下载文档第一篇：中药秘方的知识产权保护
中药秘方的知识产权保护
一个中药秘方，为何能有如此高的经济价值，并且能够作为无形资产进行抵押?这都是由于中药秘方作为一种重要的知识产权所蕴含的财产价值。在今天的社会经济背景下，如何对中药秘方的知识产权进行合理而有效的管理与保护，成为众多制药企业研究的课题。
中药秘方的特点及分类
2008年春节前夕中央一套在黄金时间热播了一部电视剧《兵心依旧》，描述了几位转业军人在制药行业创业的起起落落，分分合合，剧中一个很重要的情节就是对中药秘方“心舒饮”的争夺和利用，男主角陈之江甚至将该秘方拍卖出1500万元的高价，并以该秘方为抵押从银行获得贷款。一个中药秘方，为何能有如此高的经济价值，并且能够作为无形资产进行抵押?这都是由于中药秘方作为一种重要的知识产权所蕴含的财产价值。
中药秘方一般来源自我国传统的医学典籍或者民间验方，经过一代甚至数代中医学者试验、摸索而形成，其对某种疾病往往有特殊甚至神奇的预防或治疗作用。更具体细分，中药秘方包括一些医药世家掌握的秘方，属于多代中药人的临床实践经验的积累，其特点是疗效好，方法独特，基本符合中医理论原则，秘方往往世代承袭而不外传，民间验方，此类药方一般师徒相授或者父子相传，是民间中医视为谋生绝技而不外传的处方，其特点是组方通常不循常理，所用药物多不被药典收藏；自组方，一般由医院的医师和药师根据临床需要和临床长期经验的积累对某一疾病或病症制定的处方，其特点是处方的主治病症明确，临床针对性强，疗效好，此类处方一般被制成药剂仅在该医院内使用，处方对外保密：实验方，一般由实验室或研究机构的中医药研究人员根据中医药理论，在文献研究的基础上自组的处方，其特点是此类处方在动物实验上证明有效，但未通过临床验证，有待进一步研究和开发，此类处方一般掌握在研究机构或其研究人员手中。上述各种中药秘方本身是一种由两味或多味药味组成的中药复方，其奥秘就在于各药味之间的配伍。在今天的社会经济背景下，如何对中药秘方的知识产权进行合理而有效的管理与保护，成为众多制药企业和“陈之江们”的课题。
中药方的现行保护
一个中药秘方及其制成药品能够获得的知识产权保护大致包括三类，即专利保护、商标保护和商业秘密保护，此外在我国中药产品还能获得行政保护。
中药秘方的专利保护是一种最直接、最稳定的知识产权保护手段，但专利保护的具体客体又有所区别。首先可以保护该中药秘方制成药品的中药提取物，该中药提取物按照药物活性成分不同又可分为化合物和有效部位，如果请求保护的是一种化合物，则该化合物的分子式清晰确定，权利要求的范围最宽广，保护效力最强；如果请求保护的是一种有效部位，一般通过制造方法或过程来定义该有效部位，类似一种方法类权利要求。其次是保护该中药秘方的中药组合物，可以通过该中药产品的原料组成和制造方法的形式请求保护，而且由于这些制造方法大都是常规的，已知的制造技术，因此，此类专利权利要求的发明点往往就在于原料的组成和比例。
对于中药秘方持有者或者是已经应用于产业制造的企业而言，通过专利保护也存在很多不利因素。首先，由于专利制度本身的特点，申请专利就意味着将整个技术方案对社会公众公开，这时秘方也就无秘密可言了，而公开后能否获得专利权、专利权的稳定性如何都无法明确预知，这对于很多秘方持有者来说是一个很大的心理障碍。其次，我国专利法规定药品及其制造方法只能申请发明专利。因此，审批时间较长，而且保护期限最多也只有法律规定的20年。再者，由于中药秘方往往是一种复方，很难准确测定其中药提取物的具体成分，无法使用化学式类权利要求进行限定和保护，而采用制造方法类或原料组成比例类权利要求，在维权时难以有效举证证明他人侵权。因此，很多秘方持有人不愿意申请专利，而采用商业秘密保护的方式，这种方式导致其中药秘方不被公开，他人无法在其基础之上进行改进或研发，一定程度上影响了中药产业的发展。采取商业秘密保护中药秘方的企业不乏成功者，例如，云南白药、片仔癀等，但维护商业秘密需要相当高的成本，一旦有一个环节出现纰漏都有可能造成秘方泄漏，恶意竞争者获得秘方后可以申请专利或者同样生产秘方药品，给企业带来很大的被动和经济损失。商标保护则不能保护秘方本身、秘方产品和其背后的技术内容。
在我国的特殊国情和经济背景下，中药秘方制成的药品还可以获得行政保护，自1993年1月1日起施行的《中药品种保护条例》规定，“在中国境内生产制造的中药品种，包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成品”，都可受到该条例的保护，但已经申请专利的中药品种依照专利法的相关规定办理，不适用该条例。条例规定，符合相关条件的中药品种可以申请一级、二级保护，保护期限分别为30年、20年、10年和7年不等，且保护期限可以申请延长。但是依照该条例受保护的中药品种，必须是列入国家药品标准的品种，或者是经国务院卫生行政部门认定的列为省级药品标准的品种。此外，条例规定某种中药品种可以由多家获得该药品《中药保护品种证书》的企业同时生产，其他未申请《中药保护品种证书》的企业还可以在《国家中药保护品种公告》发布6个月内申请补发，因此，该行政保护不具有专利权的排他性。对于没有获得该中药品种保护的企业，擅自仿制该中药保护品种的，由县级以上卫生行政管理部门按照生产假药来处理，此时获得《中药保护品种证书》的企业没有主动提出经济赔偿请求的权利，难以获得有效的利益补偿。
对于中药秘方持有者来说，要想利用《中药品种保护条例》寻求行政保护，除了存在前文所述的行政保护不具有排他性和没有独立的经济索赔权，以及受中药品种保护的药品生产权不能转让等缺陷以外，还有一个致命打击在于中药品种保护必须是在取得新药证书并且正式投产以后，并且请求保护的主体必须是药品生产企业而不能是个人或研究院所等。对于那些手持中药秘方寻求合作企业或者风险投资的秘方持有人而言，中药品种保护就像一个远在天边的美好愿景，秘方持有者们只能是望梅止渴。
中药秘方的保护困境
一边是中药秘方持有者们抱怨无法获得合理而有效的知识产权保护，另一边是资金雄厚的经济发达国家制药企业对中药秘方及其中药材的虎视眈眈。自从20世纪70年代以来，从化学合成物中获得新药的命中率明显降低，西药新药的研发成本不断提高，相比之下，从传统医药中进行开发，命中率高，费用低、周期短，使得传统医药尤其是植物药成为国外新药研制的重点研究对象，他们凭借资金和技术优势，对传统医药及其医药秘方
进行二次开发，再利用专利制度对开发结果加以保护。
华人医生罗鼎辉女士曾经在英国治疗湿疹，疗效显著并引起轰动，英国植物技术有限公司就在罗鼎辉女士药方的基础上开发出一种药物，并在各国申请专利。该药品获得了巨大成功，1995年出让该药的欧盟市场开发和销售权的许可证获得100万英镑，1996年提出生产许可证申请，第一批的定单就达3亿英镑。
在国内，各种中药秘方技术外流的事件也层出不穷。1999年5月，美国FDA下属GNF研究所从事基因工程研究的专家娜达-赛因来到北京找到鲜药专家、金龙胶囊的研制者李建生，拿到了300克鲜药半成品回国进行活性成分的实验、提取。2001年3月1日，娜达在《华尔街时报》发表论文，论述诺华公司即将推出的一种抗癌药Gleevec的药物机理，李建生得知后称“其药物机理竟然与金龙胶囊惊人地一致”。2001年5月10日，美国FDA正式批准诺华公司的抗癌新药在美国临床治疗，李建生认为“诺华公司的这种药品从研发到美国FDA批准临床治疗只有两年半，这是过去任何一种化学药品所未有过的，稍有医药常识的人都知道一种成功的化学药品要花8～10年时间，甚至更长。该事件曾经是我国发生的最大宗中药秘方遭受美国剽窃事件，按当事人估价损失达20亿人民币之巨。截止到2005年，全世界有170多家公司和40多个研究机构在从事天然药物的新药开发，全球植物药市场年销售额超过160亿美元，其中我国中药制剂年出口额仅为1亿美元左右，而每年天然植物药进口已经超过6亿美元。
如何保护像中药秘方这样的特殊种类知识产权，已不仅仅是“陈之江们”的难题，也成为知识产权立法者和行政机关亟需解决的问题。2008年1月深圳市卫生局透露，《深圳经济特区中医药条例》已经被深圳市人大列为当年的一类项目，即2008年要颁布实施。该条例送审稿第三十六条规定，“鼓励中药企业在中药材、药效物质、中药新用途以及制药工艺等技术环节申请产品专利、方法专利或者中药新用途专利。对不适宜专利保护的工艺、方法等，可以采取技术秘密的方式实施保护”，第四十五条规定，“深圳市知识产权部门应当保护中医药知识产权和中医药科技人员的合法权益。禁止用不正当手段获取权利人的秘方、验方、专门技术、科研成果和专利”。该条例尝试以地方行政法规的形式给予中药秘方知识产权保护，但仍限于专利、技术秘密等传统知识产权保护形式。
中药秘方所包含的技术性决定了其可以寻求专利保护，其密不示人、概不外传的性质又具备了商业秘密的一般特征，但其背后更深刻的属性在于中药秘方是中华各民族人民，在几千年的繁衍生息中所掌握，积累的医药学结晶，作为本地原住居民利用本地区特有的自然资源世代积累的传统经验和知识，中药秘方理应获得更特殊，更合理的知识产权保护。
中药秘方的传统知识保护中药秘方的传统知识属性
2007年11月28日，国务院副总理吴仪在中医药国际科技合作大会上的致辞中提到，要“加强中医药的知识产权保护，制定符合中医药特色的市场标准和准入办法”。2008年1月29日，吴仪副总理在全国知识产权局局长会议上的讲话中强调，“要注重知识产权法制建设。知识产权工作必须纳入法制化轨道。要适应创新型国家建设的需要，及时修订专利，商标、版权等基础性知识产权法律。要做好特定领域的知识产权法律法规制订工作，为更好地保护我国遗传资源、地理标志、民间文艺，传统知识提供法律保障。加强并规范与市场有关的知识产权法律法规制定工作，防止不正当竞争和滥用知识产权。加强知识产权政策与有关政策的衔接，确保公共健康、信息传播和教育科研活动正常开展，使知识产权制度更好地为社会建设服务。”
WIPO在2001年发布的《传统知识持有者的需要及期望》一文中指出，传统知识(TK)广义上是指基于传统产生的文学艺术或科学作品，表演、发明、发现、设计、标志、称号或象征、未披露信息，以及其他在工业，科学、文学艺术领域的活动中产生的以传统为基础的创新成果，通常狭义上是指遵照当地法律和风俗习惯世代相传并反映环境变迁的农业知识、科技知识，传统医药救护及生态知识等。
因此，中医药包括藏药、苗药、蒙药等少数民族传统医药作为我国人民的传统知识，理应作为知识产权体系中的一种特殊类型得到尊重和保护。中药秘方作为中医药知识和文化的一种特殊表现形式，其传统知识属性无疑是明确的。应当受到现有知识产权部门法以外的更加特殊的法律保护。将中药秘方作为传统知识进行保护的方式
将中药秘方作为传统知识进行保护，首先，要明确受保护的主体与客体。相较于中医经典方剂，藏医药等内容庞大的传统医药知识，由于形成时间长久、流传范围广泛而难于明确其主体，中药秘方由于持有人或所有人通常比较明确，因此，其权利主体容易定位，即中药秘方的持有者或所有者本身。中药秘方作为传统知识的保护客体，应当是秘方所记载的各药味配伍及其体现的中医药学理论知识和经验实践，而不仅仅是该中药秘方内容的书面或口头表达形式。
将中药秘方作为传统知识保护，应当给予什么样的具体保护方式，是单独立法保护还是通过各知识产权部门法保护，学术界和立法机关尚存在争论，笔者建议如下。首先，应当明确中药秘方及其权利人的法律地位，无论是采取专门立法还是其他部门法的形式，都应当明确中药秘方的传统知识属性，并给予合适的法律保护。其次，他人在获知中药秘方内容但未得到中药秘方权利人的许可时，不得以任何方式利用该中药秘方中体现的医药知识谋求商业利益或者其他知识产权保护。第三，中药秘方权利人自身或许可他人实施利用其中药秘方时，应当声明其中药秘方的传统知识属性并标明该中药秘方的来源或传承。第四，中药秘方作为一种传统知识，其保护期限不应当有时间限制，但依据该中药秘方合法取得的其他知识产权的保护时限，应当遵从相关知识产权法律。第五，承认了中药秘方的知识产权属性之后，应当明确其转让、继承、抵押、质押等财产性权利。第六，由政府或者政府授权的社会中立机构建立我国中药秘方的秘密知识产权数据库，对提出请求的中药秘方实施保密登记制度，该登记不创设或消亡中药秘方的法律权利，但有利于权利人的举证或主张权利。
第二篇：中药知识产权保护初探
中药知识产权保护初探
当前的经济模式已进入知识经济时代，导致产生知识经济这种革命性变革的，不是别的，正是以科技创新为基本特征的新技术革命。市场机制创造了经济对创新的强大而有效的需求。然而创新是有风险的，知识是可以为社会共享的。市场交易，是经济社会运行的重要环节，而交易的前提是产权关系明晰，正是靠知识产权保护界定了本来无法独占收益的创新行为的所有权，使其独占的可能性大大提高，才使得创新成为一项有利可图的事情，知识经济社会的运行才得以为继。作为科技创新内涵相当高的中药行业，也难以脱出这条知识经济社会运行的规律。因此研究中药知识产权保护是有着十分重要的现实意义的。
l中药知识产权保护的现状
我国目前对中药的知识产权保护大体可分为四个主要方面，即专利保护、商标保护、行政保护和商业秘密保护。比较这四种知识产权保护方式，其中专利保护应该是保护力度最大的，这种保护方式的排他性最强，但是对于中药产业而言，专利保护具有一些明显的缺陷，一是专利保护的审批周期长，通常为3年左右，一般产品的生命周期也不过如此；二是专利保护的保护时问短，通常为20年，保护力度还赶不上《中药品种保护条例》；三是中药专利侵权难以认定，根据现有的检测手段，难以分析出中药复方制剂的原有配方和制造工艺，从而无法准确判断出是否侵权。中
药的商标保护虽然对提升企业知名度等有一定的好处，但是对于中药创新的排他性保护几乎是无能为力，所以在整个中药的知识产权保护体系中处于一个不十分重要的位臵。而中药知识产权的商业秘密保护目前仅有反不正当竞争法轻描淡写地提到过一些，可操作性还有待完善。所以目前来说，我国中药的知识产权保护体系还是以行政保护为主。
2我国中药知识产权行政保护的特点
由于过去我国专利法对药品不授予专利，所以在 1993年前，我国对药品知识产权的保护一直是以行政保护为主。这个传统延续至今，我国已基本形成了一个由行政法规和部门规章所组成的，比较完善的药品知识产权行政保护体系。
目前涉及到中药知识产权行政保护的法规主要有 1999年国家药品监督管理局颁布的《关于新药保护和技术转让的规定》，和1992年国务院颁布的《中药品种保护条例》，分别从科研成果和产品两个阶段对中药的自主知识产权进行了保护。通过新药证书和中药品种保护证书的形式，确定了中药在研发和生产阶段的知识产权，并且这种知识产权是独占的，如《关于新药保护和技术转让的规定》中规定：“在保护期内的新药，未得到新药证书(正本)拥有者的技术转让，任何单位和个人不得仿制生产，药品监督管理部门也不得受理审批“。《中药品种保护条例》中规定：“被批准保护的中药品种，在保护期内限于由获得《中药保护品种证
书》的企业生产“。目前大多数中药科研、生产单位都是利用这两部行政法规的规定来保护知识产权的。
中药知识产权的行政保护之所以为中药科研生产单位广泛利用，是因为它具有如下几个特点：
1．相对于专利保护来说，它的申请提出对技巧要求不高。一般来说无论是申请新药还是中药保护品种，只要按申报要求向国务院药品监督部门提交相应的技术资料，如符合条件，即可获得批准。而中药专利的申报，由于中药的特殊性，往往一个产品中含有多项专利。申报时一方面要注意不要遗漏，另一方面还要考虑专利文献撰写的技巧，如何使申报的专利具有最大的排他性，申报专利既需要熟练掌握专利法律法规，又需要熟悉中药知识，尤其是对所申报的产品的熟悉。
2．相对中药专利的申报来说，新药的申报和中药保护品种的申报门槛较低。对于一项专利来说，它需要同时具备新颖性、独创性和实用性，其中新颖性的要求为未公开发表，未被人申请；而新药仅要求技术有所创新，中药保护品种则仅要求疗效独特。
3．对于技术秘密的保护，中药知识产权的行政保护要优于专利保护，我国专利法规定在专利局受理专利申请后需要在专利公报上公布专利说明书，这就意味着技术秘密的公开。而申请新药和中药保护品种则不要求向社会公开技术资料，可以有效地保护其技术秘密。
由于以上诸般优点，目前无论中药科研单位还是制药厂家大多
选用行政保护的手段来维护自己的知识产权。然而中药知识产权的行政保护也存在着诸多弊端。
第一，根据《与贸易有关的知识产权协定》的精神，国际上公认的知识产权形式包括：版权和邻接权；商标及地理标志权；工业品外观设计；发明专利权；集成电路布图设计权；未披露过的信息专有权。可见，我们作为行政保护的新药和中药保护品种，在国际上是得不到有效保护的。这在短期内还不一定看出危害性，但假以时日，随着国外有自主知识产权的同类药品在中国的生产销售，我们的中药知识产权的行政保护的合法性必将受到质疑。
第三，从《新药审批办法》、《新药保护和技术转让的规定》、《中药品种保护条例》等一系列法规可以看出，中药知识产权的行政保护一方面是确定了中药知识产权的所有权，另一方面，它实际上相当于中药进行生产或试产的行政许可，因为它完全符合行政许可的“允许特定的人从事特定的事”的表述。然而根据行政许可法，行政许可只能是由法律和行政法规加以设定。法律是由全
国人大或其常委会制定的，行政法规是由国务院制定的，只有他们规范性文件可以设定行政许可，其下的国务院各部委制定的部门规章和各省及较大的市制定的地方性法规均无权设定行政许可。这样作为部门规章，由国家药品监督部门制定的《新药审批办法》、《新药保护和技术转让的规定》除非尽快获得国务院的通过，升格为行政法规，否则将会失去其法律效力，而《中药品种保护条例》虽然是由国务院制定的行政法规，但是由于制定时间较早，期间经历了药品管理体制的变迁，也面临着一个修订的问题。纵上所述，中药的行政保护是一种过渡性的保护措施。但是鉴于中国的具体国情，它在相当长的时间内还有其存在的必要。为了保护广大中药研制和生产单位的积极性，立足中国国情和中药的技术特点，借鉴国外知识产权保护的经验，从完善上述中药知识产权的行政保护作起，加强保护中药知识产权有关方面的法学研究，完善相关立法，无疑是有十分重大的现实意义的。毕竟虽然知识产权保护的是纯技术性的东西，但是知识产权的保护本身则是一个纯法律问题，我们只有运用法律思维，并结合中药的技术特点才能够发展出一个比较完善的，各部门法之间协调一致的中药知识产权保护法律体系。
第三篇：中药知识产权保护调查
中药知识产权保护调查（上）
中华民族中医药史从“黄帝内经”到“本草纲目”绵延上千年。目前，中药业在“回归自然”浪潮中获得发展机遇的同时，也日益受到国外企业的严峻挑战。记者在调查中发现，知识产权意识淡漠已经成为中医药产业发展的瓶颈之一。
－－我国中药产业的知识产权保护现状
中药知识产权保护面临的问题很多，主要包括专利、商标、行政保护等方面。记者经过多方调查对我国中药产权保护的现状有了比较清晰的了解：
江苏地道的中药材薄荷，目前已有８项专利落在美国人手里。据统计，薄荷的中国专利共申报有１６件，国内申报有８件，外国申报为８件。尽管在专利数量上中外平分秋色，但外国公司的技术专利主要用于口香糖等高利润市场，其中美国箭牌糖类公司独揽４项专利。而我国的专利只是薄荷藕、薄荷茶水等，市场空间极为有限。素有“薄荷之乡”之称的江苏里下河地区，至今却没有１件有关薄荷专利的申报。
据记者调查，遭受薄荷同样命运的还有银杏等我国传统中药材。银杏目前中国专利共申报６８件，外国人申报有４件，但其仅有的４项专利却几乎涵盖了银杏的全部提取工艺流程。专家预计，江苏邳州银杏资源丰富，但未来很容易落入国外公司的专利
“陷阱”，后果将令人震惊。
记者还在同仁堂、达仁堂等企业了解到，这些企业的商标由于在社会上有着良好的信誉，所以能够在同行业中一直保持着竞争的优势。但记者了解到，一些中药企业存在着不注重中药商标的注册、名牌流失严重、商标权与企业名称权冲突、药品通用名称与商标混淆等问题。有调查显示，平均４０家企业才有１家企业注册商标。而一些企业商标过期后不续展，致使商标在国外被抢注后花高价再将商标购回，令人痛心。
从中成药市场来看，国际市场上中药销售额每年约有１６０亿美元，其中日本的“洋中药”所占份额达８０％，韩国的占１０％，中国在国际市场中的份额只有５％左右。国外所用中药原材料有７０％－８０％是从中国进口，目前我国出口中药多以原料药材廉价出卖，成药比例不足３０％。中药专利在国外申请只有近千项，而外国在我国申请的专利却高达１万多项，且这些专利占我国医药领域高新技术的８０％以上。
－－中药产业知识产权保护难事出有因
国家行政学院经济学教授许振中介绍，随着人们对西药副作用的认识不断加深，中药开始受到全世界的关注。但由于我国知识产权制度起步较晚，中药知识产权流失很严重。
云南省高级人民法院副院长董治良表示，中药知识产权侵权事实的认定比较困难。中药通常由复方组成，在制备成中成药后，根据现有的分析和检测手段，不易分析出它的原始配方和生产工
艺。实践中，专利权人认为他人可能侵犯了自己的专利权，但拿到他人的产品后，无法与自己的专利产品进行比较，从而无法准确判断是否侵权。另外，发明人对中药专利认识上有误区。他们认为，专利保护的中药组合物，一旦经他人增减一味和几味中药，即可不构成侵权，因而认为专利无法保护其核心技术。
尽管国家于１９９３年颁布了中药品种保护条例，但中国社会科学院法学研究所莫纪宏研究员认为，中药品种保护条例主要出于政策性考虑，这种保护主要着眼于中药品种，而不是中药的有效成分；主要保护生产者，通过控制中药生产来控制中药的流通，对销售者的保护比较弱；给予中药权利人的主要是制造的专有权，而销售权、使用权等权利则比较弱。
这种行政保护有着显著的负面影响：它可能使企业对一种中药品种形成垄断，有利于促进个别企业的发展，但对整个社会的科技进步不利；也可能抬高中药的价格，侵害消费者利益。这种保护方式在计划经济的条件下相对有效，但在市场经济充分发展、政府对微观经济活动控制力减弱的条件下，相对有效性可能会受到影响。另外，这种行政保护仅在国内适用，很难与国际上的通用做法接轨。
国家中药品种保护审评委员会委员周超凡研究员认为，目前，国家采取的中药品种保护对促进我国的中药产业的发展起了很大的作用，但这些保护只在国内起作用，中药如何能走向世界，取得世界上通用的专利保护还有很远的路要走。
第四篇：论中药的知识产权保护
浅析中药的知识产权保护问题
摘要：中药是中国传统文化不可或缺的一部分。中药产业也是我国大力发展的传统优势产业，但由于我国知识产权制度特别是在中药领域的保护并不完善，使得我国中药行业的发展有所掣肘，在国际市场上的竞争中也处于劣势。为此，我国中药材领域的知识产权保护亟待改善，加强该行业知识产权工作势在必行。
关键词：中药；知识产权；保护；专利法；商标
一、中药的概念
中药主要起源于中国，是在中医理论指导下用于预防、诊断、治疗疾病或调节人体机能的药物。多为植物药，也有动物药、矿物药及部分化学、生物制品类药物。中药按加工工艺可分为中成药、中药材。
二、我国中药知识产权的保护现状
在现代知识产权保护制度中，专利保护制度是最为重要和有效的。专利赋予权利人在有限时期、有限地域和有限范围内的垄断权，使其能够排除竞争对手，最大限度的占有市场份额，保障相关企业开发资金的回收和利用。
但由于我国的专利法借鉴于西方，采用对于西药的专利保护方式来保护中药，相对于传统中药领域来说有些不兼容。曾经旧专利法对“药品和用化学方法获得的物质”并不授予专利权。即使是如今的新专利法，虽然中药制品、炮制方法、中药材种植等方面均可申请专利，但中药产品想获得专利保护的难度依然很大[1]。明显的例子在于按我国《专利法》的相关规定，授予专利权的发明应当具备新颖性、创造性和实用性。因此中药品种要获得专利保护也必须具有新颖性和创造性，然而我国许多中药品种的配方组成、炮制方法等方面，在流传下来的中药古籍上大都有所记载，也就是说已经被公开，因此不具有新颖性和创造性[2]。
这样的情况使得我国许多中药制品无法获得专利保护。即便有些配方经过改良，但由于中药大多是复方药，其各部分的反应非常复杂，很难判断其是否具有新颖性、创造性，这也是国内中药专利申请很少获得批准的主要原因。此外，如上述所说，中药大多都是复方药，相比于具有具体的化学结构，专利保护范围明确具体的西药，在遇到侵权情况的时候很难判定。很多中药制品的药物成分多达数十味，如此多的成分混合在一起发生的化学反应非常难以辨别。因此，当专利权人对他人提出侵权指控时，由于无法将被控侵权产品的技术特征与专利独立权利要求所记载的必要技术特征相对比，就无法证明他人是否侵权。
由于上述种种原因，我国的专利制度对于中药领域的保护不够完善，使得很多中药企业不愿意去申请专利，转而运用商业秘密来保护自己的技术。
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是企业的财产权利，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。
因此，商业秘密对于中药企业的技术保护能够起到很大作用。但由于大部分中药企业仅有商业秘密作为保护手段，而商业秘密将反向工程开发的相似药物定性为合法途径，无法起诉对方不正当竞争，保护手段相对单一。
此外，我国很多著名中药制品，由于历史悠久，效果突出，其制作工艺与配方以国家秘密作为保护，而非商业秘密，因此在被大众质疑时或在国际市场的竞争中容易陷入知识产权困境。
【其中非常鲜明的一个例子就是前段时间云南白药陷入的知识产权困境。】
云南白药是中国的著名中成药，创制于1902年，具有化瘀、止血、止痛、解毒、消肿之功效，由云南白药公司经营。云南白药公司一直以云南白药配方是国家秘密为由完全拒绝公开配方，但几年前，媒体发现该公司在美国销售时根据当地法律公开了全部配方。同时，由于国家药监局发文要求中医药生产商公布药品有毒成分，云南白药公司遂公布了配方中一味有毒中草药草乌，但拒绝公布其余配方成分。但该公司在美国公开的云南白药配方中却没有草乌，因此陷入更大的质疑，中国很多媒体都对云南白药的配方事件进行了报道。
从上述事件可以看出，云南白药陷入信任危机的三大重要原因都与知识产权和法律差异有关。其一，云南白药的传统医药属性与现代知识产权保护制度不太兼容；其二，国内医药配方管理制度与国际规则不兼容；其三，本应通过商业秘密保护的配方被以国家秘密保护，使云南白药公司缺少以行动解除质疑的空间。云南白药公司作为我国中药行业的著名企业，其对于核心产品知识产权保护措施的缺失，也是我国中药行业的一个缩影。
相比于发达国家的制药公司，我国的中药企业对于知识产权的敏感度不高，在抢注专利方面往往落于人后，据统计，900多种中草药项目成为外国专利，中国仅占3%，这使得我国的中药产品在国际竞争中处于劣势。如美国拥有多项有关于薄荷的专利，在口香糖市场上赚取了高额利润；传统中成药牛黄清心丸早已被韩国申请专利，如今名为牛黄清心液；还有日本的救心丸，其技术也源于中国。这些“洋中药”由于知识产权和质量体系的规范化程度更高，其有效成分、不良反应都标示得很清楚，因此质量更有保障，即使它们的零售价格通常要比中国产品高出一些，但消费者也更加愿意购买此类产品。
据统计，国际中药市场年销售额早在2005年就已达160亿美元。其中，日本产品占80%，韩国占10%，而作为中药老家的中国仅占5%左右。中国每年从国外进口的“洋中药”超过1亿美元。不得不说中国中医药的尴尬。
在商标权方面，中药产品也常常陷入尴尬的处境。据我国《商标法》第11条规定：“仅有本商品的通用名称，不得作为商标注册。”而《药品管理法》第50条规定：“列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。”因此，如云南白药、片仔癀等药品，虽然知名度很高，但属于该药品的通用名称因而无法申请商标注册。这对于那些研发了开创性中药制品的企业显然是不公平的[2]。
此外，我国的中药材还有一种特殊的种类——道地药材。道地药材是指在特定自然条件、生态环境的地域内所产的药材，因生产较为集中，栽培技术、采收加工也都有一定的讲究，以致较同种药材在其他地区所产者品质佳、疗效好。由于中药材本来就蕴含了源远流长的文化特性，道地药材相比于普通中药，其文化内涵更加深厚，乃至于名称、产地也是影响其价值的重要因素。
但如上述所说，道地药材由于缺乏显著性，要申请商标注册也很难，如川白芍、长白山人参、川黄连等我国特产的著名药材都未能注册商标，除了申请地理标志保护，很难有其他制度对当地特产药材进行知识产权保护。因此，我国商标制度在中药领域的运用有待进一步完善。
综上所述，我国中药行业的知识产权保护情况并不乐观，其一在于我国知识产权制度在中药领域的运用并不完全兼容，其二在于中药行业企业普遍对知识产权不敏感，在专利、商标等知识产权的申请上并不积极。
三、我国中药行业知识产权保护应采取的对策 3.1 提高企业知识产权保护意识及维权意识
要想让我国中药走出国门，在国际市场上与发达国家竞争，完善的知识产权保护与积极的维权意识必不可少。而我国的中药行业缺少一个知名度足够高的行业内知识产权协会来唤醒企业的知识产权意识。因此，在中药行业组织一个具有话语权的知识产权协会势在必行。
此外，中药的栽培、种植、炮制到成品是一个完整的产业链，不仅是中药制品，在中药材种植过程中形成的新方法、药材炮制的方法、中成药的配方、相关化学成分的提取技术均能申请专利。因此，应建议企业对其核心技术申请一套完整的专利群，从而对该产品形成完善的知识产权保护。
同时，企业应改变在国际市场上被动挨打的局面，用于进行维权，在确定侵权行为发生以后应积极维护自己的权利。如果只申请权利而不维护权利，最终也只能导致有“保”无“护”的尴尬局面[3]。
在商标方面，应鼓励企业积极申请，增强商标保护意识。同时应注意商标专用权每10年就要续展一次，如果不及时续展，已注册的商标就很容易被撤销。企业在申请注册商标时，还可适当扩张品牌，在相类似的产品类别同样申请注册商标。由于之前所说:“仅有本商品的通用名称，不得作为商标注册”，所以企业应重点突出商标，淡化药品通用名称，并将通用名称和药品的注册商标明显地区分开来，以免造成误解。
在道地药材的知识产权保护方面，当地政府应积极参与进来，申请地理标志保护，并与企业的商标申请相结合，通过申请注册“原产地证明商标”来区别药品，以在市场上获得更高的辨识度和关注度[4]。
3.2 完善我国知识产权制度并在中药领域合理运用
《专利法》等知识产权法规在中药领域存在水土不服的情况，而《中药品种保护条例》属于一种行政法规的保护，存在着固有的不足。
法律是市场行为最主要、最有效、最权威的调节器。有效保护中药知识产权必须形成完备的中药知识产权保护法律体系[5]。在现有专利法等制度的基础上，有关部门应结合中药自身特点，制定专门针对中药的知识产权保护制度，鼓励企业申请，帮助企业在国际上申请专利，最终提升我国中药行业在国际上的竞争力[6]。
四、结语
完善我国中药领域的知识产权保护是一个浩大的工程，其中牵涉到企业、政府部门、消费者、科研人员等方方面面。但中药作为我国的传统优势行业，由于知识产权的缺位导致中国身为中药大国，确又是中药出口小国，大量的中药知识产权被发达国家抢注，进而在国际市场上蚕食本属于我国的份额，不得不说是一种无奈。因此，为了传统中药行业的发展，本领域的知识产权意识觉醒势在必行。愿青蒿素之殇永不再现。
参考文献：
[1]蔡仲德，雷燕.建立中医药“专有权”法律保护制度的探讨[J].中国药房，2005，16(14):1046-1048.[2]唐蕾，胡俊勇，陈孝等.论传统中医药的知识产权保护[J].中国实用医药，2007，2(34):37-39.[3] 陈凤霞，试析我国中医药知识产权保护问题与对策[J].云南中医学院学报，2006，29(2):4-7.[4] 刘祖贞，浅谈中医药知识产权保护[J].中医药导报，2006，12(11):88-89.[5] 何君，冉晔.我国中医药法制的现状考察与完善研究[J].中国卫生法制.2008，16(3)：9-11.[6]李昔贵，田保华.试论中医药知识产权保护[J].中国卫生产业，2007.01:93-95.作者简介：叶世昕，四川力久律师事务所 如需转载，请注明来源，并在显要位置标注。
第五篇：增高中药秘方
增高中药方
一、长高妙方─红番鸭炖长高配方中药
材料：红蕃鸭一只、长高的中药配方一副（含十全大补汤药 材，加上骨消、杜仲、准牛七）。
做法：红番鸭一只、鸭硕与脖子的部分去掉不要。将一只鸭部开成四份。将四分之一的鸭与至中药店配好的中药材，加水熬炖成汤，炖至鸭子烂熟即可食用，而且最好当天吃完。
功效：促进发育，脸色红润。尤其是13到16岁的女孩以13到18岁的男孩，一星期吃三到四次，可以帮助身体抽长。
小时候我有两个志愿，第一是当舞蹈老师，第二是当模特儿。当模特儿肯定是要长得高，而就算当舞蹈老师，我也觉得长高一点比较修长。为了达成长高的愿望，妈妈便向街坊邻居打听到这一帖长高秘方。我一上国中，便连吃了三个冬天，居然长高了十几二十公分，效果惊人。
妈妈说这道红番鸭炖药非常补（有人说是非常的「毒」来形容），所以只能冬天吃，夏天吃会流鼻血，而且因为这汤太补、太上火的关系，有痔疮的人最好也不要吃。另外妈妈还说，这副中药炖红番鸭，女孩子最好在13到16岁，男孩在13到18岁时服用，太早吃或太晚吃效果都不好，所以不能因为希望自己的孩子快一点长高，让他们从小就吃。
二、许氏增高药方（促进发育，增高--转骨方）
组成：
当归六钱 川芎三钱 炒芍三钱 熟地六钱 茯苓三钱
白朮三钱 炙耆五钱 桂(尖)牛七各二钱 木瓜三钱
淮七三钱 六汗二钱 碎补二钱 桔梗二钱 故纸一钱
菟丝二钱半
灵仙二钱
炙草二钱
附子二钱
昌蓉二钱
巴戟二钱半 党参二钱 陈皮二钱半
半夏二钱半
可用半酒水和鸡（鸡腿，排骨等）炖服
>>注意事项
身体有病（如感冒.高血压.肝炎等）者请先将病治好后再服用。
本方为补药，最适合在冬天时服用，天气热时，可以将分量按比例减半或酌减，多吃水果以免火气大。一星期约二至三帖。
可以放在电饭锅炖服，就像炖四物汤那样啦！如果要水煎服，分量酌减。可以问中医师或中药店的老板。
本方在青春期(国中开始）服用，效果显著。坊主自己服用增高五公分。表弟堂弟个个超过一七O公分。
年纪越大较没有效，应长期服用，才会有效果。
>>说明：
这帖是坊主家族的祖传秘方，为嘉惠众多身高矮小的男女，特别公开此秘方。
本方适合青春期”转大人”的人服用，约国中至高中时，有促进发育增高的作用，年纪太小不宜服用，口碑很好，但仅供参考，使用前仍请请教合格中医师。
三、黄碧松中医师养生方（补肝肾，保护眼睛，增高）
左归丸
逍遥散
四君子汤合方，每味药各三钱
再加川七一钱
一个星期煎二至三剂的水药服用
此药相当温和，可适用的相当广泛。
注: 本方见于「32位医师如何养生」一书，美梦成真出版詹汝娟着，有兴趣网友可以买来看。
书中提到：黄医师原本的用意只是要调理肝肾，活血化瘀，顺便防止近视，然而始料未及的是，已过不惑之年的他，服用二三年后，竟意外又多长了两公分。
方中左归丸滋肾水调营卫，逍遥散疏肝解郁调经补血，四君子汤补气调脾胃。
这里亦有报导
http://health.yam.com/article.asp?channelid=9&serial=47
21四、青春期增高药膳(原理)一个人的高矮有75%是取决于父母的遗传因素（中医所谓的先天因素），另外25%则取决于环境因素（后天因素如营养、运动等），虽然遗传因素所占的比率较高，但是小孩的身高仍会受到后天各种环境因素的影响，因此我们可以看到小孩的身高往往比父母来得高，所以给小孩创造一个良好的生长环境是极重要的。
正常小孩子一般有二个生长高峰期，一次是在出生后第一年，另外一次就是我们所说的青春发育期，女孩子大约在10岁，男孩子约在12岁左右，这一时期是身体各种机能逐渐成熟的重要时期，身高和体重都会迅速的成长，因此除了给予小孩们合理的营养外，也应有足够的户外运动，和充分的休息以及养成规律的生活习惯，这样对小孩的身高发育才会有一些帮助。
传统上做家长的，总会在小孩青春期时炖一些中药材，所谓的增高药或转骨药来帮助小孩的成长发育，就中医的立场而言是有一些帮助的，其实中医也常以补肾（先天之本）和脾（后天之本）二脏之气，帮助这一时期小孩的发育，为什么补肾和脾会和小孩的增高有关系，中医最早的一本医书〝黄帝内经〞有一段很好叙述说「女子七岁，肾气盛，齿更发长；二七（14岁）天葵至，任脉通，太冲脉盛，月事以时下，故有子；三七肾气平均，故真牙生而长极；四七筋骨坚，发长极，身体盛壮；五七阳明脉衰，面始焦，发始墬；六七三阳脉衰于上，面皆焦，发始白；七七任脉衰，太冲脉衰少，天葵竭，地道不通，故形坏而无子也。丈夫八岁，肾气实，发长齿更；二八（16岁）肾气盛，天葵至，精气溢泻，阴阳和，故能有子；三八肾气平均，筋骨劲强，故真牙生而长极；四八筋骨隆盛，肌肉满壮；五八肾气衰，发墬齿搞；六八阳气衰竭于上，面焦，发须颁白；七八肝气衰，筋不能动，天葵竭，精少，肾气衰，形体阶极；八八则齿发去。」，从这里可以看出人体的成长和肾气有极密切的关系，另外人们吃了食物，把精华藏于脾，脾化生气血后供给五脏六腑，以促成人体的生长发育，就中医的看法，人的发育与成长，一则与先天的遗传有关系（肾），一则与后天营养有关系（脾），所以讲肾为先天之本，脾为后天之本，从这二脏去调理，对于青春期小孩的增高就会有一些的帮助，现举出一个常用的增高药膳方，这一个处方是以十全大补汤为基础，用它来补人的气血，再加一些补肾药用来强筋壮骨而成。
五、青春期增高药膳(一)
材料：
1.肉桂1钱、黄耆3钱、西洋参3钱、白朮3钱、茯苓3钱、甘草2钱、当归2钱、白芍2钱、熟地3钱、川芎2钱（以上为十全大补汤）、枸杞3钱、杜仲3钱、六汗2钱、怀七2钱、川七3钱、桂圆肉2钱、红枣5粒、九层塔3钱，含壳草3钱。（上述药材中药行均有贩卖）
2.鸡1只（约2斤左右）3.生姜、米酒、盐少许。
作法：
1.上述药材1.置锅内，加水10碗，烧开后以小火熬约1小时后过滤取汤汁备用。2.鸡肉洗净切块状烫过备用。
3.取一大瓦锅，放入洗净的鸡块，倒入上述药汁，放入生姜数片及米酒1大杯，再加入水以腌过鸡肉些许，后置入电饭锅，外锅加11/2杯水，肉熟后加盐即可。
功效：
能大补气血，填精髓，壮筋骨，适合小孩青春期服用，促进发育增高有功效。
六、青春期增高药膳(二)药补羊肉炉
材料：
1.当归2钱、黄耆3钱、党参3钱、熟地3钱、川芎2钱、枸杞3钱、桂支2钱、广皮1钱、六汗2钱、木瓜1钱、桂圆肉2钱、大茴香2粒。2.带骨羊肉2斤、猪大骨半斤。3.黑麻油、生姜、米酒、盐少许。
作法：
1.将猪大骨烫过洗净，和上述药材除枸杞外置锅内，加水10碗，烧开后以小火熬约 40分后过滤取汤汁备用。2.带骨羊肉洗净烫过备用。
3.热锅入麻油2大匙，放入生姜爆香后，加入羊肉拌炒捞起放入锅内，加上述汤汁及枸杞、米酒1大杯和水腌肉些许，后置瓦斯炉上煮，肉烂加盐即可。
功效：
能大补气血，填髓养筋，适合血气不足，病后体虚及腰酸膝痛者服用。对于更年期怕冷怕热，全身筋骨酸痛及小孩发育期，促进发育增高有功效。
七、中国大陆增高中药秘方
青少年个子矮小，多因体内缺乏钙、磷、锌、碘等多种微量元素和蛋白质。在改变不良饮食习惯、吃用营养全面食物的基础上，服用如下中药可促进长高。配方是：
枸杞15克，牡蛎20克，山药20克，胡桃肉30克，虾皮15克，海藻15克，大枣30克。共研细末，或作散剂，每次取10克煮粥，于早上作早餐吃；或作蜜丸，每次6克，每日三次；或与麦麸、面粉混合作饼干，坚持吃用（交替服用效果更好）。
幼儿发育不良，可取肉皮50克、猪蹄100克、鸡蛋一个，先将猪肉皮上油脂肥膘刮去，切成细丝，放入2倍清水中，浇沸后小火敷煮7-8小时，然后过滤，晾凉成清冻状。将猪蹄炖熟，去骨取皮，再炖煮，也制成清冻状。将鸡蛋打入碗中，用开水冲化，加入肉皮冻，再加精盐、味精搅匀，上锅蒸5分钟，出锅后淋少许香油即成，每周吃2-3次。
八、男性增高 中医有妙方
每个男性都曾梦想成为身高１８０以上的猛男，「长高」似乎已成为青春期男性共同的目标。如果不想花大价钱，不妨试试中医转骨方，青春期的男性服用，对生长发育有不错的帮助。
男性想长高，青春期是重要的黄金阶段，尤其是初中时期的男孩，如果调养得当，想长的较高之机率会较大，但有些父母操之过急，太早即给小孩食用增高补药，却往往只会对小孩的生长发育造成反效果，应特别当心。
１．材料：杜仲２钱，芡实２钱，淮山２钱，牡蛎２钱，连须２钱，金英子２钱，龙骨３钱，苡仁２钱，远志１钱半，甘草７分，炒枣仁２钱，锁阳１钱半，西洋参２钱，茯神２钱，小茴２钱，老姜５片，麻油适当，水酒各一半，小公鸡１只。
２．作法：先以麻油炒香公鸡，加入适量的水及酒，再将药材加入，炖约１小时，即可食用。
３．服用方法：每周服用１到２次，总共需吃５到６次。
医师特别提醒，这帖药方不要太早吃，最好等进入青春期开始发育后再服用，服用前后有任何问题，最好立即请教中医师，才能确保安全。
九、女性增高 中医有妙方
只要人体的身长板仍未停止，想再长高就不会是梦想，女性若想利用服用中药来帮助长高，在初潮第一次月经前后，是最好的时期，这个时期调养得当，对长高较有帮助。
「女性转骨方」 １． 材料：
川七２钱，大金英２钱，小金英２钱，红花１钱半，冬虫夏草２钱，桔梗２钱，金不换１钱半，九层塔适量，老姜５片，水酒各一半，小母鸡１只，麻油适量。
２． 作法：
先以麻油炒香老姜及母鸡，再加入适量的水及酒，将材料通通放入，炖煮约１小时，即可食用。
３． 服用方法：
每周吃１到２次，共吃５到６次即可。
４． 注意事项：
本方不宜过早食用，最好等到初潮第１次月经后服用效果最佳，若有任何疑问，应请教中医师。
点评：因为是药物，不敢保证它是否会有作用，这里只给你做个参考，您在使用时，请咨询中医大夫。
