第一篇：取保候审制度应当完善（推荐）

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取保候审制度应当完善

何宏东

取保候审是指公安或司法机关在刑事诉讼活动中，基于犯罪嫌疑人、被告人保证不逃避侦查、起诉、审判，并能随传随到而设置的一项非羁押性强制措施。我国刑事诉讼法第51条第1款规定了适用取保候审的条件，但规定过于笼统、原则、宽泛，存在着以下弊端：

1、刑诉法第51条第1款第1项是关于“可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”的规定，按照此规定实施，极可能对那些不具有逃避侦查、起诉、审判之虞的犯罪嫌疑人、被告人也采取取保候审这一强制措施，从而偏离了取保候审的目的。

2、刑诉法第51条第1款第2项是关于“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性”的规定，从该项规定上看，立法只对判处刑罚的下限幅度作了规定，而对上限却没有限制，容易导致随意性。这就为有的执法机关和执法人员利用其缺陷大搞权钱交易、违法创收、办关系“保”、人情“保”，进行受贿索贿、徇私舞弊等违法犯罪活动大开了方便之门。

笔者认为，应从以下几方面来认识和把握该条款的规定。

1、就“51条1款1项”的规定而言，只有当那些有逃避侦查、起诉、审判嫌疑的才可能适用，如果没有此嫌疑，取保候审就没有必要再用了，以充分体现尊重和保护犯罪嫌疑人、被告人的权益，防止打击畸重。

2、就“51条1款2项”而言，只有对可能判处有期徒刑10年以下刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人方可适用取保候审;对可能判处10年以上刑罚的，则不能使用此措施。

对下列犯罪嫌疑人、被告人则应作出禁止性规定，一般不得办理取保候审：(1)可能被判处有期徒刑10年以上刑罚的;(2)累犯、惯犯或同类前科的重犯;(3)流窜作案的;(4)曾被取保候审而有逃避或其他妨碍刑事诉讼行为的;(5)可能对被害人、证人、鉴定人及其近亲属的人身或财产进行侵害的;(6)可能逃跑、自杀或者进行其他犯罪活动的;(7)一人犯有数罪的;(8)住址或者身份不明的;(9)其他有碍侦查、起诉、审判情况的。

3、适用刑诉法第51条第1款办理取保候审，必须与刑诉法第65条、第74条和高检的司法解释第37条、第38条及高法的司法解释第63条、第66条结合起来使用。具体可按下列许可性规定办理：(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑而有逃避侦查、起诉、审判嫌疑;(2)可能判处10年以下有期徒刑，不予逮捕不致发生社会危险性的;(3)应当逮捕患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女;(4)对被拘留的人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的;(5)已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的侦查、起诉、审判期限内办结，需要继续查证、审查的;(6)已提出上诉的共同犯罪中的被告人，有的在一审宣判羁押已达到或超过判刑期的;(7)持有有效护照或者其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的。

4、为了防止取保候审中产生的司法腐败，必须建立健全执法机关和执法人员“办保”责任制，错“办”追究制。

依法治国的关键是依法行政

应松年

依法治国能否取得成效，主要取决于依法行政。李鹏总理两次题词都把依法治国和依法行政相连，不是没有原因的。

依法治国要求各国家机关都严格依法(包括宪法)行使其权力，依法处理国家事务，治理国家。世界各国都一样，国家机关中对经济和社会发展影响最大，与公民关系最密切且休戚相关，因而权力最大、机构最多、人数最众的，是行政机关。自然，行政机关能否依法办事，对公民的榜样作用也最强。国家所颁布的法律、法规，百分之八十都须行政机关执行。因此，行政机关能否依法行政，将从总体上决定我国能否依法治国，建立社会主义法治国家。

从实践看，依法治国的重点和难点也在于行政机关。行政权力行使的特点之一是首长负责制，是命令和服从。同时，行政事务的繁杂性和紧迫性，要求行政机关必须强调办事速度，强调行政效率，并给予行政机关在行使职权时以较大的自由裁量权。行政方式上的这些特殊性，使人们习惯于按个人的意志行事，忽视依照法律规定行使权力。与其他国家机关相比，行政机关在依法行使职权方面，自然会增加些不利因素。因此，很多国家都制定了行政程序法，力图为行政机关行使职权时提供基本的行为规则，使行政机关与法院一样，都受程序约束，以保障依法行政。

事实上，我国长期以来对行政机关行使行政权力也很少从依法行政的角度提出要求;而是把“依法”看成仅仅是司法机关的事。我们一直把公、检、法称为执法机关，只有执行刑事法律才是执法，才必须以事实为根据，以法律为准绳，而并不把行政机关也看成是执法机关。产生这种偏颇有其历史原因，这里不作探索。把行政机关列为执法机关，称为行政执法，是改革开放以后，特别是行政诉讼法颁行以后的事。但至今仍有人只把部分行政机关称为执法机关，而将相当一部分行政机关排除在外。当然，这并不是说在此以前就不存在行政执法，而是说，人们尚未将实际存在的作出行政执法行为的行政机关，从法律的角度来认识和要求，恢复其执法机关的地位。认识上的这种偏颇，自然也将增加依法行政的难度。

随着我国民主与法制建设的发展，人们逐步认识到，行政机关是权力机关的执行机关。权力机关的意志主要通过其所制定的法律表达出来，因此，执行机关也就是执法机关，行政机关必须依法行政。行政诉讼法把法院对行政机关具体行政行为的审查称为“合法性审查”，也就是把行政机关看成是执法机关，要求其作出具体行政行为必须合法。合法的条件是：证据确凿，即以事实为根据;适用法律法规正确，即以法律为准绳;并且必须符合法定程序。这就与司法机关在性质上并无二致。由此提出依法行政，反映了人们对行政机关法律性质的认识逐步深化。

但是，这样说并不意味着实践问题的完全解决。庞大的行政执法队伍，在法律意识方面的水平和修养极为参差不齐;要使所有的行政领导都树立起在作出重大决策和决定以前都问一问是否符合法律的规定和要求;使广大行政机关工作人员明白作出任何一项涉及公民权益的规定和具体行为都必须有法律依据等等，决不是一件轻易的事。更何况许多行政行为与金钱利益直接关联。也许这需要一整个历史时期，有赖于各项制度的完善和强有力的法制教育。最近颁布的行政处罚法，较好地体现了依法治国、依法行政的思想，是依法行政的重要依据，应当深入进行宣传。

抽象行政行为不宜实行首长负责制

黄玉清

我国行政机关实行首长负责制。抽象行政行为属于行政机关行为之一，当属首长负责的范围。

我国目前尚未制定行政程序法，理论界对抽象行政行为的程序存在较大争议。笔者认为，抽象行政行为不宜实行首长负责制：

一、抽象行政行为的特点决定了抽象行政行为不宜实行首长负责制。抽象行政行为是指行政机关针对未来发生的不特定事项设定权利、义务而制订普遍行为规则的行为，是具体行政行为的对称，也是行政主体做出具体行政行为的依据。从行为涉及的主体看，抽象行政行为涉及面广，凡符合其调整范围的相关人和事均受其约束，因而，其实施后果具有广泛性。正是鉴于上述特点，如果抽象行政行为不当，必然会对社会造成很大危害，而不像某一具体行政行为仅对个别人的权利、义务产生影响。从这个角度考虑，抽象行政行为的表决程序不宜实行首长负责制，而应实行集体表决制。

二、从立法成本和诉讼成本的角度考虑，抽象行政行为不宜实行首长负责制。行政法规和行政规章生效后对个人或组织具有普遍约束力和强制力。违法或不当的行政法规或行政规章会严重损害公民、法人和其他组织的合法权益。因此，应当加强对行政立法行为的监督，对违法或不适当的行政法规应当及时予以撤销或改变。我国也确实有一套行政立法监督体系，这体现在宪法、立法法、地方组织法和行政诉讼法等法律中的相关规定中。上述有关规定为全国人民代表大会常委会、国务院、地方人大、上级机关和人民法院等行政监督主体对违法或不当的行政法规和行政规章设定了撤销权、修改权或司法建议权。且不说上述监督体制完备程序如何、作用发挥程度如何，但有一点是可以肯定的，即以上监督都是事后监督，如果仅凭行政首长的个人意志决定行政法规或行政规章的命运，相对于人大立法的表决而言，行政法规规章违法或不当的可能性必然会高于人大立法，由此必然会加大立法成本和诉讼成本。行政机关发布命令和决议等其他抽象行政行为亦是如此。因而，从经济行政的角度考虑，首长负责制不适合于抽象行政行为。

三、从弘扬民主、抵制长官意志的角度考虑，抽象行政行为不宜实行首长负责制。行政立法有一个很大的特点就是规范性文件的制定过程整个都在行政系统内部来完成，因为实行的是首长负责制，文件通过及签署与否的决定权在行政首长。另外，我国的行政追偿制度只对在具体行政行为过程中有故意或重大过失的行政机关工作人员追究赔偿责任，但对抽象行政行为却没有相关规定，这在一定程度上也会助长行政首长对职权的滥用和长官意志的滋生，而不利于民主化的进程。

此外，从我国的司法实践来看，抽象行政行为也不宜实行首长负责制。目前行政系统内许多规范性文件相互之间在某些具体规定上存在冲突已是一个不争的事实，这也是我国立法体制中亟待解决的问题。从一定角度讲，上述问题的产生与行政首长负责制不无关系。行业保护、地方保护在一定意义上也都是行政首长长官意志的反映。

已于今年7月1日生效的立法法第七十五条规定：“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定”。这实际上在立法上明确了对抽象行政行为首长负责制的限制。为了促进行政决策的科学化、民主化，应当逐步缩小抽象行政行为首长负责制的适用范围。

第二篇：取保候审制度的缺陷与完善

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取保候审制度的缺陷与完善

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取保候审制度是指在刑事诉讼过程中，对于符合取保候审条件的犯罪嫌疑人、被告人，如能够提供足够担保以保证其不逃避或者不妨碍刑事诉讼时，由司法机关对其设置的一种非羁押性强制措施的制度。

取保候审制度的实施既保证了侦查、起诉、审判活动的顺利进行，又可以尽量减少对公民人身自由的限制，减轻了羁押场所的负担，也降低了诉讼成本，提高了诉讼效益，在整个刑事诉讼过程中有着非常重要的意义。

一、取保候审制度在实际的操作过程中并不完善，还存在着诸多问题。

1、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候审之后，翻供现象非常严重。

犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段，因为侦查人员对其实施心理攻势和政策教育，所以他们往往都能够形成客观的供述。但一旦采取取保候审后，心理压力一减轻，与外界一接触，犯罪嫌疑人一般都要为自己开脱；甚至有些犯罪嫌疑人还专门去咨询律师，寻求规避法律、逃避打击的方法。这就使许多案子出现“零口供”的情况，将我们的审查起诉工作陷于极为被动的境地。

2、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候审之后，逃跑现象时有发生。

有些犯罪嫌疑人和被告人在被采取取保候审之后，便认为自己的案子已经处理完了，便各顾各的做自己的事情去了。有外出打工的，有出去走亲访友的，后来听说公安机关在找他，便再也不出现了。还有一些犯罪嫌疑和被告人本来就想逃避法律的制裁，一旦得以取保候审，便马上逃之夭夭。这就使许多案件到了审查起诉阶段后，因为犯罪嫌疑人不到案，而不得不采取中止审查的方式，使许多案件最后不了了之。

3、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候审之后，导致重要证据灭失。

因为取保候审是非羁押性的强制措施，这就使犯罪嫌疑人、被告人有了足够的时间和空间。有些犯罪嫌疑人、被告人因此就会去销毁一些侦查机关尚未提取的重要证据；去威胁证人，迫使证人改变自己的证言；去联络同案犯，相互串供。这就使原本事实清楚、证据充分的案件只能作出撤案和不起诉的处理。

二、取保候审制度出现以上问题的二个主要原因：

1、刑事诉讼法对取保候审制度的规定缺乏可操作性。

刑事诉讼法对于取保候审的适用条件主要规定在了第五十一条中，即：“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的”。这样的“认为性”的规定，过于笼统和宽泛，决定机关在适用取保候审的时候往往出现过宽或过严情况。像第二款的规定中只对判处刑罚的下限幅度作了规定，而对上限却没有限制，容易导致随意性。这就为有的执法机关和执法人员利用此缺陷办关系“保”、人情“保”留下了隐患。

其次对于被取保候审人的约束力也不强。虽然有关法律对被告人在取保候审期间也规定了一些必须履行的义务，如：“要遵守国家法律，保证随传随到，外出要经过执行机关批准等”。但这些规定实际上都失之于空泛，缺乏内容，即使违反也没有什么明确的处罚措施。因此对被告人而言，约束力是相当微弱的。

2、执行机关在执行过程中执行不力，对保证人缺乏足够的约束力。

最高人民法院等六部委对于关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第二十二条规定：“对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出”。这一规定就明确了公安机关不仅是取保候审的执行机关，也是取保候审保证人是否违反保证义务的决定机关。但是在具体的实践中，极个别执行机关，也许是警力的问题，对保证人是否履行保证义务不管不问，不予监督；甚至有的公安机关在发生了保证人违反保证义务的情况下不去认定。

这样对于保证人，被取保候审人能否到案，与保证人的利益毫无任何关系，既得不到任何好处也不会有所损失，保证人就会处于非常消极的状态。许多保证人在为被取保候审进行担保后，并不认真履行担保责任，一味放任被取保候审人，甚至有的保证人还为被取保候审人提供方便帮助其逃跑、隐匿罪证等。

三、取保候审制度可以从以下两个方面进行完善

1、立法上对取保候审的适用条件应当作出更易于操作的规定。

对于取保候审的适用条件，确实也不可能通过列举的方式来一一表明，只能规定较为宽泛的“许可性”规定。但立法可以考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性，而作出更为明确的禁止性规定。笔者建议对于如下情况应作出不予取保候审的决定：⑴可能被判处有期徒刑10年以上刑罚的；⑵累犯、、惯犯或同类前科的重犯；⑶犯罪集团的主犯；⑷流窜作案的；⑸曾被取保候审而有逃避或者其他妨碍刑事诉讼行为的；⑹可能对被害人、证人、鉴定及其近亲属的人身或者财产进行侵害的；⑺可能逃跑、自杀、自残或者进行其他犯罪活动的；⑻一人犯有数罪的；⑼住址或者身份不明的；⑽其他有碍刑事诉讼活动的。因为在这十种情况下，犯罪嫌疑人、被告人的社会危害性较大，采取取保候审的强制措施可能不利于刑事诉讼的顺利进行。

2、对于保证人可以尝试保证人提交保证金制度。

在目前的警力状况下，我们不可能一味的要求执行机关去加强对保证人的监管工作，而应该想办法使保证人能履行了保证义务。笔者认为可以建立“保证人保证金制度”，即保证人在通过自己的信用为犯罪嫌疑人、被告人作保证的同时，又拿出一笔保证金为自己是否履行保证义务作担保。在犯罪嫌疑人、被告人能够遵守刑事诉讼法第五十六条规定的情况下，可以在诉讼终结后将保证金予以退还。

实施这种“保证人保证金”制度，一方面因为保证人与保证金之间有了现实的利害关系，保证人就会提高自己的积极性，主动、全面的履行监督和报告义务；另一方面，执行机关在保证人不履行保证义务，决定其进行罚款处罚时，也可以以保证金来抵扣罚金，便于执行。

作者单位：重庆市大渡口区人民检察院

第三篇：中国取保候审制度存在 问题及其完善

一、我国取保候审制度存在的问题及缺陷

对于我国的取保候审制度存在的问题和缺陷，可以从立法和实践两个角度归结为如下几点：

（一）立法上的缺陷：

1、未规定取保候审的审查决定期限及取保候审的申请的法律救济程序。我国刑事诉讼法及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定羁押决定机关审查结束并告知申请人结果的时间和方式。申请人递交了取保候审的申请后，一切均由司法机关掌握，缺乏法律救济程序，从而使得一些符合取保候审条件的人被羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。

2、未规定保证金的限额和收取办法。我国刑事诉讼法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”对于收取保证金的数额以及收取方法，我国刑事诉讼法并无明确规定，从而给予决定适用者以很大的自由裁量权。由于没有相应的限制，极易导致权力适用中的滥用。在具体案件中，对保证金收取多少以及如何收取，均由办案机关自行决定，造成执行中的差异过大。

3、关于取保候审的期限法律规定不明。我国刑事诉讼法第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月。”由于该条对取保候审12个月的规定，是指三个机关重复使用取保候审的总时限，还是每个机关单独采取取保候审措施的时限并不明确，使得公、检、法三机关分别制定的实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。这样，对于一个犯罪嫌疑人、被告人来说，他可能被3次采取取保候审，期限可长达36个月。从而使得取保候审这种原本属于较轻的强制措施，事实上可能成为一项较长时期内限制人身自由的强制措施。

4、对于被取保人、保证人违反取保候审规定的，惩处制度不严格。根据我国有关司法解释，被取保人在取保期间故意重新犯罪或者有违反刑诉法第五十六条规定的行为，仅规定没收保证金、上缴国库，缺少限制性较大、操作性较强的惩处措施。也就是说，对于弃保行为，最多是没收保证金或者采取强制措施，并没有实体上的法律责任。

5、虽然刑诉法规定了保证人和被取保候审人的义务，但对执行机关如何监督保证人履行义务却没有相关的规定。由于上述原因，司法实践中取保候审的效果不好，弃保潜逃数量较多[1].（二）司法实践中适用取保候审存在的主要问题：

1、对取保候审的对象和方式使用不当。一是对不应取保的人滥用取保手段；二是实践中保证人担保和保证金担保的“双保证”方式，仍不同程度地存在。

2、对保证金的收取不规范，收取保证金的程序不当，缺乏有效的监督制约，对保证金管理不严。

3、取保候审的审

批不严，执行较为随意。

4、对同一对象反复取保候审。

5、律师难以发挥作用。

6、取保候审的保证形式单一。[2]

二、我国取保候审制度与国外保释制度的异同

取保候审，是指公安机关、人民法院、人民检察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供担保人或者交纳保证金，保证不逃避侦查和审判，随传随到，因而不对其实行羁押的一种强制措施。我国刑事诉讼法规定了8种情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审。对于已经羁押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近亲属有权申请取保候审，但是否准许，由司法机关决定。大多数学者认为，我国强制措施中的取保候审与英国保释制度有类似之处，但更有着本质的区别，具体表现为：

（1）立法思想、理念不同.保释制度是基于无罪推定原则和公民享有人身自由权而确立的，其实质是对被追诉人权利的确认和保护。在英国，保释是刑事司法中的一个重要制度和环节，不仅体现着保障人权的价值，而且支撑着对抗制的诉讼模式，使辩护功能在每一个诉讼阶段和环节都有所为。而在我国，取保候审只是较逮捕、羁押为轻的强制措施之一，其实质是对社会危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以缓和的方式限制其人身自由。我国法律设定取保候审制度的目的，主要是为了保证公安、司法机关有效地行使司法权力，保障刑事诉讼的顺利进行。这与保释的价值观念和出发点是不同的。

（2）在适用范围上明显不同。在英美国家，保释率是比较高的。在英国的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人被保释具有普遍性，立法在保释概念上并没有给予更多的限制。根据英国法律规定，对于大多数犯罪嫌疑人，除非有足够的理由证明继续关押他是合法的，并由治安法官决定外，一般都可以很快被保释出去等待审判。我国由于取保候审适用条件和方式的限制，取保候审的适用比例很低，远远不及英美法中的保释，大多数犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而处于羁押状态。甚至一些比较轻微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成为被逮捕和羁押的对象。加之类似不得要求过高保释金条款的缺失及取保候审决定程序的行政化，进一步阻碍了犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利的实现，造成取保候审的适用对象范围狭小。还有的学者提出，二者之间的区别还体现在我国的取保候审可直接适用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后适用；而保释制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后适用。

也有的观点认为，取保候审制度与保释制度在功能和适用条件方面没有实质性的区别，两者都以设定一定的担保措施明确担保法律责任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害诉讼的顺利进行为条件，都是一种有条件的审前不羁押。也正因为如此，有的学者将取保候审和保释制度相提并论，称取保候审为中国的保释制度。

最新的观点认为：保释制度与取保候审制度的本质区别是：前者是以保障被检控者的人身自由和安全为价值趋向，以无罪推定为理论依据，体现了当事人注意的诉讼模式；取保候审以保障刑事诉讼的顺利进行为价值趋向，理论依据是打击犯罪和有罪推定，体现了职权注意的诉讼模式。两者的具体区别体现在：

1、两者的本质属性不同：保释是一种诉讼权利，而取保候审是一项刑事强制措施；

2、关于准予与不准予的主体不同：保释制度的准予与不

准予的主体是分离的，不准予的权力只属于法院；取保候审的准予和不准予的权力是合一的；

3、关于准予和不准予的条件不同：不准予保释的条件是法定的，准予保释是无条件的，而取保候审准予与不准予的条件是相同的；

4、关于不准予的救济措施不同；

5、关于期限不同；

6、关于律师的作用不同，保释制度中律师发挥了重要的作用，取保候审制度虽然规定律师可以帮助申请取保候审，但司法实践中的作用不大；7关于适用的配套措施和保障机制不同。

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三、应否借鉴及如何借鉴保释制度之学理争论

通过对英国保释制度的了解及对我国取保候审制度的反思，大家普遍感到我国的取保候审制度有改革的必要。但对于是全面移植英国的保释制度还是在现有制度上加以完善，产生了激烈的争论。

有人主张全面移植保释制度，认为：其一，建立保释制度是“人的自然权利”和“无罪推定原则”所必然推出的结论。我国刑事诉讼法明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”据此，未决羁押是对公民人身自由的最严重的侵犯。只有全面引进保释制度，才能从观念上树立保释是犯罪嫌疑人一种权利的意识，既然是一种权利，就应当具有普适性，而审前羁押应当成为法律上有严格限制的例外。其二，引进保释制度有利于诉讼经济原则，避免审前羁押的交叉感染。其三，引进保释制度是解决超期羁押的良方。保释制度主张对犯罪嫌疑人在审前的基本人身自由予以保障，这样可以减少对犯罪嫌疑人的羁押，防止司法机关强迫犯罪嫌疑人配合侦查，使其沦为侦查行为的客体，防止由于超期羁押而导致的轻罪重判现象。

大多数人主张应在转变法律观念的基础上，借鉴英国保释制度在维护人权上的积极作用，改革、完善现有的取保候审制度。他们认为：对于取保候审，我国立法者同样考虑了人权保障的因素，不能一味否定其积极的功能作用：其一，我国取保候审的范围是相当广泛的。理论上除了可能判处死刑、无期徒刑及流窜作案等情形不能适用取保候审以外，其他案件都能适用。我们不能把执法中的问题归咎于制度本身。其二，我国与英国的文化背景和历史发展阶段不同，将其移植到中国来会产生相当大的负面作用。嫌疑人大量回归社会，对被害人及一般公民将产生极大的不公正及不安全感。其三，英国的保释制度之所以能取得好的效果，是因为它有一系列保障措施。硬件上，它有先进的电子设备，有对无家可归的人的“保释旅馆”；软件上，有专门的社区机构对犯罪嫌疑人进行监控等等。而且，英国也充分注意保释对于保障诉讼进行的有效性。其四，我国地域辽阔，发展不平衡，不能像西方发达国家一样通过身份证、信用卡等信息系统达到对人的有力控制，不能有效防止保释后的逃跑。还有的学者认为：我国的取保候审制度存在一些问题，但并不是取保候审本质上不具备保释制度所具有的功能和优点，而主要是存在于人们观念中的障碍。取保候审制度确实需要改革和完善，但这种改革和完善并不需要以保释制度取而代之。如果我们把改革的重点放在引进保释制度上，可能使这种改革的形式意义超过实质意义。还有的学者提出，从政治、经济、文化等诸多因素看，保释制度在我国缺少适用的前提。取保候审制度改革不仅仅是一项刑事强制措施的改革，它涉及诉讼理念、实体法以及刑事侦查机制等诸多方面的同步改革，必须对改革方案的可行性进行充分论证，循序渐进，逐步完善。

综上所述，大多数学者主张借鉴保释制度对我过的取保候审制度在现有的基础上进行修改完善，而不主张全面移植保释制度。学者们对如何借鉴保释制度对我国的取保候审制度进行完善提出了若干建议：

有学者主张在惩罚犯罪与保障人权之间寻找平衡点：中国的刑事诉讼法制，主要体现了立法者的权力本位思想，许多制度的设计理念主要是从如何保障国家刑事司法权力的有效行使出发。相应地，我国设立取保候审制度的目的，是为了保证公安、司法机关有效行使司法权力，保证刑事诉讼的顺利进行。应当说，这样一种设计理念，在有效地惩罚犯罪、保护公众利益方面有着积极的意义。而英国保释制度的性质是一种权利制度，获得保释是被逮捕人或者被羁押人的法定诉讼权利。立法思想、理念不同，程序设计的重心自然不同。在惩罚犯罪与保障人权之间寻找最佳的契合点，才是完善我国取保候审制度，有效保障犯罪嫌疑人、被告人获得取保候审权利的题中应有之义。

有的学者主张应当明确规定取保候审的适用条件，适当扩大取保候审的适用范围：关于取保候审的适用条件，世界各国均采用法定主义为主，酌定主义为辅的立法例。如英国法律规定，保释可产生于刑事诉讼的各个阶段，同时对不准保释的对象、范围作出详细、明确的规定。日本法律规定，除法定情形外，应当准许保释；此外法院可以依职权作出保释裁定。美国法律规定，对轻罪被告人，所有的司法区都适用保释，对死罪被告人均不适用保释。对非死刑、重罪被告人是否适用保释，有的司法区是由法官或者司法官酌情决定，有的州的法律明确规定不适用保释。我国可以借鉴世界上的这一通例，结合我国刑事诉讼的实际情况，本着既严厉打击犯罪，又确保公民合法权益的原则，采取列举的方式，明确规定准予取保候审的条件，以及对于何种情况不适用取保候审，同时赋予司法机关若干自由裁量权。我国可通过明确规定取保候审的适用条件等，适当扩大取保候审的适用范围。

有的学者主张应加大对脱保人员的惩罚力度：目前我国对脱保行为的制裁措施不足以使其严格守法。在英国，嫌疑人在保释期间脱保的，产生的法律后果具体而明确：一是撤销具结保释，并令其重新具结保释；二是逮捕归案；三是没收担保物；四是独立构成犯罪，构成潜逃罪和藐视法庭罪，被判处罚金或者监禁。借鉴英国的做法，我国立法可考虑规定，被取保候审人违反应当遵守的法定义务，单独构成犯罪。如刑法可规定潜逃罪或逃保罪、藐视法庭罪，与原来的罪实行数罪并罚。只有这样才会使遵守取保候审制度具有法律意义。如果脱保者被抓获时，还是只就原被指控犯罪承担法律责任，而几乎不额外承担任何有威慑性的法律后果，那么有关取保候审制度就很难发挥约束力。

还有的学者主张：应当建立司法审查何救济机制，建立程序化的取保候审制度：我国的取保候审是公、检、法三机关单方面决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济机制。因此，我国取保候审制度与英国的保释制度相比，最大的欠缺是程序的欠缺。从程序公正和诉讼文明的价值观出发，取保候审的程序化应当是我国改革取保候审制度的路径选择。具体地说，借鉴英国的保释制度，把行政化手段改革为中立的司法审查，建立健全司法审查机制。在此基础上，在取保候审过程中更多地允许犯罪嫌疑人、被告人的参与。司法机关在作出取保候审决定的过程中，必须聆听犯罪嫌疑人、被告人的陈述和辩解，同时要保障律师参与到取保候审中来，以使犯罪嫌疑人、被告人有足够的力量影响取保候审决定的作出。对于被拒绝取保候审的，犯罪嫌疑人、被告人应被明确、详细地告知理由，并允许犯罪嫌疑人、被告人对拒绝的决定寻求救济。

除上述建议外，学者们还有如下建议：

1、立法思想应当实现由“权力本位”向“权利本位”的转变；

2、取保候审的决定权原则上应当赋予法官，特别是不准予取保候审的权力；在特定情况下，警察和检察官也可以批准取保候审；

3、应当改革保证形式，引进具结保释，允许以有价证券等财产作为保证金；

4、对未成年人不适用财产保，而应用人保。[4]

四、笔者的思考

正如上文所述，基于无罪推定原则和保障人权原则的保释制度的确有许多值得我们在改革完善我国的取保候审制度时应借鉴的东西，绝大多数学者都这么认为，有少数学者甚至主张移植保释制度。笔者认为，学者们渴望借鉴外国经验改革我国司法制度的迫切心情是可以理解的，他们主张借鉴保释制度完善我国的取保候审制度的观点无疑也是正确的。但是，在研究和讨论的过程中似乎存在一些错误的倾向。实际上，外国的保释制度并非十全十美，我国的取保候审制度也不是一无是处，我国的社会背景、法制观念、相关配套措施等与英美国家也是存在较大差距的。下面就两种制度及学者们的改革建议谈一下笔者的看法：

（一）保释制度并非十全十美。让我们看一下保释制度在其发源地英国的现状。据调查，英国目前的保释制度主要存在如下问题：有12%的被保释人没有按时出庭；有四分之一的被保释的人在保释期间犯了一个以上的罪；被保释的人毁灭证据、威胁证人的情况普遍存在。针对上述问题，英国司法当局本着有利与被告人和社会公众、减少犯罪的目的，提出了如下改革措施：授予警察对犯罪嫌疑人被起诉前的保释进行条件限制的权力；扩大公诉方请求反对所有可能被监禁者保释的权力；加大法官对保释请求进行否决的自由裁量权；设置换押候审或用其他方法限制被保释者的人身自由；加强保释期间的监督管理；等等。[5]许多学者好象对这些现状缺乏了解，他们把更多的目光投向了过去，只看到了保释制度保障人权的一面，而没有看到其不利于保护被害人和社会公众、不利于惩罚犯罪、不利于刑事诉讼顺利进行以及不公平的一面。而实际上上述两个方面是不可偏废的，这也是英国司法当局的认识，他们与我们相反，过于强调保护人权而忽视了控制犯罪，在这方面，他们甚至应该借鉴我国的取保候审制度。

（二）取保候审也不是一无是处的。一些学者将取保候审批得一无是处，甚至建议移植保释制度取而代之。的确，取保候审制度有许多缺陷，但是不能否认的是，取保候审制度对于保证刑事诉讼的顺利进行、对于打击犯罪、对于防止被告人重新犯罪危害社会起到了重要的作用；我国的取保候审适用率很低，审前被羁押是常态，被保释是例外，但是我国法律规定的取保候审的范围是相当广泛的，理论上除了可能判处死刑、无期徒刑及流窜作案等情形不适用之外，都能适用。不能把执法中的问题归咎于制度本身。

（三）我国与英美国家的社会背景、法制观念以及软硬件设施存在较大差距。我国与英美国家的文化传统和历史发展阶段不同，如果一味地模仿保释制度会产生相当大的负面影响，社会公众会产生极大的不公正感和不安全感；英国保释制度之所以能很好的适用，是因为它有一整套配套措施，硬件上他们有保释旅馆，有先进的电子监控系统，软件上有完善的个人信用体系，有专门的处理保释事务的机构。而我们什么都没有。我国地域辽阔，发展不

平衡，发展相对落后，不能向西方国家一样有效地对被保释人进行控制，不能有效的防止被保释者逃跑和再犯罪。总之，我们目前还远不具备实施保释制度的条件。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳。”虽然保释制度在英美是色鲜味美的橘子，但种在中国难保会变成枯涩的枳子。

简言之，笔者认为，不仅完全移植保释制度的观点是不可取的，而且借鉴保释制度完善我国取保候审制度的观点也要防止一些错误倾向。我们在借鉴保释制度的时候应当保持冷静的头脑，将我国取保候审中重视保证刑事诉讼程序顺利进行、控制犯罪的优点，同保释制度中重视保障人权的长处结合起来，在控制犯罪与保障人权之间寻找一个平衡点，建立一种既能保证刑事诉讼顺利进行又能充分保障人权的新的取保候审制度。

注释：

[1] 参见载陈卫东主编《刑事诉讼法实施问题调研》，中国方正出版社，202_年5月版，第14页。

[2] 参见卢平权《我国取保候审存在的问题及对策》，载陈卫东主编《保释制度与取保候审》，中国检察出版社，202_年8月版，第455页。

[3] 参见周伟《保释解读与我国取保候审改革》，载《法学》202_年第12 期，第40页。

[4]参见徐静村、潘金贵《论英国保释制度及其借鉴意义》，载陈卫东主编《保释制度与取保候审》，中国检察出版社，202_年8月版，第141页。

[5] 参见最高人民检察院法律政策研究室编译《所有人的正义-英国司法改革报告》，中国检察出版社202_年2月版，第30页。

第四篇：试析我国取保候审制度的完善

试析我国取保候审制度的完善

论文摘要 新刑事诉讼法扩大了取保候审制度的适用范围，本文在解读我国立法对取保候审的具体规定的基础上，结合我国刑事司法现状和借鉴域外经验提出建议，以期对我国取保候审制度的问题进行解决，达到完善取保候审制度的目标。

论文关键词 取保候审 社会危险性 刑事诉讼

一、我国取保候审制度的现状

根据我国新刑事诉讼法第65条的规定，取保候审适用的对象、适用主体、适用的条件、取保候审的两种方式：保证金和保证人、还具体规定了被取保候审人的义务以及违反义务的处罚。

（一）取保候审的决定主体及适用条件

公安机关、人民检察院和人民法院都有权决定是否取保候审。这种权力配置实际上体现了取保候审是为保障诉讼程序的顺利进行而非保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，因为决定机关并非中立的第三方，而是有利害关系的相对方。对于公安机关而言，若对犯罪嫌疑人取保候审，可能产生以下不利影响：（1）犯罪嫌疑人在取保候审期间可能逃跑，逃跑后再次逮捕归案的难度更大，并且会耗费更多的人力、物力资源。（2）犯罪嫌疑人在取保候审期间可能会犯新罪，威胁到公共安全，对新罪进行侦查也会占用本已紧张的司法资源。（3）犯罪嫌疑人在取保候审期间可能会威胁证人、被害人或者毁灭、伪造证据，不利于侦查工作的展开和查明事实。（4）刑事诉讼中的绝大部分证据都是在侦查阶段形成的，而在侦查阶段对犯罪嫌疑人进行羁押便于侦查人员收集证据，尤其是犯罪嫌疑人的供述，因此，对犯罪嫌疑人进行取保候审无益于证据的收集。（5）对犯罪嫌疑人适用取保候审也无益于实现打击犯罪的目标和实现绩效指标的提升。综上所述，取保候审权力的配置不符合利益独立原则，而且公安机关决定取保候审与否并不需要告知理由，因此公安机关会基于办案需要而限制取保候审的适用。

（二）取保候审的方式

刑事诉讼法规定了保证金和保证人两种取保候审的方式。对于保证金这种取保候审的方式，只能使用金钱而不能使用有价证券、房产证等财产，而且金钱也仅限于人民币，不能使用其他货币。对于保证金额，只规定了1000元的下限而未规定上限，而且保证金必须一次性缴纳，这就容易导致公安机关、人民检察院以及人民法院以高额的保证金进行变相羁押。除此之外，还存在对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施后或者案件审理完毕后不退还保证金的现象。对于保证人这种取保候审的方式，只进行了原则性的规定，可操作性不强，在司法实践中的适用也不多。

（三）取保候审的救济途径

由于公安机关、人民检察院以及人民法院对是否取保候审都有决定权，且不需要说明理由，这就导致很多应当取保候审而未能取保候审、不应当取保候审而被取保候审的情况出现，造成了司法腐败和司法权威的丧失。此外，法律规定对于羁押期限届满的犯罪嫌疑人、被告人应当释放或者变更强制措施，但并未说明

不遵守该规定的制裁措施，这就为权力滥用埋下了隐患。对上述这些可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的情形，法律没有规定任何救济措施，这就使得犯罪嫌疑人、被告人的权利变成一纸空文。

（四）取保候审的监管及违反取保候审的处罚

取保候审的法定执行机关是公安机关，实践中是由县级公安机关所属的公安派出所民警具体负责执行。众所周知，派出所民警的工作是十分繁重的，他们要负责户籍管理、治安维护、侦查刑事案件等等，很难抽出时间去关注取保候审的执行工作，也无法对取保候审的犯罪嫌疑人、被告人进行有效的监督和管理，这就导致了被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人实际上处于无人监管的状态。

二、取保候审制度的发展与完善

分析我国取保候审制度的现状可以发现，该制度存在许多问题亟需解决，而通过对美国保释制度的研究和借鉴，可以解决我国取保候审制度的一些问题。

（一）取保候审决定主体的集中

我国现行法规定分阶段的取保候审决定主体虽然有利于刑事诉讼程序的顺利进行，但不可避免会发生侵害犯罪嫌疑人、被告人权利的现象，因此需要对各阶段取保候审决定主体的权力进行一定的限制和集中。在侦查阶段，可以将公安机关的权力限制到只能决定予以取保候审，若公安机关认为不应当取保候审，则必须将取保候审的申请告知人民检察院，由人民检察院决定是否取保候审。人民检察院是法定的监督机关，而且享有批捕权，在审查逮捕时也需要对逮捕必要性进行审查，由此看来，人民检察院对取保候审的适用掌握决定权是十分合理的，具有可行性，符合我国的具体情况。

（二）取保候审条件的规范化

刑事诉讼法规定了取保候审的条件，不符合条件的一般都进行羁押，即使符合取保候审条件，也不是都能被取保候审，因为对于符合取保候审条件的，刑事诉讼法使用的是“可以”取保候审，而非“应当”取保候审，这就使得本来适用就少的取保候审更难得以适用，而且，这种任意性的规定也容易造成权力滥用。既然规定了取保候审的条件，那就应该使符合条件的犯罪嫌疑人、被告人能够获得取保候审，因此，“可以”取保候审应该改为“应当”取保候审。

取保候审的条件中，对于可能判处有期徒刑以上刑罚和患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女均要求不具有社会危险性才能予以取保候审，但是对于社会危险性，并没有任何客观的评价标准和科学的评价机制。我们可以借鉴美国的做法，由一个中立的、专业的机构来对犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性进行评估，建立取保候审风险评估机制。

（三）取保候审方式的多元化构建

我国刑事诉讼法只规定了两种取保候审的方式，而且每种方式的适用条件都很严格，这大大影响了取保候审的适用，也造成了许多没有羁押必要性的犯罪嫌疑人、被告人遭到羁押，这不仅侵犯了他们的权益也造成了司法资源的浪费和监狱的人满为患。因此，我们亟需对取保候审的方式进行扩充，以满足实践中不同情况的需要。对于保证金这种取保候审的方式，我们可以借鉴美国的财产保，丰富保证金的内涵，规定保证金可以使用现金、有价证券、实物等等，以防止犯罪嫌疑人、被告人因不能提供现金而有其他财产的情况下，不能被取保候审而遭到

不必要的羁押。考虑到很多没有社会危险性犯罪嫌疑人、被告人因为贫困而不得不接受被羁押的命运，可以借鉴美国的具结保释，由犯罪嫌疑人、被告人向取保候审决定主体出具保证书，保证自己被取保候审后按时出庭接受审判并遵纪守法，即可获得释放。此外，也可以考虑无抵押的出庭保证书释放方式，由取保候审的决定主体确定保证金额，犯罪嫌疑人、被告人出具保证书，保证按时出庭和遵纪守法，否则就会被没收所确定数额的财产。

（四）取保候审救济途径的确立

我国刑事诉讼法并未要求取保候审的决定主体对是否取保候审的决定说明理由，也没有规定犯罪嫌疑人、被告人对不服取保候审决定的救济途径，这种立法上的空白导致司法实践中羁押率居高不下，而取保候审适用率始终处于低位。由此可见，要提高取保候审的适用率，缓解监狱人满为患的现状，必须确立取保候审的救济途径。在借鉴美国保释制度的救济途径的基础上，取保候审制度应当规定犯罪嫌疑人、被告人享有以下权利：（1）获得司法审查的权利。因此，对于公安机关、人民检察院不予取保候审的情形，犯罪嫌疑人、被告人有权向人民法院申请对取保的司法审查。（2）对司法审查决定不予取保候审提起上诉的权利。这个救济措施的设立主要是考虑到上级法院对下级法院的司法监督，另一方面也是抵消地方保护主义的措施，并且在程序权利保障上多了一道屏障。

（五）建立取保候审的监管制度

我国刑事诉讼法规定由公安机关对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人进行监管，具体来说，是由被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人所在地的派出所民警来执行监管任务。这样虽然便于派出所民警执行任务，但是由于派出所民警工作十分繁重，无法对取保候审的犯罪嫌疑人、被告人进行有效的监督和管理，而且也没有法律对如何执行进行明确规定。因此，我们可以借鉴美国的做法，设立专门的机构对犯罪嫌疑人、被告人进行监管。在犯罪嫌疑人、被告人取保候审期间，与其家庭保持联系，与有关的知情人保持联系，就其违法行为向有关机关进行报告。除此之外，也可以采取由被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人自动报告的监管方式。根据不同案情规定被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人每日或每周1、3、5 甚至每周两次直至一次到派出所报告，汇报自己有无违反规定的行为，并回答民警的提问，制作笔录存档。民警有权对被取保人随时检查或调查，以监督其遵守法律或遵守准予取保候审决定书的规定。

（六）加大违反取保候审的处罚力度

我国刑事诉讼法对违法取保候审的处罚只规定了有保证金的部分或全部没收保证金，责令重新提出保证人或保证金，或者予以逮捕，处罚的力度很轻，导致很多被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间逃跑或违反取保候审的其他规定。因此，为了保证被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人能遵守相关规定，按时出庭受审，必须加大违反取保候审的处罚力度。至于如何加大处罚力度，我们可以借鉴美国关于违反保释的处罚措施。对在取保候审期间逃跑的犯罪嫌疑人、被告人，撤销取保候审，并对其进行逮捕，此外，犯罪嫌疑人、被告人还单独构成逃保罪，并对其加重处罚。在取保候审期间再犯新罪的犯罪嫌疑人、被告人，除了撤销取保候审，进行逮捕，还要在在已宣告罪名所规定的刑罚之外加处一定的刑期。如果被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人缴纳了保证金的，在撤销取保候审时，没收其保证金。

第五篇：论我国取保候审制度的不足与完善

论我国取保候审制度的不足与完善

【内容提要】本文阐述了我国刑事法律制度中取保候审的基本内容，分析了取保候审制度在立法上的不足和执行上的偏差，并着重提出了对我国取保候审制度的八条政策建议。

【关键词】取保候审 现状分析 制度完善

【正文】

取保候审是指人民法院、人民检察院、公安机关依法责令犯罪嫌疑人或者被告人提供保证人或者交纳保证金并出具保证书，保证其不逃避或者妨碍侦查、起诉、审判并随传随到的一种强制措施。我国设立取保候审是为了保证侦查，起诉和审判活动的顺利进行，同时由于是一种非羁押性的强制措施，有利于保护当事人的合法权益，贯彻少押政策，提高诉讼的效益，减少羁押场所的负担，减轻国家的诉讼成本，具有非常重要的意义。本文试对我国职保候审制度的现状作些剖析，并提出八条完善建议。

一、我国刑事法律制度中的取保候审的基本内容

我国的相关法律、法规和司法解释，对取保候审制度的一系列问题都作了明确的规定，初步建立起了一整套具有中国

（一）我国取保候审制度的适用对象

综合《中华人民共和国刑事诉讼法》①、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及两高的司法解释②，下列8种人员可以适用取保候审：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒以上刑罚，采取取保候审，监视居住不至发生社会危险性的；应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕哺乳自己婴儿的妇女；需要逮捕而证据还不充足的被拘留人；已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的审查、起诉、审判期限内办结，需要继续查证、审查的；已提出上诉的共同犯罪的被告人，有的在一审审判期间羁押已达到或超过判刑期的；持有效护照或者其它有效证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的；一审法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力的，不能立即执行。

（二）我国取保候审制度的适用程序

《中华人民共和国刑法诉讼法》第五十条指出：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审，被逮捕的犯罪嫌疑人，其聘请的律师也可以申请取保候审（第九十六条）。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条指出③：人民法院应当在接到书面申请后七日内作出是否同意的答复。对符合职保候审条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的，人民法院应当同意，并依法办理取保候审手续；对不符合取保候审条件，不同意取保假审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。人民检察院和公安机关也有类似的规定（如《人民检察院刑事诉讼规则》第四十条④）。

（三）被取保候审人应当遵守的规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条指出：被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供。被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》指出：人民法院决定对被告人取保候审，根据案件情况，可以责令其交纳保证金。保证金仅限于现金。人民法院应当根据起诉指控犯罪的性质、情节、被告人的经济状况等因素，决定应当收取的保证金数额。另外，结合《人民检察院刑事诉讼规则》和司法实际，保证金的起点金额为人民币1000元⑤，一般上限为人民币50000元。

（四）我国取保候审制度的显著特点

取保候审是人身强制性最弱的一种强制措施。取保候审对被取保人的人身强制性既不同于拘传的强制到案，接受讯问，也不同于监视居住对犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一定限制，更不同于拘留、逮捕对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接剥夺，它对在案犯罪嫌疑人、被告人而言，是人身自由较为充分、人身强制性最弱的一种强制措施。

取保候审是法定期限最长的一种强制措施。原《刑诉法》没有对取保候审期限进行限制，存在着对犯罪嫌疑人、被告人长期取保既不结案，又不及时进行侦查、起诉、审理，变相侵犯公民的合法权利。修改后《刑诉法》规定取保候审的最长时间不得超过十二个月，虽然规定了期限，但同其它强制措施相比较，取保候审的法定期限还是最长的。

取保候审的强制措施，公检法三家均可使用。取保候审不同于拘留和逮捕的强制措施，公、检、法在办理刑事案件中，根据具体情况，经过本单位领导批准，都可以使用该项强制措施。

（五）外国类似取保候审制度建设与适用之扫瞄

1、英国保释制度的两种类别

英国现代保释制度始于1967年颁行的《人身保护令法案》⑥。依据英国法律规定，保释必须坚持三项原则：一是保护公众，二是保证证据，三是避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃。在英国，保释制度分为无条件保释和附条件保释两种。一般情况下，犯罪嫌疑人都可以获得无条件保释。如果情况发生变化，无条件保释可以变为附条件保释。附条件保释主要包括：在指定的地点居住；宵禁（通常在指定的时间、在住址内）；在某一具体的时间向警察署汇报；不直接或间接地接触控方证人；远离指定的区域或位置；上交护照；缴纳保证金；接受电子监视器的监视和毒品测试等，对于一些很严重的犯罪，不允许保释。

2、美国保释制度中的赏金猎人和保释公司

在美国建国时，西部**不安，暴力横行，民不聊生，地方和联邦政府常常对罪犯无能为力。开庭时，犯罪嫌疑人不仅拒不出庭，还在庭外玩快枪示威，使法庭形同虚设。为此，政府张榜捉拿犯罪嫌疑人，告示说：无论是死是活，谁把犯罪嫌疑人带上法庭，就可得500美元赏金，在一百多年前的美国，这可是一大笔巨款了。重赏之下，必有勇夫，于是，美国最早的一批赏金猎人脱颖而出。这一招果然有效，美国西部由此渐渐进入法制管理。

美国以前有一种说法，说美国监狱只关穷人，不关富人。于是，看准这一市场的人成立了专门给犯罪嫌疑人提供经济担保的保释公司。犯罪嫌疑人只需拿出保释金的15％，外加一些实物做抵押，就可得到保释公司的出面担保。保释公司转手将犯罪嫌疑人的实物抵押给保险公司，让保险公司提供抵押担保。在接受实物抵押后，保险公司就向法庭承诺提供5千至50万美元的保释金。一旦犯罪嫌疑人弃保逃跑，犯罪嫌疑人所抵押的实物就会被保释公司和保险公司拍卖。拍卖之后，保释公司就会出具文件，把拍卖所得，减去追捕费用、律师费用、手续费用，若有剩余，再还给犯罪嫌疑人。

3、挪威保释制度中的有条件释放

《挪威刑事诉讼法》第181条规定了一种类似于保释的“保证制度”。检察官可以决定不执行逮捕或者释放被逮捕者，前提条件是其保证在警察传唤时随传随到，并不离开指定地点。这种保证还可以附带要求嫌疑人同意遵守其他条件，如交出护照、机动车驾驶证、海员证等类似证件。这种保证或同意必须以书面形式作出。当然，此类有条件释放的前提是法律规定了被逮捕者有权要求法院对逮捕进行司法审查，以决定逮捕是否合法及必要。

4、日本保释制度的委托办法

日本刑事诉讼法中明确规定了保释制度，分为依请求准许的保释和依职权准许的保释。另外，在发生不适当延长的羁押时，除了可以依照被告人及其辩护人等的请求予以撤消外，也可以由法院依职权予以撤消，同时可以考虑准许保释。对于保释的请求，法律明文规定除非有法定的不准予的情形，均应当准许。另外，还有一种“停止执行羁押”的措施，是将被羁押者委托给其亲属、保护团体或其他的人，而停止执行羁押。

二、我国取保候审制度在立法上的或缺与不足

由于我国取保候审制度设立时间不长，1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法诉讼法》至今也未满30年，有关取保候审制度的许多问题尚处于一个摸索探求阶段，因而不可避免的存在着一些有待改进之处。

（一）取保候审仅是犯罪嫌疑人的表面权利

根据我国法律的规定，取保候审是司法机关依职权对犯罪嫌疑人或被告人采取的一种强制措施。这样定性就会产生立法上的逻辑悖论，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条和第九十六条的规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和聘请的律师有权申请取保候审。从其立法原意看，取保候审应是一种可申请的权利，但我国刑事诉讼法律制度却将它归类为一种强制措施。因而，从诉讼理论上说这显然是错误的，也是不合情理的。

（二）取保候审缺乏法律救济程序

我国《刑事诉讼法》及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，可以向司机机关申请取保候审。申请人递交了取保候审申请后，一切均由司法机关决定是否予以取保候审，且申请人又无申请复议等权利，缺乏法律救济程序，从而使得一些符合取保候审条件的人被长期羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的一个重要原因。

（三）取保候审程序留有浓厚的行政化裁决色彩

作为与案件有着直接联系的诉讼利益主体，公检法机关往往会因为涉及自身利益而影响到取保候审的作出，可以说犯罪嫌疑人、被告人是否能取保候审完全取决于公检法机关的利益取向，缺乏一定的可预期性和确定性。取保候审是公检法在单方、秘密情况下进行的，而且公检法机关的决定是终局性的，申请人不得提出异议或者再申请，有一种“一裁定局”的行政化裁决色彩。

（四）取保候审的期限与次数不明确

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八规定“取保候审最长不得超过12个月”。然而，在公检法三机关各自的相关司法解释中都扩大解释为各自都有权决定取保候审，且取保候审的期限最长不得超过12个月。这样，在公安机关执行取保候审后，到起诉阶段人民检察院认为符合取保候审条件的同样可以决定继续取保候审，期限重新计算。其后至审判阶段，人民法院依然可以根据需要决定是否第三轮的取保候审。这样,一个犯罪嫌疑人就有可能被多次执行取保候审，而取保候审时间最多可长达36个月。这显然与《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条“取保候审最长不得超过12个月”的规定相悖。同时，同一机关是否可以作出数次取保候审，法律也无明确确定。另外，如果人民检察院退回公安机关重新侦察，或者人民检察院在审判阶段要求补充侦查的，那么就有可能出现四五次之多的取保候审了。

（五）取保候审的保证方式单一

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定，取保候审的保证方式为两种，即由犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。依据立法原意，被取保候审人只能执行其中的一种保证方式，即要么提出保证人，要么交纳保证金。但在司法实践中，大多数案件采用的都是保证金制度，保证方式单一，可供当事人选择的余地几乎为零。

三、我国取保候审制度在执行上的偏差与随意

应当看到，在取保候审制度的建设上，不但相关的法律、法规有待进一步完善，就是在司法实践中也存在着不少的偏差与随意，所有这些都给司法机关公正执法与司法机关的社会公众形象带来负面影响。

（一）对被取保候审人的监督容易流于形式

犯罪嫌疑人、被告人被获准取保候审后，应该严格遵守法律规定的取保候审期间的义务，不得妨害诉讼活动的正常进行。取保候审执行机关即公安机关又要保障了被取保候审人的权利，而被取保候审人往往借公安机关无警力实施监管的情形，常常发生逃跑、毁灭或者伪造证据、串供、干扰证人作证、干扰司法机关的正常程序的进行等妨害诉讼正常进行的行为，从而导致取保候审流于形式。

（二）对弃保出逃行为处罚不严

由于各种因素，犯罪嫌疑人、被告人在抛弃取保候审后，司法机关仅是对已经收取的保证金没收了之，而对保证人也未能作出更为严厉的处罚，使得相当一部分犯罪嫌疑人、被告人置保证人、保证金于不顾，弃保逃跑，影响了正常的司法程序的进行。

（三）取保候审的频繁适用平添诉累

按照有关法律和司法解释的规定，当事人在公、检、法三机关符合办理取保候审的，三机关均可以依各自的职权重新办理取保侯审，但这样的对同一个犯罪嫌疑人、被告人不断续保方式有重复取保之嫌，增加了当事人的诉累。

（四）取保候审决定作出缺乏严肃性

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条规定：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或监视居住。”据此，公检法三机关可在不同的诉讼阶段对犯罪嫌疑人、被告人作出取保候审的决定，即使对于同一案件不同的司法机关对能否适用取保候审的认识不同，也不妨碍其中一机关作出取保候审的决定，这无疑使取保候审决定的作出带有相当的随意性，也不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第七条有关公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则。

（五）取保候审的适用条件模糊不清

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条对取保候审和监视居住这两种限制人身自由措施的强制措施，作了完全相同的规定，使取保候审与监视居住两种限制人身自由的措施有混为一谈的趋势，同时也为作出取保候审决定适用条件带来了不确实性。从理论与司法实践上说，监视居住是一种远比取保候审更加严厉的限制人身自由的强制措施，然而法律竟然将两者的适用条件放在同一条文中，令人费解。

（六）取保候审政出多门，三机关各行其事

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，公检法三机关均可对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审，但却在程序上没有规定对被取保人在各个诉讼环节如何分工配合、协同一致，以至于在实践中有公安机关取保候审后，人民检察院、人民法院不知该对被取保候审人办何种手续而不再办手续的；也有公安机关决定取保候审后，人民检察院、人民法院重新取保候审的；更有甚者，还有公安机关确定取保候审后，人民检察院不办任何手续而人民法院却又重新决定取保候审或者人民检察院重新决定取保候审而人民法院不办手续的，各部门根据各自政策而为政，各行其是，这就使得犯罪嫌疑人、被告人或被取保候审一次，或被取保候审二次甚至多次，使严肃的执法如同儿戏一般。

（七）执行机关无力执行，法律规定形同虚设

刑诉法第五十一条第二款明确规定，取保候审由公安机关执行。而现实中如果是公安部门自己取保的，由取保部门自行执行倒也顺理成章，而如果是检察院、法院取保候审的，则由公安机关的哪个部门执行却法无明文规定，公安机关也无相应对口部门，况且，公安机关维护目前社会治安尚感警力不足（现在我们可以看到许多协警在工作），若再增加取保候审执行这一块，警力将更加捉襟见肘。因此，现实中，对刑事案件，法院环节基本上不主动采用取保候审，而检察院由于对职务犯罪案件侦查的需要则往往与公安机关达成协议，由公安机关委托检察院对其取保候审的犯罪嫌疑人、被告人进行执行，也就是说，检察院取保的犯罪嫌疑人、被告人仍然由检察院自己执行了。

四、对我国取保候审制度的若干政策建议

应当说，改革开放以来，我们在立法与司法制度的建设上已经作了较大改革和完善我国的取保候审制度，应从我国的实际国情出发，借鉴国外有益做法和经验，建立符合中国国情的有特色的取保候审制度。针对我国的实际情况，笔者提出如下八条政策建议，以期进一步完善我国的取保候审制度。

（一）借鉴国外保释制度，完善我国的取保候审

他山之石，可以攻玉。早在1679年，英国的《人身保护法》就规定了请求准许保释是被羁押人一种权力。保释制度的形成有两条重要的理论基础：一是任何人均享有自由权，哪怕存在犯罪嫌疑，也应尽量保证人在社会生活中的自由。二是无罪推定原则。任何人在未经判决有罪以前都是无罪的，都应享有自由的权利。保释制度目前已为许多国家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我们完全可以采用拿来主义，吸收其中适合我国国情的精华，修改完善我国的取保候审制度，使各部门在操作中有法可依。

（二）明确取保候审适用条件，扩大取保候审适用范围

取保候审的适用条件，世界各国均采用法定主义为主，酌定主义为辅的立法原则。如英国法律规定，保释可产生于刑事诉讼的各个阶段，同时对不准保释的对象、范围作出详细、明确的规定。日本法律规定，除法定情形外，应当准许保释；此外法院可以依职权作出保释裁定。美国法律规定，对轻罪被告人，所有的司法区都适用保释，对死罪被告人均不适用保释。对非死刑、重罪被告人是否适用保释，有的司法区是由法官或者司法官酌情决定，有的州的法律明确规定不适用保释。在我国取保候审变为权利后，应当无条件地适用于一切刑事案件，任何犯罪嫌疑人、被告人在任何诉讼阶段都有权申请取保候审；除非对一些如危害国家安全的犯罪、暴力型的严重犯罪等、可能会被判处较重刑罚的被告人或取保后有可能继续犯罪、毁灭伪造证据，串供、干扰或报复证人，影响侦查和审判的，对上述情形通过列举方式予以禁止，除此之外均可以适用取保候审。

（三）增加保证方式，提高保证金额，严格保证责任

在今后《中华人民共和国刑事诉讼法》修订之际，尽可能设定包括保证书担保、保证人担保、保证金担保、保证人的保证金担保、人金混合担保等多种保证方式。在具体适用上，依据申请人的情况确实一种或者数种保证方式。

现行法规和司法解释对保证金仅做了不低于1000元的原则性规定，由于每起案件的性质、情节不同，低额保证金不足以约束被取保的人，极易发生弃保逃跑。在设定保证金下限1000元的同时，应依据当事人的情节与危害程度将保证金的数额提高到案件损害损失的二至五倍，让犯罪嫌疑人、被告人在逃跑与较大数额保证金被没收之间作出权衡，借用经济杠杆的扭力，使他们放弃逃跑的念头，不想也不敢逃跑。

现行法律对于逃跑的被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人来说，没有明确的刑事上不利后果。建议对弃保逃跑的犯罪嫌疑人可以考虑修改《刑法》脱逃罪的主体范围，将《刑法》第316条的“依法被关押的罪犯”修改为“依法被关押的或被采取强制措施的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，构成脱逃罪”，脱逃罪应与原罪并罚，打击和震慑犯罪的气焰。

（四）明确规范取保候审的期限与数次

刑事诉讼法规定，取保候审最长不得超过12个月，这12个月是指公检法三机关适用取保候审的总和期限，还是指每一家司法机关各自适用取保候审的最长期限，至今纷争不止。一种观点认为“12个月”按法律精神的理解应该是司法机关采取取保候审的最长总和期限。另一种观点认为，依照最高人民法院关于执行《刑诉法若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》取保候审的期限均应重新计算。为此，全国人大应对取保候审的期限作出规范性的解释，明确取保候审期限。另外，对取保候审的数次也应当作出必要的规定，防止“一案多保”或者“早撤晚保”，维护法律的严肃性。

（五）建立人民法院取保候审的决定权制度

公检法三机关均有权决定适用取保候审的规定，有违权力制衡的原则。严格实行决定权与执行权相分离的原则，应对我国目前的取保候审体系加以调整。取保候审决定权应统一收归由人民法院行使，人民法院决定取保是否同意，公安机关执行，检察机关有权对人民法院做出的决定以及公安机关的执行情况提出异议，实行监督，加强监督制约。

（六）建立取保候审执行机关的相应执行机构

《中华人民共和国刑事诉讼法》规定取保候审由公安机关执行，而目前公安机关内部并无与之相对应的机构设置，使法律规定流于形式。因此，尽快在公安机关内部设立专门科室，管理被取保人员，以保证其随传随到，接受审判。同时，由该机构实行对保证人的管理，使他们能自觉、忠实地履行自己的保证责任。

（七）建立取保候审救济程序

我国现行的取保候审是公检法三机关单方面决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济机制。从程序公正和诉讼文明的价值观出发，取保候审的亦应实行诉讼程序化，并允许犯罪嫌疑人、被告人对拒绝的决定寻求复议、申诉或诉讼的救济，切实维护当事人的合法权益。

（八）明确人民检察机关对取保候审执行情况的监督职责

检察机关作为法律监督机关，应当通过审查逮捕、审查起诉，接受控告申诉等环节加强对取保候审过程中存在的种种违法行为的监督，改变监督难、查处难的现状，对于其它司法机关作出的明显不当的取保候审决定应及时建议有关机关解除取保候审，对于被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间有明显违法违纪行为的应当及时决定或建议有关部门变更强制措施，对于其他司法机关在取保候审出现的违反法律和政策规定的行为应当通过法律规定的程序依法行使监督职责，以减少直至杜绝取保候审中的各种司法腐败现象的发生。

【注释】

①《中华人民共和国刑法诉讼法》, 1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议，根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定修正，自1997年1月1日起施行。

②《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》, 1998年1月19日。

③最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，1998年6月29日最高人民法院审判委员会第九百八十九次会议讨论通过。

④《人民检察院刑事诉讼规则》，1997年1月15日最高人民检察院第八届检察委员会第六十九次会议通过，1998年12月16日最高人民检察院第九届检察委员会第二十一次会议修订。

⑤《关于取保候审若干问题的规定》第五条规定，采取保证金形式取保候审的，保证金的起点数额为一千元。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于印发《关于取保候审若干问题的规定》的通知，1999年8月4日。

⑥《英国保释制度与中国少年司法制度改革——犯罪学大百科全书》，中国方正出版社202_年3月版。【参考文献】

1.《构建程序化的取保候审制度》徐美君，载《法制与社会发展》202_年第5期 2.《取保候审法律制度性质的错位》，李建明著，载陈卫东主编《保释与取保候审》，中国检察出版社202_年版

3.《从英美保释制度看我国取保候审制度存在的问题存在问题及出路汪建成》，杨雄著，载陈卫东主编《保释与取保候审》，中国检察出版社会202_年版

4.《完善我国取保候审制度的几点思考》，柯葛壮著，载《法学》202_年第6期 5.《再议取保候审制度》，张得会著，中国法院网202_年10月27日 6.《刑事诉讼法实施问题研究》，陈光中著，法制出版社202_年5月版 7.《对取保候审几个问题的认识》，杨法周、张新江著，人民检察出版社1997年12月版

8.《保释制度与取保候审》，陈卫东著，中国检察出版社202_年8月版 9.《刑事诉讼法》，［德］克劳思罗科信著，吴丽琪译，法律出版社202_年版 10.《德国刑事诉讼法典》，李昌珂著，中国政法大学出版社1998年版 11.《刑事诉讼的前沿问题》，陈瑞华著，中国人民大学出版社202_年版