第一篇：08法硕研__朱苏力__法理学

2008年秋法理学教学大纲（法律硕士）

授课老师：朱苏力 地点：电教112 时间：每周周三，9-11节

课时：54课时，平均每周3课时 授课方式：（1）教师讲授为主

（2）阅读

推荐阅读书目

费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社，1998年。

弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣译，法律出版社，2004年。苏力：《法治及其本土资源》，修订版，中国政法大学出版社，2003年。苏力：《制度是如何形成的》，增订版，北京大学出版社，2007年。波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年。

波斯纳：《法律理论的前沿》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社，2003年。

授课内容大纲

一.法学理论与法律思考

1、案例讨论：悬赏广告案

（1）职业主义（或法条主义）的分析（2）社会科学（或功能主义）的分析

2、法学理论的特点

（1）基于经验事实

（2）探索因果关系

（3）主张价值无涉

（4）了解未知与指导行动（5）关心后果与注意反馈（6）不断地修正与完善

3、法学理论的实践意义

常规案件与疑难案件（许霆案）

二.法律的功能和起源

1、案例讨论：纤夫的案例

2、功能与功能主义的含义

3、法律的功能：（1）维护权利（2）解决纠纷（3）维系和平、公共秩序与福利

4、法律的特点：（1）普遍性

（2）稳定性

（3）强制性

（4）保守性

5、法律的需求：（1）社会需求：第三方解决的优势

（2）社会条件：剩余产品；劳动分工；代理问题；共同体

三.英美法系和大陆法系和中国考量

1、法系的概念

（1）英美法系：以司法为中心（2）大陆法系：以立法为中心

2、大陆法系的制度特点

（1）形成时间短（2）对强制性的诉求（3）形式主义（4）便于法律移植

3、英美法系的制度特点

（1）逐渐形成（2）依赖法律职业

（3）弹性大

（4）不便法律移植

4、先例制度的功能与优点

（1）尊重前人智慧（2）集中当代智慧（3）累积历史智慧（4）保持反思，紧急出口 四.自由主义法理学

1、自由主义的概念（1）两种自由主义（2）自由主义的形成

2、自由主义的基本观点：

（1）自主（2）权利（3）责任

3、自由主义的优点与缺点

4、自由主义的边界

五.社群主义法理学

1、何谓社群？

2、社群主义的概念

（1）社群主义的产生背景（2）社群主义的主要观点

3、社群主义的优点

4、社群主义的问题

六.案例分析（黄碟案）

1、“黄碟案”及其争点

2、自由主义（或个体主义）的法理分析

3、社群主义的法理分析

4、最低限度的女权主义法理分析

5、教条主义及其对事实的疏忽

七．霍布斯问题与威权主义法理学

1、霍布斯问题的谱系

（1）马基雅维利：《君主论》（2）霍布斯：《利维坦》（3）韦伯：“克里斯玛”型统治

2、霍布斯问题及其意义

（1）如何建立共同体的问题

（2）先于自由主义与社群主义的前提

3、威权主义与近代中国的转型

（1）中国近代威权主义的成因（2）威权主义政党的作用与意义

八.法律与社会经济形态

1、案例讨论：秋菊打官司

2、经济基础（生产方式）与社会结构对法律的制约

（1）农耕社会（熟人社会）的法律

（2）工业社会（陌生人社会）的法律

3、社会经济变迁与法律转型

（1）以婚姻家庭法为例（2）以纠纷解决为例

九.法律与人性

1.人性问题与法律的相关性

2.基本观点

3.最新研究

4.与法律的关系

（1）司法制度（2）立法与政策

十．法律与政治、国家、政党

（3）理论

1、法律与政治的关系

2、国家的历史类型

（1）城邦（2）帝国（3）绝对主义君主国（4）传统国家（5）现代民族国家

3、中国现代民族国家与政党

（1）民族国家发生的难题（2）中国政党及其特点（3）人治到法治的问题

4、法律移植与法治的滞后

十一.法律与科技

1、案例讨论：窦娥冤

2、科学因果关系对法律的影响

3、科学因果关系对法律的限制

（1）转化为法律因果关系的困难（2）科学研究的局限性（3）法律有效率的考量

4、技术对法律的影响

（1）侦察技术与刑讯逼供（2）文书鉴定技术的影响（3）促进对因果关系的科学判断

十二.立法问题

1、何谓立法？

2、中国的立法

3、立法中的问题

（1）管还是不管：市场还是政府？

（2）多管还是少管：代理问题（3）各种政治利益平衡

（4）专业知识问题

（5）对执法的需求和对执法的监督

（6）公共关系的考量 4.自由与民主

（1）法律的自由（2）对基本自由的保护（3）自由与平等的冲突（4）自由与民主

十三.司法制度及其边界

1、裁量权之必要和不可避免

2、社会资源和成本

3、大国各地政治经济文化不平衡

4、裁判者的认知能力、技术难度与监督成本

5、最佳规制范围的确定

十四.司法与司法独立

1、何谓司法？

2、司法的功能：（1）纠纷解决（2）规则治理（3）政治功能

3、司法权：（1）概念（2）中国司法权的特点

4、司法独立：（1）为什么必须独立？

（2）法官独立还是法院独立？

（3）独立于政治还是社会？（4）司法独立的限度

5、法官问题：（1）法官的专业化与职业化（2）法官的腐败

（3）对社会问题的理解（4）个人理想和政治野心（5）监督的限度和代价

十五.公共政策与法律（案例分析）

1、仍以肖志军案为例

2、保护弱势群体的正当性――伦理的还是政治的？

3、重提法律面前人人平等

4、举证责任倒置的初衷与实际后果

5、制度建设？抑或道德竞赛或展示？

第二篇：法理学(朱苏力)讲义大纲

第一讲 何为法律

视频1、2

一、制定法

二、习惯法

三、法理与情理

四、自然法

五、权限内的裁量

六、定义之争

第二讲 法律的功能及特点

视频3、4

一、功能

二、法律的功能

三、法律的特点

四、后果主义

第三讲

法理学问题（法律起源于复仇）

视频5、6一、三种规则遵守方式

二、复仇

三、复仇的弱点？

四、复仇弱点之校正

五、制度化的复仇

六、法律的发生

第四讲

法律的起源（视频7、8

一、前提条件

1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工？

二、新问题

1.代理问题 2.信息问题

3.意识形态问题

第五讲

法系问题

视频9、10

一、法系作为法理学问题

二、英美法系与大陆法系特点

三、大陆法系的制度优点

四、英美法系的制度优点

五、中国在法系上的制度选择

第六讲

自由主义（个体主义）

视频11、12

一、基本观点

二、自由主义的多种形态

三、法治

四、自由：消极与积极

五、自由的限度

第七讲

自由主义（个体主义）

视频13、14

一、基本观点

二、自由主义的多种形态

三、法治

四、自由：消极与积极

五、自由的限

第八讲

自由主义（个体主义）

视频15、16

一、针对的问题（背景）

二、什么是社群

三、主要观点与主张

四、社群主义的理论困境

五、社群主义法学的实践难题

六、中国的社群主义问题

第九讲

利维坦法理学

视频17、18

一、问题

二、被遗忘的利维坦

三、现代民族国家的利维坦问题

四、人治到法治

五、法理学 中国的经验

第十讲

利维坦问题

视频19、20

三、民族国家建立过程中的利维坦问题

四、利维坦之后（从人治到法治）魅力型政治 传统型政治 法理型政治

五、经验总结（利维坦法理学）

第十一讲

职业主义法理学

视频21、22

一、职业

二、职业主义及其发生

三、核心主张

1.法律的治理

2.司法独立

3.法律形式主义

4.法律论证及推理

第十二讲

法律与经济（以传统农业社会为例）

视频23、24

一、概述

二、传统农业社会的经济与社会组织

三、制度需求

四、法律制度供给

五、儒家思想（意识形态）作为制度

六、弱点

第十三讲

现代化与法治

视频25、26

一、现代化 1.经济发展

2.人的解放（社会结构的变化）

二、制度需求 1.防止各种机会主义 2.管理各类新问题 3.立法、执法、司法的变化 4.职业伦理

三、政府的法治 1.大政府 2.控制权力 3.防止腐败 4.知识与信息

第十四讲

法治与空间

视频27、28

一、空间问题

二、大国与小国 1.古希腊 罗马

2.现代欧洲 3.美国

三、中国作为大国 1.政治 2.经济 3.文化

四、农村与城市（发展不平衡）

第十五讲

法律与时间

视频29、30

一、法律中的时间变量 核心是预期的成本问题

二、法律不溯及既往 刑法、民事经济法律

三、法治中的时间维度 稳定 现状的神圣化 革命、改革与时间

四、中国法治中的时间问题 1.时代问题

2.理论逻辑的实践逻辑 3.社会心态调整 4.空间问题的

第十六讲

法律的人性基础

视频31、32

一、人性基础 意义，人性的含义

二、人性的基本假定 1.理性人 2.有限认知能力 3.常人标准

三、经验考量 1.法律中的经验传统 2.早期研究 3.社会生物学发现

四、社会生物学的法律制度启示

第十七讲

法律与科技

视频33、34

一、法律为什么关心科技

二、科学对法律的影响

三、法律限制科学因果关系

四、技术对法律的影响

五、法律的因果关系

第十八讲

法律、国家、政治视频35、36

一、什么是政治 1.政治

2.国家 3.政党政治

二、革命时期的法律与政治 1.革命 2.建国 3.转型

三、常规时期的法律与政治 1.宪政 2.经济建设 3.管理公共事物 4.民生与福利

第十九讲

司法的边界

视频37、38

一、校正正义为司法 1.分配正义（立法）2.校正正义（司法）3.司法的特点

二、司法的社会制约 1.政府的资源 2.信息获得的难易 3.交通与人员流动

三、制度供给与纠纷者的特点 纠纷者、政府、解决纠纷者

外在性问题、收费问题提

四、原则

1.重大 2.有利于非正式制度 3.正式与非正式制度的一致性

第二十讲

司法独立问题

视频39、40

一、两种司法独立 宪政的、司法的

防范政党用胡萝卜和大棒两种方式来影响司法独立

二、司法为什么独立 1.孟德斯鸠 2.联邦党人 3.比较制度能力

司法独立是因为相对于检察、公安而言它实力最弱，只能保证它的独立。

三、司法独立与专业化、民主化 1.与专业化 2.与民主化

四、司法的自我约束和限度。

与时俱进也应当保持制度稳定性。中国大量的纠纷是在派出所解决的。

第二十一讲

法律解释与判断

视频41、42

一、为什么及何为法律解释

二、文义解释

字面解释、特殊文义解释

三、法意解释 原意解释 目的解释

四、体系解释 语境解释

五、解释规则问题

六、重要的是判断 先判断后解释 关于后果

第二十二讲

法治意识形态

视频43、44

一、中国传统法治意识形态 先秦

秦 汉

二、当代法治意识形态构建 1.法治乌托邦

2.法律万能

3.司法是正义最后一道防线 4.实现正义哪怕天塌下来 5.法律必须信仰

三、功过及对我们的期待

第三篇：朱苏力法理学上课实况

第一讲 何为法律

法理学这门课还是比较难的，我在给大家上课的时候也是忐忑不安的，害怕自己给大家讲的太浅或者说讲的太一般，我们这个课在理论上有64个课时，每周上两次课，每次课是两节课的时间，所以这个课时量跟你们学的其他的专业课相比较还是比较大的。其实这个课程呢是不适合采用教科书的，当然不用教科书有好处也有弊端，好处在什么地方呢？我们知道我们现在的学习已经不在是仅仅应付考试而学习的，最终来讲是我们要通过学习来掌握法律，对法律问题的思考，提高我们解决问题分析问题的能力，但是不好在什么地方呢？将来你们要去考统一司法考试的时候，你可能得重新去准备，不过反正到时候要考统一司法考试你也还是得去准备的，因为目前各个学校所教的法理都是不一样的，现在每个学校都试图把自己学校的法理提升下，那么在统一司法考试中事实上很所都是教条，而我们学法律最重要就是要注意就是说在法学里面很多问题其实是没有结论的，而统一司法考试是说所有的问题都是有结论的，法律问题有一个合乎情理的问题，但是没有绝对意义上的对错的问题。你好比你说我杀了人，判无期可以，难道判死缓就不行了吗？在假如我贪污了，判我十年是对了，但是判九年呢？就错了吗？该对我进行罚款，罚一百就对了，罚九十就错了吗？法律其实本身就不是那么精确的，只不过是许多法学家要未造成很精确。为什么呢？很简单就是要骗人，要欺骗很多的普通的善良的老百姓，不然怎么去收费呢？我们在学习法学的时候既要热爱他，又要嘲笑他，你们做事情的时候一定要认真，但是也要及时的反过来思考下这个东西真的是这么一回事吗？（领导让职员加班连续加工2天，并且加班时间过长，职工之后反抗结果被算成旷工外加扣奖金），我们看下我们劳动合同法上的一些规定。你们在学习的过程中要学会去培养这样的一种能力，那么就可以达到深入浅出，那么对自身也算是一种提高。

帕斯卡尔，是十五世纪、十六世纪著名的哲学家，同时他也是一个天主教徒，还是著名的数学家，是最早对统计概率的研究者，他论证信仰上帝的一种论证方式就是用概率理论来说的，就是说一个人不信上帝有什么好处，不信上帝有什么坏处，就是说上帝万一存在呢，那我们不信那不是自然要倒霉了么，因此为了保险起见还是要去相信上帝的。他讲的就是敢嘲笑哲学者方为真哲学家，那么对待学术也是要如此，尤其是法理。法理不是关系具体的法条怎么适用的，关系到这些法条这些法律制度这些规则这些原则这些概念，是怎么发生的，他们背后到底起着什么作用，整体的法律起什么作用。因此最重要的是通过学法理，去培养自己一种理论思考的能力，并不仅仅是逻辑思考的问题，对问题总体的把握，对政治的把握，对经济、对社会的把握，注意并不是说你们一定要去学政治学、经济学、社会学或者说是学 1 其他的学科，而是指你有基本的把你平常生活当中获得的关于政治、经济、文化等等各方面的东西都可以把他们变成你法学家思考的一个精神，因为法律固然是社会当中一个重要的制度之一，最重要的机制之一，但他一定是在一个社会的政治、经济、文化等各个方面的共同协调下去起作用的，因此千万不能把法律看作是绝对的，不能把法律至上看成是老师至上，或者是法学家至上，变成了这个法律人至上，这个就错了，你需要对自己的学业自己的工作自己的学术有一种最高的关切，但是在思考整个中国问题的时候却不是把他放在第一位的，而是用你的立场你的知识为这个社会的利益，社会的福利，而不是说因为我喜欢这个学科，我在学这个学科，那么这样以来就跟地方保护主义没什么区别了，大家想想看是不是这样。地方保护主义就是说我这个地方是最重要的，因此其他地方都是不重要的，所以要对这个地方进行保护，所以大家一定要在学习法律的过程当中获得一个对自己本学科自己能力，对自己本学科的借鉴性要有适度的理解。如果说法学这个制度化，任何制度职能解决一些问题，法学、法理学职能解决一些问题，整个法学也职能解决社会当中的一部分问题，我们在学习的过程中一定要从情理上去理解对方。所以这是为什么我们讲法理学他是不适合用教材的原因。那么有没有什么推荐的书呢？大家有空的时候可以去看看这方面的一些闲书。

那么现在在整个法理学的大框架下如果不按照他的要求去讲，那自然也是贻害我们同学的，人家都在考研、考司考，你上课没教材我听着也蛮有意思的，结果到了考试的时候发现原来并不是那么回事，那不是出问题了么。那么其中我们要做一次作业，作为考核平时成绩的依据。

第一讲：何为法律

我们讲研究对象，研究方法。那么这个研究对象其实就是唬弄大家的，什么是研究对象？就是研究法律？什么是法律？那么这个就说不清楚了，所以我们今天就先来看什么是法律。这个问题可能大家都非常清楚。但是我们现在从法理学的角度来讨论他，一般大家对于法律的定义，可能从第一个学期开始，就知道法律是由国家强制力保证的，上升为国家意志的统治阶级的意志。事实上很多的教科书都是这么写的，这是一个学术的哲学意义上的概念或者定义，主要有几个部分统治阶级的命令、统治阶级意志的体现，但是我们等下要来解释什么是统治阶级，但是法律是以国家意志表现的，就是说他虽然是统治阶级的意志但是往往是一个国家的命令，一个国家的法律，不是阶级的法律，不是一个占主导地位的群体观点，即使这个主导群体的观点获得了胜利但是他也必须经过立法的方式变成国家的意志，并且法律还是以国家的强制力作为最后的支撑的，并不是说所有的法律都是靠暴力来支撑的，但是他一定要靠暴力作为最后的支撑，所以有的时候大家学完法律以后都是以为是论证，论证的确可 以说服一部分人，在一些问题当中说服一些人，但是论证不能说服多有的人。如果我想杀人，你光是给我论证的话，我不可能停止杀人。你只有把我抓起来，用暴力了吧，然后把我关起来或者枪毙了，我才能不去做这个事情，因此我们在学法律的时候，特别是在现在这个社会越来越强调文明执法，到最后忘记了法律实际上是以暴力作为最后的支撑的，只不过他往往不以暴力出现，表现出了文明、启蒙等等，但是最终一定是以暴力作为支撑的，没有这个暴力作为支撑实际上是不行的，并不是说法院给你一个判决就可以了，法院的这个判决必须有人去执行，我们知道法院里面有个执行局，执行局的地位要比一般的庭的位置要高一些的，这是为什么？其实我们可以看这个往往是我们在学完法律以后容易忘记的，因为觉得都已经是学术了，以为和数学一样的，其实是不一样的，这是在哲学意味上对法律的定义。

我觉得这是不好用的，我们在做任何事情的时候除了要有一个哲学定义之外，我们还会试图去找一个操作的定义。操作定义是什么呢？就是从经验层面比较好去把握的，比方说我们刚才讲到的什么叫国家意志？什么叫统治阶级？这个都不太好定义，那么操作定义是什么呢？简单的说就是由国家权力机关制订的，由法院适用的，司法机关实际执行的规则或者社会规范，这个我们就比较容易明白。我们知道什么是国家权力机关，或者说国家立法机关，我们的人大是最高权力机关，不光是立法机关，我们不要用西方的这样的一种概念来套。在西方国会是立法机关，但是国会不是权力机关，中国的人大是权力机关，至少在我们的宪法中是这样写的，在实践中我们也是努力这么去做，权力机关制订法院适用，执法机关和行政机关实际遵循的，或者说是应当实际遵循或者执行的这些规则或者社会规范。在这个定义里面还是要继续来细分下，也就是说使我们更能够在经验层面上去把握，所以我们强调我们的法学理论不要走到哲学领域去，哲学这个东西太玄，有的时候我们很难去把握，一定要在经验层面上去理解他，所以我们这个课不仅仅是教学大家怎么去了解法律，而且要教大家怎么去思考，怎么去研究问题。那么这个操作定义还可以细分下，一个就是狭义的立法机关，根据权限和程序制订的，那就是全国人大，制订于颁布的以文字或者其他符号表现的，一般性的行为规则。那为什么要用文字或者其他符号，大家注意有很多时候并不一定是用文字形式表现的，我们看那个交通警示牌，就像不能停车画一个叉，其实那就是法律，告知作为一个规则。比如有一个禁止吸烟的符号，并不是说一定是直接写上禁止吸烟，他可以以各种符号表示出来，但是他的一般性的行为规制，兼容，普遍性的，不是针对特定的行为特定的事件做出来的规制。但是这一点实际上也开始受到挑战，因为按照一般传统的法制原则，立法机关是不能够针对个别人个别事件制定法律的，因为这样制订出来的法律很容易被滥用，但是事实上我们现在越来越多这样的法律，每个国家都有这样特定的法律。比方说四万亿的投资 的问题，比方说奥巴马的七千乙美元的救世计划，这些都是法律，都是要送到国会去的，但是他们都是针对特定的事件的。在比方说我们国家关于申办奥运会实际上是制定了很多的法律针对奥运会，成立了专门的机构、人员。关于世博会，汶川地震实际上也是制订了很多的规则，所以这个传统的定义实际上在我们今天都在受到挑战，但是我们现在还没到针对一个特定的人去制订一个规则，但是是不是可以针对一个比较大的时间而且持续的时间又比较长能不能制订一个法律呢？所以这就变成了一个问题，但是一般来讲还是强调是一般性的规则不能针对特定的人特定的事制订规则，尤其不能制订惩罚性的规则。那么谁是立法机关呢？那么这又是一个问题。立法机关分为全国人大、地方各级人大、较大的市、省级人大等等来制订法律或者法规，这是纯粹是立法机关的，还有就是包括其他有权力的机关，按照他的权限来程序来制订的一些规定，那么我们可以看到国务院、国务院各部委，证监会、保监会等等，各级市人民政府都是可以制订一些规定，这就挑战了我们一直，可能今天大家都理所当然的三权分立的观点，实际上现在的立法是一个普遍性的东西，并不是立法机关。世界各国都是，奥巴马要发布一个什么东西，他就是行政命令，他就是法律。美国要同中国签订八一七公报或者是中美联合公报，联合申明，他也是法律并且是有约束力的，这是总统的外交权的体现。因此实际上讲什么是法律的时候现在严格说来是立法机关，我们现在还把他们分成法律、行政法规、地方规章等等，其实在真正实践生活当中去看的时候，比方说我们要去当律师或者是做法官，在适用法律的时候我们都是要去注意的，都必须要这个问题弄清楚，有的人说这个东西没什么弄清楚但是有一个法律位阶，什么宪法高于法律，法律高于行政规章，行政规章又高于地方政府的地方规章，这仅仅是一个简单的公式，一般原则是如此但是在实际分析的时候从来都不是如此，在实际当中并不是说宪法当中的东西总是比刑法里面的要强，比方说宪法里面讲五讲四美三热爱，他一定比刑法里面的过失罪更强有力吗？我看从来没有人因为没有五讲四美三热爱，你骂人了就把你抓了，不是这样子的，所以大家在思考问题的时候，你好像都挺懂的，但是运用到实际生活当中要不断用实践生活，日常生活中的东西去应证你在法律教科书上学到的东西，这样才能培养你们的批判能力，但是这里的批判能力不是说向愤青那样子的，愤青不是一种批判而是只要你说好我就说不好，只要你说不好我就觉得好，不管你觉得周杰伦怎么好怎么不好，反正我都喜欢。只要是赵本山和大冬红的，我就觉得赵本山很差，只要赵本山很差的时候我都觉得山寨版的什么都好，那就叫愤青。真正的批判是任何时候都是拿生活当中的事件同别人告诉我的，教科书上讲的，主流上大家都赞同的来做一个验证，把他推翻或者肯定，主要是要思考为什么是这样的，他的边界或者他的道理是怎么样的，或者说原来那个结论是不是应当要进行修改，要怎么去修改，其实在这 个过程当中就是培养一种自己的知识而不是书本的知识，每一个人在生活当中所学到的知识都是过去的知识，不是属于你们未来的知识，因此你们还是要去注意这方面的。

其他由权力机关制订的在他权限内制订的规制，我们将行政机关和地方的人大。在英美法当中还存在法官造法这样的现象，在英美法当中绝大部分法律都是法官创造的，至于像英美法的刑法、侵权、合同、不动产、代理等等主要的法律，都是法官在实践当中创造的，包括美国的宪法，看起来有一个宪法文本，但是真正的宪法实际使用的宪法是美国法官创造的，因为他都是通过解释不断的用文字作解释，比方说一个人，那么这个家伙到底是不是人，是不是法律定义上的人，法官通过慢慢的解释，从刚开始的不承认因为他长的不像这个白人所以不能把他算作是人，后来人的概念扩大了我们慢慢把他纳入进来，黑人也就成了人，在美国宪法当中最早的时候是规定黑人是不享有公民的权利的，美国的女性也是不享有公民的权利的，虽然她们会得到一些保护，就是通过这样一次次的事件人的概念初步的扩大或者逐步缩小，对什么是正当程序。正当程序并不是我们所想象的某一种做法都是正当的，而是说在这一次事件当中是不是正当，那么慢慢的总结出一些规制，有的时候又扩大一点对这个公民权利看起来是保护公民权利实际上是妨碍了另一部分公民的权利，那么会对他进行一定的收缩。比方我们原先的刑法当中认为打击犯罪的范围太大了那就就不断的进行收缩（反革命罪），随着时代的变化他会提出一些新的问题，比方说美国的宪法当中规定不能刑讯逼供获得证据不能强迫指证其罪，可是911来了怎么办？美国最著名的自由派也就是反对刑讯逼供的都在讨论这个问题，虽然宪法是说不能刑讯逼供指证其罪但是如果我们不对他们进行定罪那么能不能够进行逼供呢？那么他们说是可以的，不能逼供取证定罪，但是宪法当中没有说不能刑讯呀，刑讯获得的证据不能作为证据，那我们不作证据就可以了。美国前段时间不是要释放一些人么在关塔那摩基地关了很长时间也刑讯逼供完了获得了证据，但是你也不能够把他关在美国的监狱里面他又不是美国人也不能在美国释放，因此怎么办。正是因为他不是美国公民他不享有美国宪法上规定的这些权利。那么每一个在新的事件出来都会根据社会的需要保护整个社会的利益，权衡其中的利益。所以法官在这些事件当中起着重要的作用。法官造法但是他并不是仅仅针对本案作出的判决，尤其是在英美法过程当中如果他一旦是作出了一个判决决定以后往往会影响人们对以后这类案件的警示，这个大家可能都知道要遵行先例，本法院要遵循本法院之前的判决，同级法院相互参考，下级法院要遵行上级法院的判决，这个制度我们以后在给大家详细的讲解。因此法院的判决会对此后的同类案件产生影响，这是在英美法律制度但中明确规定的遵行先例制度。那么在大陆法系国家在中国有没有这样的规定，也是有的，在许霆案件判决完以后有人就利用这个案件的判决为自己过去的曾经判了 比较重的案件进行翻案，实际上虽然我们在法律上不承认有先例作用，但是在实际操作过程中是存在先例作用的，除非你可以做到把信息隔断。就像两家孩子考试都不及格，这家的孩子回到家以后父亲给了一巴掌，不给看电视不给吃零食，还要罚做作业；另外一家也是不及格回到家以后就哭了，那父母看到也心痛不但不责罚还加以安慰。对于这两个家庭来说这样的处理方式其实都是公平的，但是当这两个人走到一起谈到这件事情的时候，进行信息的交换，那么这样一来第一家的孩子就开始抱怨你看人家的爸妈多好我的爸妈就知道打我罚我。那么在中国事实上有很多都是受到法官的判决影响的事例，比方说泸州二奶继承案，就是有一个男子在临死之前把自己的部分财产（夫妻共有财产）作为馈赠，赠与给了自己的二奶，大家不要以为二奶都是坏人，其实也是存在二奶比大奶好的这样的情况，从个人的角度来讲二奶并不都是坏人，但是从社会的角度来讲二奶破坏家庭，但是从个人的品行来看这个二奶应该还是不错的，在死者临死前的几个月大奶都没有去照看这个人，都是二奶在料理在照顾，那么作为一个人来讲应该说这个二奶绝对不是一个坏人，但是作为一个案件这个案件是可以调解也可以判决的，那么最后这个案件是判决的。在这个案件之后，我们在近几年大家有没有看到有二奶起诉的案件，那么是没有的，为什么没有呢？因为有了这个案件的判决其他的二奶在遇到这样的事件她们也会想可能全社会都会如此，所以也就不会在去起诉，这样一来社会就规范了。当然可能下次还会以其他的方式出现，或者事先就处理好不必等到临死的时候在进行遗赠。平时的时候就偷偷塞格小红包给他，把什么东西都变成现金给了，那就是另外一回事。因此法官的判决都是具有普遍性的。

那么一般说来在我们大陆法系的法理当中判决书不是法律，判决书只是一次性适用的，而法律一定是具有普遍性可以多次适用的，那么这是制定法。

我们在来看习惯法。习惯是基于或大或小的这么一个区域内的社会共识形成的人们必须遵守的社会规范，这还是比较重要的一点，他可以形成变成文字但也不是必须是以文字形式表现出来，现在已经开始越来越多的形成文字，从清末的时候民俗习惯调查的时候已经把一部分用文字规范表达出来，今天也是如此。但是违反了这些习惯就改变了权利义务关系，因此可以说习惯是极为重要的，习惯不等同于道德，习惯其实就是一条规则必须遵守是不讲道理的。道理是有的但是是被遗忘的，或者当初最早的时候人们制订这个规制的时候大家都认同其中的道理也说不清楚，或者想说清楚的时候也没有这个能力去表达，这个实际上背后就是法理和情理的问题，这个我们之后在讲。实际上很多制定法就是习惯法的确认，比方说杀人偿命、借债还钱，每个国家的法律至少在废除死刑之前都是有这样的规定，但是这些规定是真正在制定法出现后变成法律的吗？不是，实际上最早就是一个习惯，这是大家多达成的 共识，借债还钱，杀人者死而且不论你是故意还是过失，在我们现在看来我不小心杀死了你和我故意把你杀了是不一样的，但是根据最早的习惯实际上只要你杀人了就需要负严格的责任，而且随着现在整个社会制定法越来越多的时候也并不可以取代习惯法，我们对制定法的许多理解或者是适用实际上都是自觉不自觉的把习惯的因素带进去，比方说我今天说讲的人包括男人和女人，大人小孩都是，但是在人类历史上很长时间都不是这么样的，中国传统人和名字不一样，在美国宪法制订的时候美国的黑人就不是人，在古希腊的时候妇女就不是人，奴隶就不是人，小孩就不是人，人的概念实际上是社会习惯性的对人的定义改变了以后促使法律当中人的概念就发生了变化，比方说我们讲盗窃数额特别巨大，犯罪情节特别严重，或者犯罪情节比较轻，其实这些都是靠习惯去解释的，在三十年前贪污一万元那是行为极其恶劣的，那在现在贪污一万元基本上算是廉洁，那么这是怎么改变的？就是习惯，这个习惯是来自于社会生活来界定的。

习惯往往是非常琐细的，但是对于解决具体问题是非常重要的。实际上在法律上是把很多正是的法律给替代掉的，比方说在农村现在的婚姻法关于婚姻家庭继承和赡养的问题都是说子女有赡养父母的义务，但是到农村去看女儿是从来不承担赡养父母的义务，遗产继承的时候几乎也没有女儿来要求要继承财产的，那么这个法律已经被制订出来几十年了但是实际上在中国农村就是实行不了，这个习惯完全把法律替代掉了，这是很简单的一个例子，而且这样的例子还很多。比方说子女有平等的遗产继承权，这个看清来已经是非常清楚了把，但是在实际生活中我们刚才也讲到已经把女儿排除出去了，现在有一幢房子有三间，有三个儿子怎么去继承，还有其中的家具要怎么去继承，我们在城里的人可能会说把他都变换成货币再由三个儿子继承，但是在农村就是靠许多的习惯来继承，比方这个房子有三间，那么老大往往是东边的第一间然后依次排下去，在这个时候不管东边的房子好还是西边的房子好，老大都是得拿东边的，所有的家庭一般都是这么处理的，哪个父母亲或者子女不是按照这个方式处理就会很麻烦会引来很多的争议。比方说大儿子继承的是家里的衣柜，不可能说家里为了能公平的继承有几个儿子就买几个衣柜，那二儿子就职能继承桌子。这些问题说不定哪些我们当中有人去做法官就有可能会遇到这样的问题，这就是习惯，那你说老三呢？那老三职能继承家里的那几把椅子，因为你不可能做到真正的平均分配，法律条文上非常清楚的东西到了实际生活中都会变得非常的含糊，所以说基层法官的难就是难在这些地方，当二审法院的法官就会相对容易一些，一审法官就必须面对这样的事情还必须得去处理好，不能把他换算成价值，这样一来成本太高，还需要一个评估师来对家庭的财产进行评估，你请那么一个人来进行评估，估计一天下来家里的财产都进到评估师口袋里去了，由评估师来继承遗产了，因此在农村处理一些法律问题必须找到一些简单的规则，这就是习惯你在背后甚至不讲道理，甚至有明显的差别但是都不管因为这是事先确定的。在农村有很多这样的习惯，比方农民家盖房子，两家紧挨着的我就借着你的墙盖了我的房子，那你的房子是先盖的，但是你现在要拆房子了但是按照习惯是不能把共用的那堵墙给拆了的，这就是一种习惯，这是为什么呢？这堵墙对你来说已经没有用了，但是对我来说还是有用的，不管你认为有没有价值都是不能拆的，哪怕是我借着你的墙你也不能拆，其实在这个背后还是蕴含着经济学的道理的。一个聪明的法官尤其是在中国社会变动的当中，要去处理很多问题的时候就必须要先了解这些规则，对于解决具体问题是非常重要的，因为制定法不可能那么细致不可能适应全国的情况。那么除了制定法、习惯还有就是情理和法理，但是情理和法理实际上是一个东西，情理是老百姓的话法理是从法律上来讲的，但不是说某个法学家讲的就是法理，其实法理就是把生活当中的规则讲清楚，这个就是法理。比方说我们刚才讲到的这个房子为什么不能拆墙，尽管这堵墙是我盖的你只是搭在我的墙上，为什么我不能拆？因为我拆了以后对我来说也是没有价值的，也不能增加你的财富反而对我来说是很有价值的，在一个农业社会当中经济发展水平不高，你的垃圾可能是我的财富，因此这样的做法对于低碳经济是非常有用的。一个东西在毁掉的时候是没有价值的，但是保留下来还是有一点价值的，这个时候就要做到物尽其用，但是这个时候大家可能会说这样以来产权不明确，私有财产受到侵犯，但是大家想下在农民当中只要大家形成这样的规则，可能这辈子我是占了你一点便宜但是可能将来就是你的孩子占我的孩子的便宜，他是世世代代长期交往的，就像我们平常同学之间一起外出，一起做个公交车的时候我帮你买了一张车票，你硬是要给我两块钱，我说不用不用，但是你不能每次都是这样的，下次你可能就自己买了的，你不可能说你在车站看到一个人少了两块钱买不到车票你随便给他两块钱让他去做公交车，我想很少有会去做这样的事情，为什么？为什么和同学和朋友出去的时候你会先主动掏钱帮他买呢？因为你们之间有一个长期的关系，并不是说你期待他回报但是这个是相互之间的，把这个道理讲清楚其实就是法理。比方说在农村结婚是有彩礼的，那么万一这两人分手了这彩礼的钱还要不要还呢？我们国家的法律是认为是不能够归还的，因为这是你自愿赠与的，为什么不承认就是这个彩礼呢？主要就是怕会和买卖婚姻扯上关系，但是不是买卖呢？也不是，其实在合同法上更是相当于定金，定金是可以反悔的。在传统社会当中一般说清楚了双方都是在等着结婚的，因为那个时候没有太多的选择，这是基本上但是万一出现了万一还是有可能出现婚姻不成立，但是现在社会比方说在我给你钱以后，在这个时间里面你可能遇到其他的异性，发现原来那个不适合自己可能立马就分手了，可是由于这个存在了我首先要保护这个关系，这个彩礼其实就相当于你要让 那个女的等你结婚的成本，我们知道在农村女子一般很早就结婚了，你要让我心甘情愿的等首先就要给我保障，因此在农村一般是这样的：如果是男方拒绝女方这钱是不能够退还的，如果是女方先拒绝那至少是要退还相当一部分的。虽然看起来像是买卖婚姻但是实际上并不是这样的，并不是买卖婚姻而是随着社会的选择权越来越多、自由流动越来越多交往的对象也越来越多，我们的社会又鼓励自由恋爱，自由婚姻这样的做法实际上是有好处的，因此把道理讲清楚了有助于我们对习惯的理解，我们就可以理解在法律上对这个彩礼是界定错了的。彩礼的馈赠是有特定的对象，并不是随便乱选的，那么我们对这个问题的理解就需要借助法理。

第四篇：朱苏力：当代中国法理学的谱系及不足

各位同学、各位老师，大家好！很高兴第一次踏进美丽的西南政法大学校园。今天要讲的问题是，中国当代法理学基本上是自由主义。但中国当代法理学对自由主义的理解有重大不足，包括在座很多同学在法理问题上基本都接受的是自由主义。我将运用一些材料，加上自己的分析，并结合大家都很熟悉的案件，阐述我的命题：中国的自由主义是有不足，有缺陷的。这个案件就是去年发生在陕西的“黄碟”事件。

去年8月18号晚，大概10点钟左右，延安市宝塔区——大家注意，我在讲这些事实时，几乎每个词将来演讲中都会去仔细分析的，这是分析法律的很重要的一个方面，就是你写作的时候一定要清楚，你下面要说什么——宝塔区公安分局万花派出所民警接到群众电话举报，称张某两人在宝塔区万花村的一个诊所（诊所面对一条大街，紧邻着一排房屋，诊所有两个商业门面，其中一间放着一张床）。二人在那播放黄碟，于是民警身着警服，但是未带警衔，前去查看。民警从后面窗户上看见的确有人看黄碟，就敲门进去，在查处并扣压黄碟和电视机过程中发生了一些冲突。两天后，陕西《华商报》第一次报道了这一事件，题目非常中性,《家中看黄碟，民警上门查》，但马上引起了媒体全面、广泛的关注。经过种种曲折，在媒体和学界的巨大压力下，尽管宝塔区公安分局试图以各种方式“抵抗”，但最终以全面失败而告终。2001年最后一天，这一事件有了最后结果，当地警方与当事人及有关部门达成协议，由警方向当事人赔礼道歉，有关部门向当事人一次性赔偿29137元，并对该案件的有关责任人进行了处理，一名警察被清除出公安队伍。案件情况大致说到这里。

在媒体和学界的“合谋”下，这一事件从一开始就被界定为公权与私权的冲突，公权力与个人隐私的冲突，据我们从各种媒体看到的观点来说，是一边倒的，用一句话概括：政府无权干预诸如夫妻在自己家看黄碟这种私人事务。我基本上同意这个原则，而且鉴于中国长期流行的政府对公民生活管的过多、过严、过宽的现象，我觉得提出这个原则是很有针对性的，对中国社会制度转型是非常必要的。但是我们要注意在讨论这一事件时——这与讨论上述原则是两回事——我们将来的法律人要非常注意，讨论事件应该抽象为原则来（认识），很对，但处理事件时一定要了解事件，（大家注意，我讲的是事件，而不是案件，它还没有构成一个案件）因此，我们要认真讨论这个事件的事实，进行认真梳理，我觉得到目前为止，对这个事件基本上没有做到这一点。我将根据双方都承认的，包括报道的这些事实，对它做一个分析。

这个案件有两个基本之点，从法律上来看，第一，鉴于当时的情况，警察有没有权力去干预此事件。（回答）基本上是没有，但我要论证的是“有”；第二个问题，如果警察有权力干预，（他们的行为）是否符合正当的法律程序。这是两个问题，但我现在将两个问题放在一起，我今天只讨论第一个问题，因为后面一个问题我们对事实是不清楚的，警察究竟怎么干预的，双方各执一词，不太清楚。我们讲的问题就是：警察有无权力干预张氏夫妇在家看黄碟。我会坚持一贯多视角的分析方法，把众多的法理学派的观点与对事件的分析结合起来。

首先，我想用自由主义思路分析，叫做自由主义或者是个人主义的法理分析。我们从上面所有媒体评论中，可看到这一观点：国家无权干预私人事务，公权不能干预私权。、这种分析认定这一事件的基本事实是：一方是一般的个人，（这里虽然是夫妻俩，但是因为夫妻在这里都是作为单个的个人，并且他们有特殊的关系，可以视为两个利益上的个人）而另一方是国家。按照自由主义或者个人主义的观点，个人的生命、自由、财产权利至高无上，国家应该保护公民的生命、自由和财产三种最基本的权利。但是，前提是这种个人权利的行使不侵犯、干扰其他人行使同样的权利。但是，实际上古典的自由主义不是这样说的。古典自由主义对待不同的问题，（答案）是有分别的。比如说，尤其是看“黄碟”，涉及到性和家庭的问题，古典自由主义认为是可以干预的。比方说康德，一个典型的自由主义者，以后我们还要讲其他人，他就认为私生子不应当保留，但是在今天几乎所有的社会，哪怕不是一个自由主义的国家，它也会保护私生子。康德为什么说私生子不能保留呢？他说，私生子是偷偷摸摸的进入这个社会的，他没有得到一个合法的权利进入这个社会，因此国家不保护他是天经地义的。你们可以看到自由主义对性、家庭、婚姻问题上，它的立场是不一样的。因此我们今天所讲的自由主义实际上是美国60年代以后，由于性解放，法律上的性革命引发的。比如65年和73年的案件第一个案件，既65年发生的一个关于夫妻间是否可以购买避孕用品的案件，当时购买避孕用品是要受到惩罚的。对此案，美国最高法院推翻了（以前的判例更为准确）法律，认定了隐私权；73年，再一次扩展了隐私权的保护范围。可以看出我们谈的自由主义基本上采取这一立场，就是说，在个人的性、婚姻、家庭，或者包括自己个人的阅读问题上不应当受到国家的干预。人们把这些个人的性、隐私或者阅读色情作品的偏好加入到古典自由主义对自由的定义当中，（可见）自由的概念其实并不是从来不扩张的，它是不断有新的内容加入。从这种观点上看，在这一事件中，警方侵犯了几种利益。第一，个人看黄碟的偏好。我喜欢看黄碟，别人来干预我，这就是干预了我的偏好，你有你的偏好，你愿意看古龙、金庸，我就愿意看色情（作品）。（笑声）第二，干预了私人住宅不受非法侵犯的权利。注意，不是说不受侵犯。道理很简单，我要用你的房子作堡垒，你不让我用你的房子作堡垒，你不允许，绝对不可能，这是传统的财产权，任何一个国家都不允许（对该权利的非法侵犯）；第三，与此相关的隐私权。如果情况确实如此，问题很简单，哪怕看黄碟品味不高甚至道德低下，只要不损害他人，就不是国家该管的事。

因此，我赞同密尔——一个自由主义大家——的观点：只涉及个人的行为，一个人的独立性不受限制，任何人不能干预。前面讲的所有人都持这种观点，“国家，你别干预别人看黄碟！”（笑声）但是我们在分析这一案件时存在不完整的特点，因为所有的只有主义者从来没有人为这种权利是绝对的，总是有限制的，这一限制正如康德所说普遍立法的原则，我行使我得权利，必须尊重他人行使权利，或者用密尔的表述来说，你的权利停止在我的鼻子边上，也可以说是权利的相对性、相互性。所以正如密尔所说，讨论社会自由、公民自由，须给自由加一个界限。什么是讨论自由？就是讨论自由的限度。甚至还有意大利自由主义思想家边沁，他认为乞丐没有乞讨的自由。为什么？他认为这有两种意义。第一，乞丐如果在公共场所乞讨，会损害别人的利益，比如你要是在公园散步，遇上乞丐，我反正会觉得不舒服；第二，乞丐会纠缠，“唉，行行好，给我两块钱吧„„”，（笑声），这也会损害他人利益。正因为如此，他主张将乞丐关起来，（大家不要以为“收容审查”是中国人的，其实它是从自由主义者那引进的。）罚他们做苦役，只到把关他们的钱交清了才能放出来；或者把乞丐都放到一个地方去，比如都放到公园，全是乞丐，他还向谁要钱去？（笑声）边沁是最早的，也是经典的自由主义者。所以说，即使是自由主义者，他也不是把这些权利都当作绝对的，而我们中国现在许多人把这些权利当作绝对的了。而且，密勒也说，这些自由只运用于成人，对于孩子须加以限制。当然，我们不需要按照他们的话去做。在这个案件中，我们要看的是，这对夫妻看黄碟时又没有损害他人的利益？自由主义主张自由，但并不认为自由是绝对的。

按照这一原则看这一事件，在这个事件的讨论过程中，实际上所有人都忽略了一个非常非常重要的，对这事件起决定性作用的情节，就是有人报警。有人报警，这就表明：你有看黄碟的偏好，我也有不看黄碟的偏好，既然看黄碟的偏好能被保护，那么后者的偏好为什么就不被保护呢？自由主义在这里出现了矛盾，我不讲他们高尚还是低下，不能说政府更应该保护哪个偏好。作为一个彻底的自由主义者，保护自由主义的人和从法律哲学逻辑的一贯性来说，你就不能否定至少是有人打电话来举报，认为你看黄碟侵犯了我的权利，也就是说有伤害。但是从法律经济学来说，这表明看黄碟有了外在危害，即影响了他人，即将外在性内化，由行为者来承担责任。而内化最好的办法不是国家干预，而是通过两个人只有协商来解决。降低社会成本最好的方法是合约，只要交易费用较低时就用合约方式来解决；当交易费用为零时，甚至根本不需要国家的干预。当然交易费用太高时，既两个人没办法解决时，是需要国家来干预的。注意这里为什么有人去举报，这不表明他们没有办法自己去解决，这对夫妻尽管看黄碟是在屋内，也未必大肆声张，而邻居不愿拉下面子去干涉这对夫妻，而是报警，希望政府重新界定权利：到底你有看黄碟的权利呢还是我有不看黄碟的权利。这种情况下，并不是警方想主动干预，而是打电话的人所代表的群体不愿他看黄碟。

在国外如果很晚了还在大声喧哗，警察就会来敲门：“这么晚了，干什么呢？”谁喊警察来的？当然是邻居！自由主义者不假定某些爱好是崇高的，看黄碟就更低下，这必须由社会来界定。自由主义者实际上不能坚持完全的自由主义。现代社会是多元的，很难所孰优孰劣，于是自由主义假定各种观点一样高，人多并不代表所代表的就是优的。

自由主义是最可用主义而不是最优主义，自由主义首先是一种社会实践，他的实践是从工商社会、以及各种社会阶层来的，不是嘴上说的。在关系紧密的社区，自由主义和个人主义很难扎根，势必是社群主义占主导地位，在此情况下，人们必须有一些迁就，有些妥协。

我认为当今中国，社群主义不应该过分干预个人自由，个人看不看黄碟，爱好高尚还是低下，国家不应干预。但是个人自由不应摧毁社区规则，否则将对国家带来灾难。

张氏夫妇为什么看黄碟？这里有背景的。第一，他们是在自己承包的诊所里，这意味着他们有一定经济实力，文化程度较一般的农民为高，自由主义倾向较明显;第二，他们是商人，社会交往使他们较多接受开放的城市里的观点，这使他们与这一社区一般人距离较远，因此他们本应该更谦虚。在光天化日之下，他们看黄碟容易使社区其他人反感。这与城市多元、陌生的生活环境是不一样的。

从此事件我们可以看出，第一，客观上，市场经济使欠发达的西部、城市郊区和农村发生变化;第二，这种变化带来社群主义和自由主义的冲突，前者前调尊重社区规范，后者说要尊重我个人的偏好。而这种冲突结尾表明，社群主义被彻底打败了。自由主义得到了工商社会、媒体知识分子和法律知识分之的全面支持，而社群主义没人赞同。

我觉得，自由主义就应包容。作为法律工作者，我们应注意到有七、八亿人住在农村，没有理由把城市知识分子、工商知识分子的道德价值观念强加给他们。为什么他们就没有选择的权利呢？

与之相关的是女权主义问题。他本身也是一种社群主义。我们认为，都认为，看黄碟是个人自由，但这是中性的，这证明中国社会是一个男权世界，50％多的女性成为沉默的大多数。各种研究表明，女性和男性在一些问题上的看法，比如性、色情，有很多差别。男性对色情作品有偏好的明显多于女性。男性喜欢色情，女性喜欢情色，比如言情小说之类。

在“黄碟”事件中，其实是将男性的立场表达出来了，但是这并不代表民意。女性一般对此没有多大兴趣，男女偏好在这一点上是不一样的，为什么就应当把男性偏好抬得更高？研究发现，看黄碟等色情、淫秽的东西，对女性有直接或间接损害。直接的是性侵犯，间接的，女性更关心孩子的身心，大多数女性从经验上，会认为黄碟对孩子心灵有极大害处。而在意识形态上，容易导致女性就是男性的性对象的观点，造成贬低女性的社会意识形态。

所以，如果看黄碟真对女性有损害，而且女性不愿看，那么政府加以干预是可以的。事件中虽然有一个女性在看黄碟，但她并不代表所有女性。

从以上情况看，中国自由主义问题较多。中国当代法理学对自由主义的理解有重大缺陷，表明中国法律人在理论上准备不足，理论分析上存在片面性。许多话是大废话，比如“这是说的国家公权力与公民私权利冲突的案件，警察有权力根据宪法维护社会秩序，公民有宪法规定的是有权利。”这几句话都正确，但都错了，没有意义。他没有具体根据这个案件，这只是对真理的重述，而没有对事实的分析，是一种文字主义。(有一个笑话，说有知识分子看见一头牛在吃庄稼，于是大喊：“快来人呐，动物吃庄稼啦！”（笑声）法理学家空谈“公民权利”、“国家权力”，不作具体分析，和这是一样的。好的法学家必须对事实进行分析，对案件背景都了解，而不是空谈大原则，谁都会的。这一事件中，很多人包括许多法学家都说：“对，看黄碟不好，但这是道德问题，法律不应干预。”好像很对，其实这是一种偷梁换柱，因为他把自己的道德通过这种方式变为法律；这就是立德为法，这非常狡猾。”另一方面忽略了事实问题。大家都知道，有人打了举报电话，没有一个人讨论，而这是警察干预的基础。如果没人举报，警方行为就是滥用权力，非法搜捕。但是实际上警察干预有合法基础的。一旦忽略这一点搜查就丧失了正当性，警察在滥用权力。于是所有法律人都不关心这一点。实际上，这是两个私权的冲突，你愿意看黄碟，而我不愿意，我打电话让警方干预。一旦没举报电话了，就变成了公权力与私权利的纠纷，整个事件定性发生了根本性变化。这一细节多么重要！你们可以看到法律人是怎么欺骗我们的。

大家学法律不能忽视细节，美国法院要求：tell the truth ,the whole truth ,nothing but the truth.这是三句话：说出真相，说出全部真相，只说真相。三个要求，而不是一个。所以我前面说，对事实描述非常重要，几乎每个字，每个词都有意义。不能简单地说“两夫妻在家看黄碟”。你可以解释他们在自己家，因为有张床。但法律人讨论问题，不能这么简单。这一细节很重要，因为如果真是在家，你确实没法查，但如果不是，那整个讨论都没有意义了。这是个诊所，有张床用做休息，这就是他家吗？所以看到整个讨论都建立在虚构基础上，为什么这个地方就可以假定为一个家？你不能说这就是家。你得给出推论，不能简单说有张床就是家了。明明写着诊所，怎么你能说是家呢？你得给出论证，让人接受呀！

学者、法律人、记者讨论这一事件，都是以都市人的观点，男性的观点，而来考虑农村的人，对女性和小孩，对淫秽物品传播的危害没有充分认识，对警察职业特点和职业困难未加注意。总之，是对法律事件的事实不关心。省略了举报电话，就变成了公权力与私权利纠纷，省略一个“家”，就变成非法搜捕。一个学者这样质问警方：“你行使这样的权力，过问别人床笫之间的事，闺房之间的是，你感到你的正当性何在？合理性何在？”是床第之间的事吗？不是，是观看床第之间的事！这是闺房吗？诊所。（大笑、掌声）

法律人应敏感、犀利，应看到别人未发现的东西，说话应严谨。对事实不敏感，首先由这些记者、学者的社会环境决定的。他们大多生活在较大城市，个人主义和自由主义相当普遍，对于色情淫秽电影的经验很多，（笑声）而根据“边界效应递减”，接触多了，刺激就小。但是你不能就认为农村也这样。其次，这些记者、学者、法学家，容易将黄碟对青壮年男性的意味等同于对女性和孩子的意味。但忽略了这一点，这对一个十几岁的孩子的压力有多大！这是知识分子对他人的不敏感，他是自我孤立主义的。说实话，我们只能从我们自己身上去推断社会大多数人的经验，但是我们一定要注意我们中国还是一个政治、经济、文化发展不平衡的大国，在都市生活的经验不能推断农村经验；在东部沿海生活的经验不能推断重庆市的经验或者重庆市以西的经验或者西藏的经验。这是一个很大的问题，很多学者之所以在这种情况下不敏感，就是因为他太武断，老觉得自己代表天下，他们心眼是好的，但是他总是以他自己的经验来说话，实际上他是、只能代表自己。毛泽东将了“她谁也不能代表，只能代表她自己。”这是批评江青的话。另外这是一种场合问题，许多人聚到一起座谈，题目早定好了，学者有很忙，从来没有看过报纸，也没仔细琢磨一下事实，急急忙忙发言，空谈一通，反正没人来查。其实中国人熟人圈子很重，我是他的朋友，当面说不对，这在电视上，报纸上能做到吗？中国人能做到吗？中国人做不到。中国法律界有几个是公开批评的？只要一个人说话，大家就跟着走了。所谓“人在江湖，身不由己”。

还有一个问题非常重要，我想讲。这是我们犯的另外一大错误，就是我们对司法执法部门的忽略。实际上生活永远不可能这样齐整的装进我们的概念体系。政治法律事件并不是，而且不可能像教科书上那样运作，一板一眼。事件真相需要我们真实的考察、理解和逻辑的把握才能得到。在这个问题上，所有记者、学者、法律人都忽视了一个最重要的差别，当他们看到这一案件时，他们是事后看到，但警方是事前接到举报电话的。警方接到举报电话不可能知道，某地方有一对夫妻正在看黄碟！顶多知道“有人在看，一男一女”。那他怎么知道是一对夫妻而不是卖淫嫖娼？警方的责任就是要严肃对社会上一切可疑的信息，可疑的东西，对信息在有报告时做出反应，他不像我们，事过之后把整个事情都知道了，是一对夫妻在看黄碟。事后和事前对我们法律非常为难，司法必须在当时得到信息以后马上做出或者是执法的判断。要做出基本正确，大致正确但不可能永远正确的判断。所以警察不知道你是好人，只能先把你扣下，程序在现代社会越来越重要，因为我们不知道谁是好人，而警察在这种情况下必须做出判断。我们觉得挺委屈，这是因为我们整个社会的公民意识还不够，我们不知道，我们还以为是熟人社会，我们从自己的感情出发，我们实际上不理解我们的社会已经变成了陌生人的社会。一接到举报电话，警方就会判断，是否有卖淫嫖娼，甚至是否是贩黄制黄的窝点。你说警察不该去，可是不去出了事又说警察不作为。你不能不考虑事前事后，马后炮太容易了！

再看时间，当时是晚上十点，夏天，太阳刚落山，有可能有人去买药，还有可能有孩子，你不能简单说这是谁的私人行为，但是我们还是忽略了这些。最后结果，赔偿了将近三万块钱，当地至少四个警察一年的工资，一下没了，你说冤不冤。今后还有谁去当警察？社会还公平吗？给予警察这种东西，就像被人打了一棍子。我注重的自由主义是态度，简单的话，态度，这是它重大的一面。

我们现在是用事后诸葛亮的态度去评判世间的，因此很容易出错，而且可能出过错，确实出过错的（事情）。这么评判不公道。你这个法学家，你这个律师，你这个记者，如果你是个警察你会怎么对待？所以这样的事情有可能还会发生，这个警察今后再打电话就不出警，今后社会上的各种坏事就会越来越多。因为你给的激励是不对的，警察感觉不公道，警察今后去干嘛？只要你不抓到我，不看到我，我就吊二郎噹，能不去我就不去，去了我就惹事嘛！不去出了事我就站出来（受处分），不出事我自己就捞了。这个案子，我觉得对中国的法治建设实际上是有重大损害的。

后来有人报道就说，这个问题很可能当地警方因为财政上紧张，所以他们就出来抓赌抓嫖抓黄色的东西来罚款创收。所以这个问题也不是警察干预私权的问题，而是警察他们经济上支撑不够。就像我们所说的法官开发案源，走向社会。其实他们根本不是为了服务，他们最主要的目标是增加创收，改善法官待遇。所以那个时候打的旗号是，“为社会主义改革开放保驾护航，给老百姓排忧解难”。那都是歪的口号。我就问过法院院长，法院院长就说：“我们这么多人吃饭，中央财政和地方财政给的钱都不够，那我们怎么办？我们只有去开发案源。”法官拎着酒拎着烟去银行行长那儿去问：“你们这有没有案子？”（笑声）你说这样情况下美其名曰：为社会主义改革开放保驾护航。你刚才看到的这个问题不是法官想不想独立的问题，他要吃饭！警察也是这样，警察之所以提出问题，说不准就是指这问题，当地财政给的收入不够，警方得不到很好，足够的保障，29000多块钱就是四个警察一年的工资，也就是一个警察一年才得到7千块钱，7千块钱平均一个月才600块钱。最后还有一个警察被开除公职了，还待岗！

我在这里分析这个问题，大家注意我并不是关注这个问题。这个案例，我试图把个案的分析同一个理论的分析讲一下。我选择的问题是，试图考察中国当代主流派讨论法律问题的时候，大家说的什么样的东西，是用什么样的法理。我发现他用的自由主义，但是自由主义不完善，他不但没考虑到社群利益，没考虑到女权主义，他甚至是自由主义的一些东西，后半句话——不损害他人利益、权利，这半句话都省略了。我认为我们现在的自由主义是教条化的自由主义，是教条主义的自由主义，其实我在批评这种自由主义的时候——不完整的自由主义——不要认为我拒绝自由主义，其实我从来不因为意识形态原因拒绝任何问题，如果大家清楚的话，我在这采取的仍然是自由主义，是一种政治自由主义，是以这种政治自由主义为基础。政治自由主义是说，在一个社会当中，社会已经多元了，大家对许多问题的看法不一致，我们寻求共同能够达成一致的方法，叫做“重叠共识”。现在大家对反腐倡廉这个问题上一致，这就是重叠共识，尽管我是知识分子，你是一个下岗工人，他是一个农民。知识分子就觉得我们要尊重知识分子，下岗工人说这个社会太不公平，还是劳动力最重要，农民说，管他怎么回事，我就觉得80年代的正确，现在的农民老吃苦了,毛泽东时代就是太苦了！现在的地方干部老是欺负人，就是80年代最好了。不管怎么样，大家的观点可能不一样，但是有一点共识，这个就是——重叠起来——反腐倡廉。我在整个分析过程中恰恰运用的政治自由主义，寻求一个共识。社群主义、女权主义包括自由主义都发现，在这一点上其实他们都认为：一个人可以行使他的自由权利——这个自由我们不去评判它的高下——但是这个自由绝对不能去影响他人行使权利。他们在这一点上都认为至少国家有权去干预，至于干预的措施对不对，那是另外一回事。因此可以说这是“重叠共识”。在这个意义上我也是自由主义，因此我不是在拒绝自由主义（我说，连我这样批判主义也还在使用自由主义），中国、全世界的法理学在我看来就是自由主义，但是有不足，不足在什么，根本没想到这个自由主义是有限度的。

大家注意，我在讨论这个问题的时候，一直还有个问题，就是我们在学习法理的时候，我们会学到外国的一些研究，这个人研究福柯，那个人研究查尔斯泰勒，那人研究波斯纳。但是大家看到这些许多引进过来的，都与中国没什么关系。都说波斯纳怎么说的，福柯怎么说的，哈耶克怎么说的，与中国的问题没有联系，而我写这篇文章讨论这个问题，恰恰是借助分析中国的“黄碟”案，这个太普及的案件，不起眼的案件，我们就可以所有这些思想理论资源都可以通过我们学者的努力，把它同中国当代联系起来。我知道你们都说朱苏力是后现代主义，所朱苏力太先进，我们现在处于现代法学阶段，不需要这种观点。我想说，陕西延安问题不后现代吧？但是你一看分析中运用了所谓社群主义、女权主义，这些就成了所谓后现代的东西。女权主义是说，男性和女性之间对许多问题看法是不一样的，这种差异是基于他们的生活经历，他们的心理和生理上的特点，就是讲这个。你不认为男女不一样吗？你看你们班考试成绩好的是不是都是女生？（笑声）现在全国第一名有几个不是女生？我不是说女生就是更好，而是因为她们的特点更容易在现有的教育体制下取得好成绩。这是个现实的问题。而延安那个事件就是社群主义问题。所以我们不要以为，把国外的思想资源引过来就好了，不能这样分析！所以我就要通过这些东西的分析来证明，这些东西同我们当代中国是紧密相连的。因为我们要借助这些西方的思想资源，我们要关心中国的实际，而关心中国实际并不是说大话，不是说诸如正义，要维护司法正义，要追求司法正义，这些都是大话！那有那么多崇高？！法官受贿，律师行贿，搞三陪；教师抄袭，工作不负责任，学生也抄袭，那有那么多崇高情操！

因此我们一定要认真解决这个问题，而不能只说大话。要公平、正义、有效，这只是功课上的，我们要像“黄碟”案那样一点一点分析。在这个精细过程中你会变得犀利起来，思维变得严密起来。我们需要关注理论，需要思想的开放，可理论不能教条化，如教条化的自由主义。我在这儿讲这个问题，其实很多问题都是同样的，“包二奶”的问题，其实也一样。学界、法律界一般说：“哎呀，这个要尊重个人自由。”另一面，传统一面又说：“哎呀，要尊重善良风俗。”包括重邮大学生同居怀孕被开除事件，这些都可以看出自由主义在中国社会当中已经变成一个教条。一个女孩进了大学后说,她有权利发生性关系。我不反对，我也讲，合法结婚年龄到十七、八岁之间有人熬不住，那也可以理解。（笑声）但是你说你怀孕还能继续上学，那你想想一旦生了孩子，就养在宿舍里了，（笑声）一个宿舍四个女生三个有孩子的，你让别人怎么上学？因此，不是说你不能上大学，而是说我们现有条件下，不能把宿舍变成一个带孩子的地方。但是有人就说，女青年已经二十多岁了，她有理由主张性自由的权利，这种都是教条主义，他不去观察现实，观察周围我们资源的种种限制，很多人想上大学就因为报错名没有被录取，进不了。你怀孕进来了，带个孩子，这个社会资源是有限的，经受不起。这都表明中国的自由主义教条化了，甚至人都是教条化的，这就糟糕了。不能把任一讲的对的东西变成教条化，尤其在中国。所以我讲为什么选“黄碟”案，因为这是一个典型的例子，因为围绕这一事件的讨论，包括“包二奶”，都已经是教条化的自由主义。

我们一定要具体分析中国的实际，要思想上搞的开放，理论上要关注事实，关注中国这个具体的社会。我们应该研究真实世界的法律，不要研究那种空想世界的法律。马克思研究的就是真实世界的经济学，而不是黑板上的经济学。

我今天讲的内容就到这儿，谢谢大家！（热烈掌声）

来源:中国民商法律网

第五篇：朱苏力法理学公开课：现代化与法制

现代化与法制——朱苏力讲课笔记

我们从熟人社会逐渐过渡到陌生人的社会，从乡土生活到城市化的生活，原本稳定的人群变得高度流动化，人们变得更加自由、没有约束，从而机会主义大大增长。

“路不拾遗，夜不闭户”的生活只能发生在农村，并不是因为民风淳朴，或是说并不仅仅因为民风淳朴，而是因为在有限的空间里，大家都是熟人，为人即为己，损人机损己，违反规则即意味着被孤立。而在自由主义滋生蔓延的都市中，犯罪率远远高过农村。人群流动性越高，投机的可能性越大，比如旅游景点贩卖的高价纪念品，专宰外地人的出租车，这不仅仅是素质的问题，在国外也是如此。原本守规矩的人也不守规矩。举个例子，卖淫嫖娼的行为不大可能发生在本市，起码是避开了生活的圈子，或是说生活的“社群”。种种违法或是违反道德的行为是丢人的，但是如今又是不“不丢人的”，只有在熟人圈子才谈得上丢人（所以fr姐姐不怕丢人，f姐不怕丢人）。

城市的发展带来了无与伦比的自由，这些自由毫无疑问是我们所期盼的，但是也带来以上种种问题，没有熟人社会的约束，机会主义带来的危害不可避免。我们的社会发生了变革，而隐藏在我们人性中的因素便爆发出来。孔子说：“老吾老以及人之老。”但是我们不可能像关心陌生人像关心自己的亲人或是熟人一样，就比如在宿舍捡到钱包，我们会毫不犹豫地问：“谁的钱包啊？”但是假如在马路上捡到钱包，情况大不相同，可能就占为己有了。

机会主义最极端的情况就是犯罪（简单的情况是生意中的欺诈，排外），各种形式的犯罪。城市中犯罪率增加，总有人批判是道德败坏，其实主要原因是流动人口增长，大城市犯罪主要来源就是流动人口，比如农民工，或为生活所迫，或是被“机会”所诱惑，就会犯罪。如盗窃（许霆案），杀人（反正不是自己的亲人，也没人认识）。中国人有句古话说得好：“兔子不吃窝边草。”为什么不吃窝边草？一个是为了隐藏自己，一个是下不了手。这是普遍现象。所有的侵略军都特别残忍，为什么？因为是远来的“兔子”，吃起草来就狠。而传统社会的控制机制，乡规、民俗、社会舆论、家庭、门风等等都有制约作用。当人们自由、解放的时候，也就是当社会结构发生变化的时候，原有的社会控制机制开始弱化了。在以前的社会中，其实不太需要国家的法律，只有杀人、放火、官员或是交税、纳粮的时候才会受国家法律的制裁，而现在随着原有的社会控制机制、宗教的弱化，老一辈人常感叹社会风气在衰败；且人员的流动也会导致家庭的不稳定、婚外恋的增加；但随着社会的高度自由化，人们的创造力可能被激发出来，也可能更加离经叛道。因此我们需要新的社会控制机制，人员的流动是机会主义不容易得到惩罚，现代社会的交通便利，常常需要全国通缉；现代的财产形式也发生变化，古代的房屋土地牲畜都不易携带，难以偷走，而现在财富基本货币化、电子化，窃取转移变得方便，资金信息快速流转，房产也可以抵押变现；因此，我们需要法制，需要大政府，需要强有力的执法队伍、制定统一的法律。

我们需要法治也有其他一些因素。首先是经济生活的发展，各地做生意有各地的规则，所以首先希望法律统一的是商人阶层，需要法律统一的是流动人员，常年生活在一个村子里的人不需要国家法律统一，只有流动才会感受到各地规矩的差异，才会需要统一、需要平等，也需要对陌生人法制的透明，也就是说，不但需要法制统一，还需要法制明确，因此就需要用文字记载。文字记载可以跨越时间和空间，所以才有世贸组织的规定，才有欧盟的产生，才有国家统一的需求，没有大的政治框架，就没有更大规模的资金、劳动力、财物等各种生产要素的快速流动。同时消除对外地人的歧视和区别对待，防止地方保护主义。法律统一的意义在于能通过本地的规则推出外地的规则。

现代化也使原来不是问题的问题变成了问题，比如禽流感。禽流感自古就有影响，但从来没有引起过多关注，这两年才变成真正的问题。以前鸡瘟时还会把得病的鸡放干血做了吃。。而现在一只鸡得病，整个养鸡场的鸡都会被屠宰。这也是现代社会才产生的问题。人员高度流动，物品也高度流动。以前养鸡主要自我消费，禽流感一般不会大面积扩散造成巨大人员伤亡，而今天鸡生产主要为外地供应。如今，原本小危机可能变成了整个范围的危机（恐怖主义）。再比如03年非典在北京广州等大城市流行，以往信息封锁以避免恐慌的做法不再有效。

因此在现有市场经济体制下，我们需要一套全新的社会管制机制。这不仅仅是指法治，其实更是一个政府，强大的文官体制，公务员队伍和相关辅助人，因此立法来制定规则，法律的执行需要强有力的执法。注意，这里制定的规则还不算是法律，仅仅是一种规则的文本（我们以前的法律是指在生活中慢慢积累而产生的规则制度比如不杀人、不偷窃、诚实守信等，是同我们的身体连在一起的），而现在通过立法机关预防性制定的法律仅仅是一种规则，这与我们的习惯没有什么关系，要把这些规则变成我们生活中真正的习惯律法，一定需要执法队伍。这不是说明民众的法律意识薄弱额问题，而是这本来就可能脱离了原本熟悉的习惯。比如一个农村人，原来在田埂上遇到人，往旁边一让就行，根本不存在交通规则，或者这就是他的交通规则，如果进了城，他如何知晓红、黄、绿灯所代表的含义，怎么知道红线、白线，怎么知道各种箭头等标志？要让这些大批涌入城市的农村人、小城镇的人守法，仅仅告知是远远不够的，而是需要监督执法的队伍。再比如知识产权的问题，也是现代社会才出现的（原来我们是鼓励抄袭，也是看作知识传播的行为）。

除此之外还有司法的问题。司法就是按照统一的规则解决纠纷。统一的规则很重要，这意味着纠纷不再是独立的，可能相互关联，比如交通事故造成行人死亡，这起赔偿20万，那起赔偿10万，就是不妥的。这也是属于信息引发的问题。同时，相比以前解决纠纷是向后看，如今更多是向前看，不注重过去发生了什么，而注重今后机会成本的损失。生活不幸、穷苦的人更趋向于打官司，他们的机会成本低，而容易创造财富的人为过往损失诉诸法律的可能性较低。

还有些规则是靠职业伦理，国家不可能了解、管理事无巨细，所以要靠行业规律，这实际上也是一种法律，或是说行业习惯、软法律，比如说医生、律师，他们的规则常和其他人的法律有相异之处。比如律师的“说谎”以维护当事人利益，演艺界的绯闻以保持自身知名度，和我们社会规范倡导相异。这些规则保证了行业标准，规范职业人的行为，规范产品的标准。再比如工业上的标准化生产，插头插座、螺丝钉螺丝帽，都是为了生活的方便统一。

社会中的法律统一也是这个道理，规范人们的行为标准，节省资源。这就需要一个强大的政府对违法犯罪、不轨的行为进行管理，就出现了监狱、警察（最早是英国社会，1830年出现）。传统社会很少出现监狱，而实际上是拘留所，一般的“徒刑”是流放，使之与社区隔离。因此现代意义上的法学实际到19世纪才产生，并不是古老的。这种集权的政府（中国古代讲究无为而治，政府没有办法过多干预民众生活，生产力不够）出现就产生了问题，政府该管什么，不该管什么？政府的智慧是有限的，而且当第三者来解决纠纷时容易产生腐败。

一、所以要控制政府的权力。政府的职能边界如何确定？侵犯民众权利，侵犯如何界定？——应该是这个社会老百姓的共识，而不是英国的法律、美国的法律。比如在美国淫秽物品的界定包括男婴爆露生殖器的裸照，而我们国家就不以为然。

二、政府应为社会、国家、公众的利益服务，但是政府的工作人员不一定，比如一个在乡土社会成长的具有地方歧视的人怎么在进入政府后就能转变为一个公平的现代人？在芸芸众生中产生一批公务员来按规矩办事很重要。这种意识不是生来就有的，因此大学的目的在于接受现代化的教育，不仅仅是知识的问题，而是改变思维、行为习惯。在现代社会中做到对陌生人诚实，而不仅仅是对熟人诚实，是每一个人或至少是承担一定责任和职务的人应当做到的，就比如学校的推荐信对学生的评价是否中肯，不仅仅是考虑到本校的发展，更要考虑到对社会负责，对其他学校负责。所以说政府应当平等对待，而非延续乡土社会种种熟人之间的习惯，这种现代化的进程所要做出的改变无疑是痛苦的，而且不仅仅是政府腐败，还有很多人希望政府腐败，各种方式的托关系、贿赂的现象络绎不绝，只要官员有一点个人偏好，就可能被腐蚀。

设定约束政府权限、设定规则，所有人按规则办事，建立科层次的文官体制结构。只有在权限范围内且按规则办事，才是被允许的，而不是你做的对就按你所说的做。韦伯说：“法治是一批专业人士进行的具有合法性的工作或事业。”福勒说：“法治是人类是自己遵循规则的事业。”

防止腐败也有多种措施，比如民主选举、评议，也有意识形态方面进行为人民服务、执法为民的教育，除了制定规则，这也是法治。这些意识形态方面的教育，比如八荣八耻，都是辅助政府的法治进行的。

把文官体制下公务员从熟人社会转化为现代社会中只注重规则的体系——由此产生程序正义。所以我们可以看到正义女神用黑布蒙住双眼。这是艰难的过程，每个国家由此走过的道路都不同，不能够复制的。经济发展缓慢的国家可能是经过几百年逐渐地调整，这个过程也是循序渐进的。而中国不同，我们通过改革开放，在过去不到30年内完成了这个重大的转变，这个转变发生在一代人之内，而意识形态一旦养成了，就很难随之转变。

转变意识形态的机制除了以上提到的大学，还有军队，政党。在中国，军队是最早开始现代化的机构（以前的军队是少数民族的绿林，八旗子弟，或是湘军、淮军，以地域为划分或者血缘关系组成的军队），袁世凯的新军将世界各地的士兵混合在一起，不看家庭背景、地域，而是根据军功进行评价，这与现代社会制度更为接近。所谓政党，人们是因为共同的意识形态、政治纲领走到了一起。这些机制不断把农民的意识淡化，把狭隘的地方主义思想剥离开。

中国的法制过程是艰难的，而且还在进行当中。恪守政府的职责，抵抗“一人得道，鸡犬升天”思想的影响、腐蚀。“第三世界”国家出现普遍腐败的原因，就是因为法治的执行需要人，而我们不可能从国外直接引进一大批人做官（也有成功的经验，比如香港，曾经不聘用本地人而是英国人作为法官），这个方法不容易成功，在小地方香港、新加坡可以实行，但是在一大片国土内却不容易实现，除非是像美国、澳大利亚对土著人赶尽杀绝再建立新的体制。

政府的法治还有一个问题。对社会问题不再是下一道命令就可以解决的，需要知识、信息。法律规制社会行为时必须获得社会问题相关的信息，如果缺失信息，制定的法律往往不能有效解决问题。太多制定规则事与愿违，比如一些调查表明系安全带后死亡率可能更高。单凭简单的道德感、正义感、合理推测是不够的，需要考虑经济生活等各种现实。比如政府加大教育投资，可能会减少老百姓对教育的投资，因此整个社会对教育的总投资并没有增长；另外政府的投资是缺乏效率的。

因此我们在学习法律的过程中，也应当对其他社会科学有所了解，才能真正解决社会问题。规则本身不能给我们知识，只有基于对社会的了解，才能掌握知识。

下面讲讲中国现代化与法制的问题。马克思说：“经济基础决定上层建筑。”经济基础改变了，上层建筑也随之改变。没读过亚里士多德、霍布斯、洛克都不重要，重要的是面对现实找到解决问题的方法。制度在现代化的过程逐渐形成，而非预先设计。中国不是其他国家历史的重演，而是有本国的问题，所以我们不能简单通过国外的制度对本国制度进行评价。社会谱系学提出：所有制度、思想、文化、意识形态、法制、国家机器等等上层建筑都是在经济基础等发生变化而挤压出来的，并不是因为良好的意愿、一个伟大的圣人创造出来的。尼采曾说：“科学发现不是科学家追求真理的结果，而是科学家相互较劲的结果。”商品经济、市场经济的产生不是商人为了社会的利益，而是追求自己的利益，才会提高商品质量、产品标准化、考虑顾客需求，创造更多财富。大部分现代化过程，社会共识不断被打破、旧的社会控制机制不断失效，新的社会控制机制慢慢产生。而现代中国，市场经济不是自发产生的，而是在国际竞争的过程中发生的，帝国主义、殖民主义试图将中国转变为资本主义市场的组成部分，迫使中国走进了世界现代化、全球化的道路，在反抗过程中，我们意识到学习西方的政治经济文化，才有了李鸿章、曾国藩等一代代政治领袖，各行各业的政治精英，并以此维系中华民族的生存，完成中华民族的转型完成中华民族的伟大复兴。因此，在某种程度上这种制度是外部侵略、殖民扩张强加给中国的，我们再从中学习，这和原生的资本主义缓慢的发展有所区别。1870年李鸿章曾说鸦片战争是中国数百年未见之大变局。时局要求变化要快且全面。

朱苏力认为：中国问题不是法治化问题，而是现代化问题。所以他批评倡导法律移植的专家，他们把法律看成与制度可分离的事物进行切割。只有经济社会发生变化，法治、政府才会发生相应改变。有人说古代中国是封建专制社会，而实际情况是官吏的数量非常少，农民“天高皇帝远”才是体现；而今天小到村庄党支部、村长都要接受村民选举的法律。这是整个社会的变化，经济基础发生变化，社会组织结构发生变化，人员流动，政治架构发生变化——才会有法治出现。中国法治必须建立在这些变化的基础上。这就是为什么中央讲：“发展是执政党、执政新中国的第一要务。”比如说没有经济发展，庞大的公务员队伍、律师、法官就不可能有足够的收入，保证其廉洁。

不到一百年间，现代化人才要从原本不具备先天条件的旧中国生成，从普通农民中生成，这是巨大的变化。这也是中国法治理发展的困难所在。