上只是对原告所做的定性的认可或否定，在原告的主张具有法律规范依据时，法院当然应予以尊重。从这个意义上说，就涉外合同责任和侵权责任竞合案件而言，各国有关当事人应如何主张权利的民事责任竞合制度将成为影响案件最终定性的依据。

如前文所述，目前有关合同责任和侵权责任竞合时请求权行使的民法理论各不相同，反映在各国的立法和司法判例中，即形成了不同的民事责任竞合制度，主要1.禁止竞合，即违约责任与侵权责任“二元”立法例，主要以法国法为代表，其相关立法集中表现在《法国民法典》第1382条有关规定。这类国家坚持合同责任与侵权责任相分离。合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此两类责任是不相容的，不存在竞合问题。除法国之外，前苏联及东欧各国民法也禁止合同责任与侵权责任之竞合。

2.承认竞合：为以德国为代表的一些大陆法系国家所采用，具体又可分为不同的做法：主张允许受害人在两种诉讼和两种请求权之间自由选择(放任主义);承认合同责任与请求责任存在竞合现象，而强行将其归人某一种责任制度或在将二者合一重新建立起另一种责任制度(强制主义);允许权利人基于双重违约(法)行为产生的两个请求中之一项请求权选择行使权利(选择请求权制度)。

3.有限制的选择诉讼：以英美普通法系国家为代表。这些国家认为，解决责任竞合只是某种诉讼制度，主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题。原告可以选择最有利于自己的诉因，即当事人可以援引合同项下的责任或侵权行为项下的责任，哪一种责任对他最有利，就援引哪一种责任。

从识别的角度看，涉及当事人应如何行使实体法请求权的禁止竞合和承认竞合制都将影响到法院对涉外合同责任和侵权责任竞合案件性质的确定。适用禁止竞合的法律进行识别，将意味着原告只能主张合同法上的请求权，因此案件只可能被定性为合同纠纷。采承认竞合制的国家虽然对如何行使请求权的规定并不完全相同，但一般都允许合同当事人在双重请求权之间进行选择，对于原告所主张的任何一种请求权法院显然都应当予以尊重。因此，涉外合同责任和侵权责任竞合案件的性质将最终取决于原告所实际选择的请求权的性质，在原告未实际提起诉讼并具体主张特定请求权之前，案件的性质将处于不确定状态。这可能使合同据以存在和履行的法律秩序在纠纷发生且原告确定其请求权之前将一直处于变动状态，不利于国际交易的发展。而且原告可根据自身的利益需要任意决定案件的性质以使案件适用不同的准据法，尤其是可通过选择提起侵权之诉规避合同中所约定的法律适用条款，也与法的公平的价值理念相悖。

三、我国处理国际私法中合同责任与侵权责任竞合问题的立法与实践

我国民法领域对责任竞合问题的关注从1989年最高人民法院下发的《全沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》开始，其中明确承认责任竞合且规定原告可选择对自己有利的诉因提起诉讼。虽然该纪要使用的是诉因概念，但实际上是对责任竞合问题的处理。1999年《合同法》在第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据本法要求其承担违约责任或者依据其他法律要求其承担侵权责任”，由此使合同责任和侵权责任竞合问题的处理第一次有了明确的实体法的依据。

在国际私法领域，我国目前的国际私法立法中并未就识别问题做出明确规定，实践中一般都适用法院地法进行识别。对作为识别对象的诉讼标的概念的理解，我国学理和司法实践中都基本采用传统诉讼标的理论，主要体现在对民事诉讼法第一百零八条第三项的理解上。我国《民事诉讼法》第一百零八条第三项规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。对其中的“事实”，实务中一般理解为发生争议的法律上的事实，如侵权、违约、导致婚姻关系破裂的事实等，这些事实都是经过法律评价的事实或实体法所列举的事实，而不是未经法律评价的客观事实或者说自然历史事实。因此，学理上一般认为，国际私法中识别的主体不仅仅是法院，还包括当事人。法院对于当事人符合法律规定的识别应予以尊重。就涉外合同责任和侵权责任竞合案件而言，由于《合同法》赋予合同当事人选择提起违约或侵权诉讼的权利，案件的性质应以原告所实际主张的请求权来确定。

从司法实践的情况看，大多数案件中法院在对案件进行定性时一般也都强调该定性与原告主张的请求权的一致性，但其推理过程仍可能在一定程度上表现了法院的某种利益倾向。如在某些情况下，通过对原告所主张的请求权做出不同的解释，案件的识别结果可能就在客观上反映了法院的某种价值理念。例如在美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷案⑤中，原告广州菲达厂诉称：美轮公司“违反了运输合同承运人的有关义务或保证，侵害了原告作为上述货物所有人的利益”，因此请求法院判令美轮公司赔偿无单放货造成的经济损失。二审法院认为：“本案系菲达厂以美轮公司无提单放货，致使其货物所有权受到侵害为由提起的侵权之诉。上诉人与被上诉人之间系因侵权行为而产生的权利义务关系，非合同约定的权利义务关系，该关系受有关侵权法律规范调整，而不受上诉人与被上诉人原有运输合同的约束，”案件应适用侵权行为地即中国法。而最高院则认为，“对本案是国际海上货物运输合同无单放货纠纷，双方当事人没有异议，应予认定”，因此将案件定性为合同纠纷，应适用提单所选择的法律。不能不说，上述对原告主张的两种截然不同的解释在一定程度上反映了两级法院在识别过程中对不同价值目标的关注。另外，还有一些案件中，法院虽然在对案件定性过程中考虑原告所主张的请求权，但是并不囿于原告在起诉中所声称的请求权，而是结合争议事实确定其真正选择的请求权，并据此确定案件的性质。如在一起无单放货纠纷案⑥中，法院认为，“原告虽然主张两被告提单欺诈，但其持有提单并要求两被告承担货物被无单放行的赔偿责任，应当视为是一起国际海上货物运输合同无单放货纠纷。”从其效果上看，这种做法显然客观上可以起到防止原告通过提起虚假的违约之诉而排除合同中法律适用条款的作用。

总体而言，我国司法实践中对涉外合同责任和侵权责任竞合案件的定性原则上是根据原告选择的请求权来确定，而由于向中国法院提起诉讼的涉外案件的原告多是中国当事人，且在涉外合同责任和侵权责任竞合案件中提起侵权之诉的目的也多是为了适用中国法。因此法院根据原告所提起的侵权之诉将案件定性为侵权，也不排除可能是出于保护本国当事人利 益以及排除外国法适用的目的。但在某些具体个案的处理中，仍存在法院出于保护特定利益的考虑而有意识地通过采取一些措施来改变案件性质的可能。尽管各法院的做法并不完全一致，但总体上来看，对涉外合同责任和侵权责任竞合案件的识别过程都多多少少反映着法院的某种价值倾向。只是，法院的不同倾向总是以尊重原告所实际主张的请求权的名义来实现的，因此很难排除法院为此而扭曲原告意图的可能，从而可能影响到原告在实体法中的权利的实现。另外值得一提的是，在承认无单放货案件构成合同和侵权责任竞合的情况下，司法实践中更对此类案件的定性达成了一致意见，即“一般情况下，在海上货物运输中合法的提单持有人向承运人请求无单放货纠纷损害赔偿的，视为违约。”⑦这一规定固然使确定涉外无单放货案件准据法时适用的标准更加一致，从而确保了国际海上货物运输的法律秩序的稳定性，但从另一个角度看，这一规定实际上也可能使实体法中有关当事人应如何主张权利的规定形同虚设，排除了原告通过提起侵权之诉而适用侵权法律规范获得侵权损害赔偿的可能性。

四、处理国际私法中合同责任和侵权责任竞合问题的新思路

由上述可见，基于传统诉讼标的理论的适用，各国的民事责任竞合制度将直接影响法院对涉外合同责任和侵权责任竞合案件的定性，从而实际上成为解决国际私法领域责任竞合问题的依据。但是，由于合同责任和侵权责任的竞合在民法领域和国际私法领域所产生的问题并不具有同质性，上述结论显然隐含着内在的不合理性。合同责任和侵权责任竞合在民法领域所产生的是多重请求权如何行使的问题，涉及到国内法中有关合同法律规范和侵权法律规范的适用，而不会产生法律冲突的问题。因此，有关处理责任竞合问题的民法理论和实践做法所关注的更多是确保受害人获得充分的补偿和实现受害人与不法行为人之间实体利益的平衡。而责任竞合在国际私法领域所产生的问题则是在案件具有双重性质时如何确定冲突规范以及准据法的问题，涉及到在可能属于不同国家的两种法律体系的选择，不可避免地产生法律冲突，因此在这个过程中所涉及到的不仅是合同当事人双方的利益平衡，更包括对不同国家当事人的利益、国家利益以及国际交往利益等多方利益的协调。以解决民法领域的责任竞合问题的法律制度作为处理国际私法领域责任竞合问题的依据，难免会因无法适应国际私法领域的价值需求而产生不合理的结果。由此可见，仅凭民法一己之力，难以有效地解决国际私法中合同责任和侵权责任竞合的问题，对国际私法中责任竞合问题的处理还需要在民法以外寻找思路。

(一)涉外合同责任和侵权责任竞合案件的性质应由法院根据冲突法的原则来确定。

在涉外案件具有合同和侵权双重性质时，在两种性质之间进行抉择实际上就是在可能属于不同国家的两种法律体系之间进行抉择，本质上属于国际私法层面上对法律冲突的解决，因此必须适用冲突法的原则、制度来处理，并反映国际私法的价值追求，而不应受到民法中如何适用合同法律规范或侵权法律规范的规则的约束。这种理解既可以确保对涉外责任竞合案件准据法的确定与当今为各国国际私法所普遍接受和认同的弹性处理原则相适应，又同诉讼法领域中正在与传统诉讼标的理论形成分庭抗礼之势的新诉讼标的理论的主张相一致。深受英美法实践影响的新诉讼标的理论最大的创新就是主张将诉讼标的的概念从实体法范畴分离出来，诉讼标的或者应是原告所陈述的事实(已发生的未经法律评价的事实)和诉的声明(即当事人起诉所要获得的法律上的效果)(“二分肢说”)，或者应是诉的声明或原告起诉的目的(“一分肢说”)。这种理论对于处理国际私法中合同责任和侵权责任竞合问题的意义就在于，法院识别的对象应同原告主张的实体权利分离，从而使法院对涉外案件的定性摆脱有关民事责任竞合制度的约束，而直接以国际私法的价值取向为指导对涉外合同责任和侵权责任竞合案件进行定性并确定准据法。因此，排除外国法的适用、实现对本国当事人以及国家利益的保护固然应成为对案件做合同或侵权的定性时考虑的因素，随着国际民商事交往的不断发展和扩大，随着国际私法的价值取向从国家民族利益本位向国际社会本位的发展，从追求冲突正义向追求实质正义的发展，对涉外合同责任和侵权责任竞合案件性质的确定当然也应与维护国际交易秩序、促进国际民商事交往以及促使最公正合理的法律得到适用等价值目标相适应。

(二)应用分割方法确定案件的准据法。

在冲突法案件的处理上，分割方法是与整体方法相对应的一种法律选择方法。整体方法主张某一类或者某种性质的涉外民事关系作为单一的完整的规范对象，应受同一个准据法支配。而分割方法则主张对同一类型或者一同性质的涉外民事关系，按其内部问题自身的性质特征和相对独立性，分解成不同方面或不同环节的规范对象，适用不同的准据法来调整。按照英国学者莫里斯(Morris)的说法，就是“在一个含有两个以上问题案件中，对这些问题分别指引不同的法律。”按照美国冲突法的观点，整体方法是一种传统方法，它使法院对案件做总体上的分析，并把某一州的法律适用于该案件中所提出的所有问题。而现代的方法则认为有些问题不可能被机械地归入哪种法律范畴，例如某些既可被界定为合同问题，又可被界定为侵权问题的案件，将其纳入其中任何一个范畴，都可能损害应受保护的利益。因此，现代的方法不再强调识别的作用，而将案情分割为若干争论点(issues)，再分别适用不同的法律。

尽管冲突法理论和判例对分割方法毁誉不一，但涉及到对涉外合同责任和侵权责任竞合案件的处理，分割方法的优越性却是相当明显的。整体方法的适用意味着必须在合同或侵权之间做出非此即彼的选择，以确定可调整案件全部的单一准据法，因此在准据法的确定中难免因无法实现对各种利益的全面协调而存在片面性的缺陷。而分割方法的适用可以使争议的不同方面寻找到符合其自身特点和需要的准据法，既可以克服适用整体方法所导致的准据法确定的片面性，也可以在一定程度上防止因对案件做简单的合同或侵权的定性而导致的案件结果的不确定性，从而实现对合同责任和侵权责任竞合案件的更合理、完整和系统的调整。

第四篇：涉外合同

涉外合同按繁简不同，尽管可以采取不同书面形式，如正式合同（Contract）、协议书（Agreement）、确认书（Confirmation）、备忘录（Memorandum）、订单（Order）等等，但是一般都包含如下几个部分：

一、合同名称（Title）

二、前文（Preamble）

1.订约日期和地点

Date and place of signing

2.合同当事人及其国籍、主营业所或住所

Signing parties and their nationalities, principal place of business or residence addresses

3.当事人合法依据

Each party's authority，比如，该公司是“按当地法律正式组织而存在的”（a corporation duly organized and existing under the laws of XXX）

4.订约缘由/说明条款

Recitals or WHEREAS clause

三、本文（Body）

1.定义条款（Definition clause）

2.基本条款（Basic conditions）

3.一般条款（General terms and conditions）

a.合同有效期（Duration）

b.合同的终止（Termination）

c.不可抗力（Force Majeure）

d.合同的让与（Assignment）

e.仲裁（Arbitration）

f.适用的法律（Governing law）

g.诉讼管辖（Jurisdiction）

h.通知手续（Notice）

i.合同修改（Amendment）

j.其它（Others）

四、结尾条款（WITNESS clause）

1.结尾语，包括份数、使用的文字和效力等（Concluding sentence）

2.签名（Signature）

3.盖印（Seal）

以上的格式和内容并非一成不变，当事人可以根据各自交易情况做出调整或增删。

用词方面

一、多用正式或法律上的用词，比如：

· At the request of Party B, Party A agrees to send technicians to assist Party B to install the equipment.应乙方要求，甲方同意派遣技术人员帮助乙方安装设备。assist 较 help 正式；

· The personnel shall not to partake in any political activities in Iraq.所有人员不得参加伊拉克国内的任何政治活动。partake in 较 take part in 正式；

· The Employer shall render correct technical guidance to the personnel.雇主应该对有关人员给予正确技术指导。render 较 give 正式；

· Party A shall repatriate the patient to China and bear the cost of his passage to Guangzhou.甲方应将病人遣返中国并负责其返回广州的旅费。repatriate 较 send back 正式；

· This Contract shall be governed by and construed in accordance with the laws of China.本合同受中国法律管辖，并按中国法律解释。construe 较 explain, interpret 正式；

· The Employer may object to and require the Contractor to replace forthwith any of its authorized representatives who is incompetent.雇主认为承包人委派的授权代表不合格时，可以反对并要求立即撤换。require较ask正式；公文体forthwith 较 at once 正式；

· The Chairperson may convene an interim meeting based on a proposal made by one-third of the total number of directors.董事长可以根据董事会过1/3董事的提议而召集临时董事会议。convene, interim 都是正式用词。

· In case one party desires to sell or assign all or part of its investment subscribed, the other party shall have the preemptive right.如一方想出售或转让其投资之全部或部分，另一方有优先购买权。法律用词assign 较 transfer 正式.· In processing transactions, the manufacturers shall never have title either to the materials or the finished products.加工贸易中，厂方无论是对原料还是成品都无所有权。法律用词title 较 ownership 正式.· The term “Effective date” means the date on which this Agreement is duly executed by the parties hereto.“生效期”指双方合同签字的日子。法律用词execute 较 sign 正式.与口头表述不同，合同是法律性的正式书面文件，使用正式的、法律的用词是必要的。合同起草者应多加强这方面的学习。

二、多使用“here”，“there”，“where”等前缀：

hereafter = after this time;今后

hereby = by means/reason of this;特此

herein = in this;此中，于此

hereinafter = later in this contract;在下文

thereafter = afterwards;此后，后来

thereby = by that means;因此；由此；在那方面

therein = from that;在那里；在那点上

thereinafter = later in the same contract;以下；在下文

whereby = by what;by which;由是；凭那个

wherein = in what;in which;在哪里；在哪点上

……

是不是有点头昏眼花？初学时确实容易搞混，告诉你个小窍门，here 代表 this，there 代表 that，where 代表 what/which，就容易记多了。

三、多用“shall”代替“will”或“should”加强语气和强制力。

· This Contract shall become effective upon and from the date on which it is signed.本合同签字生效。

· This Contract shall be written in English in four copies.Each party shall keep two copies.本合同应以英文写成，一式四份，双方各持两份。

合同中，shall并非单纯表示将来时，而常用来表示法律上可强制执行的义务，具有约束力，宜译为“应”、“应该”、“必须”； will无论语气还是强制力要比shall弱，宜译为“将”、“原”、“要”；should通常只用来表示语气较强的假设、比如“万一”。

用语方面

一、力求严谨，明白无误：

· The following documents shall be deemed to form and be read and construed as an integral part of this Contract.下列文件应被认为、读作、解释为本合同的组成部分；

· This Contract can only be altered, amended or supplemented in accordance with documents signed and sealed by authorized representatives of both parties.本合同只能按照双方授权代表签名盖章的文件进行修改或增补；

· All activities of ABC Co.shall be governed by the laws, decrees and pertinent rules and regulations of China.ABC公司的一切活动必须受中国的法律、法令和有关规章条例的管辖。

二、多用主动语态，少用被动语态：

· Party B is hereby appointed by Party A as its exclusive sales agent in Singapore.(不宜)

乙方被甲方委托为在新加坡的独家销售代理商；

· Party A hereby appoints Party B as its exclusive sales agent in Singapore.(适宜)

甲方委托乙方为在新加坡的独家销售代理商；

三、多用现在时，少用将来时，尽管很多条款规定的是合同签订以后的事项：

· Licensee may terminate this Contract 90 days after a written notice thereof is sent to Licensor upon the happening of one of the following events:

当有下列事件之一发生，被许可人提前90天向许可人发送书面通知后，可以终止合同：

1.Licensor becomes insolvent or a liquidator of Licensor is appointed;

许可人无力偿付债务或其破产清算人以被指定；

2.The patent described in Article 2 is not issued within 30 days from signing this Contract;and

第二条规定的专利未在签约后30天之内发布；

3.Licensor fails to perform its obligations under this Contract.许可人未能履行其合同义务。

四、直接表达方式用得多，间接表达方式用的较少：

· This Article does not apply to bondholders who have not been paid in full.（用得少）

本条款不适用于尚未全部偿付的债券持有者。

· This Article applies only to bondholders who have been paid in full.（用得多）

本条款只适用于已全部偿付的债券持有者。

五、尽量使用一个动词，避免使用“动词+名词+介词”的同意短语：

· Party A shall make an appointment of its representative within 30 days after signing the Contract.甲方应于签约后30天内指派其授权代表。宜用appoint代替 make an appointment of.· Party A will give consideration to Party B's proposal of exclusive agency.甲方愿意考虑乙方独家代理的建议。宜用consider代替give consideration to.六、下列特殊用语使用频繁：

1.WHEREAS 鉴于

正式而重要的合同，尤其是英美法系的合同，多用它在前文中引出签约背景和目的，起连词作用：

WHEREAS the Employer is desirous that manpower can be rendered available for the construction of High-Rise Residential Complex in Baghdad, Iraq;

鉴于雇主欲请劳动力建造伊拉克巴格达的高层住宅综合大楼；

WHEREAS the Contractor is desirous to provide the manpower for the Works;

鉴于承包人想为此工程提供劳动力；

2.WITNESS 证明

在合同前文中常用作首句的谓语动词：

This Agreement, made by ……

WITNESSES

WHEREAS……, it is agreed as follows:

本协议由……签订证明：鉴于……特此达成协议如下：

3.IN WITNESS WHEREOF 作为所协议事项的证据：

该短语常用于合同的结尾条款：

IN WITNESS WHEREOF, the parties have executed this Contract in duplicate by their duly authorized representatives on the date first above written.作为所协议事项的证据，双方授权代表于上面首次写明的日期正式签订本协议一式两份。

4.IN CONSIDERATION OF 以……为约因/报酬

约因是英美法系的合同有效成立要件之一，没有则合同不能依法强制履行。但是，大陆法系的合同则无此规定。

Now Therefore, in consideration of the premises and the covenants herein, contained, the parties hereto agree as follows:

兹以上述各点和契约所载条款为约因，订约双方协议如下：

In consideration of the payment to be made by Party A to Party B, Party B hereby covenants with Party A to complete the building in conformity with the provisions of the Contract.乙方特此立约向甲方保证按合同规定完成工程建设，以取得甲方所付的报酬。

5.NOW, THEREFORE 兹特

此短语用于WHEREAS条款之后引出具体协议事项的常用开头语，并与其后hereby的结合。如果无HEREAS条款，则本短语可省略：

NOW, THEREFORE, it's hereby agreed and understood as follows；

兹特协议和谅解如下：

6.NOW THESE PRESENTS WITNESS 兹特立约为据

本句话也是用于WHEREAS条款之后引出具体协议事项。

PRESENTS = the present writings 是主语，WITNESS是谓语：

NOW THESE PRESENTS WITNESS that it is hereby agreed between the parties hereto as follows:

兹特立约为据，并由订约双方协议如下：

7.IN THE PRESENCE OF 见证人

本短语只在有见证人时使用-在订约双方当事人签名的下方由见证人签名作证，一般是相关的律师（Attorney）或公证处（Notary Public）:

IN THE PRESENCE OF the parties hereto have hereunder set their respective hands and seals:

作为协议事项的证据，订约双方各自签名盖章如下：

For and on behalf the first Party（甲方代表）：

The EMPLOYER（雇主）…

Capacity（职位）…

In the Presence of（见证人）…

Capacity（职位）…

Address（地址）…

For and on behalf of the Second party（乙方代表）:

The CONTRACTOR（承包人）…

Capacity（职位）…

In the Presence of（见证人）…

Capacity（职位）…

Address（地址）….涉外合同的其他表达方式

涉外合同还采用下列表达方式，使其更加完整、简洁、醒目、结构严谨、主次分明：

1.采用大小标题、分章、分条、分款、分项书写。

2.使用附录（Annex）、一览表（Schedule）等形式详列某些必要的细节作为合同的组成部分。

3.在合同前文之后使用定义（Definition）条款-把合同中反复出现的用语加以界定意义并赋予简称，既避免解释上的分歧，又能使合同简洁：

Article 1: Definitions

1.1 The Terms as used herein shall have the following meanings: 1.1.1 The term “Products” means the products specified in Annex 2.1.1.2 The term “components” means any assembled or unassembled parts of the Products.4.合同某些需要强调的部分用大写字母书写以资醒目；

This AGREEMENT … WITNESSES that WHEREAS … and WHEREAS … NOW THEREFORE, in consideration of it is hereby agreed as follows:

5.用“括号+简称”的方式把合同中反复出现的重要词语简化，以达到准确、简洁的目的：

Foreign Advance Broadcasting Ltd of Amsterdam, Holland(hereinafter called 'LICENSOR“)and China Broadcasting Products Factory(hereinafter called ”LICENSEE“)agree to sign this Contract with the terms and conditions as follows:

6.用”数字+文字“的方式把合同中某些重要的金额、数量、期限等加以强调，以资醒目：

US $ 4500(Say US.Dollars Four Thousand Five Hundred only)

INVESTOR will assist CHINESE, PARTY to construct a paper mill in Guangdong Province, China, with a planned capacity of One Million(1000000)metric tons per year.9

涉外合同撰写人员的其他注意事项：

一、要能草拟多样的涉外合同：

· 要能写各种标的的合同，如以资金、技术、劳务、信息、运输等为标的的合同；

· 要能写各种贸易方式的合同-不但会写单项贸易合同，也要会写包括多项贸易方式的合同，如包括商品购买、技术转 让、安装维修培训服务在内的整套设备进口合同。

· 要能草拟符合各国法律要求的合同-较为复杂的英美法系的合同；较为简单的大陆法系的合同；有所差别的社会主义 法系的合同。

二、正确理解和使用合同的形式:

涉外合同订立的形式有口头和书面两种，使用哪一种要看国家法律的规定。鉴于我国涉外经济法第七条规定涉外合 同需以书面形式订立，所以通过信函、电报、传真达成的协议，也要签订确认书，才会受到我国法律的保护。

三、简化合同格式和内容:

坚持使用书面合同的原则的同时，可以根据实际情况简化合同格式和内容，简化的原则如下：

· 贸易方式较简单的交易，可使用简便的表格式合同-将常用合同项目预先印成表格，然后把协商同意的内容逐项填入表中，送请对方核对签字；

· 与大陆法系国家或其他国家的商人签约，没必要使用英美法系合同前文中的订约缘由条款。比如，可将”This Agreement, made …… WHEREAS …… and WHEREAS …… NOW, THEREFORE, in consideration of …… it is hereby agreed as follows:“的冗长文句简化为：”This Agreement is made …… It is mutually agreed as follows:“

· 有了”签约地点“，一般可省去”适用法律“和”诉讼管辖“条款；

· ”通知手续“和”完整条款“，若不是重要正式合同，可省略；

· 已有双方合法代表亲笔签字，合同可以不再盖印；

· 注意：合同的基本条款不能省略；不要因简化而忽略了合同的合法性、全面性、明确性和严密性。

四、合同用词和用语的改革:

与基础英语相比，合同的词语较复杂、繁冗、晦涩、难读。因此，国外，特 别是美国要求法律文件的格式和语言应 当现代化的呼声愈来愈强烈。Robert E.Swindle早在美国1980年出版的The Business Communicator一书中就写到：” …… legal and quasilegal documents can and are being written in everyday language.Several leading companies are rewriting their legal forms voluntarily, and the State of New York recently passed a law requiring that businesses write consumer contracts in nontechnical language.Additionally, the President of the United States has directed all administrative agencies to write future regulations in what he termed plain English for a change."

作为非英美发系的非英语国家，我们应该怎麽应对？Steven认为，万事都有个渐变的过程，长年累月沉淀下来的习惯不是一下就能改变的。所以我们首先还是应该先通晓传统的英语合同格式和用语，在精通的基础上，才能谈得上根据实际情况进行进一步的格式和用语方面的改革，否则，一切都是经不起推敲的。

第五篇：涉外合同（范文）

范例：合同CONTRACT　合同号码：　ContractNo.:　日期:　Date:　买方：××省化工进出口公司　TheBuyers:SHANXIpROVINCE　CHEMICAISIMpORT&EXpORT　CORpORATION　地址；中国山西省太原市新建路6号　Address:No.6XinJianRoad,Taiyuan,Shanxxi,　China　Fax:0351-442701　Telex:28027SXCCOCNCable:Chemicals　Taiyuan　Tel:442016　卖方：　TheSellers:　Address;Fax:Telex:Cable:Tel.:　兹经买卖双方同意按照以下条款由买方购进卖方售出以下商品：（1）项号　ItemNo.商品名称及规格　NameofcommodityandSpecifications　单位Unit数量Quantity　单价Unitprice金额Amount总金额TotalValue（2）包装（适合海洋运输）：　packing（seaworthy）:（3）生产国别及制造厂商：　Countryoforigin&Manufacturer:（4）保险：由买方负责　Insurance:TobecoveredBytheBuyers（5）装运时间：　Timeofshipment:（6）装运口岸：　portofloading:（7）目的口岸　portofdestination:（8）装运唛头：每件货物（袋、桶等）上用不褪色的涂料明显刷明到货口岸、件号、每件毛重及净重、尺码如后列所示唛头。（如系危险及或有毒货物，应按惯例在每件货物上明显刷出有关标记及性质说明。）（9）付款条件：买方应于本合同规定的交货月份前×天通过中国银行太原分行开出以卖方为抬头的不同撤销的信用证，卖方在货物启运后凭本合同交货条款3（A）所列单据在开证银行议付货款。信用证有效期为装船后15天止。（10）其他条款：（）本合同其他有关事项均按背面交货条款的规定办理，该交货条款为本合同之不可分割部分。（）本合同以中文及英文两种文字书就，两种文字的条款具有同等效力。（11）附加条款（本合同其他条款与本附加条款有抵触时，以本附加条款为准）：买方卖方　TheBuyers　TheSellers