第一篇：202_年度中国法经济学论坛综述

202_年度中国法经济学论坛综述

陈屹立 宋微

由山东大学经济研究院（中心）、浙江大学经济学院主办，中山大学法学院承办的“202_年度中国法经济学论坛”于202_年5月13-14日在中山大学举行。来自北京大学、复旦大学、山东大学、浙江大学、厦门大学、中国社会科学院等国内著名高校和研究院所以及来自台湾、香港的100多名专家学者出席了大会。经济研究院（中心）院长黄少安教授代表主办方致辞，并说明了“中国法经济学论坛”的发起及主办安排情况。“中国法经济学论坛”是由山东大学经济研究院（中心）院长黄少安教授和浙江大学经济学院常务副院长史晋川教授在202_年发起的，每年举行一届。山东大学和浙江大学轮流作为第一主办方。截至202_年，“中国法经济学论坛”已经成功举办五届。论坛安排了大会主题发言和小组讨论。

一、法治与经济

法律作为现代社会重要的正式制度对经济产生了非常重要的影响，法律（法治）与经济的关系一直是法律经济学研究的重要研究领域之一。但是自从科斯之后由于波斯纳的巨大影响力，众多的注意力都被吸引到了法律的经济分析上面，而对法律与经济的关系关注相对较少。但自从LLSV对于法律与金融的出色研究之后，人们的视野再次被吸引到了法律与经济这个十分重要的问题上来，本届论坛也是如此。

中山大学的周林彬教授和黄健梅对中国的法律与经济增长问题进行了研究。他们剖析了法律在中国经济增长中的特殊性，并认为这个特殊性的背后实际上隐藏的逻辑在于经济增长中不断变化的法律作用。法律在其间发挥了为经济改革保驾护航、提供激励机制（包括灰色激励与合法激励）、以及政府干预的法律所发挥的特殊作用，而这些很大程度上揭示了法律在中国经济增长中的作用机制。他们通过对1979－202_年的实证分析表明，法律一直在中国经济增长中发挥着重要作用，只是中国的法律与西方意义上的法律有所差异，不同时期法律的作用有所不同。在改革初期，法律主要以政策代言人身份在增长中作用，随着经济、法治发展，法律在经济增长中的作用逐渐向正统理论回归。

中国社会科学院的张曙光教授则对现代经济发展中至关重要的金融创新问题进行了分析。他认为，法与经济学是分析金融创新的一个重要而有效的工具，法学为行为主体构建恰当的权利义务关系，确立市场规则，而经济学则研究其激励机制。金融创新一般包括了金融工具创新和金融制度创新，而金融制度创新又包括了组织和机构创新以及制度规则创新，张教授尤其对政府监管问题做了分析，特别是准私法权、金融业的分业监管等问题。

与前面的研究不同，复旦大学的韦森教授从一种历史的视角研究了法治与经济问题。他首先详细的考察了西汉、隋唐以及明清时代中国的市场经济兴衰，并从中窥探法治与经济兴衰的关系。他认为，自秦汉以来，中国市场经济呈现了比较明显的周期性兴衰特征，这与王朝的更替有关并常常互为因果；只要给定一定的社会安定环境，无论再任何艰难的社会安排中，市场经济都会自发成长，尤其在皇权专制稍微放松管制时，市场经济会很快的繁盛发展起来；从文景之治以来，中国的市场经济大致在同一水平上“内卷”（involution）或者说进行历史重复。基于这些结论，韦森教授进一步猜测，私有产权制度与宪政民主政治是互补共生的，二者是一枚硬币的两面。

南京审计学院的张跃进教授对中俄农业土地产权制度变迁对农业经济增长的绩效进行了比较研究，认为中国的渐进式改革，循序渐进，稳步发展，其初期成效明显，受到了全世界的赞扬，但但暴露的问题日益严重，发展后劲明显不足，后续前景堪忧。俄罗斯实行激进式改革，实行土地私有化，改组国营农场和集体农庄，迅速建立私人家庭农场，其初始的混乱导致农业生产的衰退，但一段时间以后，农业出现改观，发展势头强劲。中俄两国农业改革的进程及其绩效说明了激进式制度变迁具有增长的后发优势。

复旦大学的张建伟博士对国家转型和治理进行了研究，他从规则实施与国家治理的法律多元主义视角出发，以法律不完备性理论为基础，构造了一个关于国家治理的多元化规则实施的理论框架，认为国家治理结构是法律、政策与“关系”规则的“三元”组合，同时探讨法律、政策与“关系”规则之间存在的互补、替代、与转化关系，结合转型国家的经验证据对这些“多元法律”资源之间的复杂机理进行了跨学科考察，并用该理论框架解释了中俄两国转型过程中所发生的“国家治理与经济增长之谜”。

二、环境法与管制的法律经济学

（一）环境法的经济分析

本次论坛讨论的另一个主题是法经济学视野中的环境法，环境法是环境与资源要素相对价格提高、科技发展、良好环境日益稀缺条件下的产物。环境法是一门新兴的法学学科，用经济学方法来研究环境问题也是一种新的尝试。

一些环境方面的法律、规则本身就蕴含着深厚的经济学理念。北京天则经济研究所顾问周林军认为《京都议定书》旨在通过一种多边经济行为进行环境义务的跨国界配置和交易，因此与其说《京都议定书》是一个“环境规则”履行公约，不如说是一个“经济权利”分配公约，体现了权利与义务的经济性、互换性、可追溯性、交易性、差异性和效率性。

在我国尽管立法机关制定了一系列有关保护环境的法律，但是环境污染现象仍然很严重，大型国有企业环境污染问题变得越来越严峻。中山大学周林彬教授和孙琳玲对这一问题从博弈论的角度进行了研究，在现有环境保护法律框架下，对大型国企的排污行为以及当地政府环境执法不力的行为予以博弈论角度的解释。通过博弈分析，他们认为现有体制下，大型国企的排污成本要小于私营企业，其依靠特殊的经济政治地位与当地政府、当地环境执法部门间形成了较为稳定的利益关系，任何一方打破这一关系都需要花费高额的成本。由此造成的现象是，当地政府、环保部门对大型国企的排污行为处罚相对于私营企业而言行政处罚力度较轻，大型国企相关责任人承担刑事责任的可能性也较小。因此他们建议引入环境公益诉讼，激励公众参与环境保护，加大对大型国有企业负责人的刑事处罚力度，在环境执法体制上实行垂直管理，潜移默化地改善大型国企与地方政府的行为。

产生环境问题后就要考虑如何处理相关的环境问题，随着环境法管制政策导向的变化，市场机制成为各国解决环境问题的主要手段。西南政法大学的王慧博士对环境税这一解决环境问题的有效手段进行研究，指出我国环境税研究的缺陷，即对环境税应有的有效性缺乏深入的研究。王博士认为按照“庇古税”的前提假设所隐含的逻辑，最优的“庇古税”定价应该等于私人成本和社会成本之间的差额，只有此种情况下“庇古税”才能够将行为的负外部性成本完全内部化。因此主张我国环境税制度的建设不能一味的主张提高环境税的税率，合理的做法是环境税定价应该等于私人成本和社会成本之间的差额，制定相应的环境税税率应该以此为指导原则。否则环境税要么不能起到预期的调整社会行为保护环境的功效，要么导致破坏环境的违法行为。

（二）管制的经济分析

管制，即政府对市场的干预行为。从经济学的角度来研究政府管制行为主要研究谁从管制中获利，谁因管制而受损，管制对资源配置的影响以及管制采取什么形式等。在这次论坛上许多学者都对这一问题表现出兴趣。

西南政法大学的胡元聪运用法经济学的范式来分析国家干预行为，具体包括国家干预行为成本与效益理论分析、国家干预行为的供给与需求理论分析和国家干预行为均衡理论分析等。其重点是国家干预行为的均衡理论分析，他认为干预均衡不仅体现在干预供求上的均衡，同时也体现为政府与市场力量的均衡，强势与弱势的均衡，并且干预均衡是一种动态均衡。

山东大学经济研究院（中心）魏建教授和张勇从监管的角度对商业银行合格股东进行研究，强调要加强对商业银行股东的监管，以保障银行股东的合格性，并通过引进积极、合格股东来改善商业银行的公司治理，提高商业银行的经营能力和盈利水平。具体来讲，他们认为商业银行在选择股东时不应该考虑其股权性质，而要着重考察其资质和行为，加强对商业银行股东进入资格的审查，筛选出合格股权的相互制衡局面，这样才有利于商业银行公司治理的改善和公司绩效的提高。适度的股权集中有利于大股东参与公司治理，多元化的股权结构有利于限制大股东的关联交易，要从制度上保障股东参与公司治理的有效性。因此，从监管的角度，作者从合格股东的引进、股权结构的优化方面对改善商业银行的公司治理、提高商业银行的绩效提出相应的政策建议，使股东在追求自身投资利益的同时，致力于商业银行长期经营能力的提高，保障我国的金融安全与稳定。

中山大学法学院韩光明博士对出租车管制这一社会行为进行研究，在这一行为中涉及政府、出租车公司、司机三方主体之间的权利（力）利益纠缠，有作为管制合法性依据的政府行为权利、有作为出租车公司盈利核心的因管制而取得的运营权、有出租车司机的最基本私权。对出租车进行的管制主要有三种手段：准入歧视，只让公司获得经营权而限制个人申请；总量控制，由政府制定城市出租车数量总额，满额后停止经营权批准；租价管制，政府统一规定出租车价格。作者认为目前的出租车管制方式存在巨大的漏洞，而这些漏洞的存在正是行政权利寻租的根源。出租车公司的运营权是对“俘获”行政管制的结果，是依附于行政权力对司机私权进行盘剥的工具，并不具备“新财产权”的性质。同时指出私权需要对公权发挥制约作用，但同时却又需要公权的保护，在如此矛盾中必须需要司法权有所作为。

在社会生活中存在大量的私权与公权界限模糊的领域，西南财经大学的高晋康教授和唐清利从法经济学的角度来进行制度安排以处理私权与公权界限模糊的问题，他们认为不同主体在私权与公权上的博弈可以促成合作与交易，从而促进社会矛盾的解决。在我国私权与公权模糊的领域所生争议基本上都面临法律选择困难和社会前见制约，这种情形下的较优行为选择就是运用类似调解的方法加入第三方控制体系的积极作用维持争讼双方的博弈格局，并通过促成双方在公权与私权立场上的妥协与交易，以实现资源的最优配置和“合作解”，并且第三方控制体系的运用可以超越法院而呈现出调停者的多元性。

在我国关于药品召回制度的一般性法律规范还没有出台，陕西师范大学国际商学院的周晓唯和况华对我国药品召回制度进行了经济学分析。他们指出了在现有的制度安排下存在无法实现福利最大化和效率的问题，同时他们认为这些问题单纯依靠市场是不可能解决的，需要政府进行干预，改变制度安排。药品召回制度就是通过明确规定消费者拥有拒绝缺陷药品的权利，来增加消费者行动对厂商的影响，并以此鼓励和约束厂商行为，在保障消费者福利最大化的同时降低企业成本，使其能从自身利益出发关心社会利益和社会成本，实现社会福利最优化配置，因此消费者和厂商可以更加各自的权利安排进行交易，通过交易双方总能达到某一帕累托最优配置。

征用现象存在于世界上的每一个国家，征用引发的问题更是多种多样，在我国矛盾最突出的是有关农村土地的征用。山东大学经济研究院（中心）魏建教授和李萌萌对美国征用方面的理论研究进行了综述，包括征用存在的根据，限制条件，征用补偿和投资效率之间的关系，以及征用的扩张——管制征用。尽管美国和中国的财产制度是不同的，因而与征用相关的规定也不尽相同，但是其中的关于这些问题的很多最本质的结论和研究方法在完善我国的征用制度时是值得借鉴的。

三、财产、契约与公司法律制度的经济学分析

（一）与财产有关的法律制度的经济分析

财产权是公民最基本的权利之一，各国普遍在宪法中规定了保障私有财产权的原则、界限与范围等，并通过普通法律把保护私有财产权的宪法原则具体化，为私有财产权的保护提供法律基础。

南开大学经济学院的陈国富教授对失地农民的利益进行了法经济学分析，他认为在农地征收中，城乡土地制度分割和政府征地行为失去约束是造成农地产权残缺并导致农民利益受损的制度性根源。征地权的滥用会使实际补偿低于法定补偿标准，而制度分割则会导致法定补偿标准失去合理性。因此，开启城乡土地直接交易的市场通道和构建有效的征地程序是保障失地农民利益的两项关键性举措。

南京理工大学经济管理学院朱宪辰教授和章平针对转型期城市发展过程中“住宅小区共享资源可持续的供给、治理主体尚不够明确，政府为此专门设置管理部门也无法解决”这一问题，尝试对影响城镇住宅小区共享资源的因素进行分析，主要选取三个层面：个体关于共享资源的损益预期、个体关于资源支配权归属的预期、群体中诸个体之间关于共享资源治理模式的预期。通过对抽样调查数据进行计量分析，进而揭示转向企业主各类型预期之间的逻辑关联性及其调整、学习经历与共享资源自发治理模式的法与机制和条件，并得出结论：业主在“独立承担资源损益的预期”和“资源支配权的自我归属预期”之间能保持其偏好的逻辑关联，但与“共享资源自我治理模式选择的预期”没有显著的逻辑关联，即偏好发生变化。

山东大学经济研究院的宋微和中山大学法学院的何晓莹都对财产规则与责任规则的选择问题进行了研究。山东大学的宋微从法经济学的角度对产权保护理论进行综述，对财产规则与责任规定的选择理论进行回顾，指出了产权保护理论的发展方向。中山大学法学院的何晓莹从“重庆钉子户”事件谈起，讨论在房屋拆迁中应采取什么原则来保护被拆迁人的利益。

中国人民大学法学院冯玉军教授对我国当前城市拆迁问题进行了研究，从发经济学的角度探讨现行拆迁制度下政府、开发商、被拆迁人各相关角色的“权力——权利——利益”博弈关系，明确指出在当前城市房屋拆迁纠纷的法律困境及其根源，并提出完善现行房屋拆迁制度的对策与建议。

天津财经大学金融与保险研究中心任碧云教授和南云僧对户外广告资源的产权界定进行探讨，以法经济学的视角解读地方政府经营户外广告资源的相关政策。他们认为从效率的角度来看应该将户外广告资源的产权赋予给代表公共利益的政府。在产权安排明晰之后，会对资源本身的利用、城市形象的维护、其它资源的引导方面有直接的效用，进而将在此领域内推动经济稳定、持续地增长。

知识产权保护和与知识产权相关的垄断行为成为越来越多人关注的话题。同济大学法政学院的江清和单晓光对知识产权法与反垄断法之间的关系进行阐述，应用微观经济学原理，对垂直型、水平型许可、交叉许可和专利联盟进行经济分析和法律评价，认为在水平型许可、交叉许可以及专利联盟中可能存在滥用市场优势地位而违反了竞争法。同时他们还对欧美知识产权法和反垄断法的新发展，特别是对改革方面的诉求进行了评析。

（二）与契约有关的法律制度的经济分析

契约是交易各方为追求更大的经济利益，在交易过程中建立起来的一种权利和义务关系。契约在本质上是一种权利义务关系，交易各方都希望通过对契约条款的影响来增进自身的利益。但如何才能实现整体利益最大化是从经济学的角度对契约理论进行分析企图得出的答案。

违约责任制度是契约法中研究的核心问题，河北经贸大学法学院教授柴振国从经济学的角度对现行的归责原则理论及立法进行了考察，认为现行的合同法中的严格责任原则将导致守约方不采取任何预防措施，不符合经济学的成本、效率与激励的规则。因此他主张完全赔偿条件的过错责任原则在法律标准等于有效预防水平的情况下，给予违约方有效的预防激励机制。

西南财经大学邵兴全和刘为民将传统“入库规则”实施下的结果视为一种公共物品，从公共选择的视角，利用博弈论中的“囚徒困境”模型，论证了“入库规则”约束下的代位权制度是不符合帕累托最优的，它不能给债权人提供最佳的责任财产]数量，因而应对债权人采用一种选择性的激励手段——优先权规则，来解决这种集体行动中的困难，使代位权制度运作的效率更高。

特许经营是特许人与受许人双方的一种契约关系，伴随着特许经营的迅猛发展，特许合同双方出现的问题也越来越多，大都集中于双方权衡成本——收益后从自身利益最大化出发，做出了有悖于合同约定的行为。山东大学经济研究院的周如美对特许合同的非完备性进行了分析，认为特许双方的合作及合同的不完备性表现在两个方面：（1）特许经营中的合作、合作剩余；（2）特许合同履行中存在的合同缺口。除特许合同外，笔者主张从另一个角度对双方行为施加约束，扭转合同的显失公平情况，即对于当事人双方做出贡献的给予激励，对于产生负效应的给予惩罚，对于给社会带来福利损失的特许人垄断进行法律约束。

南京财经大学经济学院叶林祥博士对转型经济中合约执行机制进行研究，通过对理论和实证文学的梳理发现，正式合约执行机制能够解决或减轻交易的信息不完备。当正式合约执行机制不存在或不适用、市场参与者不能依赖法律制度执行合约时，非正式执行机制通过提高合约保证支持了交易的进行，从而提高了经济效率。

（三）与公司相关的法律制度的经济分析

从本次会议提交的论文来看，有很多学者在研究如何通过制度安排，通过完善法律来促进公司更好的运作。利用经济学的分析方法来研究这一问题也符合公司追求利润最大化的目标。

哈尔滨商业大学经济研究中心刘文革教授和周方召对上市公司高层管理者的薪酬进行研究，他们认为不能说国有企业的管理者能力要比民营企业高。决定高层管理者能力分布的唯一重要的变量是企业的绩效对管理者能力的敏感程度，如果一个企业的管理者能力的提高会带来企业绩效更大程度的提高，那么企业就是愿意支付较高的报酬来找能力高的管理者，企业绩效对管理者能力的敏感程度和市场中管理者能力的分布，共同决定了各个企业中管理者能力的状况。企业绩效对管理者能力的敏感程度、企业能够提供的除报酬以外的利益和市场中管理者的分布共同决定了企业为管理者提供的报酬情况。

哈尔滨商业大学经济研究中心的曲振涛和周方召分析了中小企业间接融资不足的原因，他们认为主要原因来自于非市场因素，包括信息不对称，道德风险、缺乏激励机制、垄断和法律制度等。

黑龙江大学法学院王研教授对个体工商户数量锐减进行了法经济学分析，他认为个体工商户数量锐减的主要原始是体制性原因，是制度性原因，制度供给与制度需求不协调和制度冷漠导致了个体工商户数量锐减。复杂的设立程序、高额的税费负担、应接不暇的多头管理使个体工商户经营成本高昂，必然使个体工商户在“去”与“留”、“守法”与“违法”之间做出带有机会主义倾向的选择。而市场经济的发展仍然需要个体工商户的存在，所以应以更加人性化的制度设计来扶植和鼓励个体工商户，以相互照应与相互协调的制度安排来规范和引导个体工商户。

四、侵权与犯罪

（一）侵权法的经济分析

侵权法是私法的重要组成部分，历来是经济分析的重点之一。许多侵权法问题在中国都是研究的热点问题。从经济学的视角来研究侵权法问题，或许能够有助于中国的侵权法研究走向深入并提供另外一种思路和见解。

撞伤不如撞死，这是中国当下出现的一种令人十分痛心的现象。为什么法律约束下的人们会做出这种选择？对此问题山东大学的李增刚博士和董丽娃进行分析。他们通过对现行中国交通赔偿法律制度的分析后认为，撞死是司机在当下法律制度约束下的理性选择，要改变司机的这种理性选择行为，必须改变制度约束条件。通过此前的理论分析他们建议，一要根据司机的支付能力确定交通事故中司机的赔付金额，包括撞死他人或者撞伤他人都应该按照司机的支付能力进行赔付，二是成立伤者救助基金，调节不同事故中伤者的医疗费和赔偿金额。这样一方面可以对伤者或死者进行合理的赔偿，另一方面对支付能力高的司机形成惩罚机制，对支付能力低的司机形成一种激励，使得他们改变“撞伤不如撞死”的预期，从而形成撞伤他人后积极救助的有效机制。

浙江大学的史晋川教授和吴晓露对中国交通法的归责原则进行了讨论。他们的模型详细的讨论了交通事故中的无责任原则、严格责任原则、共同过失抗辩的过失责任原则、相对过失抗辩的过失责任原则、共同过失抗辩的严格责任原则以及相对过失抗辩的严格责任原则，并对新旧交通法律制度的规定进行了分析，认为现实的立法过程中，由于信息成本的存在及受立法者所谓“人本主义”信仰或“杀富济贫”心态的影响，导致规则和责任的实际抉择并未严格审慎地遵循成本—收益分析，出现了旧法规定的无效率和新法修订中的矫枉过正。

来自台湾大学法律系的简资修教授则对兰德斯和波斯纳的名著《侵权法的经济结构》进行了批判性评论。简教授认为，兰德斯和波斯纳以投入产出模型去分析具有自治本质的侵权法必然是失败的；兰德斯和波斯纳模型对故意侵权的分析是失败的；由于未考虑交易成本，对无责任、过失责任和严格责任的比较必然会造成误判；兰德斯和波斯纳模型将过失标准锁定在物理层面的预防措施，将造成反淘汰效果。

此外，中国地质大学的廖建球和姜孝贤还对纯粹经济损失进行了分析，他们认为纯粹经济损失在本质上是一种外部性，其内部化需要确定纯粹经济损失的责任规则，而为保证有效率的事前遏制水平，应使侵权行人的预期责任程度与社会总体损失相等。

（二）犯罪的经济学研究

犯罪是一种严重危害社会的行为，自从贝克尔对犯罪进行了经典的分析之后，经济学开始对犯罪进行了深入研究，其中关于宏观经济因素对犯罪影响的大量实证研究尤为引人注目。

山东大学的黄少安教授和陈屹立对中国改革开放以来的犯罪率进行了研究，他们对中国1978－202_年间收入分配、教育、失业以及城市化和贫困等经济因素对犯罪率影响的实证考察发现，无论全国、城市内部、农村内部还是城乡之间的收入分配不公都对犯罪率产生了显著的影响，教育水准的提高则能够有效的减少犯罪率，失业和农村贫困也对犯罪率产生了重要影响，改革开放以来的城市化进程则大大提高了中国的犯罪率。

浙江大学的陈春良和香港中文大学的易君建则利用中国1988－202_年的省级面板数据考察了城乡收入差距对犯罪率的影响，他们的研究发现，城乡收入差距扩大是导致转型期犯罪率上升的重要因素，在控制跨省人口迁徙、福利支出水平、失业率等因素以后，城乡收入差距每上升1％，刑事犯罪率将上升10％以上。

暨南大学的叶德珠博士基于行为经济学对刑罚资源的配置问题进行了理论分析。他指出，由于行为主体进行跨期决策时，会表现出短视和对概率认知的确定性效应等认知偏差，因此在进行犯罪成本计算时，这些认知偏差会导致潜在的犯罪人对被抓定罪的概率变化较为敏感，而低估延长刑期的惩罚效力。我国目前以重刑化为特征的刑罚体系，过分依赖增加刑期的威慑力，而忽略对破案定罪概率的增加，其阻吓潜在犯罪的效率因此而大打折扣。刑罚资源的最优配置应该是反其道而行之，在实行轻刑化的同时，将刑罚的资源向增加破案率方向倾斜。

除此之外，浙江大学的吴兴杰还基于犯罪决策模型对未成年人犯罪进行了分析，浙江大学的刘四新博士则考察了恩格尔定律与财产犯罪的问题。

五、法经济学基础理论及其他

中山大学的朱富强博士对经济分析法学进行了一个批判，他认为当前的经济分析法学往往简单地接受主流的新古典经济学的分析模式，基于供求的收益—成本思维来对之展开分析，但这种分析只能对实在法进行解释而无法“设计出”合理的法律，或者仅仅是把现存的法律合理化，表现出为现状辩护的特点，但法律本身所规定的是人们的应得权利，它要体现社会正义和人本关怀。正因为法律制度不应只是体现力量的较量和博弈，基于博弈均衡的社会制度下的收入分配必然就有利于强者，而这种完全依靠力量决定的市场必然是一个掠夺性市场。因此，我们在应用经济分析范式来解释或设计社会制度时就必须非常慎重。

暨南大学的王廷惠教授对美国的监狱私有化问题进行了分析。美国监狱私有化一方面确实实现了当初意愿与目标，另一方面，也表现出私有化的局限，私有化边界扩展的积极效应与现实局限并存。王教授认为，就美国监狱私有化实践而言，节约成本和提高效率本身是私有化所产生的竞争过程产生的结果。但更为关键的问题，是决定如何更好地提供公共服务，而不是简单地在公共部门或者私人部门经营整个监狱系统之间进行非此即彼的选择。

北京大学的艾佳慧对中国的民事诉讼率变迁做了分析，她认为单纯的社会学方法分析这个问题可能会缺乏简洁的理论将简洁的理论将许多丰富的洞识连缀并整合起来，而经济学方法又往往容易忽视细节和制度的社会渊源和历史渊源，因而需要结合二者之长并通过对制度背后的社会行动者进行分析。她对于在短短不到30年的时间内先升后降的中国民事诉讼率变迁所给出的解释是，虽然短期内社会变迁会带来纠纷的增加、其他纠纷解决机制的暂时失效以及相应民事诉讼率的快速增长，但在长期内，如果司法效率无法保证，司法不公非常严重以及实际诉讼成本高昂，理性的纠纷当事人必然会选择其他一些相对更公正、更便宜同时也更方便的纠纷解决机制，民事诉讼率因此开始下降。

香港大学的郁光华教授对中国的婚姻法改革进行了分析，他认为，从有效信号功能和有效分离功能的角度看，现代西方和中国婚姻法的改革都犯了有效分离功能不足的错误，而且经济帮助的方法由于缺乏合理的公共政策原理而应该在婚姻法改革中被删掉。在契约婚姻中法院应该把过错作为在离婚时考虑经济补偿的理由以促进互信、利他、互助及和谐的婚姻关系和减少婚姻合同中的机会主义行为。在这种背景下，现行《婚姻法》第46条第（1）和（2）款将无保留的必要性。由于该条第（3）和第（4）款可以通过一般的侵权法而达到相同的目的，因此《婚姻法》第46条可以在改革中删去。

中南财经政法大学的卢现详和朱巧玲教授讨论了市场的上层组织与法治社会的问题。他们指出，市场上层组织的建设具有非常重要的意义，是发展中国家和转型国家形成完善的市场经济体制的标志。接着他们分析了市场上层组织的生产性、转移风险及前瞻性功能，并指出建立市场上层组织的两个基本条件，即有效率的产权制度和法治化社会。

山东大学的黄凯南博士通过比较和综合契约理论与演化理论中的企业性质，阐明了一个更具有普遍意义的有关企业性质的观点。他指出，企业的存在、边界和内部组织结构受到交易成本和知识积累的共同作用。企业的认知过程和契约建构共处于一个广义的企业学习周期中，前者属于搜寻新知识阶段，后者属于有效利用现有知识阶段。企业研究的逻辑起点应该是基于实现企业家的判断力（创新），随着共同知识的积累，知识从默会变为编码后，企业便进入契约设计阶段。

除了以上提到的论文外，学者们还广泛讨论了公共财政与宪政、知识产权、保险、法经济学基础理论等相关问题。本届法经济学论坛无论在论文的质量和数量上、与会人员参与的热烈程度上、会议组织的正规化上都较以前有许多改进和提高。尤其本届论坛首次在法学院召开，吸引了众多法学研究者的加入，具有不同学科背景的学者们面对面的讨论加强了交流和沟通，有利于法经济学的普及和传播，也有利于法经济学研究进一步走向深入。

使法律分析更为现实的行为法经济学

一

面对诉讼时，鼓励当事人和解是法经济学的基本判断。但是引入行为经济学后，这个结论却有了新的变化。有学者的研究表明，当在可能的收益和确定的收益之间进行选择时，人们一般倾向于选择确定收益;但当在可能的损失和确定的损失之间进行选择时，却表现出相反的态度，不是选择确定的损失，而是倾向于选择可能的损失。

诉讼中，如原告接受被告提出的支付一定货币以解决纠纷的和解提议，对原告来说，和解就意味着他将得到一个确定的支付，而审判则意味着原告面临着一个不确定的支付，那么原告一般将倾向于选择和解;但对被告来说，和解意味着确定的损失，审判代表着不确定的损失，因此被告一般倾向于选择审判。如果是这样，和解将无法达成。

为促成和解就需设计更为复杂的机制。美国就有这样一种安排，规定不接受和解提议的一方，如审判判定的赔偿额超出了当时和解提议的赔偿额，说明拒绝是合理的，诉讼费用将由对方承担。但如判决额低于和解赔偿额，则拒绝和解是不理智的行为，拒绝方要承担诉讼费用。引入诉讼费用就改变了当事人对于未来不确定收益(损失)的预期，从而引导当事人更多地选择和解而不是诉讼。

二

行为法经济学就是将行为和实验经济学关于人类行为的判断用于法律的经济分析而逐渐形成的一个新的法经济学研究方向。代表人物之一的CassSunstein(1997)指出行为法经济学要完成三个任务，以扩展传统法经济学的研究范围、提高研究深度。

1、实证任务是解释法律的效应和内容，说明法律如何影响人们的行为、法律规则改变时人们的可能反映是什么、为什么法律要采取各种特定的形式等问题，行为经济学的引入能使分析和判断更准确;

2、规定任务是讨论如何应用法律来达到特定目的，比如对犯罪行为的威慑、对污染的控制等，这是法经济学的中心目标。充分运用行为经济学的成果能够提高法律实现特定目标的能力。

3、规范任务则是评定法律体系的目标。行为法经济学虽然也承认社会福利最大化是法律体系的追求目标，但它认为法律体系的目标应当更为复杂。因为人们所显示的偏好是建立在并不稳固甚至是错误的基础上的，受认知能力及客观环境的强烈限制，这就使法律的目标呈现出多样性和复杂性。

三

构造一个良好的法律环境，最大化地降低行为人理性决策时受到的影响是行为法经济学的第一个研究内容。各种因素的限制使行为人的计算能力、意志力不符合最优决策的要求。因此行为法经济学要构建一种法律环境用以抑制那些使行为人理性发挥作用的因素，使行为人的计算能力、概率判断、信息获取等符合最优决策的要求。

行为法经济学的第二个研究内容是应用行为经济学的结论为法律提供更广泛的解释基础和规则选择空间。首先，行为法经济学不将行为人的动机限定在自我利益最大化上，而是认为行为的产生有多种动因和机制，因而它能说明一些传统分析所没有解释或难以解释的法律制度。如行为经济学表明公平也是行为人的追求目标，在交往中行为人不仅期待得到他人的公平对待，也被期望公平地对待他人。由此可解释对高利贷、价格敲诈、倒卖票证等行为的禁止。这些行为有不少并没有产生多少负外部性，但实际上许多国家都禁止这些行为，并且一般都以“显失公平”作为撤消此类合同的法定理由。行为经济学的解释是，利用他人的特殊(并非不利于社会)的强烈需求来谋取利益，在人们看来是不公平的，所以要禁止。

其次，行为法经济学深化了传统法经济学的规则选择分析。行为经济学认为行为是复杂的，不是理性选择理论所描述的单纯状态，因此规则的选择也是复杂的，传统分析所得出的结论需进一步精炼。科斯定理是财产法分析的基础，根据科斯定理，减少交易成本是财产法的核心职能。为此要清晰地界定产权，禁令救济规则是最佳的救济措施。因为禁令明确了当事人的权利，禁止他人未经产权人同意使用产权。并在交易成本较低的情况下，可促进当事人双方就产权的交易进行自愿谈判。但禀赋效应的存在，使产权在交易成本为零时也不一定能转移到最有效率的使用者手中。“禀赋效应”是指行为人对其拥有的物品比对其不拥有的同样物品有更高的货币评价，即人们对损失的评价要高于对收益的评价。因此产权界定模糊一些可能更好，相应地赔偿规则可能更好。因为赔偿规则允许不经产权人同意只赔偿预期损失，就可使用该产权。

四

行为法经济学目前还处在萌芽阶段。行为经济学所得出的结论还没有得到系统消化，这些结论对于法律分析到底有哪些意义还在探索之中，对于如何来统一这些散乱结论和分析更是没有找到有效的途径。但行为法经济学被认为是法经济学最有发展前途的研究方向，能够改变法经济学日趋衰落的局面。因为行为法经济学已经表现出更为强大和细致的解释力。并且分散的行为理论可能更适合法律制度研究的需要，分析者可根据特定状态下行为人的特定决策能力恰当地分析特定的法律制度，而不需要一个广泛而普遍的理论。法律分析更需要的是针对特定问题足够适用的理论，而不是与现实相悖的普遍性理论(如理性选择理论)。所以可以判断说:第一，行为法经济学的研究方向是正确的;第二，行为经济学目前的学术积累还没有达到发展出成熟的统一理论的地步。

第一次经济法总论论坛综述

主题：经济法基本命题研究――论国家与市场的关系

时间：202_年11月17日（周六）下午2：30－5：30

地点：西南政法大学沙坪坝校区科研大楼一楼会议室

邀请嘉宾：岳彩申教授 黄茂钦副教授 李永成副教授

主持人：王 力

主题发言人及发言题目：

李兆锋 论经济法的逻辑起点

殷建华 中国市场失灵与经济法关系探略

熊 倩 论政府失灵与经济法

主题评论人：

李望衡 钟海峰 刘清宝

论坛内容纪要

刊载于《法府书香》（202_.11.30）

李兆锋在主题发言“论经济法的逻辑起点”中谈到，诸多学者对于经济法范畴和体系有不同的认识，源于对于其逻辑起点的不同界定。而逻辑起点对于经济法的独立性、学科的概念体系、学科的基本范畴以及学科的理论架构具有奠基性意义。根据先贤关于“逻辑起点”的经典论述，遵循“具体一抽象一具体”的逻辑结构，详细阐明了理性经济人、有限理性人、有限理性集体与集体有限理性、集体（集团）行为、集团利益等基本概念，从市场失灵和国家失灵理论以及与民法的区别等方面论证了集体有限理性作为经济法逻辑起点的基本命题。并结合中国经济法研究和运行的现实，论证了集体有限理性同样是中国经济转型时期“转轨经济法学”的逻辑起点。并认为，经济法研究和立法应该积极围绕这个逻辑起点，明确政府干预和市场调节的边界，对于市场和国家干预中的集体非理性行为进行引导、规范、干预和调制，平衡各集团之间利益冲突，保证经济宏观运行的平稳进行。最后，从形式理性与实质正义两方面简要论述了集体有限理性的中国经济法克服问题。

殷建华的发言题目为“中国市场失灵与经济法关系探略”。他认为，由于我国走的是一条计划经济向市场经济转轨之路，也即建构型市场经济之路，故市场发育不充分，体系不健全等都构成了我国当下市场的特征。由此导致的“市场失灵”不仅包括市场自身困境产生的某些共性问题，还有异于西方的独特之处，主要包括市场发育不完善产生的市场效力不及和由于政府作用导致的市场作用发挥不力。经济法作为第三法域出现，其任务也必须针对这些现状“有所作为”，在培育市场，克服市场机制失灵方面发挥作用，而至于纠正政府不当行为则应更多依赖行政法。

熊倩以“论政府失灵与经济法”为题论述了国家与市场的关系。她认为，政府失灵（Government Failure）也称“政府失效”或“政府失败”，是指政府在干预中所出现的干预的低效率和导致的社会福利损失的现象。发言第一部分从公共物品供给的低效率；政府机构运行的低效率；政府权力腐败；政府决策失误四个方面阐述了政府失灵在我国的主要表现。第二部分从政府的有限理性；政府在经济法视野下的“经济人”特性；成本—收益分析方法在政府干预活动中的缺失；相关制度（法律制度和非法律制度）的缺失四个方面分析了政府失灵的原因。第三部分具体阐述了经济法在克服政府失灵中的作用，即经济法能够明确政府干预领域；规范政府干预行为；确定政府干预方法；强化政府干预责任，从而使政府干预行为严格控制在法律之下。

随后，李望衡、钟海峰和刘清宝同学针对以上三位的发言进行了补充，并提出了自己的看法。

李望衡点评认为，说经济法逻辑起点之确定一帆风顺就如同祝某人万寿无疆一样，是美丽而空洞的谎言。关于确定逻辑起点的方法，前半程主体结构可概括为“具体--抽象”，后半程可表述为“起点--（构建）--理论”。理性的现代涵义指每个人自利行为与群体内其他人自利行为之间的一致性假设，这导致了“社会博弈”论的生根发芽。经济法学由此与社会学、经济学、伦理学面临着共同的初始问题--集体有限理性。邪恶的有限理性利益集团需要国家运用经济法加以引导，而国家作为公共“奶爸”和法律关系中的宏大主体，其理性也并非挥之不尽。正是此命题构成了经济法在逆风险浪中一往直前的最基本缘由。

钟海峰主要是针对殷建华的发言作些补充，同时也谈一下自己对经济法的看法。他认为，讲稿总体上感觉各部分逻辑不够严密，可能由于时间的原因，有些问题论证也不够充分，不过殷建华从我国市场发展的历史和现状讲起，进而谈我国市场失灵问题，他觉得这个角度很好，有利于我们了解我国的经济法产生的社会经济背景。另外，殷文也讲到中国从计划经济体制转轨到市场经济体制，实际走的是一条建构型市场经济之路，因此中国的市场失灵也异于西方经济学中传统的类型。那么在理解市场失灵和经济法时，我同意这样一种说法，就是我国的经济法伴随着中国社会的转型而具有一种过渡的性质，这种过渡性质就决定了经济法理论应关注转型时期的中国社会秩序问题和经济立法实践。

刘清宝针对熊倩的发言提出了以下三个问题：一是政府失灵如何在法律意义上予以界定，而现实中通常采用的是经济学上的概念；二是关于政府的经济人特性，应放在经济法的研究视野中，同时政府还有维护社会利益的道德属性；三是关于经济法责任问题，应该建构经济法的责任体系，强化政府干预责任，并应增加可操作性和灵活性。

参会同学也积极踊跃发言，参与讨论，把论坛推向了高潮。三位嘉宾针对同学们的发言做了点评和指导。

黄茂钦副教授认为这次论坛很有特色，有利于研究生之间的交流和讨论。针对同学们的发言，他指出两个方面的问题：一是必须坚持理论与实践相结合，用经济法理论来指导经济法制度的构建与运行，并从其运行实践中获得知识，丰富理论知识。二是注重现实问题，从中国经济转型发展的视野中看待并建构中国经济法，用来解决中国现实存在的问题。随后，他还针对各位主题发言做了针对性点评。

李永成副教授认为，中国经济法基本理论研究已经进入了瓶颈阶段，需要在各个方面予以突破。同时应该用一种嵌入性的方式深入我国社会发展的各个阶段分析具体问题，建构中国经济法的现代性和本土性理论和制度框架。他还对各位同学的发言予以补充并对相关问题做了解答。

岳彩申教授对本次论坛作了总结，着重指出了学习和研究经济法学应该注意的十个重要问题。第一是方法论问题。他认为在一定意义上可以说“方法决定结论”，不同的方法可以有不同的结果，正是研究范式的不同才有不同的认识和结论，这也要求我们坚持相对主义认识论。第二是政府干预的成本和效益分析问题；第三是关于政府竞争的问题；第四是经济法责任制度的建构问题；第五是传统经济法和经济法的现代性问题；第六是经济法的独立性问题；第七是经济法的概念体系与学科交叉研究之间的关系问题；第八是经济法实施的相关问题；第九是经济法是世俗还是超俗学科的问题；第十是关于中国经济法的研究应该关注中国现实国情，建构中国特色经济法。最后他还就学习经济法对于个人组织、决策以及宏观整体控制等能力的培养发表了独到的见解。同时他还预祝我们的论坛越办越好。

第二篇：202_第七届中国法经济学论坛

202_年7月4日—5日，倍受瞩目的202_（第七届）中国法经济学论坛在长春税务学院举行。论坛由山东大学经济研究院（中心）、浙江大学经济学院、《经济研究》编辑部主办，长春税务学院、吉林大学理论法学研究中心、吉林大学经济学院、法学院共同承办，共有来自中国社会科学院、北京大学、吉林大学、山东大学、中山大学、浙江大学、中国人民大学、哈尔滨商业大学、长春税务学院等全国三十余所高校、科研机构以及来自荷兰、意大利、中国香港和台湾地区的近百名专家、学者出席了大会。《光明日报》、《吉林日报》等多家新闻媒体对本次大会进行了专题报道。

7月4日上午，第七届中国法经济学论坛在长春税务学院图书馆报告厅隆重举行。在开幕式上，长春税务学院宋冬林院长致欢迎辞。宋院长首先对来自全国经济学界和法学界的专家、学者的到来表示了热烈的欢迎。宋院长随后回顾了中国法经济学的发展历程，指出正有越来越多在国内外有影响的专家、学者加入到法经济学的研究中。在这一领域，既能感悟到法经济学发展的气息，又能陶醉于产权、交易成本、契约理念的深厚底蕴之中，最后宋院长祝愿论坛在大家的共同努力下，取得圆满的成功。随后吉林大学法学院院长姚建宗教授、浙江大学史晋川教授、山东大学经济研究院（中心）院长黄少安教授、《经济研究》编辑部郑洪亮主编分别作了精彩的嘉宾致辞。嘉宾们对论坛在长春税务学院的举办给予高度评价，并指出法经济学的重心和每个国家的发展有关。近年来，中国的法经济研究更加关注于中国本土化问题分析，法经济学的发展呈现出法学者增加、法经济学热度增加、法经济学更具可持续性等特点，我们应转变思维，不断加强经济学者和法学者的沟通，进一步做好法经济学的普及工作，推进中国的法经济学研究取得更大的成就。

在本次论坛中，来自哈尔滨商业大学校长曲振涛教授、浙江大学史晋川教授、中国社会科学院张昕竹研究员、山东大学经济研究院（中心）院长黄少安等学者分别作了精彩的专题报告，阐述了各自最新的研究成果。其中，曲振涛教授作了题为《以人为本的经济发展观》的报告。他以效率与公平相统一的法经济学为视角，通过分析法经济学在坚持以人为本发展观和建设和谐社会中所能发挥作用，指出以人为本的科学发展观、经济发展理念与高效率的法治公平的和谐相容。史晋川教授的报告主要关注了土地用途管制问题。他在报告中指出学界对土地所有权问题的研究多集中在农村土地所有权，而忽视了城市国有土地管制问题。正是由于对城市土地用途转换的限制较少，引发了诸多社会问题。因此，他主张“所有权私有不重要，重要的是土地用途管制”。张昕竹研究员作了题为《我国并购反垄断执法：现状和政策含义》的报告。他以英博—AB案、可口可乐—汇源案、三菱丽阳—璐彩特案为例，具体分析了我国并购控制的反垄断法规制问题。他指出当下反垄断执法中普遍存在着市场份额难以确定、信息披露少、相关市场的确定未采取SSNIP方法等问题。而这些问题的解决应通过市场份额直接推断。并指出中国并购审查制度正处于快速发展之中，我国的反垄断机构应采取开放心态应对日益加快的国际化进程。上述案例表明了我国反垄断执法能力的不断提高，但目前我国还需改进法律、条例等配套实施细则，而这些问题的解决又都依赖于经济分析方法的运用。黄少安教授的报告则围绕我国种粮政策补贴政策展开实证分析。他指出中国种粮补贴政策长期以来存在着“中国农民种粮是赔钱”的错误观点。他通过对某地农民的种粮收入的边际成本—收益分析，指出农民增收主要是由于占国家补贴，而与贫富无因果联系；同时，粮食总产量增产原因是由于增加了种粮面积，而种粮补贴政策发挥的作用不大。因此，补贴政策目标无意义。最后，他指出我国种粮补贴政策应结合土地流转、土地流通，使农民离开土地，才是解决问题的核心所在。

第三篇：法经济学考查

法经济学考查

一 下面的案例是我国目前农村土地使用规则下的几种情况，请你在现在的土地使用则框架内，用经济学的方法加以分析，并进行评述。（有关财产法的经济学分析）

案例一：国家政策的因素。

有一个石姓农民承包了3000亩黄沙地，他和地方政府签订合同在这块地上种树绿化，以后收益二八分成，乡政府为

二、他为八。收益主要是成材的树木，他有权利把这些树木伐掉之后拿到市场上去卖。签订合同之后，他变卖财产并吸引农民入股，就开始种树。当时国家支持绿化，因此地方政府也很积极地提供帮助。经过几年的摸索，树的成活率越来越高，他们又承包了几千亩地。在十多年后，入股的农民已经达到好几百人了。但是当他们准备砍掉一些树变现的时候他们发现不能砍树，县林业局不让他们这么做，因为他们的树不是一般的树，而是国家的治沙林。这样就使他们十多年的投入化为泡影，和乡政府的合约也完全被废除。

这个案例说明合同完全可以被国家权力改变，换句话话说就是国家政策完全可以改变当事人合约的有效性。

案例二：村干部决定

河北的某县有三个村子，以生产栗子为主要的经济收入，他们分土地也不是按照土地的亩树，而是按照栗树的产量（因为有的树老、有的树年轻）。当时做过一次承包，承包期是十年，即到202_年是承包到期。但是不到202_时，国家就有政策下来了，说承包期三十年不变。所以根据国家政策，他们就不能再调整了。但是各种意见却不统一，因此这三个村子采取了三种方式：一个是大调，全部重新分配；另一个是不调，即它采用了国家的政策；还有一个村子是微调。这个案例的要害在于在相同的宏观环境下，不同的村子采取了不同的调整方案，这里面突出地显示了村干部的决定作用。

案例三：集体意愿

这个案例发生在浙江。一个村子被县政府征用了600亩土地，根据国家政策应该每亩补助6万元现金，这样一来，这个村子的每户人都会得到一笔钱和一块宅基地。返还的25亩地的地段非常好，农民都翘首以待，因为只要在这地段上有一间房就会赚钱。但是后来他们发现这块地并没有落到农民手里，而是村干部在接到这块地之后就和县城管办做了一笔交易，是城管办占用20%的门面去做经营性项目，剩余的约80%由村干部占有，作为回报，城管办发给盖房手续，据说还有一部分送给了县领导做宅基地，农民没有得到一间。农民在知道他们的土地被卖了以后，就上访一直到了中纪委并得到了支持。现在有关方面正在讨论一个还地方案，把这块地还给农民。这个例子就证明村干部的决定被农民的集体意愿否定。

案例四：当事人的约定

这个原则在很多村庄当中都被承认了，在我去的一个村子里，旧的班子以书面的或者非书面的形式承包给农民土地，但是他们（农民）没有交齐钱，因此当新班子上台以后，人们就要求把土地追回。但是当新班子去找这些人的时候，有的人拿出了书面合约、有的人说他们有口头合约。这些合约说因为当时国家需要，村子让他们种棉花，村子再给一部分补贴，但是村子却没有给补贴，因此就没有交后面的承包款了。因为有这么一个书面的或者非书面的协定，所以新班子也无法追回土地，而是说重新丈量土地，再续签合同。这个处理方法大家都没有什么意见，这个案例就说明在很多地方，个人之间的合同还是受到广泛的承认的。

二 从你所熟悉的垄断行为或现象出发，说明你对“反垄断法的确然原则”的理解，并结合一个案例，说明反垄断的法经济学意义。（提示：微软案、中国电信分拆案）http://www.teniu.cc

http://www.teniu.cc微软案专题

相关背景

案例：美国上诉法院对微软垄断案判决全文摘要

微软上诉的原因是地方法院裁决它触犯了反垄断法案第一、二条条款和对它的惩罚措施。地方法院裁定，微软主要在三点上触犯了反垄断法案，一是非法利用在个人电脑操作系统市场上的垄断地位，其二是企图垄断浏览器市场，其三是在Windows中捆绑IE。

微软对地方法院的裁决和惩罚措施都进行了上诉。首先，微软认为地方法院的裁决有失公允，其证据是不充分的；其次，必须推翻地方法院作出的惩罚措施，因为地方法院没有给矛微软充足的时间举行听证会；第三，微软认为杰克逊法官在审判过程中对微软是不公平的。

根据对卷宗进行的详细审查，上诉法院认为微软确实存在着严重问题，但还不致于受到肢解这样的极刑，同时将微软在Windows中捆绑IE是否违法这一问题交由地方法院重新审理。上诉法院没有就惩罚措施作出判决，希望等到复审结束时，再作出合情合理地裁决。

自1994年以来，司法部就反垄断问题多次向微软发难，后于1998年5月份与19个州以违犯反垄断法案为由起诉了微软，正式拉开了这次反垄断案的大幕。其间，双方经过多次交锋，没有达成和解协议，并最终导致杰克逊法官作出微软触犯了反垄断法，将微软肢解的裁决。

从此案件立案到现在，其间已经经历了六年的时间。在信息技术领域，六年的时间中技术已经更新了几代，一个反垄断案几乎已没有现实意义。此外，在传统经济时代制定的反垄断法案是否能够适应现代的新经济也受到了质疑。微软认为，新、旧经济时代反竞争的标准应该是一样的，但对垄断的界定显然是不同的。

上诉法院裁定，微软在市场确实具有垄断地位，而且也有维护其垄断地位之嫌。地方法院裁定，微软在配置Intel芯片的个人电脑操作系统市场上的份额超过了95%，已经形成了垄断力量。微软认为，地方法院在市场的划分上是有误的，进入这一市场不存在壁垒。微软还认为，地方法院不应该将中间件从操作系统市场中划分出去。

在市场份额认定方面，双方没有分歧。微软认为，市场份额不会形成壁垒，软件开发商一般会在几个平台上推出功能相似的软件。地方法院认为，各开发商在不同平台上开发的软件的功能并不完全相同，也不完全兼容，因此对市场大的平台有利。

微软承认Windows平台上的应用软件要多于其他平台，这主要是由Windows的普及造成的，只要其他的操作系统厂商能够投入足够的资源，市场份额也完全可以得到微软产品的水平。

根据美国的法律，滥用自己的垄断地位是违法行为。地方法院指出，微软采取了一系列的措施来维护其在市场上的垄断地位，例如捆绑IE、与各种电脑厂商签订排外性的协议等，微软采取的各种手段都是美国反垄断法案所不允许的。

微软向OEM厂商许可Windows时都附加了许多苛刻的限制，使得Windows中捆绑的软件可以比其他产品取得一定的优势，阻止了其他产品挑战微软产品的垄断地位。

正是微软采取的这些措施，使微软在配置Intel芯片的个人电脑市场上成了“巨无霸”，很多公司包括一些实力雄厚的大公司在这一市场上也是“英雄气短”，使消费者除微软的产品之外别无选择。

三 根据科斯理论的贡献，结合下面的案例，谈谈你对侵权问题的法经济学分析的理解。

新华日报社诉南京华厦实业有限公司相邻关系侵权损害赔偿纠纷案

原告：新华日报社。

法定代表人：刘向东，该社总编辑。

委托代理人：徐亚怡，该社经理部副经理。

委托代理人：刘泽震，南京市第一律师事务所律师。

被告：南京华厦实业有限公司。

法定代表人：邵人龙，华厦公司董事长。

委托代理人：徐苏平，南京金融证券律师事务所律师。

原告新华日报社因与被告南京华厦实业有限公司（以下简称“华厦公司”）相邻关系侵权损害赔偿纠纷一案，向江苏省高级人民法院提起诉讼。

原告新华日报社诉称，被告在建设与原告相距２０米的华荣大厦而进行的基础工程期间，因施工大量抽排地下水，使原告印刷厂地面下沉，厂房墙体多处开裂，厂内３台进口印刷机和４台国产印刷机的基础移位，印刷机受到严重损伤，造成经济损失１３９９万元，请求法院判令被告赔偿并承担有关诉讼费用。

被告华厦公司辩称，原告损失是华荣大厦基础工程施工单位造成的，应由施工单位赔偿；原告超过了诉讼时效起诉已丧失胜诉权；原告的请求应交由行政部门处理。要求驳回原告的诉讼请求。

江苏省高级人民法院经审理查明，被告华厦公司投资建设的华荣大夏与原告新华日报社相邻。１９９１年１月１５日，南京市房地产开发总公司与香港敦恒投资有限公司合资的南京华厦房产开发建设有限公司（后更名为“华厦公司”）正式成立。同年４月，该公司投资建设的华荣大夏的基础工程根据被告及有关单位论证通过的施工方案开始施工，一个月后发现施工现场附近地面下沉即停止施工。同年６月１５日，被告及有关单位又论证通过了施工修改方案后，基础工程继续施工。１０月中旬，新华日报社发现其印刷厂厂房墙壁、地面开裂、３台德国进口的胶印机出现异常，报纸印刷质量明显下降，印刷机严重受损，厂房墙体损害并危及人员安全。对此，南京市人民政府派员召集有关单位、专家商讨，采取补救措施后，新华日报社印刷厂地面沉降才得到有效控制，但厂房、印刷机受损方面的处理并未涉及。经新华日报社委托的南京土木建筑学会、国家印刷机械质量监督检查中心及江苏省地震局等单位鉴定认为，新华日报社印刷厂厂房和厂内印刷机受损的直接原因是华荣大厦基础工程施工大量抽排地下水造成。１９９２年７月１０日，新华日报社向南京市人民政府报告要求华厦公司赔偿损失，但未得到解决，遂直接向华厦公司索赔，经交涉未果。１９９４年６月３０日，新华日报社向法院起诉，要求华厦公司赔偿财物损失。

经查，１、新华日报社已损失为：请国内外专家调校修理印刷机费用１７９５０４元；在专家修理调校印刷机期间请他人代印部分报纸费用差额３１８９３．５元；德国专家来南京修理印刷机食宿费６７９６．４元；南京土木建筑学会鉴定费３０００元；国家印刷机构质量监督检验中心鉴定费、评估费、交通费、食宿费共计１１．８１万元；其他有关单位咨询、鉴定费４．７６万元。２、新华日报社必将继续受损失的为：修理进口印刷机必须进口的零部件购臵费７６５万元，购臵该零部件需交关税及增值税２４４万元；拆除印刷机需拆除费、运输费、保管费、安装费、调校费等计１９０万元；维修加固厂房和重做印刷机基础所需工程费１５０６６８６．３８元。原告上述已损失和即将损失总计人民币１３８８３５８０．２８元。

以上事实，有双方当事人陈述、有关证人证言、鉴定结论、工程预算书票据等证据证实。经当庭质证，被告对原告委托的有关部门作出的鉴定结论和评估预算等亦未要求重新鉴定。

江苏省高级人民法院认为，被告华厦公司建设的华荣大厦与原告新华日报社印刷厂厂房相邻。华厦公司在建设华荣大厦时，未充分考虑邻里建筑物的安全，于施工期间大量抽排地下水，并于初期发现问题后又未能及时采取必要的防护措施，使新华日报社印刷厂地面发生沉降，损坏了印刷厂房屋基础，致该厂房及屋内印刷机械受损。事实清楚，证据充分，足以认定。华厦公司违背《中华人民共和国民法通则》第八十三条关于“不动产的相邻各方，应当按照有利生产，方便生活，团结互助，公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系”的规定建设房屋，给新华日报社造成了巨大损失，应负全部赔偿责任。所建华荣大厦系华厦公司的所有权，新华日报社的印刷厂房和印刷机的损害，系华厦公司基础工程施工抽排地下水造成；至于华厦公司与施工单位还有纠纷，系另一法律关系，本案不予审理。因此，其主张“应由施工单位赔偿”的理由不予采纳。新华日报社的权益被侵害后，于１９９２年７月３０日即向南京市人民政府报告，并一直要求华厦公司予以赔偿，未获解决，直到１９９４年６月３０日向法院提起诉讼，符合《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为２年”的规定，并未超过法定的诉讼时效，华厦公司关于新华日报社“超过了诉讼时效起诉，已丧失胜诉权”的主张，不能成立。新华日报社其余损失因自动放弃，故不予认定。据此，该院于１９９４年１１月２８日判决如下：

华厦公司于本判决生效后３０日内，赔偿新华日报社各项损失计人民币１３８８３５８０．２８元。

本案诉讼费７９４２８元，诉讼保全费７０５２０元，合计人民币１４９９４８元由华厦公司负担。

华厦公司不服一审判决，向最高人民法院提出上诉，其理由是：被上诉人胶印车间的设计使用不合理，胶印机基础下未做砂石垫层、胶印机运转后无沉降观测记录，因此不能证明不均匀沉降只是华荣大厦施工抽水所致，请求撤销一审判决，在分清双方当事人责任程度、合理计算被上诉人损失的前提下，改判由双方分担民事责任。

新华日报社答辩认为，原审认定的事实完全符合实际，该社厂房和机器受损原因完全是华荣大厦施工长期、大量抽排地下水造成的，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

最高人民法院认为，上诉人华厦公司在被上诉人新华日报社厂房相邻处修建华荣大厦，本应充分考虑相邻建筑物的安全，但该公司违反《中华人民共和国民法通则》关于处理相邻关系的原则，未作维护工程，即开始敞开式开挖，大量抽排地下水。当初期发现问题后虽采取了补救措施，亦未能完全阻止不均匀沉降，致使新华日报社印刷厂和设备基础地面发生沉降，厂房及胶印机严重受损，故其应对此负全部责任。关于上诉人所持上诉理由，本院审理期间，即根据上诉人的申请，委托了江苏省技术监督建设工程质量检验站（以下简称质检站）就华荣大厦施工中抽取地下水对新华日报社印刷车间厂房及进口胶印机基础有哪些影响等问题进行了鉴定。质检站鉴定认为：华荣大厦施工大量抽排地下水是造成新华日报社胶印车间下沉开裂和胶印机不能正常运行、遭受损伤的直接原因。鉴定针对上诉人提出的新华日报社厂房基础和设备基础的设计和使用均存在问题的主张作出了“该厂房基础和设备基础的结构型式对沉降反应敏感，对环境变化适应性差，但事故发生前三年来的使用尚没有发现问题，在华荣大厦基坑施工期间如不抽水不致突然发生这个事故”的结论。故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，其上诉理由不能成立，据此，最高人民法院于１９９６年５月１３日依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款

（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费７９４２８元，鉴定费２３２７５１．７元均由上诉人华厦公司承担。

具体要求： 请任选一题写成202_至3000字左右的案例分析。2 分析的基本框架：

1）分析的角度：你如何看待此案着判决的结果？ 2）从经济学角度给出你的分析过程和分析结论。

3）由此类判决，从法经济学角度，你认为有哪些可改进之处。

第四篇：法经济学读后感（推荐）

姓名：陈野

《法和经济学》读后感

学号：2012812007 终于读完了这本大部头的《法和经济学》，该书的知名度和使用率一点也不亚于法经济学老祖宗波斯纳的《法律的经济分析》，特别是国外许多知名大学的法学院都使用该书作为研究生教材，总的说来，除去书中些许粗制滥造的翻译影响情绪之外，此次阅读还是比较令人愉快的，谈谈我在读完书之后对法和经济学这门新兴学科的感性认识。

经济学这几年作为社会科学“皇冠上的明珠”，可谓是炙手可热无所不包，大到国家宏观政策制定和金融市场的走势分析，小到企业和个人的市场行为，几乎统统是经济学研究和应用的范畴，经济学者伴随经济学的强势也当仁不让的霸占了社会的话语权，受其影响，毫无疑问经济学已成为显学。伴随着一个国家和民族崛起的必然是其不断地向外输出自己的价值观和方法论，作为科学的经济学也是这样，近年来，运用经济分析方法研究分析其他社会学科类别而诞生的边缘学科不断出现，比如布坎南的新政治经济学（公共选择理论）、人口经济学、研究环境的生态经济学、还有闻所未闻的伦理经济学等等。

不过还好，主流经济学家一直未能顾及法学这门还没用经济分析方法开拓过的处女地，可惜，偏有这么一个经济学业余爱好者，在科斯《社会成本问题》一文的刺激下，灵光乍现，再加上其充沛的写作热情，创立了法经济学这门新学科。

即便在我这个法学门外汉看来，也可以隐约感到法学和经济学的不可共量性。法学追求的是正义、公平这些非常模糊而又十分崇高的概念目标，而经济学无论何时何地，追求的都是资源的有效配置。“效率”“帕累托最优”这样的词汇总是被经济学者挂在嘴边。但问题就来了，为了实现高效率的配置资源之要求，其实质就是要求对被分析的对象进行市场定价。而这毫无疑问会伤了许多“仰望星空的法律人”的心啊！“生命能够被定价吗？尊严能够被定价吗？能够不顾及公平正义的要求而粗暴的实现财富最大化吗？”一连串义正言辞的反问像机关枪一样打得你满身筛子。可爱又天真的“法律人”啊……不过有些时候就连我在读到诸如“白人学生可以通过支付高额的费用来实现合法的种族隔离（非该书，见法律的经济分析）”和“在给定的成本下，国家完全能够依靠罚金而不采用监禁就能实现最大化威慑效应”之类的雷人结论之时，也不免皱皱眉头。还好，可能作者自己都觉得太过匪夷所思了，总算是弄了条“罪犯的破产约束线”来约束自己的结论。追求的目的不同，这是法学和法经济学的对立点之一。

法学和法经济学的对立点之二在于两者研究方法的截然不同，法经济学主要秉承的是经济学的实证研究方法，所以对人的理性进行了较深入的讨论，因此对人类的行为具有较深刻的掌握。而法学是规范性研究方法，法学研究的主要材料是法条、判例和法学家的思想。再加上法律自身浓郁的政治属性，法学重在讨论如何安排制度，人的实际行为并不是法学研究的重点。

好的一面，法经济学其强调从资源、效用、效率等经济观点分析法律，弥补了传统上片面关注生产关系与法律的关系的局限，同时，该学说以定量分析为方法补充了习惯上的定性分析的不足，对某些法律部门和制度的经济分析极具参考价值。比如反垄断法以及刑事诉讼中的刑事和解制度等等。应当特别指出的是：法经济学中许多思考的结晶，比如规范的科斯定理和霍布斯定理，议价理论，亨德法则等十分值得普通法学学者参考和借鉴。

对待这门新兴学科就像对待某本新书一样，既不要将其视为真理无条件接受，也不要自以为是的还未接触就想当然的将其全盘否定。好读书胜过不读书，尽信书不如无书。我想，如果能多一个思考的方法，总是好的。

《法和经济学》中有关产权的例子我觉得很有意思：产权在市场机制中起着重要作用，它是资源有效配置的依据。科斯指出，在交易成本为零的前提下，经济效率与权利初始分配无关，只要权利明确，市场机制所导致的最终结果一定相同。在科斯的著作中有这样一个例子：一家工厂排放的黑烟使附近5户居民晾晒的衣服受到污染，每户损失75元，总额375元。治理方法有两个：一是在烟筒上安一个除尘器，费用为150元；二是给每户提供一个烘干机，每户50元，总费用250元。显然，第一种成本较低政府无论给予工厂以排放的权利，还是给予居民所晒衣物不受污染的权利，只要工厂5户居民协商时其协商费用为零，那么市场机制总可以得到最有效率的结果。原因是：如果工厂有排放的权利，则5户居民便会联合起来，共同给工厂义务安装一台除尘器；如果居民有清洁的权利，那么工厂便会自动地给自己安装除尘器。因此只要产权明晰，市场自己会找到费用最低的方法。但是，且不说人们的自觉性问题，科斯的这一定理只有在交易费用为零（或很低）时才能实现，否则 结果 就 会不同。例如，在工厂具有排放 烟 尘 权 的情况下，5户居民因需要互相协商监督，由此产生的费用为125元。那么给工厂安除尘器 的总支出就为150+125=275元，每户55元。这时，居 民就会各自去买一架烘干机，因为这样做只花50元。由 此

可

以 得 出科斯第二定理：在交易费用很高的情况下，不同的产权界定意味着不同的资源配置和经济效率，可能导致最有效率的结果不能出现。因此，产权的初始界定是十分重要的。如果再考虑心理因素，则对科斯定理的质疑更多：居民认为自己的权利受到侵害，不止是衣服弄脏的事，连健康都受到危害，可能会联合起来起诉工厂；而工厂认为排放是生产必须，不准排放是无理要求，并说工厂排放已符合国家标准，拒不加装除尘器。这种事在中国多了去了，很多时候法律都拿这事没辙。尽管如此，科斯定理的积极意义还是不容忽视：产权明晰是效率的基础。当今，知识经济是社会经济中的主流，保护知识产权愈发成为政府和企业制定决策的重要依据，这无疑对企业的成长、国家的发展以及市场的良性运行有着十分积极的影响。

交易成本经济学这个概念表明，他研究经济组织用的是微观分析方法，核心就是交易成本，研究构建某种组织是如何节省力量。谈到成本问题，人们往往智慧从技术角度，从稳定的生产状态来计算，而交易成本分析方法则不然，他撇开前者，考察在另一种治理结构下，未完成任务花费多少计划成本，调整唱本和监督成本，在比较这两种成本之高低。强调了交易成本经济学有几大特点：注重微观分析、在作出行为假定是更为慎重，首次提出资产专用型对经济的重要意义并用以解释实际问题。更急依靠对制度的比较分析，把工商企业看做一种治理结构而不是一个生产函数、特别强调私下解决的作用，重点是研究合同签订以后的制度问题。

其中关于有限理性讲到，只要承认人的领悟能力有限，就会促使人们转而研究制度问题；只有承认理性是有限的，才会更深入地研究市场和非市场这两种组织形式；一旦承认理性有其局限性，我们就会发现，我们原以为可以从经济上合理地加以解决的问题，其实不是很少，而是太多了。从有限理性出发以求节约成本，可以有两种做法，一是注重决策程序，二是设计好治理结构，而交易成本经济学主要关心的是根据不同情况，利用不同的治理结构，解决不同的交易问题，是否就真能节约成本。

承认节省交易成本是导致作出一体化决策的主要因素，并不排除其他因素的作用，因为它们有时是同时起作用的。但如果说真正核心的问题在于节省交易成本，那么其他因素就只限于起辅助作用了。从而，要想弄明白组织创新的一般作用，特别是在纵向一体化中所起的作用，其中最关键而以前被忽略的因素就是节省交易成本的问题。要研究如何节省交易成本，就需要考察制约交换双方如何相互影响的各种方式。其中关键又在于如何把握这些交易，特别是其资产具有哪些专用特点。所以，一体化，交易成本这些概念就联系起来了。用交易成本分析纵向一体化问题的基本方向就在于，一体化应该是选择后的结果。

威廉姆森对企业规模问题的看法文，由于理性的有限，控制的跨度也就有限，如果一个人直接管理的夏季的人数是有限的那么要扩大企业的规模是必要增加企业内部的层次没这样在信息传递中就会发生信息损失，而这种损失会按几何级数增大并积累起来。因此，随着企业规模的扩大和内部管理层次的增多，最终会是控制中发生的损失超过其收益，这样，企业的迅速扩张也就到达了边界。

要想进行有选择的干预实行一体化，记得到适当的收益又避免了亏损是不可能的，相反，把交易从市场搬到企业里往往会是激励机制伤筋动骨，再创新编的举足轻重的情况下，问题会变得尤为严重。

关于可靠的承诺，对于复杂的合同关系，人们广泛的使用私下解决来进行治理，这对“法律至上论“是一个挑战。要研究合同问题，就应当适当超出法律规则的范围，从这些合同于各种治理结构的关系和角度，对各种交易作出比较和评价。这两张提出了抵押、资产专用性、全面看待所签订的内容这几个观点，从制度比较的角度来评判各种内部合同，应包括这几点：1要调查哪里有生意可做，那里没有，2确定可以使用哪些工作模式并对他们的运作分别做出充分具体的描述3确定一组有关的业绩衡量标准，对这些模式分别进行评价。最后得出了一个令人吃惊的结论，所有权与等级制之间只有很弱的相关程度，不仅在合同登记上是如此，在命令等级上也是如此。

本书研究核心问题是对各类交易，包括市场交易都能普遍运用的合同理论，但劳动组织的问题非常复杂，通常要依据几种观点才能研究这些问题。威廉姆森分析了工会的三种基本作用：垄断，目的是提高工资；效率，主要表现为代理人作用和改善治理结构的功能；呼吁（voice），指工会的政治功能。工会的作用伴随人力资本的专用性程度加强而加强。威氏还分析了劳动雇用资本型企业（LMF）由于筹集资本、产生企业家和分配剩余方面的缺陷所导致的低效率原因。

而且研究现代公司要特别注意不能局限于纵向一体化，应该对经济活动组织的特点作出前后一致的解释。公司最关键的法律特征意识有限责任，一是所有权可以转让这两个问题作为既定事实。威廉姆森认为铁路专用性导致了19世纪中后期铁路公司的并购浪潮，并解释了直线参谋制（U型）、控股型（H型）和事业部制（M型）等不同组织形式的变革。首先应该把董事会看做一种治理结构的保护者，以维护企业与股份资本所有者之间的关系，其次是看做维护企业与其经营者之间关系的一种方式。如果经营者与企业的关系太专业化及经营者的人力资产只能用于这家企业，那就很难为他们建立治理结构，经营者进入董事会有助于提高信息的数量和质量，从而优化决策水平，但绝不能由于他们进了董事会，就推翻董事会对公司的基本控制权。绝大多数大公司董事会的组件和运作方式都符合这一道理。考察特区权的三类合同有助于解决这个问题，即施蒂格勒设想的一次性合同德姆塞兹提倡的那种不完整的长期合同，以及波斯纳赞同的那种定期续签的短期合同。威廉姆森分析了一次性合同、不完全的长期合同以及定期续签的短期合同三种招标方式，认为它们在招标前、招标中和招标后都有这样那样的不尽完美之处。如果考虑到资产专用性以及不确定性，从而对管理手段不断更新，那么本质就与政府监管没有差别。

由于微观理论遇到了持续的危机，反垄断措施已发生了重大变化。威廉姆森分析1960年代中，人们在反垄断工作中全力关注的是集中程度与各种进入障碍的问题，这种思维定式有时会牺牲以事实为根据的结论。1970年代人们更加看重有效率的收益，已经把企业理解为一种治理的结构，反垄断工作有了进步，但形势并没有恢复到太平，之后的二十多年，政策制订者在关于进入壁垒问题上开始重视交易费用的分析。但是，在评价策略行为时，仍然忽视了专用性投资问题。

第五篇：法和经济学总结

《法和经济学》作者罗伯特·D·考特、托马斯·S·尤伦。该书的第四章解决了财产法 的基本问题我将其进行了如下总结。

本章研究的主要问题有

一、财产权是如何被建立起来的？

二、什么可以被私有？

三、所有者可以如何处置其财产？

四、有关财产权侵犯的赔偿是什么？ 财产是“一组权利”，这些权力描述了一个人对其所有的资源可以做些什么，不可以做 些什么，包括对资源的占用、使用、改变、馈赠、转让和阻止他人的侵犯。财产法为资源的配置和财富的分配提供了一个法律框架。具体内容包括：1.财产是一束权利，所有者是自由行使其权利的。2.讨价还价博弈分为三步：建立风险值，决定合作的剩余和就分配合作的问题达成条件。3.财产制度的起源：市民社会基础： 明确的产权制度；契约自由原则；责任自负制度。4.科斯定理：当交易成本为零时，私人谈判将导致资源最优的配置，无论产权在法律上的安排是怎样的情况。当交易成本足够地高，从而阻止谈判的进行时，资源的有效使用取决于产权是如何分配的。5.交易成本有三种形式：搜寻成本，讨价还价成本，执行成本。6.规范的科斯定理和霍布斯定理分别是： 构建法律以消除私人协商的阻碍； 建构法律以使私人之间的协调失 败所导致的损害最小。7.财产是如何被保护的：赔偿金方式在交易成本较高时具有优越性，禁令方式在成本较低时具有优越性。8.公共产品在消费上没有竞争性； 具有竞争性和排他性的私人物品应该由私人拥有。9.法律的制定对于一个人应该如何处置其财产施加了许多限制。一般的规定是任何使用只要不干涉到其他人的财产或权利都是被允许的。

总之，对于“私人可以拥有什么”，由于私人产品具有个人排他的特点，或者说在消费上具有对抗性，因此，对具有私人产品特性的资源建立和履行所有权的成本比较低，而建立 所有权代来的利用资源的效率就会提高。对于“所有权是如何建立起来的”，法经济学是根 据自愿交换的谈判原理和博弈论的研究方法来进行分析的。在法和经济学上，我们也应尽可能多的考虑各种因素。

实际的分配与交易当中又会引出下一个问题。法和经济学家科斯在《社会成本问题》 中曾说：当交易费用为零时，不同的产权界定不会影响资源配置的结果；反之，当交易费用不为了零时，不同的产权界定会导致出现不同的配置结果。对于 “所有者如何合法地“处置财产”和“如何保护财产权及赔偿对产权的侵犯”，法经济学主要是根据经济学的外部性概 念加以区分的。我们将财产视为一束权利，并分析它们的激励效应。

法和经济学课程给我带来的收获不止是知识上的补充与学习，更是认知上的构建和拓展。经济学家在讨论经济问题时所考虑到的博弈双方的思维模式和可能遇到的各种情况，建立在对心理学研究的基础之上。这也许也是为什么很多经济学原理运用到其他方面同样适用。