第一篇：离婚案件中涉及亲子鉴定问题的处理分析

离婚案件中涉及亲子鉴定问题的处理分析

作者：庄华伟 粟伟发布时间：2012-10-31 16:03:4

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随着经济的不断发展，随之产生的社会矛盾也越来越多，并且矛盾呈现出新型且棘手的趋势，非亲生子女问题就是其中之一。笔者在审理离婚案件的过程中，就遇到了几件此类案件。双方情绪激烈，矛盾大，诉争标的大，使得这类案件的调解难度很大，而一纸判决更不能解决根本问题，甚至留下更大的社会隐患，处理尤为困难。尤其是在确认亲子关系存在与否的问题上，是推定还是鉴定，往往存在诸多疑虑。在此，笔者依据相关法律法规，结合案件审判实践经验，来谈谈关于亲子鉴定问题的几点想法。

之前，我国的法律法规对亲子鉴定的问题没有较为明确的规定，有据可循的是最高院1987年出台的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》，批复中提到，“亲子鉴定......应从保护妇女、儿童的合法权益......从严掌握”。另外，“人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断”。从中我们不难得出，该批复旨在保护妇女、儿童的合法权益，对亲子鉴定的问题还是持保留态度的。在此后的司法实践中，对于亲子鉴定问题，人民法院一直以来都是按照从严掌握的原则来处理。

直至2011年8月，婚姻法解释三的出台，其中第二条这样规定：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。这意味着在今后处理亲子鉴定的案件中，在否定或确认亲子关系时，一方如果拒绝做亲子鉴定，将承担由此产生的不利后果。笔者认为，这“两个推定”的确立，与《证据规则》第25条的法意是基本一致的，对于我们审判实践工作有很大的指导意义，与《批复》相比，也更具有可操作性。

但在案件审判过程中，涉及亲子鉴定的启动，仍有种种问题待解决，笔者简要归纳了以下几个问题。

第一，对于《婚姻法解释三》中提到两个推定的“必要证据”，人民法院应该如何把握？

笔者认为，作为适用两个推定的关键证据，应当更多的秉承科学严谨的态度，以人体生理科学为主要依据。具体来说，我们可以从以下两个方面来分析。

当事人的陈述或证人证言不能认定为婚姻法解释三第二条规定的“必要证据”。原则上，当事人对亲子关系的鉴定问题应该是最有发言权的，但是，也不能排除个别人为达其他目的，恶意启动亲子关系鉴定，而这对另一方当事人及子女是极为不利的。再者，因所要证明的事实涉及身份关系，我们也不能因一方自认而免除另一方的举证责任，在当事人无法提供亲子鉴定等其他科学性鉴定报告的情况下，即使有当事人的陈述或证人证言，也不能达到高度盖然性的推定标准。

受孕期间的推算、分娩期与婚期不相符，遗传病、癫痫、血友病，血型化验结果子女血型与父母血型不符合等及强奸、诱奸、通奸、姘居、试婚等行为。这些具有科学依据的化验结果、客观事实，在另一方不能提供其他证据予以反驳并不同意亲子鉴定的，可以作为两个推定的必要证据。

总之，婚姻法解释三第二条中提到的两个推定的“必要证据”，切忌不能过于宽松，应该从严把握，通过和当事人的接触来综合认定。

第二，两个推定的出台，解决了一方有必要的证据，另一方无相反证据而又拒做亲子鉴定的情况，但是，在审判实践中，仍然还有其他的情况关于是否启动亲子鉴定的矛盾存在。

（一）、一方无必要的证据但申请鉴定，另一方拒绝鉴定，该如何处理？

笔者认为，在这种情况下，不宜启动亲子鉴定程序。因为亲子鉴定涉及人身关系，不能强制进行，再者，亲子鉴定的进行涉及社会伦理道德，如果任意启动，必定会对社会造成道德的风险，不利于社会和谐稳定。如果在一方能够举出必要证据证明亲子关系存在（或不存在），而另一方拒绝做鉴定，则可以直接适用于两个推定。

（二）、在一方能够举出相应证据证明亲子关系存在（或不存在），另一方亦能举出反证同时拒绝做鉴定，该如何处理？

启动或不启动亲子关系的鉴定程序，双方的权利与义务均是对等的。如果过分强调申请一方的证明责任，必将使申请人的实体权利难以得到保护；如果轻视或忽略申请人一方的证明责任，则可能导致权利滥用，不利于的社会的稳定和被申请人隐私的保护。因此，笔者认为，只要申请人完成了行为意义上的举证责任，足以使法官产生内心确信的基础上，就能够请求进行亲子鉴定。在双方分歧较大且不进行亲子鉴定无法查明案件事实的情况，便于案件的公正审理，应该启动亲子鉴定程序。

（三）、双方当事人均未申请，第三人在有相应证据的情况下，能否启动亲子鉴定程序？

笔者认为，在这种情况下，应充分考虑和尊重当事人基于家庭安定的自主选择权。对于多年共同生活非亲生子女家庭，如因情感因素使双方都愿意共同生活下去，只要双方仍然愿意维系原有的关系，纠纷就可能在他们之间得到和平的解决。涉及亲子关系问题的解决，并不一定是简单的追求绝对真相的一纸判决，而应该更多的兼顾社会和谐和尊重子女利益最大

化的一种权衡。在这种情况下，我们可以先认真征求双方的意见，如果双方均不同意，则不宜启动鉴定程序。

（四）、亲子鉴定的启动，应如何考虑子女的意见。

在亲子鉴定的过程中,保护未成年子女的利益要放在首位，因为无论鉴定结果如何,子女都是受害者。一方面，启动亲子鉴定程序，应该首先充分征求子女的意见，另一方面，在亲子鉴定中,当进行亲子鉴定可能影响未成年子女的合法权益时,人民法院在启动时就应该慎重考虑，即使符合启动的条件；如果诉讼涉及到子女的抚养费等未成年子女利益而需要进行亲子鉴定时,即使对方不同意配合鉴定,在有必要证据存在的前提下，法院也可作出对未成年人有利的推定。

第三，有关亲子鉴定结论效力，应该如何把握？

笔者认为，亲子鉴定是以现代分子遗传学技术为基础的，具有很强的科学性，因此，与其他证据相比，亲子鉴定结论的证明力明显更高，在认定亲子关系存在与否上面，具有不可替代性。但同时，亲子鉴定的准确性，还要求借助于实验设备、实验程序、实验人员的操作等多方面的因素。在缺乏其他证据予以辅证的情况下，即使有亲子鉴定，也不能作为认定亲子关系存在与否的唯一证据。

第二篇：浅谈执行案件中涉及被执行人离婚逃债问题的处理

浅谈执行案件中涉及被执行人离婚逃债问题的处理在目前的执行工作中，被执行人采取离婚手段转移财产、逃避执行的现象屡见不鲜，而执行立法中的相应条款却是一片空白，在执行中如何操作，能否追加被执行人原配偶为共同被执行人等等成为一个值得探讨的问题，浅谈执行案件中涉及被执行人离婚逃债问题的处理。下面笔者对执行案件被执行人离婚逃债如何处理谈谈看法，以求抛砖引玉。

一、被执行人离婚逃债情况简介

1、进入执行程序后，涉及被执行人离婚逃债的情况很多，主要有以下几种：（1）债务产生后，未进入诉讼程序，债务人便和其配偶离婚，以逃避债务；（2）执行法律文书诉讼过程中债务人和其配偶离婚逃避债务；（3）执行法律文书生效后未进入执行程序，债务人离婚逃债；（4）进入执行程序后被执行人离婚逃避债务。

2、离婚逃债途径主要有：（1）通过法院（本院或其它法院）调解离婚，双方达成和解协议。（2）通过婚姻登记机关离婚。（3）通过公证机关分割财产后，再通过婚姻登记机关离婚逃债等。

3、离婚逃债行为构成要件，笔者认为、离婚逃债行为构成要件，主要有以下几点：1被执行人必须有离婚逃债的行为存在，即被执行人实施了旨在逃债的违法行为,它是一种违法行为。

2、该行为发生在债务产生后，包括（1）债务产生后诉讼前。（2）执行法律文书诉讼过程中。（3）执行法律文书生效后。

3、该行为必须是被执行人故意所为。（1）在离婚时向有关机关隐瞒债务。（2）分割债务未征得了债权人的同意，是在暗中对可供被执行财产进行处分的。（3）财产分割明显不公平。有的将被执行人个人财产、夫妻共同财产全部分给被执行人配偶，有的被执行人配偶分得全部夫妻共同财产，被执行人仅分得少量随身物品，债务都由被执行人承担，以此逃避债务。

4、行为人必须是实施离婚逃债行为的人。

5、其处分财产尚未被明确为执行标的，即不是法律文书中指定交付的财物、票证，也不是已被法院查封、扣押、冻结的财产，是蒋来可能成为执行对象的财产。

二、我国对离婚逃债强制执行制度现状现我国从中央到地方宏观上对恶意逃债问题，已明确了打击力度。2002年2月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过了全国人大常委会关于刑法第三百一十三条的解释“人民法院判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役或者罚金”，立法解释列举了拒不执行的五种情形，第（一）为“被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产，以明显不合理低价转让财产，致使判决，裁定无法执行的”。各级法院领导多次强调：执行工作是确保债权人的债权能够真正得到实现的重要法律保障，法院要强化执行措施，加大执行力度，及时执行各类案件，特别是对恶意逃债的典型案件进行曝光。但法律和有关司法解释，对接收逃债财产人或恶意串通协助逃债的人，能否追加其为被执行人法律未作出明确规定，我国民事诉讼法213条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第271条至第274条及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等追加、变更被执行主体的条款，对此类问题都没有涉及，在执行程序中未明文规定对接收逃债财产人或恶意串通协助逃债的人的强制手段，对被执行人躲避执行，转移财产逃避债务的各种情况在法律规范方面缺乏相应的对策，只是有关实体法规定了逃债行为的无效，例如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第2款规定，以逃避债务为目的约定（财产分割约定）其约定无效。我国《民法通则》第五十八条第一款规定：下列民事行为无效：（第四项）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，调查报告《浅谈执行案件中涉及被执行人离婚逃债问题的处理》。（第七项）以合法形式掩盖非法目的的。例合同纠纷，债务人通过离婚逃债放弃到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的或以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害，可根据我国《合同法》第七十四条规定债权人请求人民法院撤销债务人的行为。在离婚逃债问题的处理上，从我国离婚逃债强制执行制度现状看，被执行人通过与其配偶离婚逃债后，造成债权人的财产损失，现还不能通过执行程序迅速解决。因法律还未明确规定在执行程序中裁定追加被执行人原配偶或接收逃债人财产人为被执行人，如果适用《合同法》及其他相关法律条款，通过诉讼行使撤消权，不但给债权人造成了很多不便，易造成债权人财产损失，使逃债的人越来越多，不利于形成良好的信用环境。

三、执行案件被执行人离婚逃债如何处理在执行程序中，发现被执行人离婚逃债的情况，笔者认为，如果被执行人是在执行法律文书诉讼过程中或执行法律文书生效后与其配偶离婚逃债的，应直接追加被执行人原配偶为被执行人，体现执行工作“效率优先”的特点，体现公平原则。具体处理，可分两种情况：一是通过婚姻登记机关或通过公证机关分割财产后再通过婚姻机关离婚逃债的，应根据有关实体法认定被执行人与其配偶分割财产的行为无效，再裁定追加被执行人的配偶为被执行人。二是利用法院生效法律文书离婚逃债的，不在执行程序中直接追加被执行人的配偶为被执行人，而是按审判监督程序先撤销被执行人有关财产分割协议后，再裁定追加被执行人原配偶为被执行人。在执行程序中，虽然目前根据有关强制执行法律法规，未明确规定离婚逃债的情况下可根据实体法裁定追加被执行人原配偶为被执行人，但离婚逃债实属一种无效民事行为，其行为应始终无效。最高法院《关于适用诉讼法若干问题的意见》，第271条已明确规定：如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定权利义务承受人为被执行人。从以上法律规定可看出，现有关强制执行法已规定了某些方面可依据实体法裁定追加被执行人。依据实体法行使裁判权，法学理论界原争议很大，现观点基本超于一致，承认在执行程序行使裁判权时，可根据实体法作出裁判，在目前情况下，在执行程序中，可根据实体法认定（离婚逃债）被执行人与其配偶财产分割协议无效，裁定追加被执行人配偶为被执行人，此做法已在执行实践中得到一致赞同，也得到法学理论界的支持。在执行程序中，裁判权可由执行局裁判庭行使（未设裁判庭的由综合科行使），应建立相应的监督机制，实行听证制度，在目前法律规定的情况下，救济手段为允许当事人向上级法院申请复议。体现“公正、效率”主题。对债权人起诉前，债务人便离婚逃债的，笔者认为，不能在执行程序中直接追加被执行人原配偶为被执行人，应根据不同情况，当事人向法院提起诉讼，法院则根据不同的案件适用不同的实体法，保护债权人行使撤销权。例如，我国《合同法》第七十四条就规定了，债权人行使撤销权，请求人民法院撤销债务人放弃到期债权或者无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产的行为无效。

四、对离婚逃债的处理的立法完善在现行法律制度下，被执行人通过离婚转移财产逃避执行缺乏相应的对策，被执行人离婚逃债后，严格依照法律规定，债权人依照有关实体法通过诉讼形式行使用权撤销权，其结果是债务人要么达到了逃避债务的目的，要么赢得了时间，债务人“讨了好”，债权人要么失去了债权，要么输了时间，债权人“吃了亏”。要使这一局面从根本上得到改变，必须从立法上加以完善。离婚逃债行为属无效民事行为，它既属于损害第三人利益的行为，又属于以合法形式掩盖非法目的的行为，它属我国《民法通则》第五十八条列举的无效民事行为的一种，因有关实体法关于离婚逃债如何处理规定的比较原则、简单，条文较少，在执行程序中的措施没有，在具体执行时出现很多新情况、新问题，从现行法律和司法解释中，难以找到正确处理的依据，经常出现不同的理解和歧义，导致执行工作效率大大降低,例如法律文书生效后，债务人通过外地法院离婚逃债，执行法院要求外地法院按审判监督程序撤销被执行人与其配偶的离婚财产分割协议，如果外地法院不予配合、支持或对此问题的处理在观念上存在分歧，则需要上级法院的协调和答复。规范不够是当前产生执行难和执行乱的相当重大原因，做出比较系统的、统一的操作性强制执行规范，是当务之急。为此，笔者建议，应用法律的形式规定凡离婚逃债的，夫妻双方对债务承担连带责任，在执行程序中，夫妻双方均可成为被执行人，对离婚逃债的构成，则由最高法院作出司法解释，这样可以避免法院内部层层请示汇报，必将大大提高执行工作效率。

第三篇：涉及土地问题上访案件的分析处理[范文]

当前常见涉及土地问题的上访案件的分 析 及 处 理

当前，在土地征用拆迁、农村集体土地流转、停产倒闭企业闲置土地使用中经常出现这样那样的问题，造成群众上访，影响社会安定。近来，我们对接触和处理的这类问题，进行一些回顾总结，提出了一些积极的处理原则和方式。

一、当前常见涉及土地问题的上访案件的类别（案例附后）

第一、因土地征用与拆迁形成的上访；

第二、因企业停产土地被依法查封形成的上访； 第三、因集体组织负责人对土地的违法或不当处置形成的上访；

第四、因集体组织成员违规集资建设形成的上访； 第五、因土地私买私卖形成的上访。

二、当前常见涉及土地问题的上访案件的特点

一是、侵害了国家法律制度对土地的有效管理，破坏了对土地的合理规划、使用，是一种最大的浪费；

二是、侵害了国家、集体和个人利益，土地的违规开发、使用只能是少部分人获利，造成国家、集体和其他个人利益受损；

三是、违规使用土地的问题如果处理不好，往往牵涉到相当多群众的切身利益，对社会稳定，经济发展产生严重形象，经常会形成各类集体访、越级访；

四是、土地违规事件一旦发生，其解决难度大，经常涉及法律、社会、群众利益，一些矛盾在现有条件下会发生严重冲突，十分难以解决。

三、当前常见涉及土地问题的上访案件的产生原因 涉及土地问题的上访事件经常出现，首先，随着房地产经济的发展，当前市场对土地资源需求急剧增加，而土地供给有限，且成本上升，造成各方面都想方设法通过不同手段抢夺和开发土地资源，其中不乏一些违规手段；其次，当前土地管理机关和相关主管部门，缺乏对管辖范围内土地资源全面的信息统计和管理，对未来土地的合理开发利用缺乏指导性意见，对可能和已经出现的问题不能及时发现和处理，使问题积重难返；第三，处理涉及土地问题的思想观念落后，同时缺乏制度上的创新，造成问题处理不深入，矛盾无法彻底解决。

四、当前常见涉及土地问题的上访案件的处理原则和方式

关于涉及土地问题的上访案件，我们在解决时坚持：严格遵照法律，合理利用土地资源，有利于生产，有利于职工和群众安置等基本原则，并最大限度地维护纠纷各方利益。

同时，我们注重创新观念，建立灵活多样的问题处理方式。

案例一，2009年，县政府为建设经济适用房，依照上级批复征用某办事处的40亩土地，其中需要拆建部分群众住宅，群众对拆迁和征用补偿问题不满，多次集体上访。2011年，在基层部门大量工作的基础上，经县委县政府考虑到，征用拆迁后，群众的生产生活都存在很大困难，研究决定，最大程度上满足群众的合理要求，首先，加大土地补偿和拆迁房屋补偿，并为因征地、拆迁造成生活困难的群众中符合条件的群众解决低保；其次，拆迁群众每户可以以80%的价格购买建成后小区临街门市房；第三，优先解决拆迁征用土地的群众的经济适用房。群众对此解决方案表示满意。

案例二，2008年，某国有制工厂职工进京集体访，反映该厂停产后，工厂土地、厂房被依法拍卖，部分在厂区居住的职工被驱赶，生活无法保障。县政府组织有关部门调查后，认为该厂因经营不善，资不抵债，已至破产程度，应先进入破产程序，再依据有关法律规定拍卖处置资产，这样可以最大限度的保护企业职工利益。

案例三，2010年，某国有制企业职工越级访，反映企业的部分土地被公司经理私自出租给他人开发经营，造成公司资产流失，对此市纪委领导作出专门批示。县纪委在调查后认为，公司经理利用职权，违规将公司部分土地出租给他人进行开发经营，有关部门应依法收回其开发房屋的所有权，同时，考虑到有利于企业生产，维护开发方利益，减少浪费的目的，在主管部门的协调下，企业与开发商重新达成协议，准许开发方对其开发房屋在租赁期间拥有无偿使用权，从而达成了双方共盈目的。

案例四，2011年，某国有企业部分职工将已进行房改的住房拆除，集资进行商品房开发，被政府土管部门勒令停建后，组织多人到政府上访，要求继续建设。县政府在调查后，认为这部分职工在国有企业土地上进行商品房开发，违反了国有土地管理规定，土管部门勒令其停建措施正确，同时，根据具体情况提出，由企业有偿收回该土地使用权，重新组织包括这部分职工在内的更多的职工参与集资建房，在维护国有土地管理规定的同时，维护了职工利益。

案例五，2009年，某农村居委会三户居民联合将其所占宅基地私自卖给开发商，搞房地产开发，被政府土管部门勒令停建后，组织多人到政府上访，要求继续建设。县信访部门组织调查后，认为这三户居民将集体所有土地私自卖给开发商搞房地产开发，违反了国有土地管理规定，土管部门勒令其停建措施正确，同时，根据具体情况提出，在法律个正镇规划的前提下，居委会有偿收回该宅基地使用权，并组织包括这三户居民在内的更多居民参加集资建房，借此解决更多居民的居住问题。

近年，在注重查办涉及土地问题的上访案件的同时，政

府还要求土地管理部门和相关主管机关积极加强闲置土地的统计监管，主动地通过合法渠道向市场提供土地资源，最大限度减少违规土地现象发生，维护国家和群众利益。

第四篇：益仁离婚案件中关于亲子鉴定的法律解析

益仁离婚案件中关于亲子鉴定的法律解析

离婚诉讼中，造成亲子鉴定的现象主要原因是丈夫怀疑妻子不忠，子女不是自己亲生。这类现象确实存在，且有上升趋势。导致这种现象的上升主要是由于社会制度的变革，人们婚姻观念与爱情观念的嬗变，轻视非婚男女性关系，出现同居和婚外情，甚至“一夜情”。根据上海血液中心上海市输血研究所2002年的资料表明，在要求鉴定的当事人中，有10%是女子带着孩子和丈夫的头发来做鉴定。她们怀疑自己的孩子是自己一夜情的结果，以求排除自己心底里的疑虑，由此可见一斑。

离婚诉讼的亲子鉴定是附随于离婚并经当事人双方或一方提出申请而进行的鉴定。如果是独立请求亲子鉴定，法院是不会受理的。夫妻双方或一方提出申请鉴定的，应当在法院提定的指定的举证期限内向法院提起亲子鉴定，经法院同意后由夫妻双方协商确定由有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，若协商不成，由人民法院提定。这里应当注意的是，如果子女年龄在十周岁以上的，应当尊重子女的意见。对于子女坚决不同意鉴定的，则不能鉴定。若提起鉴定的一方具有其他充分证据予以证实的，应推定为婚生子女。

对亲子鉴定问题，现行的法律具有作明确规定。但最高人民法院曾在1987年6月15日的〈关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复〉对亲子鉴定的适用予以肯定。但强调应当从保护妇女儿童角度出发，慎重对待亲子鉴定。

在亲子鉴定确认为非婚生子后，法院除会作出准予离婚的判决，还会应当事人的要求作出以下的判决：

1、子女由女方抚养，并由女方承担子女的抚育费。当亲子鉴定一旦证实子女非男方所在，丈夫就具有义务负担非婚生子女的抚育费。其日后的生活费、教育费、医疗费等由女方及承担。

2、女方承担男方一定数额的精神赔偿金。《婚姻法》规定，“夫妻应当相互忠实，互相尊重。”而女方却在夫妻关系存续期间与其他异性保持性关系，生育非婚生子女。此行为不仅违法，且违反社会公德，无异给男方带来重大的精神损害。女方应依法予以损害赔偿。

3、女方应返还男方原所承担的子女抚养费。对男方已经付出的抚养费应当酌情返还。对于返还多少，法律具有作出具体规定。具体数目应根据女方的偿还能力及男方的收入抚养情况而定。

至于对一方不配合作亲子鉴定的，法院一般不会强制作亲子鉴定。但男方可采用举用举证办法强妙地向法院提供证据，使法院作出有利于自己的判决。如果举证不能，那ô在婚姻关系存续期间妻子所生的孩子，则推定为婚生子女。男方可从以下几个方面举证：

1、提供夫妻双方及子女的血型证据;根据血型遗传规律，真接否定亲子关系。如父母亲均为O型，其子女为A型的，根据OO型结婚不可能产生A型的遗传规律予以排除亲子关系。

2、提供无生殖能力的医学鉴定结论，怀孕时双方具有同居的证据，子女外部特征与夫

妻双方的种族特征不同的证据。至于对于那些单方与子女私下去作亲子关系鉴定，根据司法实践，法院在对方否认的情况下是不会作为证据予以认定的。对此，笔者有着不同的看法：男方向法院提供这方面证据后，男方又向法院申请鉴定，女方拒绝鉴定的，可根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，应推定该证据成立。也可认定该子女为非婚生子女。

第五篇：离婚案件中举证问题的运用分析

离婚案件中举证问题的运用分析

离婚案件虽然涉及夫妻感情是否确已破裂、子女抚养以及财产分割等诸多方面，但当事人在举证过程中，往往感到力不从心，证据不好收集，或不知从何下手。但民事诉讼的审理原则却是“谁主张、谁举证”，当事人一方不能在举证期限内举出对自己有利的证据，往往要承担不利的后果，或自己的诉讼请求得不到法院的支持。因此，如何在离婚案件中收集证据及运用，就成为当事人甚至是律师尤为注重的问题。

一、离婚案件中可以提交的证据种类及其总体说明。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，民事诉讼证据有以下几种：

1、书证；

2、物证；

3、视听资料；

4、证人证言；

5、当事人的陈述；

6、鉴定结论；

7、勘验笔录。

应该说，婚姻案件的处理过程中，以上几类证据是大量被运用的。但是，当事人对于证据的收集及其运用往往存在误区。这是由于，当事人一般在离婚诉讼之前，对于法律不甚了解，往往是马上面临了上法庭了，才匆匆忙忙看一下《婚姻法》等相关法律，或咨询相关律师或有经验的朋友。并且，当事人在对于法律条文的理解上，往往是断章取义，只记得对自己有利的那一个条款，而忽视了上下文的相关联系，理解片面。另外一个特点，是受社会各种流传的错误说法的影响，做了很多无用功。比如，社会上流传着“谁先起诉谁吃亏”、“带孩子财产会多分”、“如果对方不同意，第一次打官司法院一定不会判离”、“只要找出对方有第三者的证据，一定能得到赔偿”等瑕疵观点，使得自己在取证方向上有所偏差，甚至“花冤枉钱、办冤枉事”的现象普遍存在。比如：

（一）当事人不必要花大量的金钱精力去调查另一方的婚外性行为。

在离婚案件中，由于第三者原因导致离婚的案件，在我们受理的案件中的比例占到了1/2以上。在处理离婚案件过程中，无过错方往往掌握不了过错方的确凿证据，但又不甘心就此罢手，因此，往往耗尽心机去调取另一方有过错的证据，甚至不惜血本，请人或请“侦探公司”出调查，而忽视了对于共同财产的调查取证及保全工作。因此，我们认为，如果过错方不存在《婚姻法》四十六条规定的几种情况，不存在重婚、同居行为，当事人花过多的精力和金钱去调查另一方的婚外情是大可不必的。在审判实践中，当事人另一方存在婚外情行为的直接证据是非常难以取得的，而间接证据再多，法院一般也不肯轻易认定。因此，往往做了大量工作而不能起作用。其次，即使当事人收集到了另一方有婚外性行为的证据，但只能作为申请“无过错方多分财产”的一个理由，而提起赔偿依据不足。而无过错方多分，一般在法院判决书中只是一个“量”的平衡的问题，在财产分割上，不会引起“质”的差别。

（二）当事人在提起诉讼前，或在接到法院传票后，应特别注重共同财产证据的调查收集。

如前所述，离婚案件中，通过法院诉讼离婚的占到40%以上。应该讲，每个人都不愿意打官司，不论原告还是被告。而“法庭上见”，几乎全都是对于财产分割达不成一致意见的后果。因此，作为原告，在起诉前，一定要注意做好诉前准备工作。因为目前，上海法院一般都能严格按照最高院关于举证期限的规定，给予原告一个举证的时限，如果原告在举证时限（简易程序一般为十五天，甚至有七天的，普通程序一般为一个月）内没有举证，法院当

然不会主动告之你丧失举证权利，但有经验的对方律师会及时指出来，使当事人陷入尴尬境地，甚至失去了财产分割的机会，这是非常让人痛心的。另外，一定要注意运用申请法院调查收集证据的权利。在离婚案件中，大量的财产证据必须靠法院去收集。比如，银行存款一般是需要法院查询的；股票资金对账单是需要法院开具调查令再由委托律师收集的。甚至现在有的单位，调查其员工的工资情况，也要法院出具调查令。如果查询房地产资料的内档，往往也被告之要求法院调查收集。此外的鉴定报告，比如价格鉴定、亲子鉴定等，均需法院委托，否则，单方证据对方不予以认可。因此，灵活运用申请法院调取证据的权利是相当重要的。

在申请法院调查取证过程中，要有二个“不怕”。第一，不要怕法院嫌麻烦。法院法官的任务是审案，审理案件是其工作，面对一个简单的案件，一般法官都会喜欢处理。而对一个相对复杂的案件，特别是律师一次次出开调查令、或申请法院一次次去取证的情况下，有的法官会显得不耐烦。这时，对于当事人来讲，如果你的权利尚未丧失，就不要看法官脸色作决定，因为法官只给你打一次交道，而判决结果确要影响你的一生。对于律师来讲就不同。有的律师往往会看法官的脸色，因为律师还有下一次和法官打交道的机会，他给法官“面子”，法官下一次就可能给律师“面子”，但实质伤害了委托人即当事人的权益。因此，作为委托人，在选择律师时，一定要选择一个敢于坚持原则，把维护当事人权益放在第一位的律师，哪怕费用高一些，但确有更好的后继保障。

（三）关于争取孩子抚养权的取证技巧。

在我们代理的离婚案件中，70%的案件存在争夺孩子抚养权问题。其中又包括两种：其一：真心爱孩子，愿意和孩子一起生活；

其二：为了得到房产或更多的财产，以孩子为筹码。

作为律师，我们不考虑你是出于何种原因争取孩子的抚养权，我们只考虑如何达到委托人的目的。具体争取孩子抚养权的相关法律规定及处理原则，我们只围绕取证情况发表观点。首先：双方基本条件的取证。

由于我们办理的离婚案件中，白领及以上人士居多。因此，夫妻双方的基本条件，如工资、文化学历等差距不大，但这并不表示就没有差距，比如，一方的思想品质，就在争取孩子抚养权方面尤为重要，因为直接抚养方的思想品质，会直接影响下一代的健康成长。因此，取得这一方面的证据，是比较重要的。

其次：双方父母基本条件的取证。

上海生活节奏较快，很多时候，孩子往往不是夫妻任何一方带，特别对于学龄前儿童，往往是一方的父母带。因此，孩子以往的生活环境，以及长期带孩子的父母的意见及身体情况，往往也是影响孩子抚养权的一个重要方面。

再者：孩子生活环境方面的取证。

离婚案件中孩子抚养问题的处理原则，是不影响孩子的健康成长。如果双方离婚，但有一方距离学校较近，或生活小区成熟，对孩子入学、生活最为有利，当然得到孩子抚养权的可能性就会更大。因此，这方面的取证工作也是必须的。

最后，孩子的意见相当重要。

一般，法院在处理抚养问题上，会认真听取十周岁以上孩子的意见，并做笔录入卷。在离婚前或离婚过程中，做好孩子的思想工作，使孩子愿意随自己生活是尤为重要的。十周岁以上的孩子一般比我们这一代人更为成熟，对于离婚的含义及后果都基本了解，虽然这样会对其造成伤害，但这种伤害是避免不了的，使孩子归对其最为有利一方抚养，算是对其的补救吧。

二、离婚案件中，各类证据运用中的特点及应当注意的问题。

1、书证：书证是指以文字、符号、图画所记载或表现的内容、含义来证明案件事实真相的书面材料。离婚官司中，书证被大量运用。比如：结婚证、公证书、保证书、遗嘱、借条、情书等。我们在代理案件过程中，发现书证容易出现的问题有：

1）书证形式有瑕疵。比如结婚证，有个别当事人的结婚证是通过亲朋好友的关系办理的，当事人并未亲自到场；或者，结婚证根本就是花钱买回来的，根本不具备法律效力。这样，在处理离婚案件时会引起一系列的问题。目前，出现此类问题的地域主要在内地中、小城市或农村，在上海基本没有遇到过此类情况。

2）书证内容有瑕疵，甚至重大缺陷。比如离婚协议。按一般规定，离婚协议应该包括三项内容，其一，夫妻离婚的合意；其二，财产分割的合意；其三，子女抚养问题的合意。约定的内容应该明确具体，具有可操作性。但当事人往往重视不到问题的根本，疏忽基本内容的完整及可操作性，导致协议无效。比如，有的离婚协议在财产问题上写道：“夫妻共同财产一人一半”。这样写好像已经很具体明确了，但其实是存在很多问题。比如，夫妻共同财产有哪些？银行存折有哪几种有多少钱？家具、电器如何分？总不能一人一半吧！只是这样简单笼统地写上去了，如果一方故意有所遗漏，很难根据婚姻法的相关规定追究其故意隐匿财产的责任。再如，有的当事人约定，“一方如果对另一方不忠，所有共同财产归另一方所有”。那么，什么是“不忠”？如果划分“不忠”的标准就是一个模糊的概念，可能由于约定不明导致这个条款无效，过错方受不到应有的惩治等等。

2、物证；由于物证具有客观性，不受主观因素以及诉讼环境的影响，因此，具有较强的客观性和真实性。在诉讼当中，物证证实内容更易被法官采信。但是，由于婚姻家庭纠纷中涉及的物证本身不就是太多，加之当事人缺乏保存意识，导致当事人举证的物证数量较少。目前，常见的物证有：毛发、照片、礼物等。

3、视听资料：从证据学上讲，视听资料是指利用录音、录像、光盘、电影胶片等反映的图像和声音，以及电脑储存的资料来证明案件真实情况的证据。随着时代的发展，以及当事人举证意识的提高，越来越多的视听资料证据被当事人采用。比如，手机录音，MP3录音，录音笔录音等。此类证据的特点是：

1）证明材料的直观性。不论是录像还是录音，一般都是当事人或其他相关证人直接的表述，特别对于离婚案件中当事人的自述，往往可以认定为自认，一旦反应在录音资料或录像材料上，当事人若想推翻，须另行举出反证。形象性、直观性更能反映出客观事实，因此，此类证据证明力较强。

2）取证时间的不确定性。在婚姻案件中，取类似证据往往不能使得取证对象知晓，或一般只能采取秘密手段，因此，当事人一方往往说了半个小时或更多时间，也不能将要取证的内容表述出来。

3）取证时间的阶段性。一般只能在提起诉讼或与对方正式谈离婚之前，才能取此类证据。并且，绝大多数视听材料证据都是围绕着对方当事人收集的。当另一方当事人心有警备戒心时，此类证据基本不能获得。

4）“偷拍偷录”不合法证据与“私自拍录”合法证据的易混淆性。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为评定案件事实的依据。因此，证据收集是滞合法，限制在是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律的禁止性规定上。比如，在什么场合：为了调取中忠证据，而侵入第三住宅，是侵权行为，当然取得的证据不具备合法性。但如果在自己家取证，不存在此种问题。但是，如果取证目的已达到，却又另行对第三人的人身或精神进行侮辱，则又构成了侵权行为。再如，安放录音设备是在自己家里，不构成侵权。但如果是安放在第三人办公室，则就不具备

合法性。再如，通过非法手段获取的在第三人居室内的两人亲昵的照片就不具备合法性，但如果是在公共场合获取的两人亲昵的照片，就具有合法性。再如，通过法律禁止出售的窃听设备获得的证据就不具备合法性，因为收集证据的手段就不合法，等等。

4、证人证言；是批证人就自己所了解的案件事实向法院和当事人所作的陈述。证人证言特点：

（1）夫妻生活的私密性，决定了婚姻家庭生活的事实，不具有公开性及社会性。因此，能够了解夫妻生活部分情节的知情人范围往往限于当事人的亲朋好友之间，证人证言往往与出证一方当事人关系密切，或者与双方当事人关系密切，证言内容具有一定的倾向性。虽然根据民诉法的规定，凡是知情案件真实情况的人，都有作证的义务，但此类证人证言的证明力相对较低。

（2）证言内容往往具有主观性。

由于每个人的伦理道德观念不同、社会生长条件不一，因此，每个证人对于婚姻家庭纠纷事实的认识也相差甚远。在收集证人证言时，注意尽量避免证人的主观臆断或证人的观点，尽量避免证人的感情色彩，保证证言的客观性和真实性。当然，有条件地适度运用证人的观点，也并非未尝不可。比如，在证言笔录的最后的补充当中，证人完全可以根据自己所掌握的情况发表一下对于原、被告婚姻的态度。

（3）证言内容往往并非来自亲身感知。

由于夫妻之间生活的排外性，导致在很多情况下，证人证言证实内容的来源都是一方当事人，即当事人转述给证人。转述本身就带有强烈的感情色彩，在一定程度上会影响证言的真实性，形成所谓的“传闻证据”。这类证据证明力较低，需要其它类别的证据进行补强印证。

（4）当事人往往对证人证言具有依赖性。

由于婚姻案件取证特别是对于夫妻感情是否确已破裂取证较为困难，因此，很多当事人往往将希望寄托于当庭陈述上面，有的律师也要求当事人在庭后或开庭时向法院递交“自诉书”。事实上，婚姻案件中，仅有当事人陈述证明力明显会力度不够，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人陈述不能单独作为认定案件事实的依据，因此，需要当事人或律师注意收集、提供其他证据进行补强。

5、当事人的陈述：（已在证人证言中有述）

6、鉴定结论；鉴定结论是具备鉴定资格的鉴定人运用自己的专业知识，根据当事人提交的证据材料，针对专门问题进行分析、鉴定后所做的结论。婚姻案件中，常见的鉴定结论有：伤残证明、诊断证明、精神状况证明、亲子鉴定结论、房屋价格评估报告等。对于伤残证明及医院的诊断证明，主要应运于有家庭暴力行为的案件中。精神状况鉴定证明，主要出现在一方不具备完全民事行为能力或为限制民事行为人的情况。而亲子鉴定，主要出现在一方对于孩子与自己的血缘关系产生怀疑的情况下。目前，上海做亲子鉴定的机构在上海血液中心，鉴定费用在二千到三千元左右。一般情况下，鉴定需要法院委托，也可以单方委托律师鉴定。一般结果会在两周左右出来，准确率为百分之九十九点九九。鉴定结论是法院采信几率较高的一类证据。

7、勘验笔录（由于在婚姻案件中使用较少，在此不述）