第一篇：2013年司法考试试卷一真题解析

2013年国家司法考试试卷一答案

2013年国家司法考试试卷一答案

一、单项选择题。

1．D．依法治国就是人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务、经济文化事务、社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化

2．C．实现依法治国的首要目的是运用法律手段加快解决公共卫生保障、文化教育、保障性住房等领域的现实问题

3．C．电视问政是“治庸问责”的有效法律手段

4．C．某县政府通过中介机构以有偿方式提供政府信息

5．D．要求执法机关从有利于群众的实际利益出发，讲究执法方法。为此，可突破法律规则和程序的要求办案

6．D．某县李法官因家具质量问题与县城商场争执并起诉商场，法院审理后认为无质量问题，判决李法官败诉

7．B．某省工商局开展为本省旅游岛建设保驾护航的执法大检查活动

8．D．党对法治事业的组织领导，主要是指党在宏观上把握好法治发展和运行的方向，而不是通过组织建设对法治实践活动进行监督

9．C．平等的社会不承认绝对的人身依附关系，法律禁止一个人对另一个人的奴役

10．A．任意性规则

11．A．该协议仅具有道德上的约束力

12．D．《婚姻法》和《关于适用<婚姻法>若干问题的解释

（二）》均属于规范性法律文件

13．D．就不同解释方法之间的优先性而言，存在固定的位阶关系

14．B．从法理上看，法院主要根据“法律家长主义”原则（即，法律对于当事人“不真实反映其意志的危险选择”应进行限制，使之免于自我伤害）对李能的意志行为进行判断，从而否定了他的做法

15．C．“该中心按40%的比例承担责任，赔偿4万元”是从逻辑前提中推导而来的16．B．《汉书·陈宠传》称西周时期的礼刑关系为“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”

17．B．中学为体、西学为用

18．C．《北齐律》共12篇，将刑名与法例律合并为名例律一篇，充实了刑法总则，并对其进行逐条逐句的疏议

19．C．唐代废除了宫刑制度，创设了鞭刑和杖刑，以宽减刑罚，缓解社会矛盾

20．D．禁止一切差别是宪法和公平正义的要求

21．D．《宪法》规定了居民委员会、村民委员会的性质和产生，两者同基层政权的相互关系由法律规定

22．B．在我国的表现形式主要有宪法典、宪法性法律、宪法惯例和宪法判例

23．A．1787年美国宪法规定了公民广泛的文化权利和国家的文化政策

24．D．行政区划纠纷或争议的解决是行政区划制度内容的组成部分

25．B．生命权是《宪法》明确规定的公民基本权利，属于广义的人身自由权

26．D．全国人大及其常委会领导专门委员会的工作

27．D．纵向垄断协议行为

28．C．召回已销售的该品牌水饺

29．C．政府部门强令商业银行向市政建设项目发放贷款的，商业银行有权拒绝

30．C．市城乡规划行政主管部门

31．C．由省政府责令限期治理，省政府责令停业并报国务院批准

32．A．如犯有严重罪行，乙国可将其羁押

33．C．乙国可不引渡，但应由本国进行刑事审判

34．A．联合国常任理事国对国际法院法官的选举不具有否决权

35．C．应直接适用的法律限于民事性质的实体法

36．B．查明过程中，法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见

37．D．2008年3月至今，一直在深圳

38．B．该公约第5条规定的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由是穷尽性的39．D．可通过电子邮件方式向被告送达

40．C．如该批设备因未按照同类货物通用方式包装造成损失，应由甲公司承担责任

41．A．如张某提出优先权申请并加以证明，其在甲国的申请日至少可以提前至2011年4月15日

42．D．协定中的国民待遇义务，仅限于列入承诺表的部门

43．C．如败诉方不遵守争端解决机构的裁决，申诉方可自行采取中止减让或中止其他义务的措施

44．D．保障措施只应针对终裁决定作出后进口的产品实施

45． B．互相尊重、相互配合为法律职业道德的基本原则，这就要求检察官、律师尊重法官的领导地位，在法庭上听从法官的指挥

46．C．白法官将多年办案体会整理为《典型案件法庭审理要点》，被所在中级法院推广到基层法院，收效显著。对其应予以奖励

47．D．检察官本人或亲属与他人发生矛盾，应当通过合法途径解决，不得以检察官身份寻求照顾

48．C．同一律师事务所不同律师同时担任同一民事案件争议双方当事人代理人

49．B．检察官小张说盘叔见多识广，检察院可以聘请其为检察监督员

50．C．我国的法律援助实行部分无偿服务、部分为“缓交费”或“减费”形式有偿服务的制度

二、多项选择题。

51．A．法律既可以强化权力，也可以弱化权力

C．在法治国家，权力若不加限制，将失去在形式和实质上的合法性

D．从法理学角度看，权力制约权力、权利制约权力实际上也应当是在法律范围内的制约和法律程序上的制约

52．A．人的良知、道德感与法律之间有时可能发生抵牾

B．苏格拉底服从判决的决定表明，一个人可以被不公正地处罚，但不应放弃探究真理的权利

C．就本案的事实看，苏格拉底承认判决是不公正的，但并未从哲学上明确得出“恶法非法”这一结论

D．从本案的法官、苏格拉底和他的朋友各自的行为看，不同的人对于“正义”概念可能会有不同的理解

53．C．五人之间不存在利益上的冲突

D．从不同法学派的立场看，此案的判决存在“唯一正确的答案”

54．A．规定的是确定性规则，也是义务性规则

B．是用“规范语句”表述的D．规定了家庭成员对待老年人之行为的“应为模式”和“勿为模式”

55． A．法律具有保证自己得以实现的力量

B．法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征

C．按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量

56．A．杀害同乡人的祖父母、父母依律应处死刑者，若遇赦虽能免罪，但须移居外乡

B．该条文规定的移乡避仇制体现了情法并列、相互避让的精神

C．该条文将法律与社会生活相结合统一考虑，表现出唐律较为高超的立法技术

D．该条文侧面反映了唐律“礼律合一”的特点，为法律确立了解决亲情与法律相冲突的特殊模式

57．A．断案必须根据事实，要追究犯罪人的动机，动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责

B．在着重考察动机的同时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂

D．以《春秋》经义决狱为司法原则，对当时传统司法审判有积极意义，但某种程度上为司法擅断提供了依据

58．A．按照罗马私法，私诉是根据个人的申诉对有关私人利益案件的审理，这是保护私权的法律手段，相当于后世的民事诉讼

B．直到1875年司法改革前，普通法院与衡平法院的并列一直是英国司法的显著特征

D．从诉讼程序传统来看，大陆法系倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用

59．C．建立以司法独立为基础的公正高效权威的司法体制

D．充分运用法律手段，在社会政治经济管理中确立“法律中心主义”的观念

60．A．乡级人大接受代表辞职，须经本级人民代表大会过半数的代表通过

B．经原选区选民30人以上联名，可以向县级的人民代表大会常务委员会书面提出罢免乡级人大代表的要求

61．A．对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境，特别行政区政府可以实行入境管制

C．香港特别行政区立法会议员因行为不检或违反誓言而经出席会议的议员三分之二通过谴责，由立法会主席宣告其丧失立法会议员资格

D．基本法的解释权属于全国人大常委会

62．A．中国人民政治协商会议是具有广泛代表性的统一战线组织

C．中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展

D．中国共产党领导的爱国统一战线将继续巩固和发展

63．A．特别行政区依照法律规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权

D．村民委员会是基层群众性自治组织

64．A．县政府的规定属于行政垄断行为

C．县工商局有权对6家企业涉嫌垄断的行为进行调查和处理

D．被调查企业承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，该机构可决定终止调查

65．B．如双方未明确约定江某负有竞业限制义务，则江某有权到乙厂工作

C．如江某违反保密协议的要求，向乙厂披露甲厂的保密技术，则构成侵犯商业秘密

66．A．孙某有权向该跑步机生产商索赔

B．孙某有权向煌煌商贸公司、超市索赔

C．超市向孙某赔偿后，有权向该跑步机生产商索赔

D．超市向孙某赔偿后，有权向煌煌商贸公司索赔

67．B．应依照《食品安全法》有关规定公布大米、米制品安全有关信息

C．县有关部门进入某米粉加工厂检查时，该厂不得以商业秘密为由予以拒绝

D．虽已构成重大食品安全事故，但影响仅限于该省，可由省卫生行政部门公布有关食品安全信息

68．A．该业务品种应由中国银监会审批

C．因该业务品种在批准前即进行试销，有关部门有权对该银行进行处罚

69．A．限制分配红利和其他收入

C．责令调整高级管理人员

70．A．只要甲公司欠税，乙公司又欠甲公司货款，该局就有权行使代位权

B．如代位权成立，即使乙公司不配合，该局也有权直接向乙公司行使

C．本案中，该局有权责令乙公司限期缴纳

D．本案中，该局有权向乙公司采取税收强制执行措施

71．C．梁某申请仲裁不受仲裁时效期间的限制

D．梁某申请仲裁时应将甲公司和乙公司作为共同当事人

72．B．甲公司在土地使用权出让合同中载明的权利、义务应由乙公司整体承受

D．乙公司受让后，可以在其土地使用权的使用年限满46年之前申请续期

73．A．本市环保主管部门证明，我厂排污从未超过国家及地方排污标准

B．天降大雨属于不可抗力，依法应予免责

D．张某鱼塘地势低洼，未对污水流入采取防范措施，其损失咎由自取

74．A．中国外交部长参加条约谈判，无需出具全权证书

C．有关引渡的条约由全国人大常委会决定批准，批准书由国家主席签署

D．接受多边条约和协定，由国务院决定，接受书由外交部长签署

75．A．国际法基本原则具有强行法性质

C．对于一国国内的民族分离主义活动，民族自决原则没有为其提供任何国际法根据

D．和平解决国际争端原则是指国家间在发生争端时，各国都必须采取和平方式予以解决

76．A．如杰克患有严重精神障碍，中国签证机关不予签发其签证

B．如杰克入境后可能危害中国国家安全和利益，中国出入境边防检查机关可不准许其入境

D．如杰克在中国境内有未了结的民事案件，法院决定不准出境的，中国出入境边防检查机关有权阻止其出境

77．B．双方是否应当同居的问题，适用中国法

D．婚姻存续期间双方取得的财产的处分问题，双方可选择适用甲国法

78．A．中国法院对该纠纷具有管辖权

B．中国法律并不限制乙国法院对该纠纷行使管辖

C．即使甲国法院受理了该纠纷，中国法院仍有权就同一诉讼行使管辖权

79．A．该案件司法文书送达的委托，应通过该中级法院所属高级法院转交澳门特别行政区终审法院

C．该中级法院可以请求澳门特别行政区法院协助调取与该案件有关的证据

D．在受委托方法院执行委托调取证据时，该中级法院司法人员经过受委托方允许可以出席并直接向证人提问

80．A．依《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》，投资争端应由双方书面同意提交给投资争端国际中心，当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销

B．依《多边投资担保机构公约》，多边投资担保机构只对向发展中国家领土内的投资予以担保

C．依《与贸易有关的投资措施协议》，要求企业购买或使用最低比例的当地产品属于协议禁止使用的措施

81．A．在甲公司提货前，货物已被同样持有正本提单的某公司提走

C．根据某国法律要求，货物交给了远东港管理当局

D．货物超过法定期限无人向某国海关申报，被海关提取并变卖

82．A．对装卸过程中的货物损失，保险人应承担赔偿责任

B．对船长驾船过失导致的货物损失，保险人应承担赔偿责任

D．对船长驾船过失导致的货物损失，承运人可以免责

83．A．中国特色社会主义司法制度是我国实现公平正义的重要保障

B．司法通过解决纠纷这一主要功能，维持社会秩序和正义

C．没有司法效率，谈不上司法公正，公平正义也将难以实现，因此应当选择“公正优先，兼顾效率”的价值目标

D．在符合法律基本原则的前提下，司法兼顾法理和情理更利于公平正义的实现

84．A．民庭段法官加班加点，春节前及时审结拖欠农民工工资案件

C．立案庭刘法官将收案材料细化分类整理，方便群众查询

D．执行庭肖法官多方调查被执行人财产，成功执行赡养费支付判决

85．B．检察官高某在办理一起盗车并杀害车内行动不便的老人案件时，发现网上民愤极大，即以公诉人身份跟帖向法院建议判处被告死刑立即执行

C．在法庭上，公诉人车某发现李律师发微博，当庭予以训诫，审判长怀法官未表明态度

三、不定项选择题。

86．A．内部证成是给一个法律决定提供充足理由的活动

B．内部证成是按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出法律决定的过程

D．内部证成和外部证成相互关联

87．B．公布后的所有法律、法规均以在《国务院公报》上刊登的文本为标准文本

D．所有法律议案（法律案）都须交由全国人大常委会审议、表决和通过

88．C．所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学

89．A．全国人大常委会在人大闭会期间，可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触

D．列入全国人大常委会会议议程的法律案，除特殊情况外，应当在举行会议七日前将草案发给常委会组成人员

90．B．国务院依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态

D．地方各级检察院对产生它的国家权力机关和上级检察院负责

91．A．各级人大常委会行使监督权的情况，应当向本级人大报告，接受监督

C．质询案以书面答复的，由受质询的机关的负责人签署

D．依法设立的特定问题调查委员会在调查过程中，可以不公布调查的情况和材料

92．B．销售产品收入

C．专利转让收入

93．B．如该公司不提供纳税担保，经批准，税务局有权扣押、查封该公司价值相当于应纳税款的产品

C．如该公司对应纳税额发生争议，应先依税务局的纳税决定缴纳税款，然后可申请行政复议，对复议决定不服的，可向法院起诉

D．如该公司对税务局的税收保全措施不服，可申请行政复议，也可直接向法院起诉

94．A．试用期超过法定期限

B．试用期工资符合法律规定

C．8月1日起，公司未与王某订立书面劳动合同，应每月付其两倍的工资

95．A．制定程序违法

B．有关婚恋的规定违法

C．依据该规定解除王某的劳动合同违法

D．该公司执行该规定给王某造成损害的，应承担赔偿责任

96．A．王某及该公司累计缴纳失业保险费尚未满1年，无权领取失业保险金

B．王某被解除劳动合同的原因与其能否领取失业保险金无关

C．若王某依法能领取失业保险金，在此期间还想参加职工基本医疗保险，则其应缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付

97．A．甲国引渡请求所指的行为依照中国法律和甲国法律均构成犯罪，是中国准予引渡的条件之一

B．由于库克健康原因，根据人道主义原则不宜引渡，中国可以拒绝引渡

C．根据中国法律，引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的，中国应当拒绝引渡

D．根据甲国法律，引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的，中国应当拒绝引渡

98．C．在一审法庭辩论终结前，当事人有权协议选择或变更选择适用的法律

D．各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择

99．B．如甲公司须再发运货物，没有合理机会在货到后加以检验，而卖方在订立合同时已知道再发运的安排，则检验可推迟到货物到达新目的地后进行

D．货物不符合同情形在风险转移时已经存在，在风险转移后才显现的，卖方应当承担责任

100．B．乙公司行为构成信用证欺诈

第二篇：2014年司法考试真题解析试卷三

试 卷 三

提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

1.薛某驾车撞死一行人，交警大队确定薛某负全责。鉴于找不到死者亲属，交警大队调处后代权利人向薛某预收了6万元赔偿费，商定待找到权利人后再行转交。因一直未找到权利人，薛某诉请交警大队返还6万元。根据社会主义法治理念公平正义要求和相关法律规定，下列哪一表述是正确的？（）

A.薛某是义务人，但无对应权利人，让薛某承担赔偿义务，违反了权利义务相一致的原则 B.交警大队未受损失而保有6万元，形成不当得利，应予退还

C.交警大队代收6万元，依法行使行政职权，与薛某形成合法有效的行政法律关系，无须退还

D.如确实未找到权利人，交警大队代收的6万元为无主财产，应收归国库 【答案】D 【考点】无主财产的归属

【解析】选项A错误。薛某驾车撞死一人，按照法律规定其应向死者家属支付相应的赔偿费用。因此，薛某履行义务并非没有对应的权利人，而是没有具体确定的权利主体，不存在违反权利义务相一致原则的问题。选项B、C错误。《交通事故处理工作规范》第七十四条规定，对未知名死者的人身损害赔偿，其身份暂按城镇居民计算，年龄暂按法医鉴定报告的大约年龄段取中间年龄计算。核查出未知名尸体身份后，按照实际身份、年龄重新计算。公安机关交通管理部门应当将其所得赔偿费交付有关部门保存，其损害赔偿权利人确认后，通知有关部门交付损害赔偿权利人。据此可知，交警大队与薛某之间不存在行政法律关系，交警大队代收6万元赔款的行为不属于不当得利，无需退还。

选项D正确。侵犯他人权益应当承担赔偿责任，在没有具体权利人的情况下，由国家有关机关代为行使权利，将收取的赔偿金上交国库，更有利于对义务主体责任的落实，从而强化人们在日常生活中对他人的注意义务，有利于实现社会公共利益。从民法公序良俗的基本原则来看，在义务主体的个人利益与社会公共利益发生冲突的时候，应当注重保护社会公共利益，因此司法部采用D答案更符合民法的基本原则和精神。

2.张某和李某达成收养协议，约定由李某收养张某6岁的孩子小张；任何一方违反约定，应承担违约责任。双方办理了登记手续，张某依约向李某支付了10万元。李某收养小张1年后，因小张殴打他人赔偿了1万元，李某要求解除收养协议并要求张某赔偿该1万元。张某同意解除但要求李某返还10万元。下列哪一表述是正确的？（）A.李某、张某不得解除收养关系 B.李某应对张某承担违约责任 C.张某应赔偿李某1万元 D.李某应返还不当得利 【答案】D 【考点】不当得利、收养、违约 【解析】选项A错误。《收养法》第二十六条第一款规定，收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但收养人、送养人双方协议解除的除外，养子女年满十周岁以上的，应当征得本人同意。据此可知，收养关系可以解除，李某、张某双方通过可以协议解除收养关系。选项B错误。《合同法》第二条第二款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。据此可知，收养关系不受《合同法》调整，当事人违约的不承担违约责任。

选项C错误。《民法通则》第一百三十三条第一款规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。《收养法》第二十三条规定，自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。据此可知，在收养关系存续期间，李某为小张的监护人，小张因侵权给他人造成的损害，应由其监护人承担赔偿责任。因此，1万元应由李某承担，张某无需赔偿李某。选项D正确。《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。在本案中，张某根据收养协议的约定向李某支付了10万元，但该收养协议在一年后就被解除了，李某取得该10万元所依附的合法依据已经不复存在。因此，其应向张某返还不当得利。

3.甲公司和乙公司在前者印制的标准格式《货运代理合同》上盖章。《货运代理合同》第四条约定：“乙公司法定代表人对乙公司支付货运代理费承担连带责任。”乙公司法定代表人李红在合同尾部签字。后双方发生纠纷，甲公司起诉乙公司，并要求此时乙公司的法定代表人李蓝承担连带责任。关于李蓝拒绝承担连带责任的抗辩事由，下列哪一表述能够成立？（）A.第四条为无效格式条款

B.乙公司法定代表人未在第四条处签字

C.乙公司法定代表人的签字仅代表乙公司的行为 D.李蓝并未在合同上签字 【答案】D 【考点】格式条款、法定代表人 【解析】选项A错误。《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本题中，《货运代理合同》第四条的约定不存在《合同法》规定的无效的情况，因此，该条的约定合法有效。选项B错误。乙公司的法定代表人不需要单独在第四条处签字，只需要在合同尾部签字即有效。

选项C错误。乙公司法定代表人的签字既代表公司，也代表自己。

选项D正确。本案中，李红在合同尾部的签名可以认定为系根据合同要求作为法定代表人代表乙公司签字，同时也可以认定为系李红个人对合同内容中连带责任的确认。但李红个人对合同中关于连带责任的确认仅对李红有效，不能推及到所有的法定代表人。当纠纷诉至法院时，乙公司的法定代表人已经变更为李蓝，而李蓝本人并未在合同上签字，因此，不能因前法定代表人李红的签字而确认李蓝本人的连带责任。

4.宗某患尿毒症，其所在单位甲公司组织员工捐款20万元用于救治宗某。此20万元存放于专门设立的账户中。宗某医治无效死亡，花了15万元医疗费。关于余下5万元，下列哪一表述是正确的？（）A.应归甲公司所有 B.应归宗某继承人所有 C.应按比例退还员工 D.应用于同类公益事业 【答案】D 【考点】公益捐款的归属

【解析】甲公司组织员工为救治宗某募捐，此是一项公益募捐活动。一般公益募捐涉及三方主体：募捐人、受益人和捐款人。在本题中，甲公司是募捐人，宗某是受益人，甲公司的员工是捐款人。

选项A错误。募捐人是发起人，他可以对募捐款进行保管、监督支配，但对募捐款不享有所有权。因此，余下的5万元不应归甲公司所有。

选项B错误。从捐款的目的来看，公益捐助的目的是为了扶贫济困，而不是从捐款中谋取利益。捐款的用途一旦达到或被救助者因医治无效而死亡后，如果受益人或其继承人将剩余款项据为己有的话，则违背了捐款人的意愿，也违背了公平原则和公序良俗。因此，受益人或其继承人不应享有捐款余额的所有权。

选项C错误。募捐行为可以看作是附条件的赠与合同，捐赠人将财产捐赠出去，就与那笔财产再无所有权关系了，即使存在捐款余额，捐赠人也没有权利将余额要回。因此，余下的5万元不应归还给员工。选项D正确。《公益事业捐赠法》第三条规定，本法所称公益事业是指非营利的下列事项：

（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；

（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；

（三）环境保护、社会公共设施建设；

（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。该法第五条规定，捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，符合公益目的，不得将捐赠财产挪作他用。即捐赠财产必须用于公益事业。在该笔捐款用途已经特定化的前提下，其实人们已经知道该笔捐款应用于何处，怀着这样的预期，应将剩余的5万元捐款用于同类的公益事业。

5.甲公司向乙公司催讨一笔已过诉讼时效期限的10万元货款。乙公司书面答复称：“该笔债务已过时效期限，本公司本无义务偿还，但鉴于双方的长期合作关系，可偿还3万元。”甲公司遂向法院起诉，要求偿还10万元。乙公司接到应诉通知后书面回函甲公司称：“既然你公司起诉，则不再偿还任何货款。”下列哪一选项是正确的？（）A.乙公司的书面答复意味着乙公司需偿还甲公司3万元 B.乙公司的书面答复构成要约 C.乙公司的书面回函对甲公司有效

D.乙公司的书面答复表明其丧失了10万元的时效利益 【答案】A 【考点】诉讼时效

【解析】选项A正确，选项D错误。《民法通则》第一百三十八条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本题中，在诉讼时效期间届满后，乙公司向甲公司以书面形式作出“愿意偿还3万元”的意思表示，则意味着这“3万元”不再受上述时效的限制，乙公司需要向甲公司偿还3万元。选项B错误。《合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本题中，乙的书面答复并没有订立合同的意图，不构成要约。选项C错误。乙公司已经通过书面答复同意清偿3万元的债务，这3万元的时效利益已经放弃，因此，书面回函称不再偿还任何货款对甲公司不发生效力。

6.张某与李某共有一台机器，各占50%份额。双方共同将机器转卖获得10万元，约定张某和李某分别享有6万元和4万元。同时约定该10万元暂存李某账户，由其在3个月后返还给张某6万元。后该账户全部款项均被李某债权人王某申请法院查封并执行，致李某不能按期返还张某款项。下列哪一表述是正确的？（）A.李某构成违约，张某可请求李某返还5万元 B.李某构成违约，张某可请求李某返还6万元 C.李某构成侵权，张某可请求李某返还5万元 D.李某构成侵权，张某可请求李某返还6万元 【答案】B 【考点】违约责任与侵权责任的区分

【解析】本案中，张某与李某约定“对机器转卖所得款张某分6万，李某分4万”，该约定未违反意思自治原则，合法有效。因此，张某可请求李某返还6万元。

《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中，李某因第三人的原因导致违约，应当向张某承担违约责任，而非侵权。

7.甲公司通知乙公司将其对乙公司的10万元债权出质给了丙银行，担保其9万元贷款。出质前，乙公司对甲公司享有2万元到期债权。如乙公司提出抗辩，关于丙银行可向乙公司行使质权的最大数额，下列哪一选项是正确的？（）A.10万元 B.9万元 C.8万元 D.7万元 【答案】C 【考点】权利质权 【解析】《合同法》第九十九条第一款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，甲对于乙享有10万的债权，同时乙对甲也享有2万元的债权并且已经到期，而且两者都是普通的金钱债务，因此，乙可以向甲主张抵销。甲将债权出质于丙，应当参照适用债权让与的规定。《合同法》第八十五条规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。《合同法》第八十三条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。因此，乙可以向质权人丙主张2万元的抵销权，如果乙主张，则丙主张的质权最大数额就是8万元。

8.甲公司欠乙公司货款100万元，先由甲公司提供机器设备设定抵押权、丙公司担任保证人，后由丁公司提供房屋设定抵押权并办理了抵押登记。甲公司届期不支付货款，下列哪一表述是正确的？（）

A.乙公司应先行使机器设备抵押权 B.乙公司应先行使房屋抵押权

C.乙公司应先行请求丙公司承担保证责任 D.丙公司和丁公司可相互追偿 【答案】A 【考点】既有物的担保又有人的担保的处理 【解析】《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。据此可知，乙公司应先行使机器设备抵押权。丙公司提供的是人保，丁公司提供的是物保，根据通说观点，物保与人保之间不可以相互追偿。

9.张某拾得王某的一只小羊拒不归还，李某将小羊从张某羊圈中抱走交给王某。下列哪一表述是正确的？（）

A.张某拾得小羊后因占有而取得所有权 B.张某有权要求王某返还占有 C.张某有权要求李某返还占有 D.李某侵犯了张某的占有 【答案】D 【考点】拾得遗失物、占有 【解析】选项A、B错误。《物权法》第一百零九条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。据此可知，拾得人不能因拾得而取得遗失物的所有权，失主（王某）有权请求拾得人返还遗失物及孳息。

选项C错误，选项D正确。占有是一种既成事实，即使这种事实与其他当事人的权利相抵触，也不应该再受到非法行为的侵害。对占有的保护，就是对社会安宁、稳定的保护。因此，李某将小羊从张某羊圈中抱走的行为侵犯了张某的占有。但李某随即将小羊交给了原所有人王某，则张某不能再向李某主张占有物返还请求权。

10.甲公司与乙公司达成还款计划书，约定在2012年7月30日归还100万元，8月30日归还200万元，9月30日归还300万元。丙公司对三笔还款提供保证，未约定保证方式和保证期间。后甲公司同意乙公司将三笔还款均顺延3个月，丙公司对此不知情。乙公司一直未还款，甲公司仅于2013年3月15日要求丙公司承担保证责任。关于丙公司保证责任，下列哪一表述是正确的？（）

A.丙公司保证担保的主债权为300万元 B.丙公司保证担保的主债权为500万元 C.丙公司保证担保的主债权为600万元 D.因延长还款期限未经保证人同意，丙公司不再承担保证责任 【答案】A 【考点】保证责任、保证期间 【解析】《担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本题中，未约定保证期间，则保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。另外，《担保法解释》第三十条第二款规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本题中，甲公司与乙公司将主合同履行期限顺延了3个月，但未征得保证人丙公司的同意。因此，三笔债务的保证期间仍为原来的保证期间。第一笔，应于2012年7月30日归还的100万元，保证期间于2013年1月底届满；第二笔，应于2012年8月30日归还的200万元，保证期间于2013年2月底届满；第三笔，应于2012年9月30日归还的300万元，保证期间于2013年3月底届满。甲公司于2013年3月15日才向丙公司主张保证责任，此时对于前两笔债务来讲，已经过了保证期间，根据《担保法》第二十六条第二款的规定，保证人已免除了保证责任。因此，此时丙公司只需为最后一笔债务（300万元）承担保证责任。

11.方某为送汤某生日礼物，特向余某定做一件玉器。订货单上，方某指示余某将玉器交给汤某，并将订货情况告知汤某。玉器制好后，余某委托朱某将玉器交给汤某，朱某不慎将玉器碰坏。下列哪一表述是正确的？（）A.汤某有权要求余某承担违约责任 B.汤某有权要求朱某承担侵权责任 C.方某有权要求朱某承担侵权责任 D.方某有权要求余某承担违约责任 【答案】D 【考点】合同责任

【解析】选项A错误，选项D正确。《合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。本题中，方某与余某之间存在合同关系，而汤某与余某之间不存在合同关系，根据合同的相对性，方某有权要求余某承担违约责任，而汤某无权要求余某承担违约责任。选项B、C错误。《合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。对于承揽合同而言，参照买卖合同关于标的物所有权转移的规定，定作标的物的所有权，在交付之前属于承揽人，尚未转移给定作人或者定作人指示的人。玉器还未交付给汤某，汤某对玉器不享有所有权。因此，朱某对汤某不构成侵权。同理，方某对该玉器也不享有所有权，无权要求朱某承担侵权责任。

12.甲公司向乙公司购买小轿车，约定7月1日预付10万元，10月1日预付20万元，12月1日乙公司交车时付清尾款。甲公司按时预付第一笔款。乙公司于9月30日发函称因原材料价格上涨，需提高小轿车价格。甲公司于10月1日拒绝，等待乙公司答复未果后于10月3日向乙公司汇去20万元。乙公司当即拒收，并称甲公司迟延付款构成违约，要求解除合同，甲公司则要求乙公司继续履行。下列哪一表述是正确的？（）A.甲公司不构成违约 B.乙公司有权解除合同

C.乙公司可行使先履行抗辩权 D.乙公司可要求提高合同价格 【答案】A 【考点】合同的变更、合同的解除、合同履行中的抗辩权、合同责任 【解析】选项A正确，选项C错误。《合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。该法第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。本题中，甲应预付前两笔款项，然后乙交货，甲的履行顺序在先，但在第二笔款支付前，乙单方要求提价，甲有理由相信若自己拒绝，乙完全可能不向甲履行，因此，甲可以行使不安抗辩权暂时中止第二笔款项的支付，对于迟延支付第二笔货款不构成违约。选项B错误。《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。据此可知，乙公司不具备解除合同的法定条件。选项D错误。《合同法》第五十四条第一、二款规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。该法第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本题中，原材料上涨属于正常的商业风险，不属于法定的合同变更事由，乙公司不能以此为由要求变更合同价格。

13.胡某于2006年3月10日向李某借款100万元，期限3年。2009年3月30日，双方商议再借100万元，期限3年。两笔借款均先后由王某保证，未约定保证方式和保证期间。李某未向胡某和王某催讨。胡某仅于2010年2月归还借款100万元。关于胡某归还的100万元，下列哪一表述是正确的？（）

A.因2006年的借款已到期，故归还的是该笔借款 B.因2006年的借款无担保，故归还的是该笔借款

C.因2006年和2009年的借款数额相同，故按比例归还该两笔借款 D.因2006年和2009年的借款均有担保，故按比例归还该两笔借款 【答案】A 【考点】清偿抵充 【解析】《合同法解释

（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本题中，胡某先后向李某两次借款，借款数额均为100万，且均有担保。2010年2月，胡某向李某归还100万元时，第一笔借款已经到期，第二笔借款尚未到期，因此，应当优先抵充2006年的100万借务。

14.孙某与李某签订房屋租赁合同，李某承租后与陈某签订了转租合同，孙某表示同意。但是，孙某在与李某签订租赁合同之前，已经把该房租给了王某并已交付。李某、陈某、王某均要求继续租赁该房屋。下列哪一表述是正确的？（）A.李某有权要求王某搬离房屋 B.陈某有权要求王某搬离房屋

C.李某有权解除合同，要求孙某承担赔偿责任 D.陈某有权解除合同，要求孙某承担赔偿责任 【答案】C 【考点】租赁合同、合同的相对性 【解析】选项A、B错误。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：

（一）已经合法占有租赁房屋的；

（二）已经办理登记备案手续的；

（三）合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。本题中，王某与孙某签订租赁合同在先，且其已经合法占有租赁房屋。因此，王某应作为优先顺位的合同履行人，李某、陈某无权要求王某搬离房屋。选项C正确。《合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本题中，因孙某违约导致李某的租房合同无法实现合同目的，李某有权解除合同，并要求孙某承担赔偿责任。

选项D错误。本题中，陈某与孙某之间不存在合同关系，根据合同的相对性，陈某不能要求孙某承担赔偿责任。但陈某与李某之间存在转租合同关系，陈某有权解除其与李某之间的转租合同，并要求李某承担赔偿责任。

15.张某从甲银行分支机构乙支行借款20万元，李某提供保证担保。李某和甲银行又特别约定，如保证人不履行保证责任，债权人有权直接从保证人在甲银行及其支行处开立的任何账户内扣收。届期，张某、李某均未还款，甲银行直接从李某在甲银行下属的丙支行账户内扣划了18万元存款用于偿还张某的借款。下列哪一表述是正确的？（）A.李某与甲银行关于直接在账户内扣划款项的约定无效 B.李某无须承担保证责任

C.乙支行收回20万元全部借款本金和利息之前，李某不得向张某追偿 D.乙支行应以自己的名义向张某行使追索权 【答案】D 【考点】保证

【解析】选项A错误。根据民法理论，民事主体双方享有意思自治权利，在不违背法律规定的前提下，意思表示真实有效，达成合意的，应当认为合法有效。选项B错误。《担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。该法第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间和法定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本题中，李某不存在免责事由，应当承担保证责任。选项C错误。《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。据此可知，只要保证人李某向乙支行承担了保证责任，就有权向债务人张某追偿，而不必非要等到乙支行收回20万元的全部借款本息之后才能行使追偿权。

选项D正确。根据《民事诉讼法》第四十八条和《民诉意见》第四十条第（六）项的规定，中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。据此可知，乙支行应以自己的名义向张某行使追索权。

16.甲研究院研制出一种新药技术，向我国有关部门申请专利后，与乙制药公司签订了专利申请权转让合同，并依法向国务院专利行政主管部门办理了登记手续。下列哪一表述是正确的？（）

A.乙公司依法获得药品生产许可证之前，专利申请权转让合同未生效 B.专利申请权的转让合同自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效 C.专利申请权的转让自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效 D.如该专利申请因缺乏新颖性被驳回，乙公司可以不能实现合同目的为由请求解除专利申请权转让合同 【答案】C 【考点】专利申请权转让合同 【解析】选项A、B错误。《合同法》第三百四十二条第一款规定，技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。据此可知，专利申请权转让合同属于技术转让合同的一种，《合同法》对其生效条件未作出特别规定。因此，应自双方达成合意时起生效。选项C正确。《专利法》第十条第三款规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

选项D错误。专利申请权转让是指专利申请人将国家知识产权局已接收但仍未授权的专利依法转让给他人的行为。专利申请权转让后，让与人转让的只是受让人有权针对此专利继续进行申请的权利，不能从根本上保证受让人未来一定能够成为受让发明创造的专利权人。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，专利申请权转让合同当事人以专利申请被驳回或者视为撤回为由请求解除合同，该事实发生在专利申请权转让之前的，人民法院应当予以支持；发生在转让登记之后的，不予支持，但当事人另有约定的除外。

17.甲展览馆委托雕塑家叶某创作了一座巨型雕塑，将其放置在公园入口，委托创作合同中未约定版权归属。下列行为中，哪一项不属于侵犯著作权的行为？（）A.甲展览馆许可乙博物馆异地重建完全相同的雕塑 B.甲展览馆仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售 C.个体户冯某仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售 D.游客陈某未经著作权人同意对雕塑拍照纪念 【答案】D 【考点】著作权侵权行为 【解析】《著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。据此可知，本题中雕塑的著作权属于受托人叶某。另外，该法第十条第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本题中，甲展览馆与个体户冯某的行为侵犯了叶某著作财产权中的复制权。而陈某拍照纪念的行为则没有侵犯著作权人的人身、财产权利，不属于侵权行为。

18.甲电视台经过主办方的专有授权，对篮球俱乐部联赛进行了现场直播，包括在比赛休息时舞蹈演员跳舞助兴的场面。乙电视台未经许可截取电视信号进行同步转播。关于乙电视台的行为，下列哪一表述是正确的？（）A.侵犯了主办方对篮球比赛的著作权 B.侵犯了篮球运动员的表演者权 C.侵犯了舞蹈演员的表演者权 D.侵犯了主办方的广播组织权 【答案】C 【考点】著作权的客体、邻接权 【解析】选项A、B、D错误。《著作权法》第三条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

（一）文字作品；

（二）口述作品；

（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；

（四）美术、建筑作品；

（五）摄影作品；

（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；

（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；

（八）计算机软件；

（九）法律、行政法规规定的其他作品。据此可知，著作权中的作品种类不包括体育竞赛表演。因此，乙电视台的行为也就不可能侵犯主办方的著作权及运动员的表演者权。但甲电视台在经过主办方授权后，合法拥有对篮球联赛的直播权利，因此享有著作邻接权中的播放者的权利，乙电视台未经许可劫取电视信号进行同步转播的行为侵犯了甲电视台的播放者的权利。选项C正确。《著作权法》第三十八条第一款第（三）项规定，表演者对其表演享有许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利。根据该法第四十七条第（十）项的规定，未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的，属于对表演者的侵权行为。据此可知，本题中乙电视台未经许可截取电视信号进行同步转播的行为侵犯了舞蹈演员的表演者权。

19.甲公司在汽车产品上注册了“山叶”商标，乙公司未经许可在自己生产的小轿车上也使用“山叶”商标。丙公司不知乙公司使用的商标不合法，与乙公司签订书面合同，以合理价格大量购买“山叶”小轿车后售出，获利100万元以上。下列哪一说法是正确的？（）A.乙公司的行为属于仿冒注册商标 B.丙公司可继续销售“山叶”小轿车 C.丙公司应赔偿甲公司损失100万元

D.工商行政管理部门不能对丙公司进行罚款处罚 【答案】D 【考点】注册商标专用权的保护

【解析】选项A错误。仿冒行为不同于假冒行为，仿冒者一般都有自身的企业名称、注册商标或者其他标识，但是它们不具备经营被仿冒产品或服务的资格或者能力。为了达到销售或取得比较高的利润的目的，就尽可能模糊或隐蔽自身的真实标识，夸大突出被仿冒的商品或服务的标识，以达到混淆的目的。本题中，乙公司未经允许在自己生产的小轿车上使用“山叶”商标的行为属于假冒注册商标的行为，而非仿冒注册商标的行为。选项B错误，选项D正确。《商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。据此可知，对于销售侵权商品不知情，且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，应责令停止销售，但不承担行政和民事责任。因此，工商行政管理部门应责令丙公司停止销售，但不能对丙公司进行罚款处罚。选项C错误。《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。据此可知，丙公司虽然构成侵权，但不需要承担赔偿责任。

20.甲的房屋与乙的房屋相邻。乙把房屋出租给丙居住，并为该房屋在A公司买了火灾保险。某日甲见乙的房屋起火，唯恐大火蔓延自家受损，遂率家人救火，火势得到及时控制，但甲被烧伤住院治疗。下列哪一表述是正确的？（）

A.甲主观上为避免自家房屋受损，不构成无因管理，应自行承担医疗费用 B.甲依据无因管理只能向乙主张医疗费赔偿，因乙是房屋所有人 C.甲依据无因管理只能向丙主张医疗费赔偿，因丙是房屋实际使用人 D.甲依据无因管理不能向A公司主张医疗费赔偿，因甲欠缺为A公司的利益实施管理的主观意思

【答案】D 【考点】无因管理

【解析】选项A错误。根据民法相关理论，为他人利益，兼为自己利益而管理的，仍可在为他人利益范围内成立无因管理。选项B、C错误。《民法通则》第九十三条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。据此可知，甲有权依据无因管理向受益人主张医疗费赔偿，而本题中的受益人包括乙和丙。选项D正确。成立无因管理的主观要件是“为了避免他人利益受损”，此要件要求管理人的管理以为他人谋利为目的。本题中，甲并不知道此房屋投有保险，一般人也不会想到该房投有保险，不能推定其有为保险公司管理的主观意思，因此甲欠缺为A公司利益管理的主观要件，不构成对A公司的无因管理。

21.甲电器销售公司的安装工人李某在为消费者黄某安装空调的过程中，不慎从高处掉落安装工具，将路人王某砸成重伤。李某是乙公司的劳务派遣人员，此前曾多次发生类似小事故，甲公司曾要求乙公司另派他人，但乙公司未予换人。下列哪一选项是正确的？（）A.对王某的赔偿责任应由李某承担，黄某承担补充责任 B.对王某的赔偿责任应由甲公司承担，乙公司承担补充责任 C.甲公司与乙公司应对王某承担连带赔偿责任 D.对王某的赔偿责任承担应采用过错责任原则 【答案】B 【考点】用人单位的工作人员致人损害的侵权行为与责任 【解析】《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本题中，李某作为派遣员工工作期间造成他人损害，应当由用工单位甲公司承担侵权责任，同时，甲公司曾因类似小事故要求乙公司另派他人，但乙公司未予更换，即派遣单位也有过错，乙公司应当承担补充责任。另外，对王某的赔偿责任承担应采用无过错责任原则，而非过错责任原则。

22.欣欣美容医院在为青年女演员欢欢实施隆鼻手术过程中，因未严格消毒导致欢欢面部感染，经治愈后面部仍留下较大疤痕。欢欢因此诉诸法院，要求欣欣医院赔偿医疗费并主张精神损害赔偿。该案受理后不久，欢欢因心脏病急性发作猝死。网络名人洋洋在其博客上杜撰欢欢吸毒过量致死。下列哪一表述是错误的？（）A.欣欣医院构成违约行为和侵权行为

B.欢欢的继承人可继承欣欣医院对欢欢支付的精神损害赔偿金 C.洋洋的行为侵犯了欢欢的名誉权

D.欢欢的母亲可以欢欢的名义对洋洋提起侵权之诉 【答案】D 【考点】侵权与违约的竞合、精神损害赔偿、名誉权

【解析】选项A说法正确。本题中，欢欢与欣欣美容院之间存在服务合同关系，合同内容是实施隆鼻手术。美容院在实施隆鼻手术过程中因自身过错导致欢欢面部感染并留下疤痕，侵犯了欢欢的人身权，同时也构成之前美容合同的违约。因此，欣欣医院的行为既构成违约，也构成侵权。选项B说法正确。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。本题中，欢欢已因美容院侵权诉诸法院，要求赔偿医疗费并主张精神损害赔偿后死亡，符合精神损害赔偿金可以继承的条件。因此，欢欢的继承人可以继承美容院对欢欢支付的精神损害赔偿金。选项C说法正确，选项D说法错误。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第（一）项规定，以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉，其近亲属因此遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。本题中，洋洋杜撰欢欢吸毒过量致死导致欢欢名誉权受损，其近亲属因此遭受精神痛苦的，应当以自己的名义对此提起侵权之诉。

23.甲（男）、乙（女）结婚后，甲承诺，在子女出生后，将其婚前所有的一间门面房，变更登记为夫妻共同财产。后女儿丙出生，但甲不愿兑现承诺，导致夫妻感情破裂离婚，女儿丙随乙一起生活。后甲又与丁（女）结婚。未成年的丙因生重病住院急需医疗费20万元，甲与丁签订借款协议从夫妻共同财产中支取该20万元。下列哪一表述是错误的？（）A.甲与乙离婚时，乙无权请求将门面房作为夫妻共同财产分割 B.甲与丁的协议应视为双方约定处分共同财产 C.如甲、丁离婚，有关医疗费按借款协议约定处理

D.如丁不同意甲支付医疗费，甲无权要求分割共有财产 【答案】D 【考点】离婚时的财产分割、婚姻存续期间共有财产分割 【解析】选项A说法正确。《婚姻法》第十八条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：

（一）一方的婚前财产；

（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；

（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；

（四）一方专用的生活用品；

（五）其他应当归一方的财产。本题中，甲、乙在婚姻存续期间未按照约定将门面房的产权变更为夫妻共同财产，其仍属于甲的婚前个人财产。因此，在离婚时乙无权请求将门面房作为夫妻共同财产进行分割。选项B、C说法正确。《婚姻法解释

（三）》第十六条规定，夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。据此可知，甲与丁的协议应视为双方约定处分共同财产，如甲、丁离婚，有关医疗费按借款协议约定处理。选项D说法错误。《婚姻法解释

（三）》第四条规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。据此可知，若丁不同意甲支付医疗费，甲可以要求分割共有财产。

24.甲有乙、丙和丁三个女儿。甲于2013年1月1日亲笔书写一份遗嘱，写明其全部遗产由乙继承，并签名和注明年月日。同年3月2日，甲又请张律师代书一份遗嘱，写明其全部遗产由丙继承。同年5月3日，甲因病被丁送至医院急救，甲又立口头遗嘱一份，内容是其全部遗产由丁继承，在场的赵医生和李护士见证。甲病好转后出院休养，未立新遗嘱。如甲死亡，下列哪一选项是甲遗产的继承权人？（）A.乙 B.丙 C.丁

D.乙、丙、丁 【答案】A 【考点】遗嘱的效力 【解析】《继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。据此可知，代书遗嘱必须有两个见证人在场。而在本题中，甲只请了张律师一人代书，没有其他见证人。因此，该代书遗嘱无效。另外，该条第五款规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。本题中，甲在危急情况解除后，未用书面或录音形式立遗嘱。因此，之前的口头遗嘱无效。所以，最后有效的遗嘱只有甲在2013年1月1日订立的自书遗嘱，即全部遗产由乙继承。

25.玮平公司是一家从事家具贸易的有限责任公司，注册地在北京，股东为张某、刘某、姜某、方某四人。公司成立两年后，拟设立分公司或子公司以开拓市场。对此，下列哪一表述是正确的？（）

A.在北京市设立分公司，不必申领分公司营业执照

B.在北京市以外设立分公司，须经登记并领取营业执照，且须独立承担民事责任 C.在北京市以外设立分公司，其负责人只能由张某、刘某、姜某、方某中的一人担任 D.在北京市以外设立子公司，即使是全资子公司，亦须独立承担民事责任 【答案】D 【考点】分公司与子公司的区别 【解析】选项A、B错误。《公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此可知，设立分公司应当申领营业执照。并且，分公司因不具备民事主体资格，因此不能独立承担民事责任。选项C错误。对于分公司的负责人，《公司法》及其司法解释中并未作出限制性的规定，应由该公司自行决定。选项D正确。《公司法》第十四条第二款规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。26.甲与乙为一有限责任公司股东，甲为董事长。2014年4月，一次出差途中遭遇车祸，甲与乙同时遇难。关于甲、乙股东资格的继承，下列哪一表述是错误的？（）A.在公司章程未特别规定时，甲、乙的继承人均可主张股东资格继承

B.在公司章程未特别规定时，甲的继承人可以主张继承股东资格与董事长职位 C.公司章程可以规定甲、乙的继承人继承股东资格的条件 D.公司章程可以规定甲、乙的继承人不得继承股东资格 【答案】B 【考点】股东资格的继承

【解析】选项A、C、D说法正确。《公司法》第七十五条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。据此可知，公司章程可以对股东资格的继承条件作出规定，也可以直接规定禁止继承股东资格。在公司章程未作特别规定时，原股东的继承人可以主张股东资格的继承。选项B说法错误。《公司法》第四十四条第三款规定，董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。据此可知，董事长等高管身份不属于继承范围。

27.严某为鑫佳有限责任公司股东。关于公司对严某签发出资证明书，下列哪一选项是正确的？（）

A.在严某认缴公司章程所规定的出资后，公司即须签发出资证明书 B.若严某遗失出资证明书，其股东资格并不因此丧失

C.出资证明书须载明严某以及其他股东的姓名、各自所缴纳的出资额 D.出资证明书在法律性质上属于有价证券 【答案】B 【考点】出资证明书的签发 【解析】选项A错误。《公司法》第三十一条第一款规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。据此可知，公司向股东签发出资证明书的时间是“公司成立后”，而非股东认缴出资后就向其签发出资证明书。选项B正确。《公司法》第三十二条第二款规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。因此，若严某遗失出资证明书，其股东资格并不因此丧失。选项C错误。《公司法》第三十一条第二款规定，出资证明书应当载明下列事项：

（一）公司名称；

（二）公司成立日期；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；

（五）出资证明书的编号和核发日期。据此可知，严某的出资证明书须载明严某的姓名及严某所缴纳的出资额，无须载明其他股东的姓名及其出资额。

选项D错误。有价证券的一个显著特征就是具有流通性，而有限责任公司的出资证明书不具有流通性，其只表征公司股东的权利。因此，有限责任公司的出资证明书在法律上不属于有价证券。

28.某经营高档餐饮的有限责任公司，成立于2004年。最近四年来，因受市场影响，公司业绩逐年下滑，各董事间又长期不和，公司经营管理几近瘫痪。股东张某提起解散公司诉讼。对此，下列哪一表述是正确的？（）A.可同时提起清算公司的诉讼 B.可向法院申请财产保全 C.可将其他股东列为共同被告

D.如法院就解散公司诉讼作出判决，仅对公司具有法律拘束力 【答案】B 【考点】公司的解散 【解析】选项A错误。《公司法解释

（二）》第二条规定，股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十三条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。选项B正确。《公司法解释

（二）》第三条规定，股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全。选项C错误。《公司法解释

（二）》第四条第一、二款规定，股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。选项D错误。《公司法解释

（二）》第六条第一款规定，人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力。

29.2014年5月，甲、乙、丙三人共同出资设立一家有限责任公司。甲的下列哪一行为不属于抽逃出资行为？（）

A.将出资款项转入公司账户验资后又转出去 B.虚构债权债务关系将其出资转出去 C.利用关联交易将其出资转出去

D.制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配 【答案】A 【考点】股东的义务——不得抽逃出资 【解析】《公司法解释

（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（三）利用关联交易将出资转出；

（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

30.2010年5月，贾某以一套房屋作为投资，与几位朋友设立一家普通合伙企业，从事软件开发。2014年6月，贾某举家移民海外，故打算自合伙企业中退出。对此，下列哪一选项是正确的？（）

A.在合伙协议未约定合伙期限时，贾某向其他合伙人发出退伙通知后，即发生退伙效力 B.因贾某的退伙，合伙企业须进行清算 C.退伙后贾某可向合伙企业要求返还该房屋

D.贾某对退伙前合伙企业的债务仍须承担无限连带责任 【答案】D 【考点】退伙

【解析】选项A错误。《合伙企业法》第四十六条规定，合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。选项B错误。《合伙企业法》第八十六条第一款规定，合伙企业解散，应当由清算人进行清算。据此可知，清算以解散为前提，而贾某的退伙不会导致该合伙企业的解散，因此无须清算。

选项C错误。《合伙企业法》第五十二条规定，退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。选项D正确。《合伙企业法》第五十三条规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。

31.2014年6月经法院受理，甲公司进入破产程序。现查明，甲公司所占有的一台精密仪器，实为乙公司委托甲公司承运而交付给甲公司的。关于乙公司的取回权，下列哪一表述是错误的？（）

A.取回权的行使，应在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决之前

B.乙公司未在规定期限内行使取回权，则其取回权即归于消灭 C.管理人否认乙公司的取回权时，乙公司可以诉讼方式主张其权利

D.乙公司未支付相关运输、保管等费用时，保管人可拒绝其取回该仪器 【答案】B 【考点】取回权

【解析】选项A说法正确，选项B说法错误。《破产法解释

（二）》第二十六条规定，权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。据此可知，未在规定期限内行使取回权并不会导致取回权的消灭。选项C说法正确。《破产法解释

（二）》第二十七条第一款规定，权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。选项D说法正确。《破产法解释

（二）》第二十八条规定，权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人拒绝其取回相关财产的，人民法院应予支持。

32.依票据法原理，票据具有无因性、设权性、流通性、文义性、要式性等特征。关于票据特征的表述，下列哪一选项是错误的？（）A.没有票据，就没有票据权利

B.任何类型的票据都必须能够进行转让

C.票据的效力不受票据赖以发生的原因行为的影响 D.票据行为的方式若存在瑕疵，不影响票据的效力 【答案】D 【考点】票据的特征

【解析】选项A说法正确。票据是设权证券，票据权利的产生必须首先做成证券。在票据做成之前，票据权利是不存在的。因此，没有票据，就没有票据权利。

选项B说法正确。票据具有流通性，流通是票据的一个基本功能。票据上的权利，经背书或单纯交付即可让与他人，无须依民法有关债权让与的有关规定。一般来说，无记名票据，可依单纯交付而转让；记名票据，须经背书交付才能转让。

选项C说法正确。票据具有无因性。票据上的法律关系是一种单纯的金钱支付关系，权利人享有票据权利只以持有符合票据法规定的有效票据为必要。至于票据赖以发生的原因则在所不问。即使原因关系无效或有瑕疵，均不影响票据的效力。

选项D说法错误。票据是要式证券。票据法律法规严格地规定了票据的制作格式和记载事项。不按票据法及相关法规的规定进行票据事项的记载，就会影响票据的效力甚至会导致票据的无效。此外，在票据上所为的一切行为，如出票、背书、承兑、保证、付款、追索等，也必须严格按照票据法规定的程序和方式进行，否则无效。

33.依据我国《海商法》和《物权法》的相关规定，关于船舶所有权，下列哪一表述是正确的？（）

A.船舶买卖时，船舶所有权自船舶交付给买受人时移转

B.船舶建造完成后，须办理船舶所有权的登记才能确定其所有权的归属 C.船舶不能成为共同共有的客体 D.船舶所有权不能由自然人继承 【答案】A 【考点】船舶所有权的取得、转让与继承 【解析】选项A正确。《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。据此可知，船舶是动产，买卖船舶时，所有权自船舶交付给买受人时转移。选项B错误。《物权法》第二十四条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。《海商法》第九条第一款规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。据此可知，船舶建造完成后权利人即取得所有权，未经登记的，不得对抗善意第三人。选项C错误。《海商法》第十条规定，船舶由两个以上的法人或者个人共有的，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。据此可知，船舶可以成为共同共有的客体。选项D错误。船舶所有权可以由自然人继承，《海商法》与《物权法》均未作出禁止性规定。

34.甲公司代理人谢某代投保人何某签字，签订了保险合同，何某也依约交纳了保险费。在保险期间内发生保险事故，何某要求甲公司承担保险责任。下列哪一表述是正确的？（）A.谢某代签字，应由谢某承担保险责任 B.甲公司承保错误，无须承担保险责任

C.何某已经交纳了保险费，应由甲公司承担保险责任

D.何某默认谢某代签字有过错，应由何某和甲公司按过错比例承担责任 【答案】C 【考点】保险合同的生效 【解析】《保险法解释

（二）》第三条第一款规定，投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。据此可知，投保人何某已经交纳了保险费，视为其对代签字行为的追认。因此，在保险期间内发生保险事故的，应由甲公司承担保险责任。

35.社会主义法治的价值追求是公平正义，因此必须坚持法律面前人人平等原则。下列哪一民事诉讼基本原则最能体现法律面前人人平等原则的内涵？（）A.检察监督原则 B.诚实信用原则

C.当事人诉讼权利平等原则 D.同等原则和对等原则 【答案】C 【考点】民事诉讼法基本原则 【解析】法律面前人人平等是我国宪法明确规定的基本原则之一，也是社会主义法治理念的核心内涵之一。其基本内涵是任何人在法律面前一律平等，有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。民事诉讼法基本原则中的当事人诉讼权利平等原则指的是，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。该原则最能体现法律面前人人平等原则的内涵。

36.依法治国要求树立法律权威，依法办事，因此在民事纠纷解决的过程中，各方主体都须遵守法律的规定。下列哪一行为违背了相关法律？（）A.法院主动对确有错误的生效调解书启动再审 B.派出所民警对民事纠纷进行调解

C.法院为下落不明的被告指定代理人参加调解

D.人民调解委员会主动调解当事人之间的民间纠纷 【答案】C 【考点】民事纠纷的解决方式

【解析】选项A中的行为未违背相关法律。《民事诉讼法》第一百九十八条第二款规定，最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。据此可知，对确有错误的生效调解书，法院有权主动启动再审程序。选项B中的行为未违背相关法律。解决民事纠纷的方式之一是诉讼外调解，诉讼外调解主要有人民调解、行业调解和行政调解。派出所民警对民事纠纷进行调解，属于行政调解。选项C中的行为违背相关法律。《民事诉讼法》第九十三条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。据此可知，法院调解要以当事人自愿为前提，而当事人自愿则指无论是法院的调解活动的进行还是调解协议的形成，都要建立在当事人自愿的基础上。在被告下落不明的情况下，无法确定被告人是否愿意调解，法院擅自为被告人指定代理人进行调解的行为，违背了当事人自愿原则。选项D中的行为未违背相关法律。《人民调解法》第十七条规定，当事人可以向人民调解委员会申请调解；人民调解委员会也可以主动调解。当事人一方明确拒绝调解的，不得调解。据此可知，人民调解委员会可以主动调解当事人之间的民间纠纷，但一方当事人明确拒绝调解的，则不得调解。

37.根据《民事诉讼法》规定的诚信原则的基本精神，下列哪一选项符合诚信原则？（）A.当事人以欺骗的方法形成不正当诉讼状态 B.证人故意提供虚假证言

C.法院根据案件审理情况对当事人提供的证据不予采信 D.法院对当事人提出的证据任意进行取舍或否定 【答案】C 【考点】诚实信用原则 【解析】《民事诉讼法》第十三条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。该原则主要表现在当事人的诉讼行为上，具体包括以下几个方面：

（1）要求当事人在诉讼中陈述案件事实时应当符合真实案情，不得虚构事实。

（2）要求当事人在诉讼中不得实施迟延或拖延诉讼行为，或干扰诉讼的进行，应协助法院有效率地进行诉讼，完成审判。

（3）要求当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼状态，从而获得不当法益。（4）禁止当事人反言。（5）要求当事人不得恶意或无根据地行使诉讼权利，防止当事人以此获得不当法益。除此以外，诚实信用原则对其他诉讼参与人和法官在诉讼中的行为，也有约束。一方面，它要求其他诉讼参与人也应当本着诚实和善意的心态来实施诉讼行为。例如，证人不得故意提供虚假的证言；鉴定人不得故意出具与事实不符的鉴定意见；翻译人员不得故意作出与诉讼主体的意思不符的翻译；诉讼代理人不得滥用代理权或超越代理权；等等。另一方面，法官在行使民事审判权的过程中也应当公正、合理。具体来说：法官在运用自由裁量权认定实体问题和程序问题时，应当本着诚实、善意的理念，不得滥用司法裁量权；在审查证据、认定事实的过程中，应当实事求是、客观中立，不得对当事人提出的证据任意加以取舍和否定；应当切实充分地尊重和保障当事人的程序权益，不得进行突袭裁判。

38.在一起侵权诉讼中，原告申请由其弟袁某（某大学计算机系教授）作为专家辅助人出庭对专业技术问题予以说明。下列哪一表述是正确的？（）A.被告以袁某是原告的近亲属为由申请其回避，法院应批准 B.袁某在庭上的陈述是一种法定证据 C.被告可对袁某进行询问

D.袁某出庭的费用，由败诉方当事人承担 【答案】C 【考点】专家参与诉讼

【解析】选项A错误。根据《民事诉讼法》第四十四条的规定，适用回避的人员包括：审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人等。另外，专家辅助人不属于上述主体的范畴。因此，袁某无须回避，法院不应批准被告的回避申请。选项B错误。《民事诉讼法》第七十九条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。据此可知，袁某在法庭上的陈述是对专业技术问题的说明，并非独立的法定证据种类。其目的是为了使该专业问题通俗易懂，从而提高诉讼效率。选项C正确。《民事诉讼证据规定》第六十一条第二款规定，审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。据此可知，被告可以对袁某进行询问。选项D错误。《民事诉讼证据规定》第六十一条第一款规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。据此可知，袁某出庭的费用，应由原告承担。

39.关于管辖，下列哪一表述是正确的？（）

A.军人与非军人之间的民事诉讼，都应由军事法院管辖，体现了专门管辖的原则

B.中外合资企业与外国公司之间的合同纠纷，应由中国法院管辖，体现了维护司法主权的原则

C.最高法院通过司法解释授予部分基层法院专利纠纷案件初审管辖权，体现了平衡法院案件负担的原则

D.不动产纠纷由不动产所在地法院管辖，体现了管辖恒定的原则 【答案】C 【考点】专门管辖、地域管辖、级别管辖、专属管辖 【解析】选项A错误。《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》第三条规定，当事人一方是军人或者军队单位，且合同履行地或者标的物所在地在营区内的合同纠纷，当事人书面约定由军事法院管辖，不违反法律关于级别管辖、专属管辖和专门管辖规定的，可以由军事法院管辖。据此可知，军人与非军人之间的民事诉讼，并非都应由军事法院管辖。

选项B错误。维护国家主权原则，指司法管辖权是国家主权的重要组成部分，对涉外民事诉讼案件行使专属管辖权，充分体现了维护国家主权的原则。在我国境内成立的中外合资经营企业是我国的企业法人，应当适用我国的民事诉讼法，体现了民事诉讼法的对人效力而不是维护国家主权原则。选项C正确。由于专利纠纷案件涉及的法律问题较为复杂，因而一般应由中级以上人民法院管辖。但为了平衡案件负担，最高人民法院通过司法解释，授予一小部分具有专利纠纷审判能力的基层法院以初审管辖权。

选项D错误。管辖恒定，是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的相关因素在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖，体现的是专属管辖的规定，而非管辖恒定原则。

40.赵洪诉陈海返还借款100元，法院决定适用小额诉讼程序审理。关于该案的审理，下列哪一选项是错误的？（）A.应在开庭审理时先行调解

B.应开庭审理，但经过赵洪和陈海的书面同意后，可书面审理 C.应当庭宣判 D.应一审终审 【答案】B 【考点】简易程序、小额诉讼案件审理程序 【解析】选项A说法正确。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条第一款规定，下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：

（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；

（二）劳务合同纠纷；

（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；

（四）宅基地和相邻关系纠纷；

（五）合伙协议纠纷；

（六）诉讼标的额较小的纠纷。本题中，该案诉讼标的额较小，法院在开庭审理时应当先行调解。

选项B说法错误。在民事诉讼中，无论是适用普通程序审理的案件，还是适用简易程序审理的案件，第一审一律开庭审理，不存在书面审理的情况。选项C说法正确。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十七条规定，适用简易程序审理的民事案件，除人民法院认为不宜当庭宣判的以外，应当当庭宣判。选项D说法正确。《民事诉讼法》第一百六十二条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。

41.关于第三人撤销之诉，下列哪一说法是正确的？（）A.法院受理第三人撤销之诉后，应中止原裁判的执行 B.第三人撤销之诉是确认原审裁判错误的确认之诉 C.第三人撤销之诉由原审法院的上一级法院管辖，但当事人一方人数众多或者双方当事人为公民的案件，应由原审法院管辖

D.第三人撤销之诉的客体包括生效的民事判决、裁定和调解书 【答案】D 【考点】第三人撤销之诉 【解析】《民事诉讼法》第五十六条第三款规定，前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

为了规制恶意诉讼，保护自然人和法人的合法权利，2012年修订的《民事诉讼法》新增了第三人撤销之诉制度，赋予没有参加原审诉讼的第三人通过提起诉讼的方式，撤销原审生效法律文书。由于第三人撤销之诉系2012年《民事诉讼法》修正案的新增内容，相关法条较为简要，对其具体的诉讼制度和操作流程尚待司法解释给出进一步的安排。目前只能根据诉讼法理论，并参照通常程序，对其具体的程序设置作出一般性的解释。

选项A错误。第三人撤销之诉的提起不应当中止对原裁判的执行，这主要是为了防止当事人利用第三人撤销之诉程序来实现拖延诉讼、转移财产、阻碍执行等不正当目的。

选项B错误。第三人撤销之诉成立的，法院应当改变或者撤销原生效判决、裁定或调解书。因此，该诉属于形成之诉，而非确认之诉。

选项C错误。第三人撤销之诉的管辖法院是作出生效判决、裁定、调解书的人民法院，即原审法院，而非原审法院的上一级人民法院。

选项D正确。第三人撤销之诉的客体为已发生法律效力的判决、裁定、调解书。

42.张某诉美国人海斯买卖合同一案，由于海斯在我国无住所，法院无法与其联系，遂要求张某提供双方的电子邮件地址，电子送达了诉讼文书，并在电子邮件中告知双方当事人在收到诉讼文书后予以回复，但开庭之前法院只收到张某的回复，一直未收到海斯的回复。后法院在海斯缺席的情况下，对案件作出判决，驳回张某的诉讼请求，并同样以电子送达的方式送达判决书。关于本案诉讼文书的电子送达，下列哪一做法是合法的？（）A.向张某送达举证通知书 B.向张某送达缺席判决书 C.向海斯送达举证通知书 D.向海斯送达缺席判决书 【答案】A 【考点】诉讼文书的送达 【解析】《民事诉讼法》第八十七条第一款规定，经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。据此可知，采用电子送达的前提是受送达人同意。本案中，法院无法联系到海斯，因此也就无法征得其同意，那么对其采用电子送达任何诉讼文书的方式都是不合法的。另外，判决书、裁定书与调解书不能采用电子送达的方式送达。因此，虽然征得了张某的同意，但通过电子邮件向张某送达判决书的做法也是不合法的。

43.刘某与曹某签订房屋租赁合同，后刘某向法院起诉，要求曹某依约支付租金。曹某向法院提出的下列哪一主张可能构成反诉？（）A.刘某的支付租金请求权已经超过诉讼时效 B.租赁合同无效 C.自己无支付能力

D.自己已经支付了租金 【答案】B 【考点】反诉

【解析】反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反诉请求。反诉的特征之一是“本诉的被告向本诉的原告提出独立的反请求”，在四个选项中只有选项B“租赁合同无效”构成反请求。选项A、D属于抗辩，选项C中的“无支付能力”既不属于反请求，也不属于抗辩，是对自身偿债能力的客观描述。

44.甲公司与银行订立了标的额为8,000万元的贷款合同，甲公司董事长美国人汤姆用自己位于W市的三套别墅为甲公司提供抵押担保。贷款到期后甲公司无力归还，银行向法院申请适用特别程序实现对别墅的抵押权。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？（）A.由于本案标的金额巨大，且具有涉外因素，银行应向W市中院提交书面申请 B.本案的被申请人只应是债务人甲公司

C.如果法院经过审查，作出拍卖裁定，可直接移交执行庭进行拍卖

D.如果法院经过审查，驳回银行申请，银行可就该抵押权益向法院起诉 【答案】D 【考点】特别程序——实现担保物权案件的审理 【解析】选项A错误。《民事诉讼法》第一百九十六条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

选项B错误。汤姆是抵押人，因此本案的被申请人应该是汤姆，而非甲公司。选项C错误，选项D正确。《民事诉讼法》第一百九十七条规定，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

45.下列关于证明的哪一表述是正确的？（）

A.经过公证的书证，其证明力一般大于传来证据和间接证据 B.经验法则可验证的事实都不需要当事人证明

C.在法国居住的雷诺委托赵律师代理在我国的民事诉讼，其授权委托书需要经法国公证机关证明，并经我国驻法国使领馆认证后，方发生效力

D.证明责任是一种不利的后果，会随着诉讼的进行，在当事人之间来回移转 【答案】C 【考点】证明

【解析】选项A错误。《民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。经过公证的文书与间接证据或者传来证据不是一个范畴的概念，无法进行比较。选项B错误。经验法则可验证的事实一般属于免于证明的事实，但当事人有相反证据足以推翻的，当事人应当举证予以说明。选项C正确。《民事诉讼法》第二百六十四条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

选项D错误。证明责任，是指当事人对自己提出的事实主张，有提出证据并加以证明的责任,如果当事人未能尽到上述责任，则有可能承担对其主张不利的法律后果。这种后果只在作为裁判基础的法律事件事实处于真伪不明的状态时才发生作用。证明责任由哪一方当事人承担是由法律、法规或司法解释预先确定的，因此在诉讼中不存在原告与被告之间相互转移证明责任的问题。

46.黄某向法院申请支付令，督促陈某返还借款。送达支付令时，陈某拒绝签收，法官遂进行留置送达。12天后，陈某以已经归还借款为由向法院提起书面异议。黄某表示希望法院彻底解决自己与陈某的借款问题。下列哪一说法是正确的？（）A.支付令不能留置送达，法官的送达无效

B.提出支付令异议的期间是10天，陈某的异议不发生效力

C.陈某的异议并未否认二人之间存在借贷法律关系，因而不影响支付令的效力 D.法院应将本案转为诉讼程序审理 【答案】D 【考点】支付令

【解析】选项A错误。《民诉意见》第二百二十条规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。选项B错误。《民事诉讼法》第二百一十六条第二款规定，债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。选项C错误。陈某提出“借款已归还”，该异议构成有效异议，支付令自行失效。选项D正确。《民事诉讼法》第二百一十七条第二款规定，支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。

47.甲诉乙人身损害赔偿一案，一审法院根据甲的申请，冻结了乙的银行账户，并由李法官独任审理。后甲胜诉，乙提出上诉。二审法院认为一审事实不清，裁定撤销原判，发回重审。关于重审，下列哪一表述是正确的？（）

A.由于原判已被撤销，一审中的审判行为无效，保全措施也应解除

B.由于原判已被撤销，一审中的诉讼行为无效，法院必须重新指定举证时限

C.重审时不能再适用简易程序，应组成合议庭，李法官可作为合议庭成员参加重审

D.若重审法院判决甲胜诉，乙再次上诉，二审法院认为重审认定的事实依然错误，则只能在查清事实后改判 【答案】D 【考点】保全措施的解除、举证时限、合议庭的组成、二审裁判

【解析】选项A错误。诉讼中财产保全措施不会因二审发回重审而解除。选项B错误。最高人民法院《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》第九条规定，关于发回重审案件举证期限问题。发回重审的案件，第一审人民法院在重新审理时，可以结合案件的具体情况和发回重审的原因等情况，酌情确定举证期限。如果案件是因违反法定程序被发回重审的，人民法院在征求当事人的意见后，可以不再指定举证期限或者酌情指定举证期限。但案件因遗漏当事人被发回重审的，按照本通知第五条处理。如果案件是因认定事实不清、证据不足发回重审的，人民法院可以要求当事人协商确定举证期限，或者酌情指定举证期限。上述举证期限不受“不得少于三十日”的限制。据此可知，二审法院因事实不清发回重审的案件，人民法院可以要求当事人协商确定举证期限，或者酌情指定举证期限，而非必须由法院重新指定举证时限。选项C错误。《民诉意见》第一百七十四条规定，发回重审和按照审判监督程序再审的案件，不得适用简易程序审理。据此可知，发回重审的案件，不得适用简易程序审理。另外，《民事诉讼法》第四十条第二款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。据此可知，发回重审的案件，原审审判人员不得参加重审。选项D正确。《民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。据此可知，重审法院作出判决后，乙不服再次上诉的，二审法院不得再次发回重审，只能查清事实后改判。48.张某驾车与李某发生碰撞，交警赶到现场后用数码相机拍摄了碰撞情况，后李某提起诉讼，要求张某赔偿损失，并向法院提交了一张光盘，内附交警拍摄的照片。该照片属于下列哪一种证据？（）A.书证 B.鉴定意见 C.勘验笔录 D.电子数据 【答案】D 【考点】证据的种类

【解析】选项A错误。书证，是指以文字、符号、图案等表示的内容来证明案件待证事实的书面材料。本题中，光盘内存储的电子照片不是书面材料。因此，该照片不属于书证。选项B错误。鉴定意见，是指鉴定人运用自己的专业知识对案件中的有关专门性问题进行鉴别、分析所作出的结论。本题中，交警不是鉴定人，照片也不是对专门问题进行鉴别、分析后所作出的结论，而是对客观情况的再现。因此，该照片不属于鉴定意见。

选项C错误。勘验笔录，是指勘验人员对被勘验的现场或物品所作的客观记录。根据《民事诉讼法》第八十条第一款的规定，勘验人员进行勘验，必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。据此可知，本题中的交警并非人民法院所指派，也未出示人民法院的证件。因此，其拍摄的数码照片不属于勘验笔录。

选项D正确。电子数据，是指随着计算机及互联网络的发展，在计算机或计算机系统运行过程中因电子化数据交换等产生的证明案件事实的信息。本题中的照片是用数码相机拍摄的，被拷贝在光盘里，需要通过计算机交换系统才能展示并观看。因此，该照片属于电子数据。

49.对于甲和乙的借款纠纷，法院判决乙应归还甲借款。进入执行程序后，由于乙无现金，法院扣押了乙住所处的一架钢琴准备拍卖。乙提出钢琴是其父亲的遗物，申请用一台价值与钢琴相当的相机替换钢琴。法院认为相机不足以抵偿乙的债务，未予同意。乙认为扣押行为错误，提出异议。法院经过审查，驳回该异议。关于乙的救济渠道，下列哪一表述是正确的？（）

A.向执行法院申请复议

B.向执行法院的上一级法院申请复议 C.向执行法院提起异议之诉 D.向原审法院申请再审 【答案】B 【考点】执行异议 【解析】《民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

50.万某起诉吴某人身损害赔偿一案，经过两级法院审理，均判决支持万某的诉讼请求，吴某不服，申请再审。再审中万某未出席开庭审理，也未向法院说明理由。对此，法院的下列哪一做法是正确的？（）A.裁定撤诉，视为撤回起诉 B.裁定撤诉，视为撤回再审申请 C.裁定诉讼中止 D.缺席判决 【答案】D 【考点】再审裁判

【解析】选项A、C错误，选项D正确。万某是再审中的被申请人，其在再审中的地位相当于被告，其未出庭且未向法院说明理由的，应参照适用被告不出庭的相关规定处理，即缺席判决。

选项B错误。《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第二十三条第二款规定，申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不接受询问，可以裁定按撤回再审申请处理。据此可知，申请再审人不出席审理的，才裁定撤回再审申请。本案中，再审申请人是吴某，不是万某，因此万某未出席开庭审理的，不能视为撤回再审申请。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

51.甲房产开发公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都标明有一个健身馆。张某看中小区健身方便，决定购买一套商品房并与甲公司签订了购房合同。张某收房时发现小区没有健身馆。下列哪些表述是正确的？（）A.甲公司不守诚信，构成根本违约，张某有权退房

B.甲公司构成欺诈，张某有权请求甲公司承担缔约过失责任 C.甲公司恶意误导，张某有权请求甲公司双倍返还购房款

D.张某不能滥用权利，在退房和要求甲公司承担违约责任之间只能选择一种 【答案】AB 【考点】违约责任、缔约过失责任 【解析】选项A正确。《合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。据此可知，因一方当事人根本违约导致合同目的不能实现的，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担责任。本题中，张某以健身方便为目的购买甲公司的商品房，但实际收房时发现根本没有小区图纸上及项目说明中标明的健身馆，因甲公司虚假宣传导致张某的合同目的不能实现，张某有权请求解除合同，并予退房。选项B正确。《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本题中，甲公司违背诚实信用原则，在售房过程中进行虚假宣传，即构成欺诈，张某因此受损，其有权请求甲公司承担缔约过失责任。选项C错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。该解释第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。据此可知，本题情形不满足双倍返还购房款的法定条件。选项D错误。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此可知，合同解除与承担违约责任之间并不冲突，可以并用。因此，张某在要求退房的同时，可以一并要求甲公司承担赔偿损失等违约责任。【提示】本题与2008年卷三第54题几乎一致。

52.吴某是甲公司员工，持有甲公司授权委托书。吴某与温某签订了借款合同，该合同由温某签字、吴某用甲公司合同专用章盖章。后温某要求甲公司还款。下列哪些情形有助于甲公司否定吴某的行为构成表见代理？（）

A.温某明知借款合同上的盖章是甲公司合同专用章而非甲公司公章，未表示反对 B.温某未与甲公司核实，即将借款交给吴某

C.吴某出示的甲公司授权委托书载明甲公司仅授权吴某参加投标活动 D.吴某出示的甲公司空白授权委托书已届期 【答案】CD 【考点】表见代理 【解析】选项A错误。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。公司的合同专用章和公司公章，在代表该公司对外签订合同时，均产生法律效力，可以构成表见代理。

选项B错误。吴某持有甲公司的授权委托书，温某有理由相信其享有代理权，可以构成表见代理。

选项C、D正确。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此可知，成立表见代理的条件之一是“相对人有理由相信行为人有代理权”。本题中，若吴某出示的授权委托书明确限定仅授权其参加投标活动，或者授权委托已经届期，则不存在合理理由使温某相信吴某享有代理权，不能构成表见代理。

53.下列哪些请求不适用诉讼时效？（）A.当事人请求撤销合同 B.当事人请求确认合同无效

C.业主大会请求业主缴付公共维修基金 D.按份共有人请求分割共有物 【答案】ABCD 【考点】诉讼时效、除斥期间

【解析】按照民法理论，诉讼时效适用于债权请求权，形成权不适用诉讼时效。

选项A、B正确。合同撤销权与确认合同无效请求权属于形成权，而非债权请求权，它们都不适用诉讼时效。其中，合同撤销权适用除斥期间的规定。

选项C正确。公共维修基金是指按建设部《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》的规定，住宅楼房的公共部位和共用设施、设备的维修养护基金。单位售卖公房的公共维修基金，由售房单位和购房职工共同筹集，所有权归购房人，用于售出住宅楼房公共部位和共用设施、设备的维修、养护。基于公共维修基金涉及小区公共设施维修维护的特殊性，该请求权并非普通的债权请求权,不适用诉讼时效。选项D正确。《物权法》第九十九条规定的共有物分割请求权，名为请求权，实为形成权，不适用诉讼时效。

54.杜某拖欠谢某100万元。谢某请求杜某以登记在其名下的房屋抵债时，杜某称其已把房屋作价90万元卖给赖某，房屋钥匙已交，但产权尚未过户。该房屋市值为120万元。关于谢某权利的保护，下列哪些表述是错误的？（）A.谢某可请求法院撤销杜某、赖某的买卖合同 B.因房屋尚未过户，杜某、赖某买卖合同无效

C.如谢某能举证杜某、赖某构成恶意串通，则杜某、赖某买卖合同无效

D.因房屋尚未过户，房屋仍属杜某所有，谢某有权直接取得房屋的所有权以实现其债权 【答案】ABD 【考点】债的保全、合同的效力 【解析】选项A说法错误。《合同法》第七十四条第一款规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。《合同法解释

（二）》第十九条第二款规定，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。本案中，将其市值120万元的房屋以90万元卖给赖某，不属于以明显低价转让，且题干也未明示受让人赖某对此知情。因此，谢某不能以此为由请求法院撤销杜某与赖某之间的买卖合同。选项B说法错误。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此可知，房屋买卖合同的效力与房屋产权是否过户无关。本题中，房屋买卖合同自双方达成合意时成立并生效，并不以房屋过户为生效要件。选项C说法正确。《合同法》第五十二条第（二）项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。据此可知，如谢某能举证杜某、赖某构成恶意串通，则杜某、赖某买卖合同无效。

选项D说法错误。本题中，房屋尚未过户，房屋产权仍属杜某所有，谢某与杜某间的债权债务关系可以通过协商、仲裁、起诉等方式进一步确认偿还方式，但谢某无权直接取得房屋的所有权以实现其债权。55.刘某借用张某的名义购买房屋后，将房屋登记在张某名下。双方约定该房屋归刘某所有，房屋由刘某使用，产权证由刘某保存。后刘某、张某因房屋所有权归属发生争议。关于刘某的权利主张，下列哪些表述是正确的？（）A.可直接向登记机构申请更正登记 B.可向登记机构申请异议登记 C.可向法院请求确认其为所有权人

D.可依据法院确认其为所有权人的判决请求登记机关变更登记 【答案】BCD 【考点】更正登记、异议登记

【解析】选项A错误，选项B正确。《物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。该法第十九条规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。据此可知，在刘某、张某因房屋所有权归属发生纠纷，需“不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的”，才可以更正登记。

选项C、D正确。本题中，刘某与张某约定房屋登记在张某名下，由刘某使用房屋并保存产权证，约定本身并不违反法律和行政法规的强制性规定，因此合法有效。但刘某无权直接要求登记机构进行更正登记，应当先通过法院请求确认其为所有权人，再依据法院判决请求登记机关变更登记。

56.季大与季小兄弟二人，成年后各自立户，季大一直未婚。季大从所在村集体经济组织承包耕地若干。关于季大的土地承包经营权，下列哪些表述是正确的？（）A.自土地承包经营权合同生效时设立

B.如季大转让其土地承包经营权，则未经变更登记不发生转让的效力 C.如季大死亡，则季小可以继承该土地承包经营权

D.如季大死亡，则季小可以继承该耕地上未收割的农作物 【答案】AD 【考点】农村土地承包经营权 【解析】选项A正确。《物权法》第一百二十七条第一款规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。《农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。据此可知，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。选项B错误。《农村土地承包法》第三十八条规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。据此可知，土地承包经营权的流转登记不是生效要件，而是对抗要件。选项C错误。《农业部关于发布审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定（征求意见稿）的通知》第三十四条第（一）项规定，家庭承包的，家庭成员之一死亡的，不发生土地承包经营权继承问题，承包地由家庭其他成员继续承包经营。家庭成员全部死亡，该土地承包经营权消灭，但承包地为林地的除外。本题中，季大与季小成年后已各自立户，他们为成年兄弟关系，不再属于家庭成员关系。因季大一直未婚，且其承包的土地为耕地，因此，季大死亡后，土地承包经营权消灭，季小不能继承。选项D正确。《农村土地承包法》第三十一条第一款规定，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。据此可知，如季大死亡，季小可以继承该耕地上未收割的农作物。

57.2013年2月1日，王某以一套房屋为张某设定了抵押，办理了抵押登记。同年3月1日，王某将该房屋无偿租给李某1年，以此抵王某欠李某的借款。房屋交付后，李某向王某出具了借款还清的收据。同年4月1日，李某得知房屋上设有抵押后，与王某修订租赁合同，把起租日改为2013年1月1日。张某实现抵押权时，要求李某搬离房屋。下列哪些表述是正确的？（）

A.王某、李某的借款之债消灭

B.李某的租赁权可对抗张某的抵押权 C.王某、李某修订租赁合同行为无效 D.李某可向王某主张违约责任 【答案】ACD 【考点】债的抵销、抵押的实现、房屋租赁 【解析】选项A正确。《合同法》第一百条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。本题中，王某将房屋租赁给李某，以租金抵偿借款，李某向王某出具借款还清收据，该借款之债因抵销而消灭。选项B错误。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：

（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；

（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。本题中，张某抵押权成立在先，李某的租赁权设定在后，因此，李某的租赁权不能对抗张某的抵押权。选项C正确。《合同法》第五十二条第（二）项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。本题中，王某、张某修订租赁合同的行为将改变抵押合同与租赁合同的成立时间顺序，损害抵押权人张某的利益，因此该修订行为无效。选项D正确。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本题中，因张某实现抵押权，要求李某搬离房屋，致使王某无法合理履行出租人义务，构成违约，应当承担违约责任。

58.某小区徐某未获得规划许可证和施工许可证便在自住房前扩建一个门面房，挤占小区人行通道。小区其他业主多次要求徐某拆除未果后，将该门面房强行拆除，毁坏了徐某自住房屋的墙砖。关于拆除行为，下列哪些表述是正确的？（）A.侵犯了徐某门面房的所有权 B.侵犯了徐某的占有 C.其他业主应恢复原状

D.其他业主应赔偿徐某自住房屋墙砖毁坏的损失 【答案】BD 【考点】物权的保护、占有

【解析】根据民法理论，通说认为对未获得规划许可证和施工许可证的建筑物，即建筑人对违章建筑的占有，作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，建筑人对建筑物可以自己占有并进行一定的使用，禁止他人侵犯建筑人对违章建筑的占有。同时，占有可以是有本权的占有，也可以是无本权的占有。因此，在建筑人对违章建筑物不享有所有权（本权）的情况下，但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，并受法律保护，他人不得随意侵犯。本题中，徐某对于违章建筑不拥有所有权，但享有占有的权利，因此小区其他业主强行拆除门面房的行为没有侵犯其所有权，但侵犯了其占有的权利。同时，对于已拆除的违章建筑，没有恢复原状的可能和必要，但应当就徐某拥有所有权的自住房的墙砖损失的侵权问题进行赔偿。

59.刘某欠何某100万元货款届期未还且刘某不知所踪。刘某之子小刘为替父还债，与何某签订书面房屋租赁合同，未约定租期，仅约定：“月租金1万元，用租金抵货款，如刘某出现并还清货款，本合同终止，双方再行结算。”下列哪些表述是错误的？（）A.小刘有权随时解除合同 B.何某有权随时解除合同

C.房屋租赁合同是附条件的合同 D.房屋租赁合同是附期限的合同 【答案】AD 【考点】租赁合同

【解析】选项A说法错误，选项B说法正确。《合同法》第二百三十二条规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。本题中，该房屋租赁合同未约定租期，应当视为不定期租赁，双方都有权随时解除合同，但出租人解除合同的，应当在合理期限之前通知承租人。

选项C说法正确，选项D说法错误。附条件合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。附期限合同，是指当事人在合同中设定一定的期限，作为决定合同效力的附款。条件，是指将来客观上不确定的事实。期限，是指将来客观确定到来之事实。本题中，该租赁合同约定如刘某出现并还清贷款作为合同终止的事实，而刘某的出现并还清贷款是将来不确定的客观事实，应当视为附条件的合同。【提示】司法部公布的答案是ABD，从《合同法》第二百三十二条的规定来看，选项B的说法是正确的。

60.甲公司与小区业主吴某订立了供热合同。因吴某要出国进修半年，向甲公司申请暂停供热未果，遂拒交上一期供热费。下列哪些表述是正确的？（）A.甲公司可以直接解除供热合同

B.经催告吴某在合理期限内未交费，甲公司可以解除供热合同 C.经催告吴某在合理期限内未交费，甲公司可以中止供热 D.甲公司可以要求吴某承担违约责任 【答案】CD 【考点】供热合同 【解析】《合同法》第一百八十二条规定，用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。该法第一百八十四条规定，供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。据此可知，甲公司既不能直接解除供热合同，也不能经催告后解除供热合同。但经催告吴某在合理期限内仍未交费的，甲公司可以中止供热，并要求吴某承担违约责任。61.甲公司员工魏某在公司年会抽奖活动中中奖，依据活动规则，公司资助中奖员工子女次年的教育费用，如员工离职，则资助失效。下列哪些表述是正确的？（）A.甲公司与魏某成立附条件赠与 B.甲公司与魏某成立附义务赠与

C.如魏某次年离职，甲公司无给付义务

D.如魏某次年未离职，甲公司在给付前可撤销资助 【答案】AC 【考点】附条件的赠与合同

【解析】选项A、C正确，选项B错误。附条件赠与，是指当事人对赠与行为设定一定的条件，把条件的成就与否作为赠与行为的效力发生或消灭的前提。附义务赠与，是指在赠与合同中赠与人对其赠与附加一定的条件，使受赠人负担一定的给付义务。在附条件的赠与中，条件的成就与否关系到赠与合同的效力。而在附义务的赠与中，所附的义务与赠与合同的法律效力无关，不能因为附义务而延缓或解除赠与的效力。本题中，公司资助魏某子女次年教育经费，以魏某继续在公司工作为条件，因此为附条件的赠与合同，即魏某次年不离职，甲公司有给付义务；若魏某次年离职，甲公司无给付义务。选项D错误。《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。本题中，甲公司与魏某之间的赠与合同具有社会公益性，因此，甲公司在给付之前不能撤销资助。

62.甲创作了一首歌曲《红苹果》，乙唱片公司与甲签订了专有许可合同，在聘请歌星丙演唱了这首歌曲后，制作成录音制品（CD）出版发行。下列哪些行为属于侵权行为？（）A.某公司未经许可翻录该CD后销售，向甲、乙、丙寄送了报酬

B.某公司未经许可自聘歌手在录音棚中演唱了《红苹果》并制作成DVD销售，向甲寄送了报酬

C.某商场购买CD后在营业时间作为背景音乐播放，经过甲许可并向其支付了报酬 D.某电影公司将CD中的声音作为电影的插曲使用，只经过了甲许可 【答案】AD 【考点】著作权侵权行为 【解析】选项A正确。《著作权法》第四十二条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。据此可知，某公司翻录录音制品应当取得著作权人甲、录音制作者乙唱片公司和演唱者丙的许可。选项B错误。《著作权法》第四十条第三款规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。据此可知，选项B中某公司的行为不构成侵权。选项C错误。《著作权法》第四十二条第二款规定，被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。据此可知，某商场将购买的CD作为背景音乐播放，需要经过甲的许可并向其支付报酬，且该商场也依法这样做了，因此不构成侵权。选项D正确。《著作权法》第四十二条第一款规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。该法第四十八条第（四）项规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外，构成侵权。据此可知，电影公司将CD中的声音作为插曲等使用方式需要经过乙唱片公司的许可，否则属于侵权行为。

63.中国甲公司的一项发明在中国和A国均获得了专利权。中国的乙公司与甲公司签订了中国地域内的专利独占实施合同。A国的丙公司与甲公司签订了在A国地域内的专利普通实施合同并制造专利产品，A国的丁公司与乙公司签订了在A国地域内的专利普通实施合同并制造专利产品。中国的戊公司、庚公司分别从丙公司和丁公司进口这些产品到中国使用。下列哪些说法是正确的？（）

A.甲公司应向乙公司承担违约责任 B.乙公司应向甲公司承担违约责任

C.戊公司的行为侵犯了乙公司的专利独占实施权 D.庚公司的行为侵犯了甲公司的专利权 【答案】BD 【考点】专利实施许可权、专利侵权行为

【解析】选项A错误，选项B正确。独占实施许可，是指许可方（专利权人）授予被许可方(受让方、接产企业）在许可合同所规定的期限、地区或领域内，对所许可的专利技术具有独占性实施权。许可方不再将该项专利技术的同一实施内容许可给第三方，许可方本人也不能在上述的期限、地区或领域内实施该项专利技术。普通实施许可，是指许可方授予被许可方在许可合同所规定的期限、地区或工业领域内制造、使用或销售已许可的专利产品或技术，同时，许可方不仅保留在上述同一范围内自己实施该项许可专利的权利，而且还保留再授予第三方在上述同一范围或不同范围内实施该项许可专利的权利。本题中，甲公司授权乙公司在中国地域内享有独占实施合同，同时甲公司有权授予丙公司在A国地域范围内实施普通许可的权利，但乙公司并非专利权人，不享有授权丁公司在A国地域范围内实施专利普通实施许可合同制造专利产品的权利。选项C错误，选项D正确。《专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本题中，乙公司享有在中国领域内独占实施许可的权利，丁公司因乙公司违法授权，并不享有生产专利产品的权利。庚公司进口专利产品侵害了甲公司的专利权。

64.甲公司是《保护工业产权巴黎公约》成员国A国的企业，于2012年8月1日向A国在牛奶产品上申请注册“白雪”商标被受理后，又于2013年5月30日向我国商标局申请注册“白雪”商标，核定使用在牛奶、糕点和食品容器这三类商品上。下列哪些说法是错误的？（）A.甲公司应委托依法设立的商标代理机构代理申请商标注册

B.甲公司必须提出三份注册申请，分别在三类商品上申请注册同一商标 C.甲公司可依法享有优先权

D.如商标局在异议程序中认定“白雪”商标为驰名商标，甲公司可在其牛奶包装上使用“驰名商标”字样 【答案】BCD 【考点】商标申请、商标优先权、驰名商标 【解析】选项A说法正确。《商标法》第十八条第二款规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。选项B说法错误。《商标法》第二十二条第二款规定，商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。选项C说法错误。《商标法》第二十五条第一款规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。选项D说法错误。《商标法》第十四条第五款规定，生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

65.甲（男）与乙（女）结婚，其子小明20周岁时，甲与乙离婚。后甲与丙（女）再婚，丙子小亮8周岁，随甲、丙共同生活。小亮成年成家后，甲与丙甚感孤寂，收养孤儿小光为养子，视同己出，未办理收养手续。丙去世，其遗产的第一顺序继承人有哪些？（）A.小明 B.小亮 C.甲 D.小光

【答案】BC 【考点】法定继承中的第一顺序继承人 【解析】《继承法》第十条第一、三款规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。《收养法》第十五条第一款规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。该法第二十三条第一款规定，自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。本题中，甲与丙结婚时，小明已20周岁，与丙之间不存在扶养关系，小明不能以继子女身份参与继承。甲与丙收养孤儿小光，并未办理收养手续，因此收养关系不成立，小光不能以养子女的身份参与继承。因此，丙的第一顺序继承人为配偶甲，子女小亮。

66.甲家盖房，邻居乙、丙前来帮忙。施工中，丙因失误从高处摔下受伤，乙不小心撞伤小孩丁。下列哪些表述是正确的？（）

A.对丙的损害，甲应承担赔偿责任，但可减轻其责任

B.对丙的损害，甲不承担赔偿责任，但可在受益范围内予以适当补偿 C.对丁的损害，甲应承担赔偿责任

D.对丁的损害，甲应承担补充赔偿责任 【答案】AC 【考点】被帮工人的责任

【解析】选项A正确，选项B错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。本题中，丙因自己失误从高处摔下受伤，属于帮工人因帮工活动遭受人身损害的情况，应由被帮工人甲对此承担赔偿责任。但因丙个人存在过失，甲可以减轻其责任。选项C正确，选项D错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。据此可知，帮工人乙在从事帮工活动中致第三人丁损害的，由被帮工人甲承担赔偿责任。

67.甲参加乙旅行社组织的旅游活动。未经甲和其他旅游者同意，乙旅行社将本次业务转让给当地的丙旅行社。丙旅行社聘请丁公司提供大巴运输服务。途中，由于丁公司司机黄某酒后驾驶与迎面违章变道的个体运输户刘某货车相撞，造成甲受伤。甲的下列哪些请求能够获得法院的支持？（）

A.请求丁公司和黄某承担连带赔偿责任 B.请求黄某与刘某承担连带赔偿责任

C.请求乙旅行社和丙旅行社承担连带赔偿责任 D.请求刘某承担赔偿责任 【答案】CD 【考点】用人单位责任 【解析】选项A、B错误。《侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此可知，黄某酒后驾车造成甲受伤的，应由其单位丁公司承担赔偿责任。选项C正确。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。据此可知，甲可以请求乙旅行社和丙旅行社承担连带责任。选项D正确。《侵权责任法》第十一条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。本题中，刘某违章变道造成甲受伤，刘某应当承担赔偿责任。

68.2014年5月，甲乙丙丁四人拟设立一家有限责任公司。关于该公司的注册资本与出资，下列哪些表述是正确的？（）

A.公司注册资本可以登记为1元人民币 B.公司章程应载明其注册资本

C.公司营业执照不必载明其注册资本

D.公司章程可以要求股东出资须经验资机构验资 【答案】ABD 【考点】注册资本、股东出资 【解析】选项A正确。《公司法》第二十六条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。据此可知，在法律、行政法规及国务院对该类公司注册资本最低限额没有另外规定的情况下，该公司的注册资本没有最低限额的限制，即可以登记为1元人民币。选项B、D正确。《公司法》第二十五条第一款规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称；

（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；

（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。据此可知，公司章程应载明其注册资本，且可以约定股东出资须经验资机构验资。选项C错误。《公司法》第七条第二款规定，公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。据此可知，该公司营业执照上应载明其注册资本。

69.关于有限责任公司股东名册制度，下列哪些表述是正确的？（）A.公司负有置备股东名册的法定义务 B.股东名册须提交于公司登记机关

C.股东可依据股东名册的记载，向公司主张行使股东权利

D.就股东事项，股东名册记载与公司登记之间不一致时，以公司登记为准 【答案】AC 【考点】股东名册制度 【解析】选项A正确。《公司法》第三十二条第一款规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：

（一）股东的姓名或者名称及住所；

（二）股东的出资额；

（三）出资证明书编号。据此可知，公司负有置备股东名册的法定义务。选项B错误。《公司法》第三十二条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。据此可知，提交公司登记机关的内容仅仅是股东的姓名或名称，而并非整个股东名册。

选项C正确。《公司法》第三十二条第二款规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。选项D错误。《公司法》第三十二条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。据此可知，股东名册记载与公司登记之间不一致时，对内以股东名册为准，对外以登记为准。

70.因公司章程所规定的营业期限届满，蒙玛有限公司进入清算程序。关于该公司的清算，下列哪些选项是错误的？（）

A.在公司逾期不成立清算组时，公司股东可直接申请法院指定组成清算组 B.公司在清算期间，由清算组代表公司参加诉讼

C.债权人未在规定期限内申报债权的，则不得补充申报

D.法院组织清算的，清算方案报法院备案后，清算组即可执行 【答案】ABCD 【考点】公司的清算

【解析】选项A说法错误。根据《公司法》第一百八十三条的规定，公司逾期不成立清算组进行清算的，债权人（而非“股东”）可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

选项B说法错误。《公司法解释

（二）》第十条第二款规定，公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。据此可知，在公司尚未成立清算组的情况下，则由原法定代表人代表公司参加诉讼。选项C说法错误。《公司法解释

（二）》第十三条第一款规定，债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记。据此可知，债权人未在规定期限内申报债权的，在公司清算程序终结前依然可以补充申报。选项D说法错误。《公司法解释

（二）》第十五条规定，公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案，清算组不得执行。据此可知，在法院组织清算的情况下，清算方案应报法院确认（而非“备案”）后才可执行。71.关于公司的财务行为，下列哪些选项是正确的？（）A.在会计终了时，公司须编制财务会计报告，并自行审计

B.公司的法定公积金不足以弥补以前亏损时，则在提取本法定公积金之前，应先用当年利润弥补亏损

C.公司可用其资本公积金来弥补公司的亏损 D.公司可将法定公积金转为公司资本，但所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五 【答案】BD 【考点】公司的财务会计制度 【解析】选项A错误。《公司法》第一百六十四条第一款规定，公司应当在每一会计终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。据此可知，公司的财务会计报告应依法经会计师事务所审计，而不能自行审计。选项B正确。《公司法》第一百六十六条第二款规定，公司的法定公积金不足以弥补以前亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。选项C错误。《公司法》第一百六十八条第一款规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。选项D正确。《公司法》第一百六十八条第二款规定，法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。

72.顺昌有限公司等五家公司作为发起人，拟以募集方式设立一家股份有限公司。关于公开募集程序，下列哪些表述是正确的？（）

A.发起人应与依法设立的证券公司签订承销协议，由其承销公开募集的股份 B.证券公司应与银行签订协议，由该银行代收所发行股份的股款 C.发行股份的股款缴足后，须经依法设立的验资机构验资并出具证明

D.由发起人主持召开公司创立大会，选举董事会成员、监事会成员与公司总经理 【答案】AC 【考点】股份有限公司的设立 【解析】选项A正确。《公司法》第八十七条规定，发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。选项B错误。《公司法》第八十八条第一款规定，发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。选项C正确。《公司法》第八十九条第一款规定，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。

选项D错误。根据《公司法》第八十九、九十条的规定，公司创立大会由发起人主持召开，在创立大会上选举董事会成员、监事会成员。但公司总经理不在公司创立大会上选举（由董事会决定聘任或者解聘）。

73.通源商务中心为一家普通合伙企业，合伙人为赵某、钱某、孙某、李某、周某。就合伙事务的执行，合伙协议约定由赵某、钱某二人负责。下列哪些表述是正确的？（）A.孙某仍有权以合伙企业的名义对外签订合同 B.对赵某、钱某的业务执行行为，李某享有监督权 C.对赵某、钱某的业务执行行为，周某享有异议权

D.赵某以合伙企业名义对外签订合同时，钱某享有异议权 【答案】BD 【考点】合伙事务的执行。【解析】选项A错误。《合伙企业法》第二十七条第一款规定，依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。据此可知，根据合伙协议的约定，孙某不是合伙事务的执行人，其不能再执行合伙事务，即无权以合伙企业名义对外签订合同。选项B正确。《合伙企业法》第二十七条第二款规定，不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。选项C错误，选项D正确。《合伙企业法》第二十九条第一款规定，合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，依照本法第三十条规定作出决定。据此可知，钱某享有异议权，而周某不享有异议权。

74.甲公司因不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，遂于2014年3月申请破产，且法院已受理。经查，在此前半年内，甲公司针对若干债务进行了个别清偿。关于管理人的撤销权，下列哪些表述是正确的？（）

A.甲公司清偿对乙银行所负的且以自有房产设定抵押担保的贷款债务的，管理人可以主张撤销

B.甲公司清偿对丙公司所负的且经法院判决所确定的货款债务的，管理人可以主张撤销 C.甲公司清偿对丁公司所负的为维系基本生产所需的水电费债务的，管理人不得主张撤销 D.甲公司清偿对戊所负的劳动报酬债务的，管理人不得主张撤销 【答案】CD 【考点】撤销权

【解析】选项A错误。《破产法解释

（二）》第十四条规定，债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。选项B错误。《破产法解释

（二）》第十五条规定，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。选项C、D正确。《破产法解释

（二）》第十六条规定，债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：

（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；

（二）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；

（三）使债务人财产受益的其他个别清偿。

75.甲向乙购买原材料，为支付货款，甲向乙出具金额为50万元的商业汇票一张，丙银行对该汇票进行了承兑。后乙不慎将该汇票丢失，被丁拾到。乙立即向付款人丙银行办理了挂失止付手续。下列哪些选项是正确的？（）A.乙因丢失票据而确定性地丧失了票据权利

B.乙在遗失汇票后，可直接提起诉讼要求丙银行付款

C.如果丙银行向丁支付了票据上的款项，则丙应向乙承担赔偿责任 D.乙在通知挂失止付后十五日内，应向法院申请公示催告 【答案】BC 【考点】票据的丧失与补救

【解析】选项A、D错误，选项B正确。《票据法》第十五条第三款规定，失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。据此可知，乙丢失票据后并非确定性地丧失了票据权利。另外，挂失止付不是公示催告程序和诉讼程序的必经程序。因此，失票人在丧失票据后，可以直接向法院提起民事诉讼，请求法院判令票据债务人向其支付票据金额。如果失票人已经向付款人发出挂失止付通知，则应在通知挂失止付后3日内（而非15日内）申请公示催告。选项C正确。《票据法》第十五条第二款规定，收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。据此可知，付款人在接到支付通知后，应停止对票据的付款。如果其仍对票据进行付款，则无论善意与否，都应该承担赔偿责任。

76.关于投保人在订立保险合同时的告知义务，下列哪些表述是正确的？（）A.投保人的告知义务，限于保险人询问的范围和内容 B.当事人对询问范围及内容有争议的，投保人负举证责任

C.投保人未如实告知投保单询问表中概括性条款时，则保险人可以此为由解除合同

D.在保险合同成立后，保险人获悉投保人未履行如实告知义务，但仍然收取保险费，则保险人不得解除合同 【答案】AD 【考点】保险合同的订立

【解析】选项A正确，选项B错误。《保险法解释

（二）》第六条第一款规定，投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的，保险人（而非“投保人”）负举证责任。选项C错误。《保险法解释

（二）》第六条第二款规定，保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的，人民法院不予支持。但该概括性条款有具体内容的除外。选项D正确。《保险法解释

（二）》第七条规定，保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务，仍然收取保险费，又依照保险法第十六条第二款的规定主张解除合同的，人民法院不予支持。

77.甲县的佳华公司与乙县的亿龙公司订立的烟叶买卖合同中约定，如果因为合同履行发生争议，应提交A仲裁委员会仲裁。佳华公司交货后，亿龙公司认为烟叶质量与约定不符，且正在霉变，遂准备提起仲裁，并对烟叶进行证据保全。关于本案的证据保全，下列哪些表述是正确的？（）

A.在仲裁程序启动前，亿龙公司可直接向甲县法院申请证据保全

B.在仲裁程序启动后，亿龙公司既可直接向甲县法院申请证据保全，也可向A仲裁委员会申请证据保全

C.法院根据亿龙公司申请采取证据保全措施时，可要求其提供担保 D.A仲裁委员会收到保全申请后，应提交给烟叶所在地的中级法院 【答案】AC 【考点】证据保全 【解析】选项A正确。《民事诉讼法》第八十一条第二款规定，因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。据此可知，在仲裁程序启动前，亿龙公司可以直接向甲县（被申请人佳华公司的住所地）法院申请证据保全。选项B错误。《仲裁法》第四十六条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。据此可知，在仲裁程序启动后，亿龙公司欲申请证据保全的，应向受理仲裁案件的仲裁委员会提出申请，而不能直接向人民法院提出申请。选项C正确。《民事诉讼法》第八十一条第三款规定，证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。该法第一百条第二款规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。据此可知，亿龙公司在仲裁程序启动后提出保证申请的，法院可以责令其提供担保。选项D错误。《仲裁法》第六十八条规定，涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。本案不属于涉外仲裁案件，因此，仲裁委员会收到保全申请后，应提交证据所在地的基层人民法院，而非中级人民法院。【提示】本题中选项C设置存在瑕疵，如果亿龙公司是在仲裁程序启动前申请的证据保全，法院应当责令其提供担保，而非可以要求其提供担保。

78.根据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，法院的下列哪些做法是违法的？（）A.在一起借款纠纷中，原告张海起诉被告李河时，李河居住在甲市A区。A区法院受理案件后，李河搬到甲市D区居住，该法院知悉后将案件移送D区法院

B.王丹在乙市B区被黄玫打伤，以为黄玫居住乙市B区，而向该区法院提起侵权诉讼。乙市B区法院受理后，查明黄玫的居住地是乙市C区，遂将案件移送乙市C区法院

C.丙省高院规定，本省中院受理诉讼标的额1,000万元至5,000万元的财产案件。丙省E市中院受理一起标的额为5,005万元的案件后，向丙省高院报请审理该案

D.居住地为丁市H区的孙溪要求居住地为丁市G区的赵山依约在丁市K区履行合同。后因赵山下落不明，孙溪以赵山为被告向丁市H区法院提起违约诉讼，该法院以本院无管辖权为由裁定不予受理 【答案】ABC 【考点】管辖恒定、移送管辖

【解析】选项A中法院的做法违法。《民诉意见》第三十五条规定，有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院重审或者再审。这一规定，体现了管辖恒定的要求。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。其中，地域管辖恒定，是指地域管辖按起诉时的标准确定后，不因为诉讼过程中确定管辖的因素的变动而变动，如管辖依被告住所地确定后，被告住所地发生了变更，受诉法院的管辖权不因此受到影响。选项A中，A区法院的做法违反了管辖恒定的要求。选项B中法院的做法违法。《民事诉讼法》第三十六条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。据此可知，法院移送案件的前提是自己没有管辖权，而在选项B中，乙市B区是该案件的侵权行为地，该地法院对本案有管辖权。因此，乙市B区法院不能将案件移送给乙市C区法院。

选项C中法院的做法违法。我国民事诉讼法是根据案件的性质、繁简程度和案件影响的大小来确定级别管辖的。在审判实务中，争议标的金额的大小也是确定级别管辖的重要依据。但各地人民法院确定级别管辖争议标的数额的标准应依据最高院颁布的司法解释，省高院无权对此进行规定。选项C中，丙省E市中院根据丙省高院的规定来确定级别管辖争议标的数额的做法违法。另外，根据2008年3月30日，最高人民法院公布的《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》的规定，标的额为5,005万元但不存在其他法定情形的案件应属于中院管辖的范围。因此，丙省E市中院向丙省高院报请审理该案的做法违法。选项D中法院的做法合法。《民事诉讼法》第二十二条第（二）项规定，对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖。选项D中，孙溪与赵山之间的诉讼属于违约之诉，与身份关系无关。因此，丁市H区法院（原告住所地法院）无管辖权。另外，根据该法第一百一十九条的规定，起诉必备的条件之一是“受诉人民法院有管辖权”。该法第一百二十三条规定，不符合起诉条件的，法院应当在七日内裁定不予受理。据此可知，丁市H区法院应以本院无管辖权为由裁定不予受理。

79.当事人可对某些诉讼事项进行约定，法院应尊重合法有效的约定。关于当事人的约定及其效力，下列哪些表述是错误的？（）

A.当事人约定“合同是否履行无法证明时，应以甲方主张的事实为准”，法院应根据该约定分配证明责任

B.当事人在诉讼和解中约定“原告撤诉后不得以相同的事由再次提起诉讼”，法院根据该约定不能再受理原告的起诉

C.当事人约定“如果起诉，只能适用普通程序”，法院根据该约定不能适用简易程序审理 D.当事人约定“双方必须亲自参加开庭审理，不得无故缺席”，如果被告委托了代理人参加开庭，自己不参加开庭，法院应根据该约定在对被告两次传唤后对其拘传 【答案】ABCD 【考点】当事人意思自治的限制 【解析】选项A说法错误。《民事诉讼证据规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。据此可知，该种证明责任的分配规则已由司法解释预先确定了，不允许当事人通过约定来改变。选项B说法错误。《民诉意见》第一百四十四条规定，当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。选项C说法错误。《民事诉讼法》第一百五十七条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。据此可知，当事人可以通过合意的方式将适用普通程序审理的案件约定适用简易程序，但相反的约定则不能成立。也就是说，当事人不得以合意选择的方式将依法适用简易程序审理的案件转为适用普通程序审理。选项D说法错误。《民事诉讼法》第一百零九条规定，人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。必须到庭的被告，一般是指给付赡养费、抚育费、扶养费等案件中的被告和离婚案件中的被告以及被告不到庭就无法查清案情的案件的被告。该法第一百一十六条第一款规定，拘传、罚款、拘留必须经院长批准。据此可知，民事诉讼法对拘传的适用对象及适用条件给出了明确的规定，且作出了严格的限制，当事人不能通过约定来改变。另外，《民事诉讼法》赋予了诉讼代理人代理被代理人出庭应诉的权利，当事人不能通过约定来剥夺。

80.就瑞成公司与建华公司的合同纠纷，某省甲市中院作出了终审裁判。建华公司不服，打算启动再审程序。后其向甲市检察院申请检察建议，甲市检察院经过审查，作出驳回申请的决定。关于检察监督，下列哪些表述是正确的？（）A.建华公司可在向该省高院申请再审的同时，申请检察建议

B.在甲市检察院驳回检察建议申请后，建华公司可向该省检察院申请抗诉 C.甲市检察院在审查检察建议申请过程中，可向建华公司调查核实案情 D.甲市检察院在审查检察建议申请过程中，可向瑞成公司调查核实案情 【答案】CD 【考点】检察监督 【解析】选项A错误。《民事诉讼法》第二百零九条第一款规定，有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：

（一）人民法院驳回再审申请的；

（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；

（三）再审判决、裁定有明显错误的。据此可知，当事人申请再审的，需要等再审法院作出相应处理或不予处理后，才能申请检察建议，而不能在申请再审的同时就申请检察建议。选项B错误。《民事诉讼法》第二百零九条第二款规定，人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。据此可知，在甲市检察院驳回检察建议申请后，建华公司不得再向该省检察院申请抗诉。选项C、D正确。《民事诉讼法》第二百一十条规定，人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。据此可知，甲市检察院在审查检察建议申请过程中，可以向建华公司和瑞成公司调查核实案情。

81.根据民事诉讼理论和相关法律法规，关于当事人的表述，下列哪些选项是正确的？（）A.依法解散、依法被撤销的法人可以自己的名义作为当事人进行诉讼 B.被宣告为无行为能力的成年人可以自己的名义作为当事人进行诉讼 C.不是民事主体的非法人组织依法可以自己的名义作为当事人进行诉讼 D.中国消费者协会可以自己的名义作为当事人，对侵害众多消费者权益的企业提起公益诉讼 【答案】BCD 【考点】诉讼当事人

【解析】选项A错误。在诉讼过程中，如果法人被解散、依法撤销或宣告破产，将由其清算组织接管法人财产，了结债权、债务，参与诉讼，由此发生当事人的变更。因此，被解散的法人或被依法撤销的法人，不再以自己的名义作为当事人进行诉讼。

选项B正确。诉讼权利能力作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。有民事权利能力但无民事行为能力的人，照样可以成为民事诉讼中的当事人，只不过其需要通过其法定代理人或者由其法定代理人委托的诉讼代理人代为实施诉讼行为。因此，被宣告为无行为能力的成年人可以自己的名义作为当事人进行诉讼。

选项C正确。一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系主体，作为判断当事人适格与否的标准。但在某些例外情况下，非民事法律关系或民事权利的主体，也可以作为适格的当事人。这些例外的情况主要包括两种：（1）根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的人或组织。例如，破产程序中的管理人、遗产管理人、遗嘱执行人等；（2）在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人或组织。例如，在消极的确认之诉中，原告要求法院确认他与被告之间不存在合同关系，此时要求原告是所争议的法律关系的主体，是与此类诉讼性质相悖的。选项D正确。《民事诉讼法》第五十五条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。据此可知，中国消费者协会可以自己的名义作为当事人，对侵害众多消费者权益的企业提起公益诉讼。

82.关于民事诉讼程序中的裁判，下列哪些表述是正确的？（）

A.判决解决民事实体问题，而裁定主要处理案件的程序问题，少数涉及实体问题 B.判决都必须以书面形式作出，某些裁定可以口头方式作出 C.一审判决都允许上诉，一审裁定有的允许上诉，有的不能上诉 D.财产案件的生效判决都有执行力，大多数裁定都没有执行力 【答案】AB 【考点】民事裁判

【解析】选项A正确。判决解决的是当事人双方争执的权利义务问题，即实体法律关系，目的是解决民事权益纠纷，使当事人之间的争议得以解决；裁定解决的是诉讼过程中的程序性问题，目的是使人民法院有效地指挥诉讼，清除诉讼中的障碍，推进诉讼进程。但少数裁定也涉及实体问题，例如，诉讼保全和先予执行裁定，就涉及民事权利义务的问题。选项B正确。判决必须采取书面形式，而裁定可以采取口头形式或书面形式。选项C错误。判决允许上诉的范围比较广泛，地方各级人民法院作出的一审判决都允许上诉，但最高人民法院作出的一审判决不允许上诉。只有三种一审裁定允许上诉，即不予受理裁定、驳回起诉裁定和管辖权异议裁定。

选项D错误。执行力只是针对给付判决而言的，没有给付内容的判决，不具有执行力。确认判决和变更判决不必执行，也不可能执行。但有关财产案件的生效判决并非都是给付判决，因此，财产案件的生效判决并非都具有执行力；大多数裁定都没有执行力，但个别裁定具有执行力，法院有权依权利人的申请或依职权强制执行。例如，诉讼保全和先予执行的裁定等。

83.关于民事诉讼二审程序的表述，下列哪些选项是正确的？（）A.二审既可能因为当事人上诉而发生，也可能因为检察院的抗诉而发生 B.二审既是事实审，又是法律审 C.二审调解书应写明撤销原判

D.二审原则上应开庭审理，特殊情况下可不开庭审理 【答案】BD 【考点】二审程序 【解析】选项A错误。《民事诉讼法》第一百六十四条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。据此可知，二审只能因当事人的上诉启动，不能因检察院的抗诉而启动。选项B正确。《民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。据此可知，二审既是事实审，又是法律审。选项C错误。《民事诉讼法》第一百七十二条规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。据此可知，调解书送达当事人后，一审判决即视为撤销，在第二审法院的调解书中，不写“撤销原判”。选项D正确。《民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。据此可知，二审原则上应开庭审理，特殊情况下可不开庭审理。

84.2012年1月，中国甲市公民李虹（女）与美国留学生琼斯（男）在中国甲市登记结婚，婚后两人一直居住在甲市B区。2014年2月，李虹提起离婚诉讼，甲市B区法院受理了该案件，适用普通程序审理。关于本案，下列哪些表述是正确的？（）A.本案的一审审理期限为6个月 B.法院送达诉讼文书时，对李虹与琼斯可采取同样的方式

C.不服一审判决，李虹的上诉期为15天，琼斯的上诉期为30天

D.美国驻华使馆法律参赞可以个人名义作为琼斯的诉讼代理人参加诉讼 【答案】BD 【考点】涉外民事诉讼程序 【解析】选项A错误。《民事诉讼法》第二百七十条规定，人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制。据此可知，本案一审的审理期限不一定是6个月。

选项B正确。根据《民事诉讼法》第二百六十七的规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书的，可采用涉外方式送达。本题中，李虹与琼斯自2012年登记结婚后一直居住在甲市B区直至2014年2月，因此，琼斯在中华人民共和国领域内是有住所的。法院在送达诉讼文书时，对李虹与琼斯可采取同样的方式。选项C错误。《民事诉讼法》第二百六十九条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。据此可知，在中国领域内没有住所的当事人的上诉期限是30日。本题中，琼斯在中国领域内有住所，其上诉期限与李虹一样，都是15天，而非30天。选项D正确。《民诉意见》第三百零八条规定，涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

85.甲诉乙返还10万元借款。胜诉后进入执行程序，乙表示自己没有现金，只有一枚祖传玉石可抵债。法院经过调解，说服甲接受玉石抵债，双方达成和解协议并当即交付了玉石。后甲发现此玉石为赝品，价值不足千元，遂申请法院恢复执行。关于执行和解，下列哪些说法是正确的？（）

A.法院不应在执行中劝说甲接受玉石抵债

B.由于和解协议已经即时履行，法院无须再将和解协议记入笔录 C.由于和解协议已经即时履行，法院可裁定执行中止 D.法院应恢复执行 【答案】AD 【考点】执行和解

【解析】选项A正确。执行和解，是指在执行过程中，申请执行人和被执行人自愿协商，达成协议，并经人民法院审查批准后，结束执行程序的行为。因此，执行和解是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为，法院不应在执行中劝说甲接受玉石抵债。选项B错误。《民事诉讼法》第二百三十条第一款规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。选项C错误。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条规定，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。选项D正确。《民事诉讼法》第二百三十条第二款规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。本题中，甲是因受欺诈与被执行人达成和解协议的，人民法院应根据甲的申请恢复执行。

三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题，每题2分，共30分。

（一）张某、方某共同出资，分别设立甲公司和丙公司。2013年3月1日，甲公司与乙公司签订了开发某房地产项目的《合作协议一》，约定如下：“甲公司将丙公司10%的股权转让给乙公司，乙公司在协议签订之日起三日内向甲公司支付首付款4,000万元，尾款1,000万元在次年3月1日之前付清。首付款用于支付丙公司从某国土部门购买A地块土地使用权。如协议签订之日起三个月内丙公司未能获得A地块土地使用权致双方合作失败，乙公司有权终止协议。”

《合作协议一》签订后，乙公司经甲公司指示向张某、方某支付了4,000万元首付款。张某、方某配合甲公司将丙公司的10%的股权过户给了乙公司。

2013年5月1日，因张某、方某未将前述4,000万元支付给丙公司致其未能向某国土部门及时付款，A地块土地使用权被收回挂牌卖掉。2013年6月4日，乙公司向甲公司发函：“鉴于土地使用权已被国土部门收回，故我公司终止协议，请贵公司返还4,000万元。”甲公司当即回函：“我公司已把股权过户到贵公司名下，贵公司无权终止协议，请贵公司依约支付1,000万元尾款。” 2013年6月8日，张某、方某与乙公司签订了《合作协议二》，对继续合作开发房地产项目做了新的安排，并约定：“本协议签订之日，《合作协议一》自动作废。”丁公司经甲公司指示，向乙公司送达了《承诺函》：“本公司代替甲公司承担4,000万元的返还义务。”乙公司对此未置可否。

请回答第86—91题。86.关于《合作协议一》，下列表述正确的是（）。A.是无名合同

B.对股权转让的约定构成无权处分 C.效力待定 D.有效

【答案】ABD 【考点】合同的分类、合同的效力

【解析】选项A正确。无名合同，是指《合同法》分则明文规定的15类合同之外的合同。即《合同法》明确规定的买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同之外的其他合同。本案中的《合作协议一》属于上述15类合同之外的合同。因此，属于无名合同。

选项B正确。丙公司的股东是张某与方某，甲公司并非丙公司的股东，其无权处分丙公司的股权。因此，《合作协议一》中关于股权转让的约定构成无权处分。选项C错误，选项D正确。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该解释第四十五条第一款规定，法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。据此可知，股权转让参照买卖合同，无权处分买卖合同有效，因而本案中无权处分股权所订立的合同是有效的。

87.关于2013年6月4日乙公司向甲公司发函，下列表述正确的是（）。A.行使的是约定解除权 B.行使的是法定解除权 C.有权要求返还4,000万元 D.无权要求返还4,000万元 【答案】AC 【考点】合同的解除

【解析】选项A正确，选项B错误。《合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。据此可知，乙公司于2013年6月4日向甲公司的发函，行使的是约定解除权。选项C正确，选项D错误。《合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。该法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《合作协议一》签订后，乙公司经甲公司指示向张某、方某支付了4,000万元首付款。合同已经履行，而且以金钱给付为内容，是可以恢复原状的，在乙公司解除合同的通知达到甲公司时合同解除，合同解除后，乙公司有权要求甲公司返还已支付的4,000万元。

88.关于2013年5月1日张某、方某未将4,000万元支付给丙公司，应承担的责任，下列表述错误的是（）。

A.向乙公司承担违约责任

B.与甲公司一起向乙公司承担连带责任 C.向丙公司承担违约责任

D.向某国土部门承担违约责任 【答案】ABCD 【考点】合同责任 【解析】《合同法》一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。根据合同相对性原则，《合作协议一》是甲、乙之间订立的合同，根据合同约定，乙公司应向甲公司履行，但甲公司指示乙公司将4,000万元支付给张某和方某，张某和方某是合同的第三人，乙是在向第三人履行合同。根据合同约定，张某、方某得到价款后，应当交付给丙以购买土地使用权，但由于张某、方某没有向丙支付这笔款项，导致丙购买土地使用权失败，乙无法实现合同目的，要求解除合同。甲是由于第三人的原因导致对乙违约，应当向乙承担违约责任。由于张某、方某与乙公司之间、与丙公司之间、与国土部门之间，均不存在合同关系，因而都不存在对这些主体承担违约责任的问题。89.关于甲公司的回函，下列表述正确的是（）。A.甲公司对乙公司解除合同提出了异议 B.甲公司对乙公司提出的异议理由成立 C.乙公司不向甲公司支付尾款构成违约

D.乙公司可向甲公司主张不安抗辩权拒不向甲公司支付尾款 【答案】A 【考点】合同的解除、不安抗辩权

【解析】选项A正确，选项B错误。乙公司根据《合同法》第九十六条第一款的规定向甲公司行使约定解除权，甲公司回函拒绝，是对乙公司解除合同提出的异议，但该异议理由不成立。

选项C、D错误。本案中，在乙公司解除合同的通知达到甲公司时合同已解除。因此，乙公司拒绝支付尾款不构成违约。《合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。据此可知，主张不安抗辩权的主体是履行顺序在先的一方当事人，在本案中，乙公司支付尾款履行顺序在后，不能主张不安抗辩权。

90.关于张某、方某与乙公司签订的《合作协议二》，下列表述正确的是（）。A.有效 B.无效 C.可变更

D.《合作协议一》被《合作协议二》取代 【答案】A 【考点】合同的效力

【解析】选项A正确，选项B、C错误。张某、方某为甲公司的股东，他们有权代表甲公司与乙公司签订协议。张某、方某与乙公司在平等协商情况下达成一致意见，主体合格、意思表示真实、内容合法，符合有效合同的条件，不存在“无效”或“可变更、可撤销”的情形。因此，该协议合法有效。选项D错误。《合作协议二》是方某、张某和乙公司订立的一份独立的协议，合同主体与《合作协议一》的主体不同，因此，第二个协议的签订对于第一个协议不产生取代的影响。

91.关于丁公司的《承诺函》，下列表述正确的是（）。A.构成单方允诺 B.构成保证

C.构成并存的债务承担 D.构成免责的债务承担 【答案】AC 【考点】单方允诺、保证、债务承担

【解析】选项A正确。单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。本案中，丁公司的《承诺函》构成单方允诺。选项B错误。《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。据此可知，构成保证，应当有保证人作出愿意承担保证责任的意思表示。本题中，丁公司的承诺函是代替甲公司履行债务的意思表示，而不是对甲公司的债务承担保证责任的意思表示，因此不构成保证。选项C正确，选项D错误。债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担。《合同法》第八十四条仅规定了免责的债务承担，但司法考试中也会考到并存的债务承担。并存的债务承担根据通说，主要有三种形式：一是承担人与债权人达成并存的债务承担的合意；二是承担人和债务人达成债务承担的合意，因对债权人有利，且未变更债权人和债务人原有的债的关系，因此无需债权人承认；三是债权人、债务人与承担人三方共同形成并存的债务承担合意。本案中，甲指示丁承担债务，可以认为债务人与承担人有债务承担的合意，而丁公司通过自己的单方意思表示，向乙表明愿意承担债务，无需经过乙同意，因此可以构成并存的债务承担。

（二）王某、张某、田某、朱某共同出资180万元，于2012年8月成立绿园商贸中心（普通合伙）。其中王某、张某各出资40万元，田某、朱某各出资50万元；就合伙事务的执行，合伙协议未特别约定。

请回答第92—94题。

92.2013年9月，鉴于王某、张某业务能力不足，经合伙人会议决定，王某不再享有对外签约权，而张某的对外签约权仅限于每笔交易额3万元以下。关于该合伙人决议，下列选项正确的是（）。

A.因违反合伙人平等原则，剥夺王某对外签约权的决议应为无效 B.王某可以此为由向其他合伙人主张赔偿其损失

C.张某此后对外签约的标的额超过3万元时，须事先征得王某、田某、朱某的同意 D.对张某的签约权限制，不得对抗善意相对人 【答案】CD 【考点】合伙事务执行 【解析】选项A、B错误。《合伙企业法》第二十六条第二款规定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。据此可知，该合伙人会议决议有效，王某不再享有对外签约权，王某不能以此为由向其他合伙人主张赔偿。选项C、D正确。《合伙企业法》第三十七条规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。据此可知，合伙人决议作出的对张某对外签约权的限制有效，张某对外签约的标的额超过3万元时，须事先征得全体合伙人的同意，但该限制不得对抗善意第三人。

93.2014年1月，田某以合伙企业的名义，自京顺公司订购价值80万元的节日礼品，准备在春节前转销给某单位。但对这一礼品订购合同的签订，朱某提出异议。就此，下列选项正确的是（）。

A.因对合伙企业来说，该合同标的额较大，故田某在签约前应取得朱某的同意 B.朱某的异议不影响该合同的效力

C.就田某的签约行为所产生的债务，王某无须承担无限连带责任 D.就田某的签约行为所产生的债务，朱某须承担无限连带责任 【答案】BD 【考点】合伙事务执行

【解析】选项A错误。田某是合伙事务执行人之一，其享有对外签约权，其对外签约无须征得朱某的同意。选项B正确。《合伙企业法》第二十九条第一款规定，合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，依照本法第三十条规定作出决定。据此可知，朱某提出异议时，应当暂停该项事务的执行。但田某已经签约的，朱某的异议并不影响合同的效力。选项C错误，选项D正确。《合伙企业法》第二条第二款规定，普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。本案中，王某、朱某均是该普通合伙企业的合伙人，他们均应对田某签约行为所产生的债务承担无限连带责任。

94.2014年4月，朱某因抄底买房，向刘某借款50万元，约定借期四个月。四个月后，因房地产市场不景气，朱某亏损不能还债。关于刘某对朱某实现债权，下列选项正确的是（）。A.可代位行使朱某在合伙企业中的权利

B.可就朱某在合伙企业中分得的收益主张清偿 C.可申请对朱某的合伙财产份额进行强制执行 D.就朱某的合伙份额享有优先受偿权 【答案】BC 【考点】合伙人个人债务的清偿规则 【解析】选项A错误。《合伙企业法》第四十一条规定，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

选项B、C正确。《合伙企业法》第四十二条第一款规定，合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。选项D错误。《合伙企业法》第四十二条第二款规定，人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。据此可知，其他合伙人对朱某的合伙份额享有优先购买权，刘某对朱某的合伙份额不享有优先受偿权。

（三）甲县的葛某和乙县的许某分别拥有位于丙县的云峰公司50%的股份。后由于二人经营理念不合，已连续四年未召开股东会，无法形成股东会决议。许某遂向法院请求解散公司，并在法院受理后申请保全公司的主要资产（位于丁县的一块土地的使用权）。请回答第95—97题。

95.关于本案当事人的表述，下列说法正确的是（）。A.许某是原告 B.葛某是被告

C.云峰公司可以是无独立请求权第三人 D.云峰公司可以是有独立请求权第三人 【答案】A 【考点】公司的解散 【解析】《公司法解释

（二）》第四条第一、二款规定，股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。据此可知，在许某提起的解散公司的诉讼中，许某是原告，云峰公司是被告，葛某为第三人。

96.依据法律，对本案享有管辖权的法院是（）。A.甲县法院 B.乙县法院 C.丙县法院 D.丁县法院 【答案】C 【考点】公司的解散 【解析】《公司法解释

（二）》第二十四条第一款规定，解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。《民事诉讼法》第二十六条规定，因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。据此可知，对本案享有管辖权的法院是丙县法院。

97.关于许某的财产保全申请，下列说法正确的是（）。A.本案是给付之诉，法院可作出保全裁定 B.本案是变更之诉，法院不可作出保全裁定 C.许某在申请保全时应提供担保

D.如果法院认为采取保全措施将影响云峰公司的正常经营，应驳回保全申请 【答案】CD 【考点】公司的解散 【解析】《公司法解释

（二）》第三条规定，股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全。

（四）B市的京发公司与T市的蓟门公司签订了一份海鲜买卖合同，约定交货地在T市，并同时约定“涉及本合同的争议，提交S仲裁委员会仲裁。”京发公司收货后，认为海鲜等级未达到合同约定，遂向S仲裁委员会提起解除合同的仲裁申请，仲裁委员会受理了该案。在仲裁规则确定的期限内，京发公司选定仲裁员李某作为本案仲裁庭的仲裁员，蓟门公司未选定仲裁员，双方当事人也未共同选定第三名仲裁员，S仲裁委主任指定张某为本案仲裁庭仲裁员、刘某为本案首席仲裁员，李某、张某、刘某共同组成本案的仲裁庭，仲裁委向双方当事人送达了开庭通知。

开庭当日，蓟门公司未到庭，也未向仲裁庭说明未到庭的理由。仲裁庭对案件进行了审理并作出缺席裁决。在评议裁决结果时，李某和张某均认为蓟门公司存在严重违约行为，合同应解除，而刘某认为合同不应解除，拒绝在裁决书上签名。最终，裁决书上只有李某和张某的签名。

S仲裁委员会将裁决书向双方当事人进行送达时，蓟门公司拒绝签收，后蓟门公司向法院提出撤销仲裁裁决的申请。请回答第98—100题。

98.关于本案中仲裁庭组成，下列说法正确的是（）。A.京发公司有权选定李某为本案仲裁员 B.仲裁委主任有权指定张某为本案仲裁员 C.仲裁委主任有权指定刘某为首席仲裁员 D.本案仲裁庭的组成合法 【答案】ABCD 【考点】仲裁庭的组成 【解析】《仲裁法》第三十一条第一款规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。该法第三十二条规定，当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。据此可知，本案仲裁庭的组成是合法的。

99.关于本案的裁决书，下列表述正确的是（）。

A.裁决书应根据仲裁庭中的多数意见，支持京发公司的请求 B.裁决书应根据首席仲裁员的意见，驳回京发公司的请求 C.裁决书可支持京发公司的请求，但必须有首席仲裁员的签名 D.无论蓟门公司是否签收，裁决书自作出之日起生效 【答案】AD 【考点】仲裁裁决书

【解析】选项A正确，选项B错误。《仲裁法》第五十三条规定，裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。本案中，三名仲裁员中有两名仲裁员认为合同应解除，因此，应按照多数仲裁员的意见，支持京发公司的请求。选项C错误。《仲裁法》第五十四条规定，裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。据此可知，首席仲裁员持不同意见时，可以签名，也可以不签名。选项D正确。《仲裁法》第五十七条规定，裁决书自作出之日起发生法律效力。

100.关于蓟门公司撤销仲裁裁决的申请，下列表述正确的是（）。A.蓟门公司应向S仲裁委所在地中院提出申请 B.法院应适用普通程序审理该撤销申请

C.法院可以适用法律错误为由撤销S仲裁委的裁决

D.法院应以缺席裁决违反法定程序为由撤销S仲裁委的裁决 【答案】A 【考点】仲裁裁决的撤销

【解析】选项A正确。根据《仲裁法》第五十八条的规定，当事人申请撤销仲裁裁决的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出申请。选项B错误。《仲裁法解释》第二十四条规定，当事人申请撤销仲裁裁决的案件，人民法院应当组成合议庭审理，并询问当事人。根据《民事诉讼法》第一百五十七条第二款的规定，当事人可以合意将应当适用普通程序审理的案件约定适用简易程序审理。据此可知，当事人可以约定此案适用简易程序审理。选项C错误。《仲裁法》第五十八条第一、二款规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（一）没有仲裁协议的；

（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（四）裁决所根据的证据是伪造的；

（五）对方当事人隐瞒

第三篇：2014年司法考试真题解析试卷三

第四篇：2014年司法考试真题解析试卷二

试 卷 二

提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

1.关于公平正义理念与罪刑相适应原则的关系，下列哪一选项是错误的？（）A.公平正义是人类社会的共同理想，罪刑相适应原则与公平正义相吻合

B.公平正义与罪刑相适应原则都要求在法律实施中坚持以事实为根据、以法律为准绳

C.根据案件特殊情况，为做到罪刑相适应，促进公平正义，可由最高法院授权下级法院，在法定刑以下判处刑罚

D.公平正义的实现需要正确处理法理与情理的关系，罪刑相适应原则要求做到罪刑均衡与刑罚个别化，二者并不矛盾 【答案】C 【考点】公平正义理念、罪刑相适应原则

【解析】选项A说法正确。罪刑相适应原则，是指刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应，重罪重罚，轻罪轻罚，要求罚当其罪，是公平原则的体现，与公平正义理念的要求是一致的。选项B说法正确。坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，就是执法、司法机关在办案时，要在查清事实的基础上，结合事实，正确适用法律，以保证依法行政、公正司法的要求。这里有两个问题：一是要查清事实；二是要结合事实正确适用法律。公平的朴素含义是公允持平、不偏不倚、办事公道、利益均衡；正义则意味着惩恶扬善、激浊扬清、是非清楚、道义分明。罪刑相适应原则的具体要求是，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应，即要坚持以事实为依据，以法律为准绳。因此，公平正义与罪刑相适应原则都要求在法律实施过程中“以事实为根据、以法律为准绳”，只有这样，才能做到重罪重判，轻罪轻判，实现罪刑相适应原则；也只有这样，才能实现公平正义的要求。选项C说法错误。《刑法》第六十三条第二款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。据此可知，酌定减轻处罚的适用必须是在下级法院判决以后，再报请最高人民法院核准，而不能在下级法院判决以前，由最高人民法院事先授权下级人民法院适用。

选项D说法正确。公平正义要求正确处理法理与情理的关系。在执法和司法过程中，既要遵循法律、法规的相关规定，也要参考其他社会规范，同时适当考虑人民群众的普遍性情感，既要维护执法的严肃性，又要考虑社会现实状况和人民群众的接受程度；要妥善、恰当地解决法治实践中可能存在的局部性、个别性的“合理不合法”或“合法不合理”的问题，在不违反法律基本原则，不损害法律权威的前提下，能动地运用法律技术和法律手段，兼顾法理与情理的要求，寻求相关利益的平衡与妥协，使这类特殊问题的解决更趋于实质上的公正。

而罪刑相适应原则要求既要刑罚均衡，又要根据犯罪人的自身情况确定与之相适应的刑罚，即刑罚个别化。这也体现了普遍与特殊的关系。因此，二者并不矛盾。

2.甲怀疑医院救治不力致其母死亡，遂在医院设灵堂、烧纸钱，向医院讨说法。结合社会主义法治理念和刑法规定，下列哪一看法是错误的？（）

A.执法为民与服务大局的理念要求严厉打击涉医违法犯罪，对社会影响恶劣的涉医犯罪行为，要依法从严惩处

B.甲属于起哄闹事，只有造成医院的秩序严重混乱的，才构成寻衅滋事罪

C.如甲母的死亡确系医院救治不力所致，则不能轻易将甲的行为认定为寻衅滋事罪

D.如以寻衅滋事罪判处甲有期徒刑3年、缓刑3年，为有效维护医疗秩序，法院可同时发布禁止令，禁止甲1年内出入医疗机构 【答案】D 【考点】社会主义法治理念、寻衅滋事罪

【解析】选项A说法正确。医疗卫生事业切身关系着公众的健康与安全，涉医违法犯罪对正常的社会秩序和人民生产生活有着极大的危害。因此，执法为民理念与服务大局理念要求严厉打击涉医违法犯罪，以维护正常社会秩序，保障人民群众的健康与安全。选项B说法正确。《刑法》第二百九十三条规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）随意殴打他人，情节恶劣的；

（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；

（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。据此可知，甲的行为符合上述规定中的第（四）项，即在公共场所起哄闹事，但只有造成医院的秩序严重混乱的，才能成立寻衅滋事罪。选项C说法正确。如果甲母的死亡确系医院治疗不力所致，则医院对该冲突的引发负有主要责任。那么甲的行为在一定程序上是有可谅解之处的，社会危害性相对较小。因此，不能轻易将甲的行为认定为寻衅滋事罪。选项D说法错误。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第四条规定，人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所：

（一）禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；

（二）未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；

（三）禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；

（四）其他确有必要禁止进入的区域、场所。本题中，医疗机构为公民正常生活所必须接触的场所，如果法院禁止甲1年内出入医疗机构，则是违背常理的（比如甲生病了，但该禁止令禁止其去医院治疗），同时也与执法为民理念的要求相违背。

3.关于刑法用语的解释，下列哪一选项是正确的？（）

A.按照体系解释，刑法分则中的“买卖”一词，均指购买并卖出；单纯的购买或者出售，不属于”买卖”

B.按照同类解释规则，对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等”、“其他”用语，应按照所列举的内容、性质进行同类解释

C.将明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的行为，认定为“捏造事实诽谤他人”，属于当然解释

D.将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”，属于扩大解释

【答案】B 【考点】刑法解释

【解析】选项A错误。体系解释是指将被解释的法律条文或者法律概念放在整个法律体系中来理解，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。按照体系解释，刑法分则中的“买卖”一词包括购买与出卖两种行为，只要实施了购买和出卖两种行为中的一种就属买卖，而不要求既实施了购买行为，又实施了出卖行为。因为先购进然后卖出是一种倒卖行为，刑法中对倒卖类的犯罪，是有专门规定的，如倒卖车票、船票罪，伪造、倒卖伪造的有价票证罪，倒卖文物罪，等等。既然有些犯罪将买和卖并列，就意味着买、卖两个行为中，行为人实施其中一个就构成犯罪。选项B正确。同类解释规则是指当刑法列举了相关事项的同时又设置了概括性规定时，对于附随于确定性词语之后的概括性词语，应当根据确定性词语所涉及的同类事项确定其含义及范围。即运用列举和概括两种方法来共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延应与列举方法所表述的概念的外延处在同一个层级上。之所以既用列举又用概括的方法来表述，就是要使概括的表述方法与列举的表述方法具有可比性，即用列举来为概括提供参照。因此，对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等”、“其他”用语时，应按照所列举的内容、性质进行同类解释。

选项C错误。当然解释，属于论理解释的一种，指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。而“捏造事实诽谤他人”，本来就包括“捏造”和“散布”两个行为，“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布”只包括“散布”一个行为。因此，将该种行为认定为“捏造事实诽谤他人”。应属于扩大解释，而非当然解释。

选项D错误。扩大解释，指刑法条文字面的通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。扩大解释所得出的结论，不应超出刑法用语可能具有的含义，应在公民的预测可能性之内，否则就违反了罪刑法定原则的要求。“尸体”是人或动物死后的身体，即肉体，而“骨灰”是尸体焚烧以后留下的灰烬，将“骨灰”解释为“尸体”，完全超出了“尸体”的字面含义，不属扩大解释，而属于类推解释。

4.关于构成要件要素，下列哪一选项是错误的？（）

A.传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素

B.签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素

C.“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素

D.“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素 【答案】D 【考点】构成要件要素 【解析】按照刑法理论的通说，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，如果只需要法官的认识活动即可确定，这种构成要件要素便是记述的构成要件要素；如果需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定，这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。

说明行为外部的、客观方面的要素即为客观的构成要件要素，如行为、结果、行为对象等；表明行为人内心的、主观方面的要素即为主观的构成要件要素，如故意、过失、目的等。“为谋取不正当利益”是表明行为人内心的、主观方面的要素，是主观的构成要件要素。

通常情况下，构成要件要素都是积极的、正面的，但例外地也存在否定犯罪性的构成要件要

素，这便是消极的构成要件要素，例如：《刑法》第三百八十九条第三款规定的“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。这便是行贿罪中的客观要件中的消极的构成要件要素。

成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素；不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。选项A说法正确。何为“淫秽物品”，需要法官进行价值判断才能认定，因此属于规范的构成要件要素。同时，“淫秽物品”属于行为对象，是客观的构成要件要素。

选项B说法正确。签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”只需进行一般认识活动即可判断，是记述的构成要件要素，且是正面地表述了构成犯罪的要件，为积极的构成要件要素。

选项C说法正确。“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪的客观构成要件的组成部分，而主观构成要件要素应为行为人的故意、过失、目的等；《刑法》第二百六十六条对诈骗罪的规定中并没有提到被害人要基于认识错误处分财产，因此属于不成文构成要件要素。选项D说法错误。“国家工作人员”是受贿罪的主体要素，是行为人的客观特征，而非行为人内心、主观方面的内容，因此属于客观构成要件要素。另外，对何种人员是“国家工作人员”，不需要进行价值判断，因而“国家工作人员”属记述的构成要件要素，而非规范的构成要件要素。

5.关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的？（）

A.小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作为犯罪

B.乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯

C.甲看见儿子乙（8周岁）正掐住丙（3周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪

D.甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪 【答案】C 【考点】不作为犯罪 【解析】不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：（1）行为人有作为义务；（2）行为人能够履行特定义务；（3）行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。

选项A说法正确。小偷翻墙入院行窃，主人有权进行正当防卫，包括利用宠物撕咬进行阻止。但是，正当防卫不得超过必要的限度，对仅仅只是意图侵犯财产的盗窃犯，显然不能放任宠物将小偷咬死。甲作为藏獒的主人，能够制止藏獒的撕咬而不制止，导致小偷被咬死，成立不作为犯罪。

选项B说法正确。由于乙的先行行为，致使丙的生命安全处于危险状态，此时乙对丙负有救助义务，乙能够救助而不救助，导致丙死亡，成立不作为犯罪。因之前乙已实施积极的杀人行为，因而只须定一个故意杀人罪，无需数罪并罚。乙之所以放弃救助丙，是因为路人的甲劝阻，因而，就乙的不作为而言，甲与其构成共同犯罪，甲属教唆犯。

选项C说法错误。8周岁的乙是无民事行为能力人，监护人甲对其具有法律上的监护义务，对其实施的危害行为具有阻止的义务。甲看见乙掐住丙的脖子，本应阻止乙的危害行为，但却未予理会，致使丙窒息而亡，因此成立不作为犯罪。

选项D说法正确。乙掉落深井，此时甲对乙并无法律上的救助义务，因此甲不成立不作为犯。另外，如果甲在拉绳子过程中发现是仇人乙而放手致其高处坠落致死，则成立作为的故意杀人罪。

6.关于因果关系的判断，下列哪一选项是正确的？（）

A.甲伤害乙后，警察赶到。在警察将乙送医途中，车辆出现故障，致乙长时间得不到救助而亡。甲的行为与乙的死亡具有因果关系

B.甲违规将行人丙撞成轻伤，丙昏倒在路中央，甲驾车逃窜。1分钟后，超速驾驶的乙发现丙时已来不及刹车，将丙轧死。甲的行为与丙的死亡没有因果关系

C.甲以杀人故意向乙开枪，但由于不可预见的原因导致丙中弹身亡。甲的行为与丙的死亡没有因果关系

D.甲向乙的茶水投毒，重病的乙喝了茶水后感觉更加难受，自杀身亡。甲的行为与乙的死亡没有因果关系 【答案】D 【考点】因果关系

【解析】刑法上的因果关系，是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。在行为人的行为介入了第三者或被害人的行为而导致结果发生的场合，要判断某种结果是否是行为人的行为所造成时，应当考虑行为人的行为导致结果发生的可能性的大小、介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。

选项A错误。甲伤害乙，导致乙的生命处于危险状态。后在警察将乙送医途中车辆出现故障，该介入因素是异常的，阻断了甲伤害致乙死亡的因果关系，乙的死亡结果是由于车辆出现故障长期得不到救助所致。因此，乙的死亡结果与甲的伤害行为之间不具有因果关系。选项B错误。在公路上，车辆往来属于正常现象，倒在路中央的丙被过路车辆碾压的可能性极高。而丙昏倒在路中央是甲造成的，因此是甲的行为导致丙处于高度危险中，即使乙车超速，此介入因素也不具有异常性。因此，甲的行为与丙的死亡结果之间具有因果关系。选项C错误。因果关系是对犯罪行为与危害结果之间客观上是否存在引起与被引起关系的判断，与行为人主观上是否预见、能否预见没有关系，只要犯罪行为与危害结果之间客观上存在引起与被引起的关系，即使是由于行为人无法预见的原因引起的，也应当认为存在因果关系。选项C中，甲以杀人故意开枪，客观上导致丙中弹身亡，即使是由于不可预见的原因引起的，也应当认为存在因果关系。

选项D正确。乙的死亡结果是乙的自杀行为直接所致，而非甲的投毒行为直接所致。也就是说乙自杀行为的介入阻断了甲的行为与乙死亡结果之间的因果关系。因此，甲的投毒行为与乙的死亡结果之间没有因果关系。

7.关于事实认识错误，下列哪一选项是正确的？（）

A.甲本欲电话诈骗乙，但拨错了号码，对接听电话的丙实施了诈骗，骗取丙大量财物。甲的行为属于对象错误，成立诈骗既遂

B.甲本欲枪杀乙，但由于未能瞄准，将乙身旁的丙杀死。无论根据什么学说，甲的行为都成立故意杀人既遂

C.事前的故意属于抽象的事实认识错误，按照法定符合说，应按犯罪既遂处理

D.甲将吴某的照片交给乙，让乙杀吴，但乙误将王某当成吴某予以杀害。乙是对象错误，按照教唆犯从属于实行犯的原理，甲也是对象错误 【答案】A 【考点】事实认识错误

【解析】选项A正确，选项D错误。对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍属于同一犯罪构成的情况。根据具体符合说和法定符合说，在同一犯罪构成要件内的对象错误，不影响故意犯罪既遂的成立。选项A中，甲打错电话误将丙当作乙实施了诈骗，并骗取了大量财物，虽然该行为对象错误，但是仍然在同一犯罪构成要件内，应认定为诈骗罪既遂。选项D中，乙属于对象认识错误，但甲不属于对象错误，甲属于打击错误。

选项B错误。甲欲枪杀乙，因未瞄准而将丙杀死，属于打击错误。对于打击错误，具体符合说与法定符合说的认定不同。法定符合说认为，甲在主观上有杀人故意，客观上也导致他人死亡，成立故意杀人罪既遂。具体符合说认为客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合，因此甲对乙承担杀人未遂的责任，对丙承担过失致人死亡的责任，二者属想象竞合犯，择一重罪处罚。

选项C错误。抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成。事前的故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果出现的情况。就事前故意而言，行为人主观意图实施的犯罪与实际实施的犯罪罪名相同，并未超出同一个犯罪构成，因此是具体的事实认识错误，而非抽象的事实认识错误。

8.甲深夜盗窃5万元财物，在离现场1公里的偏僻路段遇到乙。乙见甲形迹可疑，紧拽住甲，要甲给5,000元才能走，否则就报警。甲见无法脱身，顺手一拳打中乙左眼，致其眼部受到轻伤，甲乘机离去。关于甲伤害乙的行为定性，下列哪一选项是正确的？（）A.构成转化型抢劫罪 B.构成故意伤害罪

C.属于正当防卫，不构成犯罪 D.系过失致人轻伤，不构成犯罪 【答案】C 【考点】正当防卫 【解析】《刑法》第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。据此可知，构成转化型抢劫罪的条件是“当场”使用暴力或暴力相威胁，且目的是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。本题中，甲在离开现场1公里以外的地方才实施暴力，不是当场实施暴力，不构成转化型的抢劫罪。另外，乙见甲形迹可疑，紧拽住甲，要甲给5,000元才能走，否则就报警，乙的行为构成敲诈勒索罪，因而甲将乙打成轻伤构成正当防卫。

9.甲架好枪支准备杀乙，见已患绝症的乙踉跄走来，顿觉可怜，认为已无杀害必要。甲收起枪支，但不小心触动扳机，乙中弹死亡。关于甲的行为定性，下列哪一选项是正确的？（）A.仅构成故意杀人罪（既遂）B.仅构成过失致人死亡罪 C.构成故意杀人罪（中止）、过失致人死亡罪 D.构成故意杀人罪（未遂）、过失致人死亡罪 【答案】C 【考点】犯罪中止、过失致人死亡罪 【解析】《刑法》第二十四条第一款规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。犯罪中止是指行为人已经开始实施犯罪而又中止了犯罪的

形态。犯罪中止存在两种情况：（1）在犯罪预备阶段或者在实行行为还没有终了的情况下，自动放弃犯罪；（2）实行行为实行终了的情况下，自动有效地防止犯罪结果的发生。在本题中，甲见乙可怜认为已无杀害必要而收起枪支，属于在实施犯罪过程中自动放弃犯罪即“能达目的而不欲”，成立犯罪中止。之后不小心触动扳机，乙中弹死亡，该结果违背了甲的意愿，构成过失致人死亡罪。

10.关于共同犯罪的论述，下列哪一选项是正确的？（）

A.无责任能力者与有责任能力者共同实施危害行为的，有责任能力者均为间接正犯 B.持不同犯罪故意的人共同实施危害行为的，不可能成立共同犯罪 C.在片面的对向犯中，双方都成立共同犯罪

D.共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但不能据此否认片面的共犯 【答案】D 【考点】共同犯罪

【解析】选项A错误。自2012年以来，对共同犯罪成立的主体要件，根据司法部公布的答案来看改变了传统的观点，采纳的是新观点。新观点认为，没有达到刑事责任年龄的人与达到刑事责任年龄的人可以成立共同犯罪，只是没有达到刑事责任年龄的人因为存在阻却责任的事由，因而不需要追究刑事责任，就达到了刑事责任年龄的人而言，是应当按照共同犯罪处理的。

选项B错误。共同的故意要求共犯人均具有犯罪故意，并存在意思联络。当共犯人都有犯罪的故意时，即使各自故意的内容并不完全相同，也无妨其相互协作。因此，虽然在多数情况下，共同故意表现为共犯人均有相同的犯罪故意，但是成立共同犯罪，并不要求共犯人故意犯罪的内容必须完全相同，共同造成犯罪结果的发生，此时在犯意重合的范围内成立共同犯罪。

选项C错误。对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪，分三种情况：

（一）双方罪名与法定刑相同；

（二）双方罪名与法定刑都不同；

（三）只处罚一方的行为，即片面的对向犯。在片面的对向犯，因为不处罚的那一方不被评价为犯罪，双方当然不会构成共同犯罪。

选项D正确。共同犯罪中的共同故意包括：

（一）共犯人均具有犯罪故意；

（二）共犯人都有相互协作的意思。片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到他人和自己实施共同犯罪。片面的共犯包括片面的共同实行、片面的教唆、片面的帮助。我国刑法理论大多肯定片面的帮助犯，因此，即使共同犯罪需要两人以上共同故意犯罪，但不能据此否认片面的共犯。

11.甲因在学校饭堂投毒被判处8年有期徒刑。服刑期间，甲认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。关于甲的假释，下列哪一说法是正确的？（）A.可否假释，由检察机关决定 B.可否假释，由执行机关决定 C.服刑4年以上才可假释 D.不得假释 【答案】C 【考点】假释

【解析】选项A、B错误。《刑法》第八十二条规定，对于犯罪分子的假释，依照本法第七十九条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。该法第七十九条规定，对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。据此可知，是否准予假释应由人民法院裁定。选项C正确。《刑法》第八十一条第一款规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。据此可知，甲须服刑4年以上才可假释。选项D错误。《刑法》第八十一条第二款规定，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。据此可知，甲投毒被判处8年有期徒刑，不属于禁止适用假释的情形。

12.甲（民营企业销售经理）因合同诈骗罪被捕。在侦查期间，甲主动供述曾向国家工作人员乙行贿9万元，司法机关遂对乙进行追诉。后查明，甲的行为属于单位行贿，行贿数额尚未达到单位行贿罪的定罪标准。甲的主动供述构成下列哪一量刑情节？（）A.坦白 B.立功 C.自首 D.准自首 【答案】B 【考点】立功

【解析】选项A错误。坦白，是指犯罪分子被动归案后，如实供述自己罪行的行为。这里如实供述的是自己所被指控的犯罪事实。本题中，甲主动供述的是自己被调查罪行以外的其他犯罪，不属于坦白。

选项B正确。立功，是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等的行为。犯罪分子被羁押或者归案后，不仅如实交代了自己的犯罪，而且还主动地揭发了其他人犯罪的行为，包括揭发同案犯共同犯罪事实以外的其他犯罪行为，经司法机关查证属实成立立功。本题中，甲主动向司法机关供述了其向乙行贿的事实，且金额达到了9万，也就是说乙成立受贿罪。因此，甲的供述属于“揭发他人的犯罪行为”，成立立功。

选项C、D错误。自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。准自首又称特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。本题中，就合同诈骗罪而言，甲是被动归案的，不成立一般自首。就行贿行为而言，甲的行为属于单位行贿，行贿数额尚未达到单位行贿罪的定罪标准，不构成犯罪。因此，就甲交代的行贿行为而言，甲不成立特别自首。

13.乙（15周岁）在乡村公路驾驶机动车时过失将吴某撞成重伤。乙正要下车救人，坐在车上的甲（乙父）说：”别下车！前面来了许多村民，下车会有麻烦。”乙便驾车逃走，吴某因流血过多而亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（）A.因乙不成立交通肇事罪，甲也不成立交通肇事罪 B.对甲应按交通肇事罪的间接正犯论处 C.根据司法实践，对甲应以交通肇事罪论处 D.根据刑法规定，甲、乙均不成立犯罪 【答案】C 【考点】共同犯罪、交通肇事罪

【解析】自2012年以来，对共同犯罪成立的主体要件，根据司法部公布的答案来看改变了

传统的观点，采纳的是新观点。新观点认为，没有达到刑事责任年龄的人与达到刑事责任年龄的人可以成立共同犯罪，只是没有达到刑事责任年龄的人因为存在阻却责任的事由，因而不需要追究刑事责任，就达到了刑事责任年龄的人而言，是应当按照共同犯罪处理的。因此，15周岁的乙与其父亲能够成立共同犯罪。另外，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。据此可知，甲、乙构成交通肇事罪的共同犯罪，但因乙没有达到刑事责任年龄，不承担刑事责任，而甲要为其行为承担刑事责任。

14.关于破坏社会主义市场经济秩序罪的认定，下列哪一选项是错误的？（）A.采用运输方式将大量假币运到国外的，应以走私假币罪定罪量刑 B.以暴力、胁迫手段强迫他人借贷，情节严重的，触犯强迫交易罪 C.未经批准，擅自发行、销售彩票的，应以非法经营罪定罪处罚

D.为项目筹集资金，向亲戚宣称有高息理财产品，以委托理财方式吸收10名亲戚300万元资金的，构成非法吸收公众存款罪 【答案】D 【考点】破坏社会主义市场经济秩序罪

【解析】选项A说法正确。根据《刑法》第一百五十一条的规定，走私伪造的货币的，成立走私假币罪。走私假币罪的客观表现为违反海关法律﹑法规，逃避海关监督管理，非法运输﹑携带﹑邮寄假币进出境的行为。行为人采用运输方式将大量假币运到国外，应当以走私假币罪定罪量刑。选项B说法正确。《最高人民检察院关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》规定，以暴力、胁迫手段强迫他人借贷，属于刑法第二百二十六条第二项规定的“强迫他人提供或者接受服务”，情节严重的，以强迫交易罪追究刑事责任；同时构成故意伤害罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。以非法占有为目的，以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物，符合刑法第二百六十三条或者第二百七十四条规定的，以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究刑事责任。

选项C说法正确。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。选项D说法错误。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。据此可知，向亲戚吸收资金的，因为对象是特定的，不认为是针对不特定公众，因此不构成非法吸收公众存款罪。

15.关于故意杀人罪、故意伤害罪的判断，下列哪一选项是正确的？（）

A.甲的父亲乙身患绝症，痛苦不堪。甲根据乙的请求，给乙注射过量镇定剂致乙死亡。乙的同意是真实的，对甲的行为不应以故意杀人罪论处

B.甲因口角，捅乙数刀，乙死亡。如甲不顾乙的死伤，则应按实际造成的死亡结果认定甲构成故意杀人罪，因为死亡与伤害结果都在甲的犯意之内

C.甲谎称乙的女儿丙需要移植肾脏，让乙捐肾给丙。乙同意，但甲将乙的肾脏摘出后移植给丁。因乙同意捐献肾脏，甲的行为不成立故意伤害罪

D.甲征得乙（17周岁）的同意，将乙的左肾摘出，移植给乙崇拜的歌星。乙的同意有效，甲的行为不成立故意伤害罪

【答案】B 【考点】故意杀人罪、故意伤害罪

【解析】选项A错误。被害人的承诺在符合一定条件时，可以排除损害被害人法益行为的违法性。经被害人承诺的行为符合下列条件时，才能排除犯罪的成立：（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限（生命和重大健康不可处分）；（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力；（3）承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不排除犯罪的成立；（4）必须存在现实的承诺；（5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效；（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。选项A中，乙对生命权的承诺是无效的，甲的行为仍然构成故意杀人罪。

选项B正确。故意伤害罪与故意杀人罪的区别，要看行为人主观上是否具有杀人故意。区别故意杀人与故意伤害的因素之一即为行为人适用何种之犯罪工具，该犯罪工具杀伤力如何。对于故意内容不很确定或者不顾被害人死亡的，应按实际造成的结果确定犯罪行为的性质。对于使用枪支、匕首等凶器行凶，打击他人致命部位，放任他人死亡并造成死亡结果的，通常可以认定为故意杀人罪。因此，如甲不顾乙的死伤，使用刀具行凶，可以认为死亡与伤害的结果都是在甲的犯意之内，甲成立故意杀人罪。选项C、D错误。《刑法》第二百三十四条之一第二款规定，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。据此可知，选项C中的甲欺骗乙捐献器官，构成故意伤害罪。选项D中的甲摘取未成年人的器官，也构成故意伤害罪。

16.甲男（15周岁）与乙女（16周岁）因缺钱，共同绑架富商之子丙，成功索得50万元赎金。甲担心丙将来可能认出他们，提议杀丙，乙同意。乙给甲一根绳子，甲用绳子勒死丙。关于本案的分析，下列哪一选项是错误的？（）

A.甲、乙均触犯故意杀人罪，因而对故意杀人罪成立共同犯罪

B.甲、乙均触犯故意杀人罪，对甲以故意杀人罪论处，但对乙应以绑架罪论处

C.丙系死于甲之手，乙未杀害丙，故对乙虽以绑架罪定罪，但对乙不能适用”杀害被绑架人”的规定

D.对甲以故意杀人罪论处，对乙以绑架罪论处，与二人成立故意杀人罪的共同犯罪并不矛盾 【答案】C 【考点】绑架罪、故意杀人罪、共同犯罪

【解析】选项A说法正确。甲担心丙将来可能认出他们，提议杀丙，乙同意。乙给甲一根绳子，甲用绳子勒死丙。甲实施了故意杀人的实行行为，乙实施了故意杀人的帮助行为，二人既有共同杀人的故意，也实施了共同杀人的行为，因而成立故意杀人罪的共同犯罪。选项C说法错误。乙虽然没有实施故意杀人罪的实行行为，但提供了帮助，并且有共同杀人的故意，因而与甲构成故意杀人罪的共同犯罪，对乙应当适用“杀害被绑架人”的规定。选项B、D说法正确。《刑法》第十七条第二款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。在本案中，甲乙共谋绑架并杀害被害人，二人在故意杀人罪的范围内成立共犯。但甲只对其故意杀人的行为负刑事责任，对绑架不负刑事责任，因此只成立故意杀人罪；对乙则以绑架罪论处，按照“绑架并杀害被绑架人”的规定处罚，二者并不矛盾。

17.公司保安甲在休假期内，以”第二天晚上要去医院看望病人”为由，欺骗保安乙，成功和乙换岗。当晚，甲将其看管的公司仓库内价值5万元的财物运走变卖。甲的行为构成下列

哪一犯罪？（）A.盗窃罪 B.诈骗罪 C.职务侵占罪 D.侵占罪 【答案】C 【考点】职务侵占罪 【解析】《刑法》第二百七十一条第一款规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。职务侵占罪的客观方面表现为行为人必须将单位财务非法占位己有。这种行为除了将基于职务管理的单位财务非法占为己有的侵占外，还包括利用职务之便的窃取、骗取等行为。据此可知，公司保安甲利用自己看管仓库的职务便利，将价值5万元的财物运走变卖，构成职务侵占罪。

18.乙（16周岁）进城打工，用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。乙忘带身份证，借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提供给用人单位后，请甲保管银行卡。数月后，甲持该卡到银行柜台办理密码挂失，取出1万余元现金，拒不退还。甲的行为构成下列哪一犯罪？（）A.信用卡诈骗罪 B.诈骗罪

C.盗窃罪（间接正犯）D.侵占罪 【答案】D 【考点】侵占罪

【解析】选项A错误。根据《刑法》第一百九十六条规定，信用卡诈骗罪的行为方式包括：

（一）使用伪造的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。本题中，甲使用的是以本人的名义开设的信用卡，不属冒用他人信用卡，也不属以另外三种方式使用信用卡的情况。因此，不构成信用卡诈骗罪。

选项B错误。成立诈骗罪，要求行为人以非法占有为目的实施欺诈行为，使对方产生或继续维持错误认识，并基于该错误认识而处分了财产，从而行为人取得了财物、被害人遭受财产损失。本题中，是乙主动将信用卡交给甲保管的，对于乙来讲，甲不存在欺诈。另外，该信用卡是以甲的名义开设的，银行柜台向甲交付钱款的行为完全符合相关业务规则，也不存在受骗的因素。因此，甲不构成诈骗罪。

选项C错误。窃取，是指行为人违反被害人的意志，通过平和方式将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。本题中，该银行卡一直由甲保管，并未侵害乙的占有，不构成盗窃罪。选项D正确。《刑法》第二百七十条第一款规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。本题中，乙将信用卡交给甲保管后，信用卡以及信用卡中的财产都在甲的保管之下，甲将信用卡中的钱财据为己有，完全符合侵占罪的构成要件。因此，甲的行为构成侵占罪。

19.乙购物后，将购物小票随手扔在超市门口。甲捡到小票，立即拦住乙说：”你怎么把我购买的东西拿走？”乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，两人发生争执。适逢交警丙路过，乙请

丙判断是非，丙让乙将商品还给甲，有口难辩的乙只好照办。关于本案的分析（不考虑数额），下列哪一选项是错误的？（）

A.如认为交警丙没有处分权限，则甲的行为不成立诈骗罪 B.如认为盗窃必须表现为秘密窃取，则甲的行为不成立盗窃罪

C.如认为抢夺必须表现为乘人不备公然夺取，则甲的行为不成立抢夺罪

D.甲虽未实施恐吓行为，但如乙心生恐惧而交出商品的，甲的行为构成敲诈勒索罪 【答案】D 【考点】诈骗罪、盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪

【解析】选项A说法正确。本题中，陷入认识错误并据此处分财产的并非被害人乙，而是第三人交警丙。也就是说财产处分人与被害人不是同一人，该情形被称为三角诈骗。本题中，甲通过欺骗交警丙取得乙的财产，如果认为交警丙对乙的财产有处分权，那么甲成立三角诈骗，构成诈骗罪；反之，如果认为交警丙对乙的财产没有处分权，那么甲就不成立三角诈骗，不构成诈骗罪。

选项B说法正确。秘密窃取，即以被害人不明知的情况下平和地侵夺被害人的财产权，在本案中，被害人乙明知自己的财产权受到侵害，甲并非以秘密窃取的方式夺取财产，因此不构成盗窃罪。

选项C说法正确。抢夺罪，是指以非法占有为目的，乘人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为。本题中，甲的行为明显不是“乘人不备，公开夺取”，因此不构成抢夺罪。选项D说法错误。敲诈勒索的行为结构为：行为人对他人实行威胁，造成对方产生恐惧心理，并基于此恐惧心理处分财产，使行为人或者第三人取得财产，被害人遭受损失。且威胁是以恶性相通告迫使被害人处分财产。本题中，甲并未实施恐吓行为，即使被害人是因为恐惧而交付财产，也不能认为构成敲诈勒索罪。

20.首要分子甲通过手机指令所有参与者”和对方打斗时，下手重一点”。在聚众斗殴过程中，被害人被谁的行为重伤致死这一关键事实已无法查明。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？（）

A.对甲应以故意杀人罪定罪量刑

B.甲是教唆犯，未参与打斗，应认定为从犯 C.所有在现场斗殴者都构成故意杀人罪

D.对积极参加者按故意杀人罪定罪，对其他参加者按聚众斗殴罪定罪 【答案】A 【考点】聚众斗殴罪 【解析】选项A正确。《刑法》第二百九十二条第二款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。本题中，首要分子甲指令所有参与者和对方打斗时“下手重一点”，这里的“下手重一点”，应认为包括对被害人重伤、死亡后果所持的是直接故意心态或间接故意心态。因此，甲对被害人被重伤致死的后果应当承担刑事责任，即甲构成故意杀人罪。

选项B错误。本题中，甲是教唆犯，虽其没有实际参与打斗，但其在共同犯罪中起了主要作用。因此，对甲应认定为主犯，而非从犯。

选项C、D错误。按照共同犯罪的法理，在聚众斗殴过程中，如果只是一个或一部分人实施了严重暴力行为，导致被害人重伤、死亡的，那么只有实施该严重暴力的人转化为故意伤害罪或故意杀人罪，其他的人仍然定聚众斗殴罪。就本题而言，由于被害人被谁的行为重伤致死这一关键事实已无法查明，因而就实际参与打斗的人而言，无论认定谁构成故意杀人罪，都有可能被冤枉，按照疑罪从无的精神，只能认定所有参与打斗的人，对被害人的死亡都不

承担刑事责任。

21.交警甲和无业人员乙勾结，让乙告知超载司机“只交罚款一半的钱，即可优先通行”；司机交钱后，乙将交钱司机的车号报给甲，由在高速路口执勤的甲放行。二人利用此法共得32万元，乙留下10万元，余款归甲。关于本案的分析，下列哪一选项是错误的？（）A.甲、乙构成受贿罪共犯 B.甲、乙构成贪污罪共犯 C.甲、乙构成滥用职权罪共犯 D.乙的受贿数额是32万元 【答案】B 【考点】受贿罪、贪污罪、滥用职权罪 【解析】选项A说法正确。《刑法》第三百八十五条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。本题中，交警甲利用其职务上的便利，指使乙非法向超载司机索取钱财，成立受贿罪。另外，不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯罪时，成立共同犯罪。因此，乙与甲成立受贿罪的共犯。选项B说法错误。《刑法》第三百八十二条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。贪污罪客观方面之一要求必须非法占有公共财物，而本题中交警甲和无业人员乙对超载司机收获的“罚款”此时尚未成为公共财物，属于司机的贿赂款项，因此不构成贪污罪。选项C说法正确。《刑法》第三百九十七条第一款规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。本题中，甲滥用其放行车辆的权力，与无业人员乙共谋让提前给其缴纳半数罚款的超载车辆通行，致使国家损失64万元，并威胁到高速公路上的行车安全，构成滥用职权罪的共犯。

选项D说法正确。按照“部分行为，全部责任”原则，在共同受贿犯罪中，应按照共同犯罪涉及的总金额来认定犯罪金额。因此，甲、乙的受贿罪金额均为32万元。

22.社会主义法治公平正义的实现，应当高度重视程序的约束作用，避免法治活动的任意性和随意化。据此，下列哪一说法是正确的？（）

A.程序公正是实体公正的保障，只要程序公正就能实现实体公正 B.刑事程序的公开与透明有助于发挥程序的约束作用

C.为实现程序的约束作用，违反法定程序收集的证据均应予以排除

D.对复杂程度不同的案件进行程序上的繁简分流会限制程序的约束作用 【答案】B 【考点】实体公正与程序公正

【解析】选项A错误。程序公正是实体公正的保障，但程序公正并非实体公正的充分条件，实体公正的实现还有赖于其他方面要素的进步与提高。

选项B正确。刑事程序的公开与透明，是程序公正的体现，使得刑事程序能够得到充分和完善的监督，使刑事诉讼程序依法进行，有助于发挥程序的约束作用，从而保障案件的公正处理。

选项C错误。违反法定程序收集的证据将会损害程序公正，但是在刑事诉讼中，程序公正与实体公正具有同样重要的地位，对于某些虽然违反法定程序收集得到的证据，若其违法性能够得以纠正，则也应当认可其证据效力，确保不因机械地强调程序公正而损害实体公正。因

此，违反法定程序收集的证据并非一律排除。非法言词证据只要其非法性经依法确认即应一律排除，不但不能作为定案的依据，也不能作为批准逮捕和提起公诉的根据。对于非法取得的物证、书证等实物证据，只有在可能影响公正审判且无法补正或作出合理解释的情况下才予以排除。

选项D错误。对复杂程度不同的案件进行程序上的繁简分流，正好有利于发挥程序的约束作用，对于案情简单的案件规定较为简易的程序，使得充分的时间、精力、人力、财力得以应付情况较为复杂的案件，使得刑事诉讼程序有轻有重，使司法资源得到最大化的利用，充分发挥程序的约束作用。

23.社会主义法治要通过法治的一系列原则加以体现。具有法定情形不予追究刑事责任是《刑事诉讼法》确立的一项基本原则，下列哪一案件的处理体现了这一原则？（）A.甲涉嫌盗窃，立案后发现涉案金额400余元，公安机关决定撤销案件

B.乙涉嫌抢夺，检察院审查起诉后认为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，决定不起诉 C.丙涉嫌诈骗，法院审理后认为其主观上不具有非法占有他人财物的目的，作出无罪判决 D.丁涉嫌抢劫，检察院审查起诉后认为证据不足，决定不起诉 【答案】A 【考点】具有法定情形不予追究刑事责任原则 【解析】《刑事诉讼法》第十五条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

（二）犯罪已过追诉时效期限的；

（三）经特赦令免除刑罚的；

（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

选项A正确。涉案金额未达到刑法要求的起刑点，不构成犯罪，属于法定不起诉的情形。选项B错误。在审查起诉环节，检察机认为情节“显著轻微”，危害不大，根据刑法不认为是犯罪的，应当作出法定不起诉的处理；而如果检察机关认为犯罪情节“轻微”，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出酌定不起诉的处理。要注意二者在适用条件上的区别。

选项C错误。作出无罪判决是通过开庭审理案件所作出的裁判，不属于《刑事诉讼法》第十五条规定的六种不追究刑事责任的情形。

选项D错误。检察院作出的存疑不起诉（证据不足的不起诉），是指在现阶段搜集到的证据不足以支持检察院对丁提起公诉，不是不对其追究刑事责任，在日后搜集到足以证明其有罪的证据仍可以提起公诉，不属于《刑事诉讼法》第十五条规定的六种不追究刑事责任的情形。

24.关于刑事诉讼构造，下列哪一选项是正确的？（）A.刑事诉讼价值观决定了刑事诉讼构造

B.混合式诉讼构造是当事人主义吸收职权主义的因素形成的 C.职权主义诉讼构造适用于实体真实的诉讼目的 D.当事人主义诉讼构造与控制犯罪是矛盾的 【答案】C 【考点】刑事诉讼构造

【解析】选项A错误。刑事诉讼构造集中体现为控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及其相互间的法律关系。立法者总是基于实现一定刑事诉讼目的的需要，设计适合于该目 的实现的诉讼构造；刑事诉讼目的的提出与实现，也必须以刑事诉讼构造本身所具有的功能为前提。选项A应表述为刑事诉讼目的决定了刑事诉讼构造。选项B错误。“二战”后，日本在职权主义背景下大量吸收当事人主义因素，从而形成了以当事人主义为主，以职权主义为补充的混合式诉讼构造。

选项C正确。当事人主义诉讼将开始和推动诉讼的主动权委于当事人，控诉、辩护双方当事人在诉讼中居于主导地位，适用于程序上保障人权的诉讼目的；而职权主义诉讼将诉讼的主动权委于国家专门机关，适用于实体真实的诉讼目的。

选项D错误。当事人主义诉讼构造与控制犯罪并非是完全矛盾的，只是单纯采取当事人主义的诉讼构造会抑制控制犯罪功能的发挥因而存在弊端。

25.关于被害人在刑事诉讼中的权利，下列哪一选项是正确的？（）A.自公诉案件立案之日起有权委托诉讼代理人

B.对因作证而支出的交通、住宿、就餐等费用，有权获得补助

C.对法院作出的强制医疗决定不服的，可向作出决定的法院申请复议一次 D.对检察院作出的附条件不起诉决定不服的，可向上一级检察院申诉 【答案】D 【考点】被害人在刑事诉讼中的权利 【解析】选项A错误。《刑事诉讼法》第四十四条第一款规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。据此可知，应为自“审查起诉之日”起有权委托诉讼代理人。

选项B错误。《刑事诉讼法》第六十三第一款规定，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。据此可知，获得补助是证人的权利。选项C错误。《刑事诉讼法》第二百八十七条第二款规定，被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。《刑诉解释》第五百三十六条规定，被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以自收到决定书之日起五日内向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行强制医疗的决定。选项D正确。《刑事诉讼法》第二百七十一条第二款规定，对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第一百七十五条、第一百七十六条的规定。该法第一百七十六条规定，对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。

26.钱某涉嫌纵火罪被提起公诉，在法庭审理过程中被诊断患严重疾病，法院判处其有期徒刑8年，同时决定予以监外执行。下列哪一选项是错误的？（）A.决定监外执行时应当将暂予监外执行决定抄送检察院 B.钱某监外执行期间，应当对其实行社区矫正

C.如钱某拒不报告行踪、脱离监管，应当予以收监

D.如法院作出收监决定，钱某不服，可向上一级法院申请复议 【答案】D 【考点】暂予监外执行的适用 【解析】选项A说法正确。《刑事诉讼法》第二百五十六条规定，决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关，决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。

选项B说法正确。《刑事诉讼法》第二百五十八条规定，对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。

选项C说法正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百三十三条第一款第（二）项的规定，暂予监外执行的罪犯未经批准离开所居住的市、县，经警告拒不改正，或者拒不报告行踪，脱离监管的，原作出暂予监外执行决定的人民法院，应当在收到执行机关的收监执行建议书后十五日内，作出收监执行的决定。选项D说法错误。《刑事诉讼法》及其司法解释对作出收监决定后，被执行人不服的所能采取的救济方式未作出规定。

27.关于证据的关联性，下列哪一选项是正确的？（）A.关联性仅指证据事实与案件事实之间具有因果关系 B.具有关联性的证据即具有可采性

C.证据与待证事实的关联度决定证据证明力的大小 D.类似行为一般具有关联性 【答案】C 【考点】证据的关联性

【解析】选项A错误，选项C正确。关联性也称为相关性，是指证据必须与案件事实有客观联系，对证明刑事案件事实具有某种实际意义；反之，与本案无关的事实或材料，都不能成为刑事证据。（1）关联性是证据的一种客观属性，不是办案人员的主观想象或者强加的联系，而是根源于证据事实同案件事实之间的客观联系。（2）证据与案件事实相关联的形式是多种多样，十分复杂的。其中最常见的是因果联系，即证据事实是犯罪的原因或结果的事实；其次是与犯罪相关的空间、时间、条件、方法、手段的事实。它们或者反映犯罪的动机，或者反映犯罪的手段，或者反映犯罪过程和实施犯罪的环境、条件，或者反映犯罪后果，还有反映犯罪事实不存在或犯罪并非犯罪嫌疑人、被告人所为等。（3）证据的关联性是证据证明力的原因。所谓证明力，是指证据所具有的对案件事实的证明作用，也就是证据对证明案件事实的价值。证据对案件事实有无证明力以及证明力的大小，取决于证据本身与案件事实有无联系以及联系的紧密、强弱程度。一般来说，如果证据与案件事实之间的联系紧密，则该证据的证明力较强，在诉讼中所起的作用也较大。选项A“仅指”表述绝对。选项B错误。证据是否具有可采性，仅仅具备关联性是不够的，还需要具备合法性和客观性。选项D错误。类似行为是否具有关联性应当先判断该行为与待证事实之间是否具有联系。英美证据法一般认为，被告人在其他场合的某一行为与他在当前场合的类似行为通常没有关联性。【提示】关联性是指，有这个证据比没有这个证据更加能够说明某个待证事项的存在或者不存在。

28.下列哪一选项所列举的证据属于补强证据？（）A.证明讯问过程合法的同步录像材料

B.证明获取被告人口供过程合法，经侦查人员签名并加盖公章的书面说明材料

C.根据被告人供述提取到的隐蔽性极强、并能与被告人供述和其他证据相印证的物证 D.对与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言的真实性进行佐证的书证 【答案】D 【考点】补强证据规则

【解析】补强证据，指用以增强另一证据证明力的证据。一开始收集到的对证实案件有重要意义的证据，称为“主证据。”而用以印证该证据真实性的其他证据，就称之为“补强证据。”补强证据必须满足以下条件：（1）补强证据必须具有证据能力；（2）补强证据本身必须具有担保补强对象真实的能力；（3）补强证据必须具有独立的来源，补强证据与补强对象之间不能重叠。

选项A错误。同步录像是讯问过程的影像记载，和讯问过程属于同一来源，无法担保补强对象的真实性。

选项B错误。侦查人员出具的说明材料不属于《刑事诉讼法》规定的八种法定证据之列，故不具有证据能力。

选项C错误。该项表述中所获取的证据源自于被告人的供述，并不存在独立的来源。

选项D正确。该书证的目的是为了增强与被害人有利害冲突的证人所做的不利于被告人的证言的真实性，其具有独立的来源，是法定证据种类中的一种，具有证据能力。

29.关于鉴定人与鉴定意见，下列哪一选项是正确的？（）

A.经法院通知，鉴定人无正当理由拒不出庭的，可由院长签发强制令强制其出庭 B.鉴定人有正当理由无法出庭的，法院可中止审理，另行聘请鉴定人重新鉴定 C.经辩护人申请而出庭的具有专门知识的人，可向鉴定人发问 D.对鉴定意见的审查和认定，受到意见证据规则的规制 【答案】C 【考点】鉴定人出庭作证制度、鉴定意见、意见证据规则 【解析】选项A、B错误。《刑诉解释》第八十六条规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人，人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。选项C正确。《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。向鉴定人发问是有专门知识的人就鉴定意见提出意见的重要方式，所以具有专门知识的人可以向鉴定人发问。

选项D错误。意见证据规则，是指证人作证只能陈述自己体验的过去的事实，而不能将自己的判断意见和推测作为证言的内容。我国将证人和鉴定人予以区分，鉴定意见是一种独立的证据种类，作为某一方面专家的鉴定人的意见可以作为诉讼中的证据。所以鉴定意见作为一种独立的证据类型，因其具有的特殊性，在审查和认定时，不受意见证据规则的规制。

30.未成年人郭某涉嫌犯罪被检察院批准逮捕。在审查起诉中，经羁押必要性审查，拟变更为取保候审并适用保证人保证。关于保证人，下列哪一选项是正确的？（）A.可由郭某的父亲担任保证人，并由其交纳1000元保证金 B.可要求郭某的父亲和母亲同时担任保证人

C.如果保证人协助郭某逃匿，应当依法追究保证人的刑事责任，并要求其承担相应的民事连带赔偿责任

D.保证人未履行保证义务应处罚款的，由检察院决定 【答案】B 【考点】被取保候审人违反义务的处理——保证 【解析】选项A错误。《刑诉解释》第一百一十六条第二款规定，对被告人决定取保候审的，应当责令其提出保证人或者交纳保证金，不得同时使用保证人保证与保证金保证。选项B正确。《刑诉解释》第一百一十七条规定，对下列被告人决定取保候审的，可以责令其提出一至二名保证人：

（一）无力交纳保证金的；

（二）未成年或者已满七十五周岁的；

（三）不宜收取保证金的其他被告人。选项C错误。《刑诉解释》第一百二十二条规定，根据案件事实和法律规定，认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果系保证人协助被告人逃匿，或者保证人明知被告人藏匿地点但拒绝向司法机关提供，对保证人应当依法追究刑事责任。选项D错误。《关于取保候审若干问题的规定》第六条规定，取保候审保证金由县级以上执行机关统一收取和管理。没收保证金的决定、退还保证金的决定、对保证人的罚款决定等，应当由县级以上执行机关作出。

31.关于犯罪嫌疑人的审前羁押，下列哪一选项是错误的？（）A.基于强制措施适用的必要性原则，应当尽量减少审前羁押

B.审前羁押是临时性的状态，可根据案件进展和犯罪嫌疑人的个人情况予以变更 C.经羁押必要性审查认为不需要继续羁押的，检察院应及时释放或变更为其他非羁押强制措施

D.案件不能在法定办案期限内办结的，应当解除羁押 【答案】C 【考点】羁押必要性审查、羁押的变更、撤销或解除

【解析】选项A说法正确。适用强制措施应当遵循必要性原则和相当性原则。必要性原则是指只有在为保证刑事诉讼的顺利进行而有必要时方能采取，若无必要，不得随意适用强制措施。故基于强制措施适用的必要性原则，应当尽量减少审前羁押。

选项B说法正确，选项C说法错误。强制措施是预防性措施，而不是惩罚性措施，即适用强制措施的目的是保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，进行毁灭、伪造证据，继续犯罪等妨害刑事诉讼的行为。《刑事诉讼法》第九十三条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。据此可知，检察院只有建议权，无权直接释放或变更。选项D说法正确。《刑事诉讼法》第九十六条规定，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。

32.韩某和苏某共同殴打他人，致被害人李某死亡、吴某轻伤，韩某还抢走吴某的手机。后韩某被抓获，苏某在逃。关于本案的附带民事诉讼，下列哪一选项是正确的？（）A.李某的父母和祖父母都有权提起附带民事诉讼 B.韩某和苏某应一并列为附带民事诉讼的被告人 C.吴某可通过附带民事诉讼要求韩某赔偿手机

D.吴某在侦查阶段与韩某就民事赔偿达成调解协议并全部履行后又提起附带民事诉讼，法院不予受理 【答案】D 【考点】附带民事诉讼 【解析】选项A错误。《刑诉解释》第一百三十八条第一款规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。根据《刑事诉讼法》第一百零六条的规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。据此可知，其祖父母不属于近亲属范围，不可以作为原告。选项B错误。《刑诉解释》第一百四十六条规定，共同犯罪案件，同案犯在逃的，不应列为附带民事诉讼被告人。逃跑的同案犯到案后，被害人或者其法定代理人、近亲属可以对其提起附带民事诉讼，但已经从其他共同犯罪人处获得足额赔偿的除外。选项C错误。《刑诉解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。据此可知，对手机应当依法予以追缴或者责令退赔，不可以就手机提起附带民事诉讼。选项D正确。《刑诉解释》第一百四十八条规定，侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。

33.关于期间的计算，下列哪一选项是正确的？（）

A.重新计算期限包括公检法的办案期限和当事人行使诉讼权利的期限两种情况 B.上诉状或其他法律文书在期满前已交邮的不算过期，已交邮是指在期间届满前将上诉状或其他法律文书递交邮局或投入邮筒内 C.法定期间不包括路途上的时间，比如有关诉讼文书材料在公检法之间传递的时间应当从法定期间内扣除

D.犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，在羁押场所以外对患有严重疾病的犯罪嫌疑人、被告人进行医治的时间，应当从法定羁押期间内扣除 【答案】C 【考点】期间的重新计算、特殊情形下期间的计算

【解析】选项A错误。重新计算期限，是指由于发生了法定的情况，原来已进行的期间归于无效，而从新发生情况之时起计算期间。仅适用于公检法的办案期限，不适用于当事人行使诉讼权利的期限的情形。

选项B错误。上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的，不算过期。上诉状或其他文件是否在法定期限内交邮以当地邮局所盖邮戳为准，并非“递交邮局或投入邮筒内”的时间。选项C正确。根据《刑事诉讼法》第一百零三条第三款的规定，法定期间不包括路途上的时间。有关诉讼文书材料在公安司法机关之间传递过程中的时间，也应当在法定期间内予以扣

除。

选项D错误。该项表述的期间若从法定羁押期间内予以扣除，则犯罪嫌疑人、被告人在之后量刑时折抵刑罚的期限便会减少，相比于暂予监外执行的保外就医期间计入服刑期限的规定，对犯罪嫌疑人、被告人明显不公。

34.关于勘验、检查，下列哪一选项是正确的？（）

A.为保证侦查活动的规范性与合法性，只有侦查人员可进行勘验、检查 B.侦查人员进行勘验、检查，必须持有侦查机关的证明文件 C.检查妇女的身体，应当由女工作人员或者女医师进行

D.勘验、检查应当有见证人在场，勘验、检查笔录上没有见证人签名的，不得作为定案的根据

【答案】B 【考点】勘验、检查 【解析】选项A错误。《刑事诉讼法》第一百二十六条规定，侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。选项B正确。《刑事诉讼法》第一百二十八条规定，侦查人员执行勘验、检查，必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件。对于检察院自侦案件，检察院是侦查机关，对于公安机关侦查的案件，公安机关是侦查机关。选项C错误。《刑事诉讼法》第一百三十条规定，为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。注意这里是医师而非女医师。选项D错误。《刑事诉讼法》第一百三十一条规定，勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。《刑诉解释》第八十九条规定，勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据。

35.检察院对孙某敲诈勒索案审查起诉后认为，作为此案关键证据的孙某口供系刑讯所获，依法应予排除。在排除该口供后，其他证据显然不足以支持起诉，因而作出不起诉决定。关于该案处理，下列哪一选项是错误的？（）A.检察院的不起诉属于存疑不起诉

B.检察院未经退回补充侦查即作出不起诉决定违反《刑事诉讼法》的规定 C.检察院排除刑讯获得的口供，体现了法律监督机关的属性

D.检察院不起诉后，又发现新的证据，符合起诉条件时，可提起公诉 【答案】B 【考点】审查起诉的内容、不起诉决定

【解析】根据《刑事诉讼法》的规定，不起诉分为法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉和附条件不起诉四类。

（1）法定不起诉，又称绝对不起诉。《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款规定，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。（2）酌定不起诉，又称相对不起诉。《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定，对于犯罪

情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。（3）存疑不起诉，又称证据不足的不起诉。《刑事诉讼法》第一百七十一条第四款规定，对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。

（4）附条件不起诉。根据《刑事诉讼法》第二百七十一条第一款的规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。选项A说法正确。“在排除该口供后，其他证据显然不足以支持起诉”，此时，嫌疑人是否构成犯罪是存在疑问的，因此是存疑不起诉。选项B说法错误。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十七条规定，人民检察院经审查发现存在刑事诉讼法第五十四条规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕，已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。

选项C说法正确。人民检察院审查起诉的过程，也是对侦查工作进行法律监督的过程。检察院排除刑讯获得的口供，体现了检察院作为法律监督机关对侦查机关侦查活动的监督。选项D说法正确。《检察院规则》第四百零五条规定，人民检察院根据刑事诉讼法第一百七十一条第四款规定决定不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。

36.刑事审判具有亲历性特征。下列哪一选项不符合亲历性要求？（）A.证人因路途遥远无法出庭，采用远程作证方式在庭审过程中作证

B.首次开庭并对出庭证人的证言质证后，某合议庭成员因病无法参与审理，由另一人民陪审员担任合议庭成员继续审理并作出判决

C.某案件独任审判员在公诉人和辩护人共同参与下对部分证据进行庭外调查核实

D.第二审法院对决定不开庭审理的案件，通过讯问被告人，听取被害人、辩护人和诉讼代理人的意见进行审理 【答案】B 【考点】刑事审判的亲历性特征

【解析】审判的亲历性，是指案件的裁判者必须自始至终参与审理，审查所有证据，对案件作出判决须以充分听取控辩双方的意见为前提。选项A符合亲历性要求。《刑诉解释》第二百零六条规定，证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：

（一）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；

（二）居所远离开庭地点且交通极为不便的；

（三）身处国外短期无法回国的；

（四）有其他客观原因，确实无法出庭的。具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。选项B不符合亲历性要求。刑事审判的亲历性特征体现的是集中审理原则。根据集中审理原则，在法庭审判中，法庭成员（包括法官和陪审员）必须始终在场参加审理。对于法庭成员因故不能继续参加审理的，应由始终在场的候补法官、候补陪审员替换之。如果没有足够的法官、陪审员可以替换，则应重新审判。若合议庭成员因病不能参加审理，应该由始终在场的候补陪审员参加审理，而不是由任意的陪审员继续审理。选项C符合亲历性要求。《刑事诉讼法》第一百九十一条第一款规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。《刑诉解释》第六十六条第一款规定，人民法院依照刑事诉讼法第一百九十一条的规定调查核实证据，必要时，可以通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人到场。上述人员未到场的，应当记录在案。选项D符合亲历性要求。《刑诉解释》第三百二十四条规定，第二审案件依法不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。合议庭全体成员应当阅卷，必要时应当提交书面阅卷意见。

37.关于自诉案件的程序，下列哪一选项是正确的？（）

A.不论被告人是否羁押，自诉案件与普通公诉案件的审理期限都相同 B.不论在第一审程序还是第二审程序中，在宣告判决前，当事人都可和解 C.不论当事人在第一审还是第二审审理中提出反诉的，法院都应当受理 D.在第二审程序中调解结案的，应当裁定撤销第一审裁判 【答案】B 【考点】自诉案件

【解析】选项A错误，选项B正确。《刑事诉讼法》第二百零六条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第二百零四条第三项规定的案件不适用调解。人民法院审理自诉案件的期限，被告人被羁押的，适用本法第二百零二条第一款、第二款的规定；未被羁押的，应当在受理后六个月以内宣判。选项A，人民法院审理自诉案件的期限，被告人羁押的，与普通公诉案件的审理期限相同；未被羁押的，应当在受理后六个月内宣判。选项B，不论是在一审还是在二审程序中，在判决宣告前，当事人都可以进行和解。选项C错误。《刑诉解释》第三百三十四条规定，第二审期间，自诉案件的当事人提出反诉的，应当告知其另行起诉。选项D错误。《刑诉解释》第三百三十三条规定，对第二审自诉案件，必要时可以调解，当事人也可以自行和解。调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自动撤销；当事人自行和解的，应当裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决、裁定。

38.甲乙丙三人共同实施故意杀人，一审法院判处甲死刑立即执行、乙无期徒刑、丙有期徒刑10年。丙以量刑过重为由上诉，甲和乙未上诉，检察院未抗诉。关于本案的第二审程序，下列哪一选项是正确的？（）A.可不开庭审理

B.认为没有必要的，甲可不再到庭

C.由于乙没有上诉，其不得另行委托辩护人为其辩护

D.审理后认为原判事实不清且对丙的量刑过轻，发回一审法院重审，一审法院重审后可加重丙的刑罚 【答案】B 【考点】共同犯罪案件第二审程序的审理 【解析】选项A错误。《刑诉解释》第三百一十七条第二款规定，被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。选项B正确。《刑诉解释》第三百二十三条第一款第（三）项规定，对同案审理案件中未上诉的被告人，未被申请出庭或者人民法院认为没有必要到庭的，可以不再传唤到庭。选项C错误。《刑诉解释》第三百一十六条第二款规定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。选项D错误。《刑诉解释》第三百二十七条规定，被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充

起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。

39.甲和乙共同实施拐卖妇女、儿童罪，均被判处死刑立即执行。最高法院复核后认为全案判决认定事实正确，甲系主犯应当判处死刑立即执行，但对乙可不立即执行。关于最高法院对此案的处理，下列哪一选项是正确的？（）A.将乙改判为死缓，并裁定核准甲死刑 B.对乙作出改判，并判决核准甲死刑

C.对全案裁定不予核准，撤销原判，发回重审 D.裁定核准甲死刑，撤销对乙的判决，发回重审 【答案】B 【考点】判处死刑立即执行案件复核后的处理 【解析】《刑诉解释》第三百五十二条规定，对有两名以上被告人被判处死刑的案件，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑判决、裁定事实不清、证据不足的，应当对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分被告人的死刑判决、裁定认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判，并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。据此可知，本案判决认定事实正确，甲应当判处死刑立即执行，但乙可不立即执行，最高院对乙可以改判，并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。

40.甲因邻里纠纷失手致乙死亡，甲被批准逮捕。案件起诉后，双方拟通过协商达成和解。对于此案的和解，下列哪一选项是正确的？（）A.由于甲在押，其近亲属可自行与被害方进行和解 B.由于乙已经死亡，可由其近亲属代为和解

C.甲的辩护人和乙近亲属的诉讼代理人可参与和解协商

D.由于甲在押，和解协议中约定的赔礼道歉可由其近亲属代为履行 【答案】C 【考点】当事人和解的公诉案件诉讼程序 【解析】刑事和解有着特定的适用条件。《刑事诉讼法》二百七十七条规定，下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：

（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；

（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。

《刑诉解释》第四百九十六条规定，对符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件，事实清楚、证据充分的，人民法院应当告知当事人可以自行和解；当事人提出申请的，人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。根据案件情况，人民法院可以邀请人民调解员、辩护人、诉讼代理人、当事人亲友等参与促成双方当事人和解。

《刑诉解释》第四百九十七条规定，符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件，被害人死亡的，其近亲属可以与被告人和解。近亲属有多人的，达成和解协议，应当经处于同一继承顺序的所有近亲属同意。被害人系无行为能力或者限制行为能力人的，其法定代理人、近亲属可以代为和解。

《刑诉解释》第四百九十八条规定，被告人的近亲属经被告人同意，可以代为和解。被告人系限制行为能力人的，其法定代理人可以代为和解。被告人的法定代理人、近亲属依照前两

款规定代为和解的，和解协议约定的赔礼道歉等事项，应当由被告人本人履行。

选项A错误。若被告人甲在押，其近亲属需经甲同意才可与被害方进行和解，而不能自行与被害方进行和解。

选项B错误。被害人乙已死亡，其近亲属是以自己名义参与和解，而不是代为和解。

选项C正确。甲的辩护人可参与和解协商。乙已死亡，其近亲属可以与被告人和解，则近亲属的诉讼代理人可以参与和解协商。

选项D错误。被告人的近亲属需要经被告人同意，才能代为和解，并且赔礼道歉等事项只能由被告人本人履行。

41.A市原副市长马某，涉嫌收受贿赂2000余万元。为保证公正审判，上级法院指令与本案无关的B市中级法院一审。B市中级法院受理此案后，马某突发心脏病不治身亡。关于此案处理，下列哪一选项是错误的？（）

A.应当由法院作出终止审理的裁定，再由检察院提出没收违法所得的申请 B.应当由B市中级法院的同一审判组织对是否没收违法所得继续进行审理 C.如裁定没收违法所得，而马某妻子不服的，可在5日内提出上诉 D.如裁定没收违法所得，而其他利害关系人不服的，有权上诉 【答案】B 【考点】犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序 【解析】选项A说法正确，选项B说法错误。《刑诉解释》第一百八十一条第一款第（六）项规定，人民法院对提起公诉的案件审查后，符合刑事诉讼法第十五条第二项至第六项规定情形的，应当裁定终止审理或者退回人民检察院。《刑诉解释》第五百二十条规定，在审理案件过程中，被告人死亡或者脱逃，符合刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。人民检察院向原受理案件的人民法院提出申请的，可以由同一审判组织依照本章规定的程序审理。据此可知，应首先由人民检察院提出没收违法所得的申请后，才可以由同一审判组织进行审理。选项C、D说法正确。《刑诉解释》第五百一十七条规定，对没收违法所得或者驳回申请的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以在五日内提出上诉、抗诉。

42.下列哪一选项不属于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序中的“违法所得及其他涉案财产”？（）

A.刘某恐怖活动犯罪案件中从其住处搜出的管制刀具 B.赵某贪污案赃款存入银行所得的利息

C.王某恐怖活动犯罪案件中制造爆炸装置使用的所在单位的仪器和设备 D.周某贿赂案受贿所得的古玩 【答案】C 【考点】犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序 【解析】《刑诉解释》第五百零九条规定，实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得及其他涉案财产”。

选项A正确。属于供犯罪所用的本人财物。

选项B正确。属于实施犯罪行为所取得的财物的孳息。

选项C错误。王某恐怖活动犯罪案件中制造爆炸装置使用的所在单位的仪器和设备，并非本人所有而是其所在单位所有，不是“违法所得及其他涉案财产。” 选项D正确。属于实施犯罪行为所取得的财物。

43.国家税务总局为国务院直属机构。就其设置及编制，下列哪一说法是正确的？（）A.设立由全国人大及其常委会最终决定 B.合并由国务院最终决定

C.编制的增加由国务院机构编制管理机关最终决定 D.依法履行国务院基本的行政管理职能 【答案】B 【考点】中央行政机关

【解析】选项A错误，选项B正确。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第八条规定，国务院直属机构、国务院办事机构和国务院组成部门管理的国家行政机构的设立、撤销或者合并由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。选项C错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十九条规定，国务院行政机构增加或者减少编制，由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。选项D错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条规定，国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。国务院办公厅协助国务院领导处理国务院日常工作。国务院组成部门依法分别履行国务院基本的行政管理职能。国务院组成部门包括各部、各委员会、中国人民银行和审计署。国务院直属机构主管国务院的某项专门业务，具有独立的行政管理职能。国务院办事机构协助国务院总理办理专门事项，不具有独立的行政管理职能。国务院组成部门管理的国家行政机构由国务院组成部门管理，主管特定业务，行使行政管理职能。国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。国务院议事协调机构议定的事项，经国务院同意，由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下，经国务院同意，国务院议事机构可以规定临时性的行政管理措施。据此可知，国务院直属机构具有独立的行政管理职能，并不履行基本的行政管理职能。

44.王某经过考试成为某县财政局新录用的公务员，但因试用期满不合格被取消录用。下列哪一说法是正确的？（）

A.对王某的试用期限，由某县财政局确定

B.对王某的取消录用，应当适用辞退公务员的规定

C.王某不服取消录用向法院提起行政诉讼的，法院应当不予受理 D.对王某的取消录用，在性质上属于对王某的不予录用 【答案】C 【考点】公务员的录用与取消录用 【解析】选项A错误。《公务员法》第三十二条规定，新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的，予以任职；不合格的，取消录用。据此可知，对王某的试用期法律规定为一年，而不能由某县财政局自主确定。选项B错误。《公务员法》第八十三条规定，公务员有下列情形之一的，予以辞退：

（一）在考核中，连续两年被确定为不称职的；

（二）不胜任现职工作，又不接受其他安排的；

（三）因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；

（四）不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；

（五）旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的。据此可知，对王某的取消录用，不属于辞退公务员的法定事由，不应当适用辞退公务员的规定。选项C正确。《新录用公务员试用期管理办法（试行）》第二十四条规定，新录用公务员对取消录用决定不服的，可以依照有关规定申请复核或者提出申诉。复核或者申诉期间不停止取消录用决定的执行。

选项D错误。取消录用是新录用以后，因试用期满不合格被取消录用。不同于不予录用。

45.某县公安局开展整治非法改装机动车的专项行动，向社会发布通知：禁止改装机动车，发现非法改装机动车的，除依法暂扣行驶证、驾驶证6个月外，机动车所有人须到指定场所学习交通法规5日并出具自行恢复原貌的书面保证，不自行恢复的予以强制恢复。某县公安局依此通知查处10辆机动车，要求其所有人到指定场所学习交通法规5日并出具自行恢复原貌的书面保证。下列哪一说法是正确的？（）A.通知为具体行政行为

B.要求10名机动车所有人学习交通法规5日的行为为行政指导 C.通知所指的暂扣行驶证、驾驶证6个月为行政处罚 D.通知所指的强制恢复为行政强制措施 【答案】C 【考点】行政强制、行政处罚

【解析】选项A错误。某县公安局发布的通知是针对社会不特定对象发布的，可反复适用的规定，因此是抽象行政行为。

选项B错误。行政指导行为是行政机关以倡导、示范、建议、咨询等方式，引导公民自愿配合而达到行政管理目的的行为，属于非权力行政方式。行政指导的最大特征之一是非强制性。要求10名机动车所有人学习交通法规5日的行为具有强制性，故非行政指导。选项C正确。《行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类：

（一）警告；

（二）罚款；

（三）没收违法所得、没收非法财物；

（四）责令停产停业；

（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。选项D错误。《行政强制法》第九条规定，行政强制措施的种类：

（一）限制公民人身自由；

（二）查封场所、设施或者财物；

（三）扣押财物；

（四）冻结存款、汇款；

（五）其他行政强制措施。第十二条规定，行政强制执行的方式：

（一）加处罚款或者滞纳金；

（二）划拨存款、汇款；

（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；

（四）排除妨碍、恢复原状；

（五）代履行；

（六）其他强制执行方式。据此可知，通知所指的强制恢复为行政强制执行的方式，而非行政强制措施。

46.《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》于1997年12月11日经国务院批准，由公安部于1997年12月30日以公安部部令发布。该办法属于哪一性质的规范？（）A.行政法规 B.国务院的决定 C.规章

D.一般规范性文件 【答案】A

【考点】行政法规

【解析】根据2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规；二是立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。题干中所涉及的《办法》是1997年经国务院批准，由公安部部令发布的，符合第二种情况，故属于行政法规。

47.某区公安分局以非经许可运输烟花爆竹为由，当场扣押孙某杂货店的烟花爆竹100件。关于此扣押，下列哪一说法是错误的？（）

A.执法人员应当在返回该分局后立即向该分局负责人报告并补办批准手续 B.扣押时应当制作现场笔录

C.扣押时应当制作并当场交付扣押决定书和清单

D.扣押应当由某区公安分局具备资格的行政执法人员实施 【答案】A 【考点】行政强制

【解析】选项A说法错误。《行政强制法》第十九条规定，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。选项A不属于“情况紧急，需要当场实施强制措施”的情形。选项B、D说法正确。《行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：

（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；

（二）由两名以上行政执法人员实施；

（三）出示执法身份证件；

（四）通知当事人到场；

（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；

（六）听取当事人的陈述和申辩；

（七）制作现场笔录（选项B）；

（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；

（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；

（十）法律、法规规定的其他程序。选项C说法正确。《行政强制法》第二十四条规定，行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。

48.某乡属企业多年未归还方某借给的资金，双方发生纠纷。方某得知乡政府曾发过5号文件和210号文件处分了该企业的资产，遂向乡政府递交申请，要求公开两份文件。乡政府不予公开，理由是5号文件涉及第三方，且已口头征询其意见，其答复是该文件涉及商业秘密，不同意公开，而210号文件不存在。方某向法院起诉。下列哪一说法是正确的？（）A.方某申请时应当出示有效身份证明或者证明文件 B.对所申请的政府信息，方某不具有申请人资格 C.乡政府不公开5号文件合法

D.方某能够提供210号文件由乡政府制作的相关线索的，可以申请法院调取证据 【答案】D 【考点】政府信息公开 【解析】选项A错误。《政府信息公开条例》第二十五条第一款规定，公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的，应

当出示有效身份证件或者证明文件。据此可知，方某所申请的信息不属于与自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息，不需要出示有效身份证明或者证明文件。选项B错误。《政府信息公开条例》第十三条规定，除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。据此可知，由于乡属企业多年未归还方某借给的资金，双方发生纠纷，方某有资格申请乡政府公开相关信息。选项C错误。《政府信息公开条例》第二十三条规定，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。据此可知，乡政府口头征询第三方的意见，不符合《政府信息公开条例》的规定，其不公开5号文件的行为违法。

选项D正确。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第五款规定，被告主张政府信息不存在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。

49.某区环保局因某新建水电站未报批环境影响评价文件，且已投入生产使用，给予其罚款10万元的处罚。水电站不服，申请复议，复议机关作出维持处罚的复议决定书。下列哪一说法是正确的？（）

A.复议机构应当为某区政府

B.如复议期间案件涉及法律适用问题，需要有权机关作出解释，行政复议终止 C.复议决定书一经送达，即发生法律效力

D.水电站对复议决定不服向法院起诉，应由复议机关所在地的法院管辖 【答案】C 【考点】行政复议机构、行政复议中止、复议决定书的生效、行政诉讼的管辖 【解析】选项A错误。《行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。行政复议机构是行政复议机关内部设立的专门负责办理行政复议案件的办事机构，即负责法制工作的机构。据此可知，复议机构应为区政府或市环保局中的法制机构。选项B错误。《行政复议法实施条例》第四十一条第一款第（六）项规定，案件涉及法律适用问题，需要有权机关作出解释或者确认的，影响行政复议案件审理的，行政复议中止。选项C正确。《行政复议法》第三十一条第三款规定，行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。选项D错误。《行政诉讼法》第十七条规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本题中，复议机关作出的是维持处罚的复议决定书，应该由作出原具体行政行为机关所在地的法院管辖。

50.甲市乙县法院强制执行生效民事判决时执行了案外人李某的财产且无法执行回转。李某向乙县法院申请国家赔偿，遭到拒绝后申请甲市中级法院赔偿委员会作出赔偿决定。赔偿委

员会适用质证程序审理。下列哪一说法是正确的？（）A.乙县法院申请不公开质证，赔偿委员会应当予以准许

B.李某对乙县法院主张的不利于自己的事实，既未表示承认也未否认的，即视为对该项事实的承认

C.赔偿委员会根据李某的申请调取的证据，作为李某提供的证据进行质证 D.赔偿委员会应当对质证活动进行全程同步录音录像 【答案】C 【考点】司法赔偿程序 【解析】选项A错误。《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第三条规定，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，质证应当公开进行。赔偿请求人或者赔偿义务机关申请不公开质证，对方同意的，赔偿委员会可以不公开质证。据此可知，乙县法院申请不公开质证，在征得李某的同意之后，赔偿委员会才可以不公开质证。选项B错误。《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第十九条第一款规定，赔偿请求人或者赔偿义务机关对对方主张的不利于自己的事实，在质证中明确表示承认的，对方无需举证；既未表示承认也未否认，经审判员询问并释明法律后果后，其仍不作明确表示的，视为对该项事实的承认。据此可知，李某对乙县法院主张的不利于自己的事实，既未表示承认也未否认的，不能直接视为对该项事实的承认。选项C正确。《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第十八条第一款规定，赔偿委员会根据赔偿请求人申请调取的证据，作为赔偿请求人提供的证据进行质证。

选项D错误。《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第二十三条第二款规定，具备条件的，赔偿委员会可以对质证活动进行全程同步录音录像。据此可知，赔偿委员会只有在具备条件时可以对质证活动进行全程同步录音录像，而不是应当录音录像。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

51.下列哪些选项不违反罪刑法定原则？（）

A.将明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形，认定为强奸“造成其他严重后果”

B.将卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，认定为侵犯著作权罪中的“发行”

C.将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪 D.《刑法》规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装部队印章罪。为弥补处罚漏洞，将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关”印章

【答案】ACD 【考点】罪刑法定原则

【解析】选项A不违反。先天性痴呆症的妇女缺乏正常的判断能力与控制能力，不能正常表达自己的意志。因此，行为人明知妇女是痴呆者（程度严重的），而非法与之发生性关系的，均应以强奸罪论处。而造成其怀孕的，则认定为“造成其他严重后果”的加重处罚情形。选项B违反。侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪是不同的，侵犯著作权罪中的“发行”主体必须是非法制作侵犯著作权的产品的人员，非法制作侵犯著作权的产品以外的人员销售侵犯著作权的产品，应当定销售侵权复制品罪。卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品，行为人并非制作侵权产品的人员，因而不构成侵犯著作权罪。

选项C不违反。以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。“以外的危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。在道路上醉酒驾驶机动车通常定危险驾驶罪，但由于危险驾驶罪只是一个抽象危险犯，因而必须是行为人醉酒驾驶机动车，对公共安全造成一定危险，但没有达到高度危险的情况下，才能定危险驾驶罪；反之，如果行为人重度醉酒驾驶机动车，并且在高速公路超速行驶，这种行为对公共安全造成了严重危险，危害程度达到了与放火、爆炸等犯罪行为相当的程度，应当定以危险方法危害公共安全罪。

选项D不违反。武装部队属于国家机关中的军事机关，因此，将“武装部队印章”认定为“国家机关印章”的，并未违反罪刑法定原则。

52.严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。观点：

①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提 ②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提

③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提 ④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提 结论：

a.甲成立正当防卫 b.甲不成立正当防卫

就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？（）A.观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应 B.观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应 C.观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应 D.观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应 【答案】ACD 【考点】正当防卫

【解析】按照观点①，正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提。本题中，不法侵害人乙虽然没有责任能力，但甲的行为完全符合正当防卫的成立要件，因而成立正当防卫。

按照观点②，正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提。本题中，侵害人乙是精神病人，不具有责任能力，因而不成立正当防卫。按照观点③，正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提。本题中，虽然甲认识到了乙没有责任能力，但完全符合正当防卫的成立要件，因而成立正当

防卫。

按照观点④，正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提。本题中，行为人甲明知侵害人乙没有责任能力，不符合正当防卫的成立要件，不成立正当防卫。根据上述分析可知，观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应。

53.甲为杀乙，对乙下毒。甲见乙中毒后极度痛苦，顿生怜意，开车带乙前往医院。但因车速过快，车右侧撞上电线杆，坐在副驾驶位的乙被撞死。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的？（）

A.如认为乙的死亡结果应归责于驾车行为，则甲的行为成立故意杀人中止 B.如认为乙的死亡结果应归责于投毒行为，则甲的行为成立故意杀人既遂

C.只要发生了构成要件的结果，无论如何都不可能成立中止犯，故甲不成立中止犯

D.只要行为人真挚地防止结果发生，即使未能防止犯罪结果发生的，也应认定为中止犯，故甲成立中止犯 【答案】AB 【考点】犯罪中止 【解析】《刑法》第二十四条第一款规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。据此可知，犯罪中止的时间在犯罪过程中，即在犯罪行为开始实施之后，犯罪呈现结局之前均可中止；中止要求具有自动性，要求行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生；中止要求具有客观的中止行为；中止要具有有效性，即必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果，否则就不成立犯罪中止。

选项A正确，选项C错误。中止行为应具有有效性，也就是要求危害结果不能发生。但若在中止行为进行过程中，出现介入因素，最终导致危害结果发生，这时要判断犯罪行为与危害结果有无因果关系，如果有因果关系，则构成犯罪既遂；如果没有因果关系，则构成犯罪中止或犯罪未遂；如果行为人的确采取了中止行为，则构成犯罪中止。因此，关于本题如果认为乙的死亡结果应归责于驾车行为，那么就意味着，乙的死亡与甲的投毒行为之间没有因果关系，由于甲采取了必要的手段阻止犯罪结果的发生，因而应认定甲的行为成立故意杀人中止。

选项B正确。本题中，如果乙的死亡结果归结于甲的投毒行为，那么作为既遂结果的标志已经出现，则甲的行为成立故意杀人罪的既遂。

选项D错误。犯罪中止的成立与否并不取决于行为人防止结果发生的态度真挚与否，而取决于犯罪行为与结果的发生是否有因果关系、介入因素对结果发生的作用大小。犯罪中止的成立要求没有发生作为既遂标志的犯罪结果，如果该介入因素切断了其施害行为而直接导致了被害人死亡的，则此时行为人成立犯罪中止。如果甲虽然非常真诚地希望不要发生危害结果并且实施了补救行为，但乙依然因为其先前的施害行为而死的话，则其依然构成故意杀人的既遂。

54.下列哪些选项中的甲属于犯罪未遂？（）

A.甲让行贿人乙以乙的名义办理银行卡，存入50万元，乙将银行卡及密码交给甲。甲用该卡时，忘记密码，不好意思再问乙。后乙得知甲被免职，将该卡挂失取回50万元

B.甲、乙共谋傍晚杀丙，甲向乙讲解了杀害丙的具体方法。傍晚乙如约到达现场，但甲却未去。乙按照甲的方法杀死丙

C.乙欲盗窃汽车，让甲将用于盗窃汽车的钥匙放在乙的信箱。甲同意，但错将钥匙放入丙的信箱，后乙用其他方法将车盗走

D.甲、乙共同杀害丙，以为丙已死，甲随即离开现场。一个小时后，乙在清理现场时发现丙

未死，持刀杀死丙 【答案】CD 【考点】犯罪未遂

【解析】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。选项A错误。国家工作人员收受他人的财物，成立受贿罪既遂。如果收到的物品毫无价值，则构成受贿罪未遂。选项A中，乙将银行卡及密码交给甲时，甲此时成立受贿罪既遂，之后“甲用该卡时，忘记密码，不好意思再问乙。后乙得知甲被免职，将该卡挂失取回50万元”不影响原先受贿罪的成立。

选项B错误。共同犯罪中，共犯人的犯罪形态保持一致，一人既遂，全体既遂。选项B中，甲、乙共谋杀人，即使甲未去犯罪现场，但因乙按照甲教授的方法杀丙既遂，则甲也对该既遂结果承担刑事责任。

选项C正确。帮助犯的既遂需满足两个条件：第一，帮助实行犯制造了既遂结果。第二，帮助行为与既遂结果的发生具有因果关系，即既遂结果的发生，离不开帮助犯的作用。选项C中，由于甲将钥匙放错了位置，乙用其他的方法将车盗走，也就是说甲的帮助行为与乙的既遂结果之间没有因果关系，因此甲构成帮助犯的未遂。

选项D正确。如何判断犯罪是处于暂时性停顿还是处于终局性停止，只有是终局性停止，才构成犯罪形态，判断标准为：一是看行为人主观犯意是否完全消除；二是看行为人客观犯罪行为是否彻底结束。选项D中，甲、乙共同杀害丙，以为丙已死，甲随即离开现场，此时甲的主观犯意已经消除，并且其犯罪行为已彻底结束，丙未死是由于甲意志以外的原因，成立犯罪未遂。

55.关于刑罚的具体运用，下列哪些选项是错误的？（）

A.甲1998年因间谍罪被判处有期徒刑4年。2010年，甲因参加恐怖组织罪被判处有期徒刑8年。甲构成累犯

B.乙因倒卖文物罪被判处有期徒刑1年，罚金5,000元；因假冒专利罪被判处有期徒刑2年，罚金5,000元。对乙数罪并罚，决定执行有期徒刑2年6个月，罚金1万元。此时，即使乙符合缓刑的其他条件，也不可对乙适用缓刑

C.丙因无钱在网吧玩游戏而抢劫，被判处有期徒刑1年缓刑1年，并处罚金2,000元，同时禁止丙在12个月内进入网吧。若在考验期限内，丙仍常进网吧，情节严重，则应对丙撤销缓刑

D.丁系特殊领域专家，因贪污罪被判处有期徒刑8年。丁遵守监规，接受教育改造，有悔改表现，无再犯危险。1年后，因国家科研需要，经最高法院核准，可假释丁 【答案】AB 【考点】累犯、缓刑、假释 【解析】选项A说法错误。《刑法》第六十六条规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。该规定是2011年《刑法修正案八》的新规定，在其出台之前，只有前后罪都属于危害国家安全犯罪时，才构成特殊累犯。《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案

（八）>时间效力问题的解释》第三条规定，被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。据此可知，甲不构成累犯。选项B说法错误。《刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七

十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。该法第七十四条规定，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。据此可知，乙被数罪并罚决定执行有期徒刑2年6个月，低于3年有期徒刑，并且题干中并未提示其属于累犯或犯罪集团的首要分子。因此，如果乙符合缓刑的条件，则可对其适用缓刑。选项C说法正确。《刑法》第七十七条第二款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。据此可知，丙违反禁止令的规定，常进入网吧，情节严重，应当撤销缓刑。选项D说法正确。《刑法》八十一条规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。按照相关司法解释，这里的“特殊情况”是指国家政治、国防、外交等方面的特殊需要。本案中，丁因贪污罪被判处有期徒刑8年，遵守监规，接受教育改造，有悔改表现，无再犯危险。1年后，即使其刑罚未执行原判刑期二分之一以上，但因国家科研需要，可以由最高法院核准假释，不受执行刑期的限制。

56.1999年11月，甲（17周岁）因邻里纠纷，将邻居杀害后逃往外地。2004年7月，甲诈骗他人5000元现金。2014年8月，甲因扒窃3000元现金，被公安机关抓获。在讯问阶段，甲主动供述了杀人、诈骗罪行。关于本案的分析，下列哪些选项是错误的？（）A.前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算，甲所犯三罪均在追诉期限内

B.对甲所犯的故意杀人罪、诈骗罪与盗窃罪应分别定罪量刑后，实行数罪并罚

C.甲如实供述了公安机关尚未掌握的罪行，成立自首，故对盗窃罪可从轻或者减轻处罚 D.甲审判时已满18周岁，虽可适用死刑，但鉴于其有自首表现，不应判处死刑 【答案】ABCD 【考点】追诉时效

【解析】选项A、B说法错误。《刑法》第八十九条规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。本题中，甲于2004年7月诈骗他人现金5,000元，应当适用的法定刑幅度为3年以下有期徒刑、拘役、管制，追诉期限为5年，到2014年8月时已过了追诉时效期限，因此，对甲的诈骗罪不应当再追究。选项C说法错误。《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。据此可知，甲被公安机关抓获后，如实供述了公安机关尚未掌握的其杀人、诈骗罪行，以自首论，可给予从宽处理。但对其犯的盗窃罪，甲不存在自首情节，不能按照自首从轻或者减轻处罚。选项D说法错误。《刑法》第四十九条规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。据此可知，未成年人不适用死刑是以犯罪的时间为准。本题中，甲实施故意杀人罪时不满18周岁，因而对其不能适用死刑。

57.关于危害公共安全罪的论述，下列哪些选项是正确的？（）

A.甲持有大量毒害性物质，乙持有大量放射性物质，甲用部分毒害性物质与乙交换了部分放射性物质。甲、乙的行为属于非法买卖危险物质

B.吸毒者甲用毒害性物质与贩毒者乙交换毒品。甲、乙的行为属于非法买卖危险物质，乙的行为另触犯贩卖毒品罪

C.依法配备公务用枪的甲，将枪赠与他人。甲的行为构成非法出借枪支罪 D.甲父去世前告诉甲”咱家院墙内埋着5支枪”，甲说”知道了”，但此后甲什么也没做。甲的行为构成非法持有枪支罪 【答案】ABCD 【考点】危害公共安全罪

【解析】选项A正确。对于非法买卖危险物质罪中的“买卖”，不仅包括获取金钱，也包括获取其他物质性利益。本题中，甲和乙相互交换危险物质，这一交换行为使甲、乙均获得了物质性利益，均构成非法买卖危险物质罪。选B正确。贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。在这里，出卖人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益。本题中，乙向甲提供毒品以换取毒害性物质，甲向乙提供毒害性物质以换取毒品。因此，甲、乙的行为属于非法买卖危险物质，构成非法买卖危险物质罪，另外因为乙具有贩卖毒品的故意与客观行为，所以乙又构成贩卖毒品罪，乙的此类情形构成想象竞合，择一重罪处罚。选项C正确。《刑法》第一百二十八条第二款规定，依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。据此可知，依法配备公务用枪的甲将枪支赠与给他人，可以将赠与枪支包容评价为出借枪支，因此甲成立非法出借枪支罪。选项D正确。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。据此可知，甲在其父告知其院墙内埋有枪支时具有上缴的义务但是其不作为，因不具备持有枪支的资格而非法持有5支枪，构成非法持有枪支罪。

58.关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些判决是正确的？（）

A.甲销售的假药无批准文号，但颇有疗效，销售金额达500万元，如按销售假药罪处理会导致处罚较轻，法院以销售伪劣产品罪定罪处罚

B.甲明知病死猪肉有害，仍将大量收购的病死猪肉，冒充合格猪肉在市场上销售。法院以销售有毒、有害食品罪定罪处罚

C.甲明知贮存的苹果上使用了禁用农药，仍将苹果批发给零售商。法院以销售有毒、有害食品罪定罪处罚

D.甲以为是劣药而销售，但实际上销售了假药，且对人体健康造成严重危害。法院以销售劣药罪定罪处罚 【答案】ACD 【考点】生产、销售伪劣商品罪 【解析】选项A正确。《刑法》第一百四十九条第二款规定，生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定处罚。选项A中，甲销售的假药颇有疗效，并未造成严重后果，认定为生产、销售假药罪的，是在有期徒刑3年以下进行定罪处罚；但其销售金额已达500万，按照销售、生产伪劣商品罪定罪的，则要判处有期徒刑15年以上。通过比较法定刑得知，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚重于以生产、销售假药罪。

选项B错误。生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪的客观方面表现为三种行为：一是在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；二是在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；三是明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售。概括起来说，行为人生产、销售了有毒、有害的非食品原料的食品。生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪是特殊法条与一般法条的关系，生产、销售不符合安全标准的食品罪是指生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。在生产、销售的食品中掺入非食品原料，未达到有毒、有害的程度，但该食品不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，应以本罪论。在本案中，甲明知病死猪肉有害，仍将大量收购的病死猪肉，冒充合格猪肉在市场上销售，并未有掺入有毒、有害物质而是该猪肉不符合食品安全标准，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪。选项C正确。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。选项C中，甲虽然没有亲自添加禁用的农药，而是明知贮存的苹果上使用了禁用农药，仍将苹果批发给零售商，对销售有毒、有害食品持放任态度，构成销售有毒、有害食品罪。

选项D正确。甲出于销售劣药的故意实际上销售了假药，属于抽象的事实认识错误，由于主观上没有销售假药的故意，因此不能认定为销售假药罪。按照主客观相一致原则，应认定为销售劣药罪。

59.甲为要回30万元赌债，将乙扣押，但2天后乙仍无还款意思。甲等5人将乙押到一处山崖上，对乙说：“3天内让你家人送钱来，如今天不答应，就摔死你。”乙勉强说只有能力还5万元。甲刚说完“一分都不能少”，乙便跳崖。众人慌忙下山找乙，发现乙已坠亡。关于甲的行为定性，下列哪些选项是错误的？（）A.属于绑架致使被绑架人死亡 B.属于抢劫致人死亡 C.属于不作为的故意杀人

D.成立非法拘禁，但不属于非法拘禁致人死亡 【答案】ABC 【考点】非法拘禁、绑架罪 【解析】《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。据此可知，甲的行为构成非法拘禁罪。另外，“乙跳崖”致乙死亡属于被害人自杀，通说认为被害人死亡若是其自杀造成的，与犯罪行为之间没有因果关系，因此甲不属非法拘禁致人死亡。

60.甲的下列哪些行为属于盗窃（不考虑数额）？（）

A.某大学的学生进食堂吃饭时习惯于用手机、钱包等物占座后，再去购买饭菜。甲将学生乙用于占座的钱包拿走

B.乙进入面馆，将手机放在大厅6号桌的空位上，表示占座，然后到靠近窗户的地方看看有没有更合适的座位。在7号桌吃面的甲将手机拿走

C.乙将手提箱忘在出租车的后备箱。后甲搭乘该出租车时，将自己的手提箱也放进后备箱，并在下车时将乙的手提箱一并拿走

D.乙全家外出打工，委托邻居甲照看房屋。有人来村里购树，甲将乙家山头上的树谎称为自家的树，卖给购树人，得款3万元 【答案】ABCD 【考点】盗窃罪

【解析】盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，从客观上说，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。首先，只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。其次，虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。最后，即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。

选项A正确。学生进食堂吃饭时用手机、钱包等物占座，虽然手机、钱包与物主存在一段距离，但存在可以推知由他人事实上支配之状态，仍认为在其占有下，因此甲将钱包拿走的，成立盗窃罪。

选项B正确。乙将手机放在面馆大厅餐桌的空位上占座，手机仍在乙实际控制范围内，仍认为在其占有下，甲将手机拿走的，成立盗窃罪。

选项C正确。乙将手提箱忘在出租车的后备箱，此时乙丧失对手提箱的占有，而改由司机占有。因此甲将手提箱拿走的，成立盗窃罪。

选项D正确。乙家外出打工，委托邻居甲照看房屋，而对于山头上的树，根据社会一般观念，可以推知乙在占有树，而不是甲在占有这些树，甲谎称这些树为自己所有而将其卖出的行为，成立盗窃罪。

61.甲的下列哪些行为成立帮助毁灭证据罪（不考虑情节）？（）

A.甲、乙共同盗窃了丙的财物。为防止公安人员提取指纹，甲在丙报案前擦掉了两人留在现场的指纹

B.甲、乙是好友。乙的重大贪污罪行被丙发现。甲是丙的上司，为防止丙作证，将丙派往境外工作

C.甲得知乙放火致人死亡后未清理现场痕迹，便劝说乙回到现场毁灭证据 D.甲经过犯罪嫌疑人乙的同意，毁灭了对乙有利的无罪证据 【答案】CD 【考点】帮助毁灭证据罪

【解析】帮助毁灭、伪造证据罪是指帮助诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。毁灭伪造自己是当事人的案件的证据的，不成立犯罪。有下列行为的均属于帮助毁灭、伪造证据：第一，行为人单独为当事人毁灭、伪造证据的；第二，行为人与当事人共同毁灭、伪造证据，在这种情况下，行为人与当事人并不成立共犯；第三，行为人为当事人毁灭、伪造证据提供各种便利条件，在这种情况下，行为人不是帮助犯，而是正犯；第四，行为人唆使当事人毁灭、伪造证据，在这种情况下，行为人并不是教唆犯，而是正犯。

选项A错误。帮助毁灭、伪造证据罪属事后帮助犯，犯罪主体必须是犯罪分子以外的人，甲、乙共同盗窃丙的财物，甲自己毁灭证据，不成立帮助毁灭证据罪。

选项B错误。帮助毁灭、伪造证据罪针对的对象必须是实物性证据，甲将丙派往境外工作，阻止公安司法机关收集丙提供的言词证据的，不符合帮助毁灭、伪造证据罪的对象要求，因而不构成帮助毁灭证据罪。

选项C正确。甲得知乙放火致人死亡后未清理现场痕迹，便劝说乙回到现场毁灭证据，甲实

施了教唆当事人实施毁灭证据的行为，乙作为放火案件的当事人，不成立帮助毁灭证据罪，但甲成立帮助毁灭证据罪的间接正犯。

选项D正确。在刑事诉讼中，即使经过当事人（犯罪嫌疑人、被告人）同意，帮助其毁灭无罪证据，由于妨害了刑事司法客观公正性，构成帮助毁灭证据罪。因此，甲经过犯罪嫌疑人乙的同意，毁灭了对乙有利的无罪证据，成立帮助毁灭证据罪。

62.根据《刑法》与司法解释的规定，国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达到1万元或者挪用公款进行非法活动、数额达到5,000元的，以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务便利挪用公款1.2万元，将8,000元用于购买股票，4,000元用于赌博，在1个月内归还1.2万元。关于本案的分析，下列哪些选项是错误的？（）

A.对挪用公款的行为，应按用途区分行为的性质与罪数；甲实施了两个挪用行为，对两个行为不能综合评价，甲的行为不成立挪用公款罪

B.甲虽只实施了一个挪用公款行为，但由于既未达到挪用公款进行营利活动的数额要求，也未达到挪用公款进行非法活动的数额要求，故不构成挪用公款罪

C.国家工作人员购买股票属于非法活动，故应认定甲属于挪用公款1.2万元进行非法活动，甲的行为成立挪用公款罪

D.可将赌博行为评价为营利活动，认定甲属于挪用公款1.2万元进行营利活动，故甲的行为成立挪用公款罪 【答案】ABC 【考点】挪用公款罪

【解析】挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。

选项A、B说法错误。甲利用职务便利挪用了公款1.2万元，应对这个行为进行总体评价，认定为一个挪用行为，若按用途区分行为的性质与罪数，会导致行为人实际上实施了侵害职务廉洁性的行为，而得不到惩罚的不公正的结果出现，因此不能按用途区分行为的性质与罪数。同时，由于甲的行为活动既未达到挪用公款进行营利活动的数额要求，也未达到挪用公款进行非法活动的数额要求，因此如果认定甲不构成挪用公款罪，也将导致不公正。选项C说法错误。国家工作人员购买股票属于营利活动，而不是非法活动。

选项D说法正确。甲参与赌博的行为属于非法活动，其目的是希望通过赌博行为获取利益，具有一定的营利的性质，为了遵循罪责刑相适应原则，可以将赌博行为评价为营利活动，认定甲属于挪用公款1.2万元进行营利活动，对甲应认定为挪用公款罪。

63.丙实施抢劫犯罪后，分管公安工作的副县长甲滥用职权，让侦办此案的警察乙想办法使丙无罪。乙明知丙有罪，但为徇私情，采取毁灭证据的手段使丙未受追诉。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的？（）

A.因甲是国家机关工作人员，故甲是滥用职权罪的实行犯 B.因甲居于领导地位，故甲是徇私枉法罪的间接正犯 C.因甲实施了两个实行行为，故应实行数罪并罚

D.乙的行为同时触犯徇私枉法罪与帮助毁灭证据罪、滥用职权罪，但因只有一个行为，应以徇私枉法罪论处 【答案】AD 【考点】滥用职权罪、徇私枉法罪

【解析】选项A正确。滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家、人民利益遭受重大损失的行为。据此可知，甲是分管公安工作的副县长，其滥用职权指挥下属毁灭证据，使犯罪的丙未受追诉，属于滥用职权罪的实行犯。

选项B错误。甲、乙构成徇私枉法罪的共同犯罪，因而甲不属徇私枉法罪的间接正犯。选项C错误。甲只有滥用职权指挥下属毁灭证据这一个实行行为，不存在数罪并罚问题。选项D正确。乙利用职权毁灭证据的行为符合帮助毁灭证据罪、徇私枉法罪、滥用职权罪的犯罪构成，但由于侵害的法益只有一个，即司法的公正廉洁性，故乙的行为构成法条竞合，在三罪中徇私枉法罪的处罚最重，应当以徇私枉法罪论处。

64.关于“宪法是静态的刑事诉讼法、刑事诉讼法是动态的宪法”，下列哪些选项是正确的？（）

A.有关刑事诉讼的程序性条款，构成各国宪法中关于人权保障条款的核心

B.刑事诉讼法关于强制措施的适用权限、条件、程序与辩护等规定，都直接体现了宪法关于公民人身、住宅、财产不受非法逮捕、搜查、扣押以及被告人有权获得辩护等规定的精神 C.刑事诉讼法规范和限制了国家权力，保障了公民享有宪法规定的基本人权和自由 D.宪法关于人权保障的条款，都要通过刑事诉讼法保证刑法的实施来实现 【答案】ABC 【考点】刑事诉讼法与法治国家

【解析】选项A正确。刑事诉讼法在实现法治国家方面的作用，集中体现在与宪法的关系之中，有关刑事诉讼的程序性条款在宪法条文中的重要地位。这些体现法治主义的有关刑事诉讼的程序性条款，构成了各国宪法或宪法性文件中关于人权保障条款的核心。选项B正确。刑事诉讼法在维护宪法制度方面发挥着重要的作用，各国刑事诉讼法律规范中有关强制措施的适用权限、条件、程序、羁押期限、辩护、侦查、审判的原则与程序等规定，都直接体现了宪法或宪法性文件关于公民人身、住宅、财产不受非法搜查、逮捕、扣押以及犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护等规定的精神。

选项C正确。国家要确保宪法所保障的公民基本权利，非依法律规定不得侵犯。刑事诉讼直接涉及公民的基本权利特别是人身自由，所以必须对国家在刑事诉讼中的权力予以限制。刑事诉讼法就是调整和平衡国家打击犯罪和保障公民人身自由等基本权利相互关系的法律，从而承担防止司法权滥用而保障公民人身自由等基本权利的任务。

选项D错误。在《刑事诉讼法》第二条重申和强调了宪法规定的“尊重和保障人权”原则，是宪法尊重和保障人权原则的具体化。宪法的许多规定，一方面，要通过刑事诉讼法保证刑法的实施来实现；另一方面，要通过刑事诉讼法本身的实施来实现。另外，宪法关于人权保障的条款，还需要通过民事诉讼法、行政法与行政诉讼法等法律来保障实现。

65.关于刑事诉讼基本原则，下列哪些说法是正确的？（）

A.体现刑事诉讼基本规律，有着深厚的法律理论基础和丰富的思想内涵

B.既可由法律条文明确表述，也可体现于刑事诉讼法的指导思想、目的、任务、具体制度和程序之中

C.既包括一般性原则，也包括独有原则

D.与规定具体制度、程序的规范不同，基本原则不具有法律约束力，只具有倡导性、指引性 【答案】ABC 【考点】刑事诉讼法基本原则的特点

【解析】刑事诉讼法的基本原则，是指反映刑事诉讼理念和目的的要求，贯穿于刑事诉讼的全过程或者主要诉讼阶段，对刑事诉讼过程具有普遍或者重大指导意义和规范作用，为国家

专门机关和诉讼参与人参与刑事诉讼必须遵循的基本行为准则。

选项A正确。刑事诉讼法的基本原则体现刑事诉讼活动的基本规律。刑事诉讼基本原则有着深厚的法律理论基础和丰富的思想内涵。例如，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪原则，要求确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。这一原则所体现的理念和内涵为法治国家所普遍采纳，也体现了刑事审判活动的基本规律。选项B正确。刑事诉讼法的基本原则必须由法律明确规定。刑事诉讼原则可以由法律明文规定，包括宪法或者宪法性文件，刑事诉讼法及其他法律，联合国文件，某些区域性组织的文件等，也可以体现于刑事诉讼法的指导思想、目的、任务、具体制度和程序之中。

选项C正确。刑事诉讼法规定的基本原则包括两大类：一类是一般原则，即刑事诉讼和其他性质的诉讼必须共同遵守的原则，如以事实为根据，以法律为准绳原则。另一类是刑事诉讼所独有的基本原则，如侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则。

选项D错误。刑事诉讼法的基本原则一般贯穿于刑事诉讼全过程或主要诉讼阶段，具有较普遍的指导意义。刑事诉讼法的基本原则是规范和调整整个刑事诉讼程序的原则，适用于刑事诉讼的各个阶段或主要阶段，国家专门机关及其工作人员以及各诉讼参与人都应当遵守。

66.某县破获一抢劫团伙，涉嫌多次入户抢劫，该县法院审理后认为，该团伙中只有主犯赵某可能被判处无期徒刑。关于该案的移送管辖，下列哪些选项是正确的？（）A.应当将赵某移送中级法院审理，其余被告人继续在县法院审理 B.团伙中的未成年被告人应当一并移送中级法院审理

C.中级法院审查后认为赵某不可能被判处无期徒刑，可不同意移送 D.中级法院同意移送的，应当书面通知其同级检察院 【答案】CD 【考点】刑事诉讼管辖 【解析】选项A错误。《刑诉解释》第十三条规定，一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。《刑诉解释》第十五条第一款规定，基层人民法院对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，应当移送中级人民法院审判。选项B错误。《刑诉解释》第四百六十四条规定，对分案起诉至同一人民法院的未成年人与成年人共同犯罪案件，可以由同一个审判组织审理；不宜由同一个审判组织审理的，可以分别由少年法庭、刑事审判庭审理。未成年人与成年人共同犯罪案件，由不同人民法院或者不同审判组织分别审理的，有关人民法院或者审判组织应当互相了解共同犯罪被告人的审判情况，注意全案的量刑平衡。据此可知，对未成年被告人可分案处理，不予移送。选项C、D正确。《刑诉解释》第十五条第三款规定，需要将案件移送中级人民法院审判的，应当在报请院长决定后，至迟于案件审理期限届满十五日前书面请求移送。中级人民法院应当在接到申请后十日内作出决定。不同意移送的，应当下达不同意移送决定书，由请求移送的人民法院依法审判；同意移送的，应当下达同意移送决定书，并书面通知同级人民检察院。

67.林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权罪，经一审和二审后，二审法院裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。关于该案的回避，下列哪些选项是正确的？（）A.一审法院审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟，黄某的代理律师可申请其回避 B.一审书记员乙系林某的表弟而未回避，二审法院可以此为由裁定发回原审法院重审

C.一审合议庭审判长丙系黄某的忠实读者，应当回避

D.丁系二审合议庭成员，如果林某对一审法院重新审判作出的裁判不服再次上诉至二审法院，丁应当自行回避 【答案】AB 【考点】回避

【解析】选项A正确。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第一条规定，审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：

（一）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；

（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；

（三）担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；

（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；

（五）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。《刑诉解释》第二十三条也有规定。选项B正确。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第七条规定，第二审人民法院认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条规定的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。选项C错误。一审合议庭审判长丙是黄某的忠实读者，不会导致他在审理过程中偏向黄某一方从而影响案件公正审判，不属于“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件”的情况。

选项D错误。《刑诉解释》第二十五条第二款规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。

68.刘某涉嫌特别重大贿赂犯罪被指定居所监视居住，律师洪某担任其辩护人。关于洪某在侦查阶段参与刑事诉讼，下列哪些选项是正确的？（）A.会见刘某应当经公安机关许可

B.可申请将监视居住的地点变更为刘某的住处 C.可向刘某核实有关证据 D.会见刘某不受监听 【答案】BD 【考点】辩护人的诉讼权利、监视居住 【解析】选项A错误。《刑事诉讼法》第三十七条第三款规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。《刑事诉讼法》第三十七条第五款规定，辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。《刑事诉讼法》第十八条第二款规定，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。据此可知，会见刘某应当经检察机关许可。选项B正确。《检察院规则》第一百一十二条第二款规定，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为不再具备指定居所监视居住条件的，有权向人民检察院申请变更强制措

施。人民检察院应当在三日以内作出决定，经审查认为不需要继续指定居所监视居住的，应当解除指定居所监视居住或者变更强制措施；认为需要继续指定居所监视居住的，应当答复申请人并说明理由。

选项C错误，选项D正确。《刑事诉讼法》第三十七条第四款规定，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。据此可知，侦查期间，洪某会见刘某不得核实有关证据，会见不被监听。

69.某地法院审理齐某组织、领导、参加黑社会性质组织罪，关于对作证人员的保护，下列哪些选项是正确的？（）

A.可指派专人对被害人甲的人身和住宅进行保护 B.证人乙可申请不公开真实姓名、住址等个人信息

C.法院通知侦查人员丙出庭说明讯问的合法性，为防止黑社会组织报复，对其采取不向被告人暴露外貌、真实声音的措施

D.为保护警方卧底丁的人身安全，丁可不出庭作证，由审判人员在庭外核实丁的证言 【答案】ABD 【考点】证人的特殊保护

【解析】选项A、B正确，选项C错误。《刑事诉讼法》第六十二条第一款规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：

（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；

（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；

（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；

（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；

（五）其他必要的保护措施。据此可知，丙是侦查人员而非条文中的“证人、鉴定人、被害人”，因此不属于证人保护对象。选项D正确。《刑事诉讼法》第一百五十二条规定，依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。

70.关于讯问犯罪嫌疑人，下列哪些选项是正确的？（）A.在拘留犯罪嫌疑人之前，一律不得对其进行讯问

B.在拘留犯罪嫌疑人之后，可在送看守所羁押前进行讯问 C.犯罪嫌疑人被拘留送看守所之后，讯问应当在看守所内进行

D.对于被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人，应当在指定的居所进行讯问 【答案】BC 【考点】讯问犯罪嫌疑人 【解析】选项A错误。《刑事诉讼法》第一百一十七条第一款规定，对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。据此可知，拘留之前是可以讯问的。选项B、C正确。根据《刑事诉讼法》第八十三条第二款的规定，拘留后，应当立即将被拘

留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。该法第一百一十六条第二款规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。据此可知，送看守所羁押前可以进行讯问，但送交之后，应当在看守所内进行讯问。选项D错误。《刑事诉讼法》第一百一十七条第一款规定，对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。据此可知，并未要求在指定的居所进行讯问。

71.关于庭前会议，下列哪些选项是正确的？（）A.被告人有参加庭前会议的权利

B.被害人提起附带民事诉讼的，审判人员可在庭前会议中进行调解 C.辩护人申请排除非法证据的，可在庭前会议中就是否排除作出决定 D.控辩双方可在庭前会议中就出庭作证的证人名单进行讨论 【答案】BD 【考点】庭前会议 【解析】选项A错误。《刑诉解释》第一百八十三条第二款规定，召开庭前会议，根据案件情况，可以通知被告人参加。据此可知，只能根据具体案件情况通知被告人参加庭前会议，被告人并没有主动参加庭前会议的权利。选项B正确。《刑诉解释》第一百八十四条第三款规定，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，可以调解。

选项C错误，选项D正确。根据《刑诉解释》第一百八十四条第一款第五、六项的规定，召开庭前会议，审判人员可以就“是否对出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单有异议、是否申请排除非法证据”向控辩双方了解情况，听取意见。但“就是否排除作出决定”应在正式审理阶段作出。

72.方某涉嫌在公众场合侮辱高某和任某，高某向法院提起自诉。关于本案的审理，下列哪些选项是正确的？（）

A.如果任某担心影响不好不愿起诉，任某的父亲可代为起诉

B.法院通知任某参加诉讼并告知其不参加的法律后果，任某仍未到庭，视为放弃告诉，该案宣判后，任某不得再行自诉

C.方某的弟弟系该案关键目击证人，经法院通知其无正当理由不出庭作证的，法院可强制其到庭

D.本案应当适用简易程序审理 【答案】BC 【考点】自诉案件 【解析】选项A错误。《刑诉解释》第二百六十条第一款规定，本解释第一条规定的案件，如果被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等无法告诉，或者是限制行为能力人以及因年老、患病、盲、聋、哑等不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属告诉或者代为告诉的，人民法院应当依法受理。据此可知，“担心影响不好”不是可代为起诉的理由。选项B正确。《刑诉解释》第二百六十六条第二款规定，共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼，并告知其不参加诉讼的法律后果。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，视为放弃告诉。第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，人民法院不予受理。但是，当事人另行提起民事诉讼的，不受本解释限制。

选项C正确。《刑事诉讼法》第一百八十八条第一款规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。本题中，方某的弟弟不属于强制出庭排除范围，因此没有正当理由不出庭作证，可以强制其到庭。选项D错误。《刑诉解释》第二百七十条规定，自诉案件，符合简易程序适用条件的，可以适用简易程序审理。不适用简易程序审理的自诉案件，参照适用公诉案件第一审普通程序的有关规定。据此可知，必须满足简易程序的适用条件才能适用简易程序审理，本题没有说明具体情形，不能确定是否符合简易程序的条件。

73.关于简易程序，下列哪些选项是正确的？（）

A.甲涉嫌持枪抢劫，法院决定适用简易程序，并由两名审判员和一名人民陪审员组成合议庭进行审理

B.乙涉嫌盗窃，未满16周岁，法院只有在征得乙的法定代理人和辩护人同意后，才能适用简易程序

C.丙涉嫌诈骗并对罪行供认不讳，但辩护人为其做无罪辩护，法院决定适用简易程序 D.丁涉嫌故意伤害，经审理认为可能不构成犯罪，遂转为普通程序审理 【答案】ABD 【考点】简易程序 【解析】选项A正确。《刑事诉讼法》第二百一十条第一款规定，适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。本题中，甲涉嫌持枪抢劫，可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，因此，应当组成合议庭进行审判。《刑事诉讼法》第一百七十八条第一款规定，基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。因此，由两名审判员一名陪审员组成合议庭的做法是合法的。选项B正确。《刑诉解释》第四百七十四条规定，对未成年人刑事案件，人民法院决定适用简易程序审理的，应当征求未成年被告人及其法定代理人、辩护人的意见。上述人员提出异议的，不适用简易程序。选项C错误。《刑诉解释》第二百九十条规定，具有下列情形之一的，不适用简易程序：

（一）被告人是盲、聋、哑人；

（二）被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；

（三）有重大社会影响的；

（四）共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；

（五）辩护人作无罪辩护的；

（六）被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的；

（七）不宜适用简易程序审理的其他情形。选项D正确。《刑诉解释》第二百九十八条第一款规定，适用简易程序审理案件，在法庭审理过程中，有下列情形之一的，应当转为普通程序审理：

（一）被告人的行为可能不构成犯罪的；

（二）被告人可能不负刑事责任的；

（三）被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的；

（四）案件事实不清、证据不足的；

（五）不应当或者不宜适用简易程序的其他情形。

74.关于有期徒刑缓刑、拘役缓刑的执行，下列哪些选项是正确的？（）A.对宣告缓刑的罪犯，法院应当核实其居住地

B.法院应当向罪犯及原所在单位或居住地群众宣布犯罪事实、期限及应遵守的规定 C.罪犯在缓刑考验期内犯新罪应当撤销缓刑的，由原审法院作出裁定

D.法院撤销缓刑的裁定，一经作出立即生效 【答案】AD 【考点】有期徒刑缓刑、拘役缓刑的执行 【解析】选项A正确。《刑诉解释》第四百三十六条规定，对被判处管制、宣告缓刑的罪犯，人民法院应当核实其居住地。宣判时，应当书面告知罪犯到居住地县级司法行政机关报到的期限和不按期报到的后果。判决、裁定生效后十日内，应当将判决书、裁定书、执行通知书等法律文书送达罪犯居住地的县级司法行政机关，同时抄送罪犯居住地的县级人民检察院。选项B错误。《公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》第十六条规定，负责监督考察被宣告缓刑、假释罪犯的公安机关，应当根据人民法院的判决、裁定，向罪犯原所在单位或者住地的群众，宣布其犯罪事实、考察期限，以及考验期间必须遵守的规定。据此可知，应当由公安机关对犯罪事实等进行宣布，而不是法院。选项C错误。《刑诉解释》第四百五十七条规定，罪犯在缓刑、假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释，并书面通知原审人民法院和执行机关。据此可知，罪犯在缓刑考验期内犯新罪应当撤销缓刑的，应当由审判新罪的人民法院作出裁定，而不是由原审法院作出裁定。选项D正确。《刑诉解释》第四百五十八条第二款规定，人民法院撤销缓刑、假释的裁定，一经作出，立即生效。

75.关于审判监督程序，下列哪些选项是正确的？（）

A.只有当事人及其法定代理人、近亲属才能对已经发生法律效力的裁判提出申诉 B.原审法院依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭

C.对于依照审判监督程序重新审判后可能改判无罪的案件，可中止原判决、裁定的执行 D.上级法院指令下级法院再审的，一般应当指令原审法院以外的下级法院审理 【答案】BCD 【考点】审判监督程序 【解析】选项A错误。《刑诉解释》第三百七十一条规定，当事人及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉的，人民法院应当审查处理。案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院应当审查处理。申诉可以委托律师代为进行。据此可知，除了当事人、法定代理人及近亲属以外，案外人也能就已经发生法律效力的裁判提出申诉。选项B正确。《刑诉解释》第三百八十四条规定，原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。选项C正确。《刑诉解释》第三百八十二条规定，对决定依照审判监督程序重新审判的案件，除人民检察院抗诉的以外，人民法院应当制作再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行，但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决、裁定的执行，必要时，可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。选项D正确。《刑诉解释》第三百七十九条第二款规定，上级人民法院指令下级人民法院再审的，一般应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更有利于查明案件事实、纠正裁判错误的，可以指令原审人民法院审理。

76.高效便民是行政管理的基本要求，是服务型政府的具体体现。下列哪些选项体现了这一

要求？（）

A.简化行政机关内部办理行政许可流程

B.非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤回和变更已生效的行政许可 C.对办理行政许可的当事人提出的问题给予及时、耐心的答复

D.对违法实施行政许可给当事人造成侵害的执法人员予以责任追究 【答案】AC 【考点】高效便民原则

【解析】高效便民原则分为两个方面：第一是行政效率原则。基本内容有二：首先是积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为；其次是遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。延迟是行政不公和行政侵权的表现。第二是便利当事人原则。在行政活动中增加当事人程序负担，是法律禁止的行政侵权行为。

选项A正确。简化行政机关内部办理行政许可的流程，是行政效率原则的体现，通过简化内部行政许可的流程，使行政机关在办理行政许可时的效率得以提高，更高效地完成行政许可的办理。选项B错误。该项表述是合法行政原则。由于行政机关所作出的行为影响的是公民个人这个私主体与国家行政机关这个公主体之间的法律关系，所以就要求行政机关的行为不能朝令夕改，必须有法定事由及经过法定程序才能进行变更，而这一点正是合法行政原则中，行政机关必须遵守现行有效的法律这一方面的体现。

选项C正确。对办理行政许可的当事人提出的问题给予及时、耐心的答复，是便利当事人原则的体现，使行政活动中的当事人的负担得以减轻、疑惑得以解答，充分体现了服务型政府的核心要求。

选项D错误。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，体现的是权责统一原则。这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一，即执法有保障、有权必有责、有权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

77.程序正当是当代行政法的基本原则，遵守程序是行政行为合法的要求之一。下列哪些做法违背了这一要求？（）

A.某环保局对当事人的处罚听证，由本案的调查人员担任听证主持人 B.某县政府自行决定征收基本农田35公顷

C.某公安局拟给予甲拘留10日的治安处罚，告知其可以申请听证

D.乙违反治安管理的事实清楚，某公安派出所当场对其作出罚款500元的处罚决定 【答案】AD 【考点】程序正当原则 【解析】程序正当是当代行政法的主要原则之一。它要求行政机关实施具体行政行为时依照法定程序进行，不得违反包括回避、公开等规定，保证公民的合法权利不受公权力的侵害。包括以下几个原则：第一，行政公开原则。除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。第二，公众参与原则。行政机关作出重要规定或者决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。第三，回避原则。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。

选项A当选。根据《行政处罚法》第四十二条第一款第（四）项的规定，听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。本题中，某环保局可以举行听证，只是程序上听证主持人的选任有瑕疵，该项表述违反了程

序正当原则。

选项B不当选。根据《土地管理法》第四十五条第一款第（一）项的规定，征收基本农田的，由国务院批准。该项表述违反合法行政原则，而不是违反程序正当原则。选项C不当选。根据《行政处罚法》第四十二条第一款的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。因此，作出拘留10日的治安处罚不适用听证程序，告知甲可以申请听证的行为违法，违反合法行政原则，而并不是违反程序正当原则。

选项D当选。根据《行政处罚法》第三十三条的规定，违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。《治安管理处罚法》第一百条规定，违反治安管理行为事实清楚，证据确凿，处警告或者二百元以下罚款的，可以当场作出治安管理处罚决定。本题中，某公安派出所可以作出500元的处罚决定，但是不能当场作出，该项表述违反了程序正当原则。【提示】程序正当原则强调的是“是否按程序办事”，其前提是有相关权限，只是程序上有瑕疵。

78.廖某在某镇沿街路边搭建小棚经营杂货，县建设局下发限期拆除通知后强制拆除，并对廖某作出罚款2万元的处罚。廖某起诉，法院审理认为廖某所建小棚未占用主干道，其违法行为没有严重到既需要拆除又需要实施顶格处罚的程度，判决将罚款改为1000元。法院判决适用了下列哪些原则？（）A.行政公开 B.比例原则 C.合理行政 D.诚实守信 【答案】BC 【考点】合理行政原则

【解析】选项A错误。行政公开是程序正当原则下的一个子原则，是指除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权。本题题干中的情况不符合该原则要求。

选项B、C正确。合理行政原则主要含义是行政决定应当具有理性，属于实质行政法治的范畴，尤其适用于裁量性行政活动。合理行政原则包括三个原则：（1）公平公正原则；（2）考虑相关因素原则；（3）比例原则。比例原则有三方面的要求：第一，合目的性。是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。第二，适当性。是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需，结果与措施和手段之间存在着正当性。第三，损害最小。是指在行政机关可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式。本题中，法院认为，廖某的违法行为没有严重到既需要拆除又需要实施顶格处罚的程度，而将罚款从2万元改为1000元，符合比例原则中损害最小的要求。

选项D错误。诚实守信原则分为两个方面：第一是行政信息真实原则，行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。第二是保护公民信赖利益原则。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。本题中，法院的判决变更了原本生效的行政决定，而不是行政机关变更了原本生效的行政决定，所以法院的判决并没有体现诚实守信原则。

79.某公安局以刘某引诱他人吸食毒品为由对其处以15日拘留，并处3000元罚款的处罚。

刘某不服，向法院提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的？（）

A.公安局在作出处罚决定前传唤刘某询问查证，询问查证时间最长不得超过24小时 B.对刘某的处罚不应当适用听证程序

C.如刘某为外国人，可以附加适用限期出境 D.刘某向法院起诉的期限为3个月 【答案】ACD 【考点】治安管理处罚、行政诉讼起诉期限 【解析】选项A正确。《治安管理处罚法》第八十三条第一款规定，对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。选项B错误。《治安管理处罚法》第九十八条规定，公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。据此可知，刘某对3000元罚款的处罚是可以要求听证的。选项C正确。《治安管理处罚法》第十条第二款规定，对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。选项D正确。《行政诉讼法》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。

80.《反不正当竞争法》规定，当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向法院提起诉讼；也可以直接向法院提起诉讼。某县工商局认定某企业利用广告对商品作引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争，处10万元罚款。该企业不服，申请复议。下列哪些说法是正确的？（）A.复议机关应当为该工商局的上一级工商局 B.申请复议期间为15日

C.如复议机关作出维持决定，该企业向法院起诉，起诉期限为15日 D.对罚款决定，该企业可以不经复议直接向法院起诉 【答案】CD 【考点】复议机关、复议申请期限、起诉期限、行政复议前置 【解析】选项A错误。《行政复议法实施条例》第二十四条规定，申请人对经国务院批准实行省以下垂直领导的部门作出的具体行政行为不服的，可以选择向该部门的本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议；省、自治区、直辖市另有规定的，依照省、自治区、直辖市的规定办理。据此可知，复议机关应当为该工商局的上一级工商局或者本级人民政府。选项B错误。《行政复议法》第九条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。选项C正确。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。

选项D正确。从题干表述看，本题可以直接向法院起诉，不以复议为前提。

81.代履行是行政机关强制执行的方式之一。有关代履行，下列哪些说法是错误的？（）A.行政机关只能委托没有利害关系的第三人代履行 B.代履行的费用均应当由负有义务的当事人承担 C.代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式 D.代履行3日前应送达决定书 【答案】ABD 【考点】代履行

【解析】选项A说法错误。《行政强制法》第五十条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。

选项B、D说法错误，选项C说法正确。《行政强制法》第五十一条规定，代履行应当遵守下列规定：

（一）代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；

（二）代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行（选项D）；

（三）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；

（四）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外（选项B）。代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式（选项C）。

82.在行政诉讼中，针对下列哪些情形，法院应当判决驳回原告的诉讼请求？（）A.起诉被告不作为理由不能成立的

B.受理案件后发现起诉不符合起诉条件的

C.被诉具体行政行为合法，但因法律变化需要变更或者废止的 D.被告在一审期间改变被诉具体行政行为，原告不撤诉的 【答案】AC 【考点】驳回原告诉讼请求判决 【解析】选项A、C正确。《行政诉讼法解释》第五十六条规定，有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：

（一）起诉被告不作为理由不能成立的；（选项A）

（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；

（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（选项C）

（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。选项B错误。《行政诉讼法解释》第四十四条规定，有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：

（一）请求事项不属于行政审判权限范围的；

（二）起诉人无原告诉讼主体资格的；

（三）起诉人错列被告且拒绝变更的；

（四）法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的；

（五）由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的；

（六）起诉超过法定期限且无正当理由的；

（七）法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的；

（八）起诉人重复起诉的；

（九）已撤回起诉，无正当理由再行起诉的；

（十）诉讼标的为生效判决的效力所羁束的；

（十一）起诉不具备其他法定要件的。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理。选项D错误。《行政诉讼法解释》第五十条第三款规定，被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。

83.王某认为社保局提供的社会保障信息有误，要求该局予以更正。该局以无权更正为由拒绝更正。王某向法院起诉，法院受理。下列哪些说法是正确的？（）

A.王某应当提供其向该局提出过更正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据

B.该局应当对拒绝的理由进行举证和说明

C.如涉案信息有误但该局无权更正的，法院即应判决驳回王某的诉讼请求 D.如涉案信息有误且该局有权更正的，法院即应判决在15日内更正 【答案】AB 【考点】政府信息公开 【解析】选项A正确。《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第七款规定，原告起诉被告拒绝更正政府信息记录的，应当提供其向被告提出过更正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据。选项B正确。《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第三款规定，被告拒绝更正与原告相关的政府信息记录的，应当对拒绝的理由进行举证和说明。选项C、D错误。《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第四款规定，被告依法应当更正而不更正与原告相关的政府信息记录的，人民法院应当判决被告在一定期限内更正。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。被告无权更正的，判决其转送有权更正的行政机关处理。

84.2009年3月15日，严某向某市房管局递交出让方为郭某（严某之母）、受让方为严某的房产交易申请表以及相关材料。4月20日，该局向严某核发房屋所有权证。后因家庭纠纷郭某想出售该房产时发现房产已不在名下，于2013年12月5日以该局为被告提起诉讼，要求撤销向严某核发的房屋所有权证，并给自己核发新证。一审法院判决维持被诉行为，郭某提出上诉。下列哪些说法是正确的？（）A.本案的起诉期限为2年

B.本案的起诉期限从2009年4月20日起算

C.如诉讼中郭某解除对诉讼代理人的委托，在其书面报告法院后，法院应当通知其他当事人 D.第二审法院应对一审法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查 【答案】CD 【考点】诉讼时效、委托代理、第二审程序的审理范围 【解析】选项A、B错误。《行政诉讼法解释》第四十二条规定，公民、法人或者其他织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。据此可知，某市房管局所作出的具体行政行为属于涉及不动产的具体行政行为，应当从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算，并非从2009年4月20日起算。选项C正确。《行政诉讼法解释》第二十五条规定，当事人委托诉讼代理人，应当向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。委托书应当载明委托事项和具体权限。公民在特殊情况下无法书面委托的，也可以口头委托。口头委托的，人民法院应当核实并记录在卷；被诉机关或者其他有义务协助的机关拒绝人民法院向被限制人身自由的公民核实的，视为委托成立。当事人解除或者变更委托的，应当书面报告人民法院，由人民法院通知其他当事人。

选项D正确。《行政诉讼法解释》第六十七条第一款规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。

85.根据《公务员法》的规定，下列哪些选项属于公务员交流方式？（）A.调任 B.转任 C.挂职锻炼 D.接受培训 【答案】ABC 【考点】公务员交流的方式 【解析】《公务员法》第六十三条第三款规定，交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。

三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题，每题2分，共30分。

（一）郑某等人多次预谋通过爆炸抢劫银行运钞车。为方便跟踪运钞车，郑某等人于2012年4月6日杀害一车主，将其面包车开走（事实一）。后郑某等人制作了爆炸装置，并多次开面包车跟踪某银行运钞车，了解运钞车到某储蓄所收款的情况。郑某等人摸清运钞车情况后，于同年6月8日将面包车推下山崖（事实二）。同年6月11日，郑某等人将放有爆炸装置的自行车停于储蓄所门前。当运钞车停在该所门前押款人员下车提押款时（当时附近没有行人），郑某遥控引爆爆炸装置，致2人死亡4人重伤（均为运钞人员），运钞车中的230万元人民币被劫走（事实三）。

请回答第86—88题。

86.关于事实一（假定具有非法占有目的），下列选项正确的是（）。A.抢劫致人死亡包括以非法占有为目的故意杀害他人后立即劫取财物的情形

B.如认为抢劫致人死亡仅限于过失致人死亡，则对事实一只能认定为故意杀人罪与盗窃罪（如否认死者占有，则成立侵占罪），实行并罚

C.事实一同时触犯故意杀人罪与抢劫罪

D.事实一虽是为抢劫运钞车服务的，但依然成立独立的犯罪，应适用”抢劫致人死亡”的规定

第五篇：2008年司法考试真题解析卷一

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2008年司法考试真题解析

（试卷一）

解析版本：法律教育网

提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50题，每题1分，共50分。

1.西方法律格言说：“法律不强人所难”。关于这句格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的？

A.凡是人能够做到的，都是法律所要求的 B.对人所不知晓的事项，法律不得规定为义务

C.根据法律规定，人对不能预见的事项，不承担过错责任

D.天灾是人所不能控制的，也不是法律加以调整的事项

答案：C

解析：“法律不强人所难”，即不能对自己无法预见的事情承担责任。

选项A说法错误，“人能够做到的”中的人，可能是“圣人”，也可能是“小人”，不能以“圣人”的道德情操要求所有人，也不能以“小人”的标准去定分止争。另外，法律的范围毕竟是有限的，道德调整的范围不一定都要有法律来规范。

选项B说法错误，义务具有强制履行性，不能以不知晓而拒绝履行。

选项D说法错误，法律明确规定“天灾”是不可抗力，是法律调整的事项。

2.关于法律与自由，下列哪一选项是正确的？

A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律

B.自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准

C.从实证的角度看，一切法律都是自由的法律

D.自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定

答案：D

解析：法律和自由的关系密切。一般情况下，法律以自由为最高目标和价值，自由必须受法律的限制。故A项说法不正确，D项是正确的。另外，自由是衡量法律善恶的标准，但不是唯一的标准，还有正义等标准。故B项错误。实证主义者认为“恶法非法”，所以C项判断错误。

3.我国《刑法》第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则？[学 法 网 xuefa.com]

A.价值位阶原则

B.个案平衡原则

C.比例原则

D.功利原则

答案：C

解析：价值平衡有三个原则，价值位阶原则指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

学法网 XueFa.com 与法律人共成长！的价值优于在后的价值。个案平衡是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。比例原则是指为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。换句话说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。紧急避险的价值平衡属于比例原则，因此，本题的正确答案是C.4.市民张某在城市街道上无照销售食品，在被城市综合管理执法人员查处过程中暴力抗法，导致一名城市综合管理执法人员受伤。经媒体报道，人们议论纷纷。关于此事，下列哪一说法是错误的？

A.王某指出，城市综合管理执法人员的活动属于执法行为，具有权威性

B.刘某认为，城市综合管理机构执法，不仅要合法，还要强调公平合理，其执法方式应让一般社会公众能够接受[学法网 xuefa.com]

C.赵某认为，如果老百姓认为执法不公，就有奋起反抗的权利

D.陈某说，守法是公民的义务，如果认为城市综合管理机构执法不当，可以采用行政复议、行政诉讼的方式寻求救济，暴力抗法显然是不对的 答案：C

解析：在日常生活中，人们通常在广义与狭义两种含义上使用这个概念。广义的执法，或法的执行，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。狭义的执法，或法的执行，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。人们把行政机关称为执法机关，就是在狭义上使用执法的。执法的特点之一是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。因此，A项正确。

执法的基本原则：（1）依法行政的原则。这是指行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则；（2）讲求效能的原则。这是指行政机关应当在依法行政的前提下，讲究效率，主动有效地行使其权能，以取得最大的行政执法效益；（3）公平合理的原则。这是指行政机关在执法时应当权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不

一、标准失范的结果。因此，执法不仅要合法，还要强调公平合理，因此，B项正确。

执法具有国家强制性，如果行政当事人对行政机关的执法行为不服的，可以根据法律的规定进行复议或提起诉讼来维护自己的合法权益，而不能采取极端的暴力措施进行奋起反抗。因此，C项说法错误，D项说法正确。

5.张某过马路闯红灯，司机李某开车躲闪不及将张某撞伤，法院查明李某没有违章，依据《道路交通安全法》[学 法 网 xuefa.com]的规定判李某承担10%的赔偿责任。关于本案，下列哪一选项是错误的？

A.《道路交通安全法》属于正式的法的渊源

B.违法行为并非是承担法律责任的唯一根源

C.如果李某自愿支付超过10%的赔偿金，法院以民事调解书加以确认，则李某不能反悔

D.李某所承担的是一种竞合的责任[学法网 xuefa.com]

答案：D

解析：法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。《道路交通安全法》是法律，因此属于正式的法的渊源，因此，A项说法正确。

法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

学法网 XueFa.com 与法律人共成长！的法律后果。因此，承担法律责任的原因除了违法行为外，还有违约行为或者由于法律规定的其他应当承担法律责任的行为。因此，B项说法正确。

民事调解书是人民法院审理民事案件时，在当事人双方自愿、合法的原则下，查明事实、分清是非，通过调解方式，促使当事人互相谅解、达成协议而制作的具有法律效力的文书。对此不能反悔。故C正确。

法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。比如出卖人交付的物品有瑕疵，致使买受人的合法权益遭受侵害，买受人向出卖人既可主张侵权责任，又可主张违约责任，但这两种责任不能同时追究，只能追究其一，这种情况即是法律责任的竞合。而本案中只有一个民事责任，因此，D项说法错误，应选。

6.在一起案件中，主审法官认为，生产假化肥案件中的“假化肥”不属于《刑法》第一百四十条规定的“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”中的“产品”范畴，因为《刑法》第一百四十七条对“生产假农药、假兽药、假化肥”有专门规定。[学 法 网 xuefa.com]关于该案，法官采用的法律解释方法属于下列哪一种？

A.比较解释

B.历史解释

C.体系解释

D.目的解释

答案：C

解析：法律解释的方法大体上都包括文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等几种方法。没有比较解释的分类，因此，A项错误。

历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。本题中没有对历史资料的研究或对新旧法律的对比，因此，不属于历史解释，B项错误。

体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。本案中正是联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律，因此，属于体系解释，C项正确。

目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。本案不存在目的解释，D项错误。

7.孙某的狗曾咬伤过邻居钱某的小孙子，钱某为此一直耿耿于怀。一天，钱某趁孙某不备，将孙某的狗毒死。孙某掌握了钱某投毒的证据之后，起诉到法院，法院判决钱某赔偿孙某600元钱。对此，下列哪一选项是正确的？

A.孙某因对其狗享有所有权而形成的法律关系属于保护性法律关系

B.由于孙某起诉而形成的诉讼法律关系属于第二性的法律关系

C.因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于纵向的法律关系

D.因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系中，孙某不得放弃自己的权利

答案：B

解析：按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范（规则）的保护规则（否定性法律后果）的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体（国家）适用法律制裁，另一方主体（通常是违法者）必须接受这种制裁，如刑事法律关系。因此，完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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孙某因对其狗享有所有权而形成的法律关系不属于保护性法律关系，A项说法错误。

按照相关的法律关系作用和地位的不同，可以分为第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。第一性法律关系（主法律关系），是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。一切相关的法律关系均有主次之分，例如，在调整性和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系（主法律关系），保护性法律关系是第二性法律关系（从法律关系）；在实体和程序法律关系中，实体法律关系是第一性法律关系（主法律关系），程序法律关系是第二性法律关系（从法律关系），等。孙某起诉而形成的诉讼法律关系属于程序法律关系，因此属于第二性法律关系，B项说法正确。[学 法 网 xuefa.com]

按照法律主体在法律关系中的地位不同，可以分为纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。纵向（隶属）的法律关系是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系（旧法学称“特别权力关系”）。其特点为：（1）法律主体处于不平等的地位。如亲权关系中的家长与子女，行政管理关系中的上级机关与下级机关，在法律地位上有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督诸方面的差别。（2）法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。与此不同，横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系。其特点在于，法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性，如民事财产关系，民事诉讼之原、被告关系等。因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于横向（平权）的法律关系，因此，C项说法错误。

因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于横向（平权）的法律关系，权利和义务的内容具有一定程度的任意性，因此，孙某是有权放弃自己享有的权利的，因此，D项说法错误。

8.西周时，格伯以良马四匹折价，购买倗生三十田。双方签订买卖契约，刻写竹简之上，中破为两半，双方各执一半。依西周礼法，该契约的称谓是下列哪一种？

A.傅别

B.质剂

C.券书

D.书券

答案：B

解析：西周的买卖契约称为“质剂”，这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。实际上“质”和“剂”是有区别的，“质”是买卖奴隶、牛马所用的较长的契券：“剂”是买卖兵器、珍异之物所适用的较短的契券。“质”“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。所以本题B为正确选项。

9.关于中国古代社会几部法典的结构体例，下列哪一选项是错误的？

A.《法经》中相当于近代刑法典总则部分的“具法”被置于六篇中的最后一篇

B.《魏律》对秦汉旧律有较大改革，如将“具律”改为“刑名”，并将其置于律首

C.《晋律》将刑名与法例律合为“名例律”一篇，并将法典篇章数定为二十篇

D.《永徽律疏》将疏议分附于律文之后颁行，分为十二篇三十卷

答案：C

解析：《法经》共六篇：《盗法》、《贼法》、《网法》、《捕法》、《杂法》、《具法》。“具法”是放在最后一篇，故A正确。《魏律》共18篇，《法经》中的“具律”改为刑名置于律首，B项正确。《晋律》，又称《泰始律》，共20篇620条。[学 法 网 xuefa.com]与魏律相比，在刑名律后增加“法例律”，而《北齐律》将刑名与法例律合为“名例律”。故C错误。D完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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项说法正确。

10.郑国执政子产于公元前536年“铸刑书”，这是中国历史上第一次公布成文法的活动。对此，晋国大夫叔向曾写信痛斥子产：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也„„民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣。”关于“不为刑辟”的含意，下列哪一选项是正确的？

A.不制定法律

B.不规定刑罚种类

C.不需要判例法

D.不公布成文法

答案：D

解析：所谓“刑辟”就是刑法、刑律，“不为刑辟”就是不公布成文刑法。所以本题应选D.11.关于罗马法的法律分类，下列哪一类是以法律的适用范围为根据划分的？

A.公法和私法

B.人法、物法和诉讼法

C.自然法、市民法和万民法

D.市民法与长官法

答案：C

解析：罗马法根据不同的标准有不同的分类：根据法律所调整的不同对象可划分为公法与私法。依照法律的表现形式可划分为成文法与不成文法。根据罗马法的适用范围可划分为自然法、市民法和万民法。根据立法方式不同可划分为市民法与长官法。按照权利主体、客体和私权保护为内容可划分为人法、物法、诉讼法。所以本题选C是正确的。

12.关于我国1982年《宪法》的结构，下列哪一选项是正确的？

A.这部宪法只有正文

B.这部宪法由序言和正文构成

C.这部宪法由序言、正文和附则构成

D.国旗、国徽、国歌和首都规定在这部宪法的附则中

答案：B

解析：我国的82年《宪法》分为序言和正文两部分，其中正文部分包括：第一章总纲、第二章公民的基本权利和义务、第三章国家机构、第四章国旗、国歌、国徽、首都。并没有附则，而国旗、国徽、国歌和首都规定在《宪法》正文的第四章。因此，本题的正确答案是B.13.下列哪一个法律文件是中国近现代历史上第一部宪法性文件？

A.《重大信条十九条》

B.《钦定宪法大纲》

C.《中华民国约法》

D.《中华苏维埃共和国宪法大纲》

答案：B

解析：清廷宪政编查馆于1908年8月颁布了《钦定宪法大纲》，是中国近代史上第一个宪法性文件。因此，本题的正确答案是B.14.关于改变或者撤销法律、法规、自治条例和单行条例、规章的权限，下列哪一选项符合《立法法》的规定？

A.全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背《宪完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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法》和《立法法》相关规定的自治条例和单行条例

B.省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销其常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规

C.地方人民代表大会常务委员会有权改变或者撤销本级人民政府制定的不适当的规章

D.授权机关有权改变被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规

答案：B

解析：《立法法》第88条规定，改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：

（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；[学 法 网 xuefa.com]

（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；

（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；

（四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；

（五）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；

（六）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；

（七）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。

根据上述规定的第（一）项可知，对于违背《宪法》和《立法法》相关规定的自治条例和单行条例全国人民代表大会有权撤销但无权改变，因此，A项说法错误。

根据上述规定的第（四）项可知，B项说法正确。

根据上述规定的第（五）项可知，地方人民代表大会常务委员会有权撤销但是无权改变本级人民政府制定的不适当的规章，因此，C项说法错误。

根据上述规定的第（七）项可知，授权机关有权撤销但是无权改变被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，因此，D项说法错误。

15.根据我国《村民委员会组织法》的规定，关于村民委员会的范围调整，下列哪一选项是正确的？

A.由村民委员会主任提出，经村民会议讨论同意后，报乡级人民政府批准

B.由村民委员会主任提出，经村民会议讨论同意后，报乡级人民代表大会批准

C.由乡级人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准

D.由乡级人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民代表大会批准

答案：C

解析：《村民委员会组织法》第8条第2款规定，村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准。所以本题选C.16.香港特别行政区的下列哪一项职务可由特区非永久性居民担任？

A.行政长官

B.政府主要官员

C.立法会议员

D.法院法官

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答案：D

解析：《香港特别行政区基本法》第44条规定，香港特别行政区行政长官由年满四十周岁，在香港通常居住连续满二十年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。因此，A项错误。

第61条规定，香港特别行政区的主要官员由在香港通常居住连续满十五年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。因此，B项错误。

第67条规定，香港特别行政区立法会由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民组成。但非中国籍的香港特别行政区永久性居民和在外国有居留权的香港特别行政区永久性居民也可以当选为香港特别行政区立法会议员，其所占比例不得超过立法会全体议员的百分之二十。因此，C项错误。

第88条规定，香港特别行政区法院的法官，根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。

综上，本题的正确选项是D.17.根据现行《宪法》规定，关于公民权利和自由，下列哪一选项是正确的？

A.劳动、受教育和依法服兵役既是公民的基本权利又是公民的基本义务

B.休息权的主体是全体公民

C.公民在年老、疾病或者未丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利

D.2004年《宪法修正案》规定，国家尊重和保障人权

答案：D

解析：A项中，劳动、受教育既是公民的基本权利有时公民的基本义务，但是服兵役明显是公民的义务而非权利，所以A是错误的。《宪法》第43条规定，中华人民共和国劳动者有休息的权利。可见休息权的主题是劳动者而非全体公民，所以B也是错误的。《宪法》第45条规定，中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。所以C项也是错误的。2004年《宪法修正案》第24条和《宪法》第33条第3款规定，国家尊重和保障人权。所以D是正确的。

18.根据《各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，各级人大常务委员会对属于其职权范围内的事项，需要作出决议、决定，但对有关重大事实不清的，可以组织特定问题的调查委员会。关于特定问题的调查委员会，下列哪一选项是正确的？

A.经五分之一以上常务委员会组成人员书面联名提议或有关专门委员会提议，可以组织关于特定问题的调查委员会

B.经调查委员会聘请，有关专家可以作为调查委员会的委员参加调查工作

C.调查委员会在调查过程中，可以不公布调查的情况和材料

D.调查委员会应当向有关专门委员会提出调查报告

答案：C

解析：《各级人民代表大会常务委员会监督法》第40条第2款规定，五分之一以上常务委员会组成人员书面联名，可以向本级人民代表大会常务委员会提议组织关于特定问题的调查委员会。但并不包括“有关专门委员会提议”，故A错误。第41条规定，调查委员会由主任委员、副主任委员和委员组成，由委员长会议或者主任会议在本级人民代表大会常务委员会组成人员和本级人民代表大会代表中提名，提请常务委员会审议通过。调查委员会可以聘请有关专家参加调查工作。与调查的问题有利害关系的常务委员会组成人员和其他人员不得参加调查委员会。根据上述规定可知，调查委员会可以聘请专家参加调查，但是该专家不完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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是以调查委员会委员的身份参加。故B错误。《各级人民代表大会常务委员会监督法》第42条第3款规定，调查委员会在调查过程中，可以不公布调查的情况和材料。所以C是正确的。第43条规定，调查委员会应当向产生它的常务委员会提出调查报告。常务委员会根据报告，可以作出相应的决议、决定。不是专门委员会，故D错误。

19.我国《企业所得税法》不适用于下列哪一种企业？

A.内资企业

B.外国企业

C.合伙企业

D.外商投资企业

答案：C

解析：《企业所得税法》第1条规定：“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。个人独资企业、合伙企业不适用本法。”所以本题应选C.20.在计算企业应纳税所得额时，下列哪一项支出可以加计扣除？

A.新技术、新产品、新工艺的研究开发费用

B.为安置残疾人员所购置的专门设施

C.赞助支出

D.职工教育经费

答案：A

解析：《企业所得税法》第30条规定：“企业的下列支出，可以在计算应纳税所得额时加计扣除：

（一）开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用；

（二）安置残疾人员及国家鼓励安置的其他就业人员所支付的工资。”所以本题应选A.21.李某是个人独资企业的业主。该企业因资金周转困难，到期不能缴纳税款。经申请，税务局批准其延期三个月缴纳。在此期间，税务局得知李某申请出国探亲，办理了签证并预定了机票。对此，税务局应采取下列哪一种处理方式？

A.责令李某在出境前提供担保

B.李某是在延期期间出境，无须采取任何措施

C.告知李某：欠税人在延期期间一律不得出境

D.直接通知出境管理机关阻止其出境

答案：A

解析：《纳税担保试行办法》第3条第（二）款规定，欠缴税款、滞纳金的纳税人或者其法定代表人需要出境的，适用纳税担保。因此本题中A是正确的。

22.某省银行业监督管理局依法对某城市商业银行进行现场检查时，发现该行有巨额非法票据承兑，可能引发系统性银行业风险。根据《银行业监督管理法》的规定，应当立即向下列何人报告？

A.该省人民政府主管金融工作的负责人

B.国务院主管金融工作的负责人

C.中国人民银行负责人

D.国务院银行业监督管理机构负责人

答案：D

解析：《银行业监督管理法》第28条第2款规定：“银行业监督管理机构发现可能引发系统性银行业风险、严重影响社会稳定的突发事件的，应当立即向国务院银行业监督管理机构负责人报告；国务院银行业监督管理机构负责人认为需要向国务院报告的，应当立即向国完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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务院报告，并告知中国人民银行、国务院财政部门等有关部门。”所以本题应选D.23.关于商业银行贷款法律制度，下列哪一选项是错误的？

A.商业银行贷款应当实行审贷分离、分级审批的制度

B.商业银行可以根据贷款数额以及贷款期限，自行确定贷款利率

C.商业银行贷款，应当遵守资本充足率不得低于百分之八的规定

D.商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查

答案：B

解析：《商业银行法》第35条第2款规定：“商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。”所以A是正确的。该法第38条规定：“商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。”所以B是错误的。该法第39条第（一）项的规定，商业银行贷款，资本充足率不得低于百分之八。所以C是正确的。该法第35条第1款规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”所以D是正确的。因此本题应选B.24.某美容店向王某推荐一种“雅兰牌”护肤产品。王某对该品牌产品如此便宜表示疑惑，店家解释为店庆优惠。王某买回使用后，面部出现红肿、瘙痒，苦不堪言。质检部门认定系假冒劣质产品。王某遂向美容店索赔。对此，下列哪一选项是正确的？

A.美容店不知道该产品为假名牌，不应承担责任

B.美容店不是假名牌的生产者，不应承担责任

C.王某对该产品有怀疑仍接受了服务，应承担部分责任

D.美容店违反了保证商品和服务安全的义务，应当承担全部责任

答案：D

解析：《消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。” 《消费者权益保护法》第35条规定：“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”根据《消费者权益保护法》的规定，D项为正确答案，ABC三项排除。

25.关于产品缺陷责任，下列哪一选项符合《产品质量法》的规定？

A.基于产品缺陷的更换、退货等义务属于合同责任，因产品缺陷致人损害的赔偿义务属于侵权责任

B.产品缺陷责任的主体应当与受害者有合同关系

C.产品缺陷责任一律适用过错责任原则

D.产品质量缺陷责任一律适用举证责任倒置

答案：A

解析：《产品质量法》第40条规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：

（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；

（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；

（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。”第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

学法网 XueFa.com 与法律人共成长！的，生产者应当承担赔偿责任。”由以上两个法条可知，A是正确的。

《产品质量法》第41条第1款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。可见，产品缺陷责任的主体不一定要与受害者有合同关系，所以B是错误的。

产品责任适用的归责原则是无过错责任原则，而非是过错责任原则，因此，C项说法错误。[学 法 网 xuefa.com]

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（六）项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；” 据此，产品责任属于特殊侵权的情形，也是法律规定的实行特殊举证责任的情况，但是，《证据规定》中规定的情况并非都属于举证责任倒置的情况，举证责任倒置的情况有：

（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权纠纷诉讼；

（二）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；

（三）因医疗行为引起的侵权诉讼。不包括产品缺陷责任纠纷的举证，因此D项说法错误。

26.根据《土地管理法》的规定，关于土地权益的纠纷，下列哪一选项是错误的？

A.村民甲与村卫生所发生土地使用权争议，协商不成可找乡政府处理，对乡政府处理决定不服还可向法院起诉

B.村民乙与邻居发生宅基地纠纷，应先向县土地主管部门申请行政调处，对调处决定不服的，可以土地主管部门为被告向法院提起行政诉讼

C.村民丙因土地承包经营权与村委会发生纠纷，协商调解不成可向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，对仲裁裁决不服还可以向法院起诉

D.村民丁因擅自占地建房被县土地主管部门处罚，如对行政处罚决定不服可以向法院提起行政诉讼

答案：B

解析：《土地管理法》第16条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。

单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。

当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。“所以A项的说法是正确的。

根据《土地管理法》第16条的规定可知，个人之间发生争议，由乡级或者县级政府处理，对处理结果不符可以向人民法院起诉。这里的诉讼是针对土地所有权和使用权的权属争议，因而是民事诉讼而不是行政诉讼，所以B是错误的，应当选。

《农村土地承包法》第51条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。

当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。“

第52条规定：“当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。”根据以上两个法律条文可知，C项的说法是正确的。

《土地管理法》第83条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”这里的诉讼完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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是对处罚决定不服而提起的，属于行政诉讼。因此，D项说法正确。

27.关于城市规划区内以出让方式提供国有土地使用权，根据《城乡规划法》的规定，下列哪一选项是错误的？

A.出让前，城市人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件

B.出让地块的规划条件，应当作为国有土地使用权出让合同的组成部分

C.未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权

D.在签订国有土地使用权出让合同前，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件，向城市人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证

答案：D

解析：《城乡规划法》第38条规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”所以A项的说法是正确的。

《城乡规划法》第39条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”由此可知，出让地块的规划条件必须作为国有土地使用权出让合同的组成部分。所以B是正确的。

《城乡规划法》第38条规定：“未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”所以C项的说法是正确的。

《城乡规划法》第38条第2款规定：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”所以D项的说法是错误的，应当选。

28.由于某化工厂长期排污，该厂周边方圆一公里内的庄稼蔬菜生长不良、有害物质含量超标，河塘鱼类无法繁衍，该地域内三个村庄几年来多人患有罕见的严重疾病。根据《环境保护法》的规定，下列哪一选项是错误的？

A.受害的三个村的村委会和受害村民有权对该厂提起民事诉讼

B.因环境污染引起的民事诉讼的时效为3年

C.环境污染民事责任的归责原则实行公平责任原则

D.环境污染致害的因果关系证明，受害方不负举证责任

答案：C

解析：《环境保护法》第41条第1款和第2款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。

赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。“因此A项的说法是正确的。

《环境保护法》第42条规定：“因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。”所以B项的说法也是正确的。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（三）项规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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关系承担举证责任。”所以环境污染案件由加害方对污染致害的因果关系负举证责任，因此C项的说法是错误的，而D项的说法是正确的。

29.甲国是联合国的会员国。2006年，联合国驻甲国的某机构以联合国的名义，与甲国政府签订协议，购买了一批办公用品。由于甲国交付延期，双方产生纠纷。根据《联合国宪章》和有关国际法规则，下列哪一选项是正确的？

A.作为政治性国际组织，联合国组织的上述购买行为自始无效

B.上述以联合国名义进行的行为，应视为联合国所有会员国的共同行为

C.联合国大会有权就该项纠纷向国际法院提起针对甲国的诉讼，不论甲国是否同意

D.联合国大会有权就该项纠纷请求国际法院发表咨询意见，不论甲国是否同意

答案：D

解析：作为政治性国家组织，是可以在一定程度上行使民事行为的，因此，上述的购买行为是有效的。故A错误。只有在联合国目的和宗旨内根据联合国经适当程序作出的决议所从事的行为才是共同行为，单纯的民事行为是不可以视为所有会员国的共同行为。故B错误。国际法院管辖权包括两方面：一是咨询管辖权、二是诉讼管辖权。国际法院只能审理国家与国家之间的争端。而且必须获得甲国的同意受其管辖。故C错误。根据《联合国宪章》的规定，国际法院除诉讼活动外，还有提供法律咨询的重要职能，称为法院的咨询管辖权。联合国大会及大会临时委员会、安理会、经社理事会、托管理事会、要求复核行政法庭所作判决的申请委员会以及经大会授权的联合国专门机构或其他机构，可以就执行其职务中的任何法律问题请求国际法院发表咨询意见。其他任何国家、团体、个人包括联合国秘书长都无权请求法院提供咨询意见。法院作出的咨询意见虽然没有法律约束力，但对于有关问题的解决以及国际法的发展都具有重要的影响。因此本题的正确选项是D项。

30.甲乙两国1990年建立大使级外交关系，并缔结了双边的《外交特权豁免议定书》。2007年两国交恶，甲国先宣布将其驻乙国的外交代表机构由大使馆降为代办处，乙国遂宣布断绝与甲国的外交关系。之后，双方分别撤走了各自驻对方的使馆人员。对此，下列哪一选项是正确的？

A.甲国的行为违反国际法，应承担国家责任

B.乙国的行为违反国际法，应承担国家责任

C.上述《外交特权豁免议定书》终止执行

D.甲国可以查封没收乙国使馆在甲国的财产

答案：C

解析：本题考察的是条约终止和暂停实施的原因。根据“国家主权”和“主权平等”原则，双方都有权自主决定外交关系的存续和终止，因此，两国的行为并没有违反国际法，不用承担国家责任。故AB错误。国际法上，条约的终止和暂停实施的援引主要有条约本身规定；条约当事方共同的同意；单方解约和退约；条约履行完毕；条约因被代替而终止；条约履行不可能；条约当事方丧失国际人格；断绝外交关系或领事关系；战争；一方违约；情势变迁等十一项。本题所述的情况属于断绝外交关系，所以双方缔结的《外交特权豁免议定书》终止执行。因此C正确。乙国使馆财产是乙国的财产，甲国无权查封和没收。故D错误。

31.为促进对人权的尊重和保护，联合国大会2006年通过决议，设立了一个专门负责联合国人权领域工作的大会附属机构。下列哪一个选项是正确的？

A.联合国人权委员会

B.联合国人权事务委员会

C.联合国人权理事会

D.联合国人权法院

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答案：

解析：联合国人权理事会是根据《联合国宪章》成立的人权机构。2006年3月15日，联合国大会通过决议成立人权理事会。人权理事会取代了人权委员会。所以本题应选C.32.克森公司是甲国的一家国有物资公司。去年，该公司与乙国驻丙国的使馆就向该使馆提供馆舍修缮材料事宜，签订了一项供货协议。后来，由于使馆认为克森公司交货存在质量瑕疵，双方产生纠纷。根据国际法的有关规则，下列哪一选项是正确的？

A.乙国使馆无权在丙国法院就上述事项提起诉讼

B.克森公司在丙国应享有司法管辖豁免

C.乙国使馆可以就该事项向甲国法院提起诉讼

D.甲国须对克森公司的上述行为承担国家责任

答案：C

解析：本题考点是国家的财产和豁免。A项中，乙国使馆是可以在丙国主动提起诉讼的，故A错误。克森公司虽然是国有公司，但是在从事商业活动时不享有司法管辖豁免权。故B错误。因此，甲国也不承担国家责任，故D错误。C项中，乙国是可以向甲国法院提出诉讼的。

33.甲国与乙国1992年合并为一个新国家丙国。此时，丁国政府发现，原甲国中央政府、甲国南方省，分别从丁国政府借债3000万美元和2000万美元。同时，乙国元首以个人名义从丁国的商业银行借款100万美元，用于乙国1991年救灾。上述债务均未偿还。甲乙丙丁四国没有关于甲乙两国合并之后所涉债务事项的任何双边或多边协议。根据国际法中有关原则和规则，下列哪一选项是正确的？

A.随着一个新的国际法主体丙国的出现，上述债务均已自然消除

B.甲国中央政府所借债务转属丙国政府承担

C.甲国南方省所借债务转属丙国政府承担

D.乙国元首所借债务转属丙国政府承担

答案：B

解析：国家债务是指一国对他国、国际组织或其他国际法主体所负担的任何财政义务。国家实践中，国家继承的债务包括国家整体所负的债务或称国债，也包括以国家的而名义承担而实施上及用于国内某个地方的债务或称地方化债务。国家对外国法人或自然人所负之债或国家的地方当局自己承担的对他国所负之债，不在国家继承的范围。另外，所谓的“恶债”，即违反国际法基本原则或违背及成果根本利益所负之债，如政府债务或战争债务，原则上也不予继承。在国家合并的情况下，国家的债务应转属继承国。在分离、分立或领土转让的情况下，债务继承首先应通过协议解决；若无协议，则应按照公平的比例转属继承国，并且特别考虑到与这些债务有关的转属继承国的财产、权利和利益。新独立国家对债务可不予继承，除非另有协议，并且这种协议不能违背有关国际法原则，协议的执行也不应破坏新独立国家经济的基本均衡。本题中甲国南方省的2000万美元的债务，属于地方当局自己承担的对他国所负债务，所以不予继承。而乙国元首以自己的名义向外国法人借款100万美元，也不属于丙国继承的范围。所以丙国继承的债务只有甲国政府从丁国所借债务3000万美元。本题的正确选项是B.34.甲乙两国是温室气体的排放大国，甲国为发达国家，乙国为发展中国家。根据国际环境法原则和规则，下列哪一选项是正确的？

A.甲国必须停止排放，乙国可以继续排放，因为温室气体效应主要是由发达国家多年排放积累造成的

B.甲国可以继续排放，乙国必须停止排放，因为乙国生产效率较低，并且对于环境治理完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

学法网 XueFa.com 与法律人共成长！的措施和水平远远低于甲国

C.甲乙两国的排放必须同等地被限制，包括排放量、排放成份标准、停止排放时间等各方面

D.甲乙两国在此问题上都承担责任，包括进行合作，但在具体排量标准，停止排放时间等方面承担的义务应有所区别

答案：D

解析：作为国际社会成员的所有国家都应该并且有权参与保护与改善国际环境的行动。所以甲国和乙国都应当在温室气体排放上承担责任。国际环境法规定了以下四个原则：国家环境主权和不损害其管辖范围以外环境的原则；国际环境合作原则；共同但有区别的责任原则；可持续发展原则。根据上述四条原则可知，在解决环境问题上，有赖于国际社会成员的普遍参与和合作，而且由于各国工业、经济、科技发展水平不同，以及在环境恶化成因中所起作用不同，在承担责任上要所有区别。综上，在甲乙两国解决温室气体排放的问题上，双方都应承担责任，要进行合作，在具体排放标准和停排时间上，要根据各自的工业、经济、科技发展水平区别对待。所以本题应选D.35.我国“协航”号轮与甲国“瑟皇”号轮在乙国领海发生碰撞。“协航”号轮返回中国后，“瑟皇”号轮的所有人在我国法院对“协航”号轮所属的船公司提起侵权损害赔偿之诉。在庭审过程中，双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩。根据这一事实，下列哪一选项是正确的？

A.因双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩，故应由当事人负责证明乙国法律，法院无须查明

B.法院应依职权查明乙国法律，双方当事人无须证明

C.法院应依职权查明乙国法律，也可要求当事人证明乙国法律的内容

D.应由双方当事人负责证明乙国法律，在其无法证明时，才由法院依职权查明

答案：C

解析：本题的考点是外国法的查明。所谓外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，根据本国冲突规范指定应适用外国法时，应如何查明该外国法的存在和内容。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由中国驻该国使领馆提供；（3）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（4）由该国驻中国使领馆提供；（5）由中外法学专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”该司法解释表明，我国法院对外国法的查明是持积极态度的，在确定外国法的内容时，既尊重当事人提供的有关法律资料，也重视通过其他途径由法院主动进行调查，而不是把查明外国法内容的责任完全归之于当事人或法院。所以本题的正确选项是C.36.朗文与戴某缔结了一个在甲国和中国履行的合同。履约过程中发生争议，朗文向甲国法院起诉戴某并获得胜诉判决。戴某败诉后就同一案件向我国法院提起诉讼。朗文以该案件已经甲国法院判决生效为由对中国法院提出管辖权异议。依据我国法律、司法解释以及我国缔结的相关条约，下列哪一选项是正确的？

A.朗文的主张构成对我国法院就同一案件实体问题行使管辖权的有效异议

B.我国法院对戴某的起诉没有管辖权

C.我国法院对涉外民事诉讼案件的管辖权不受任何限制

D.我国法院可以受理戴某的起诉

答案：D 完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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解析：本题考查的是外国法院判决的承认与执行。一国法院判决是一国司法主权的具体体现，一国法院判决要发生域外效力，必须经过他国对其既判力和执行力的认可。对于向我国法院申请承认与执行的外国判决或裁定，无论是由当事人直接申请还是由外国法院请求，我国法院都必须依照我国与该国缔结或参加的国际条约的规定，或者互惠原则进行审查。经审查，如果外国判决、裁定不违反我国法律的基本原则，或者不危害我国国家主权、安全和社会公共利益，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令。另外，我国与许多国家签订的双边司法协助条约规定，原判决国法院必须有管辖权，审判程序公正，且不与正在我国国内进行或已经终结的诉讼相冲突。最后，如果某国与我国既无条约关系也不存在互惠关系时，我国对该外国法院的判决是不予以承认与执行的。在此种情形下，当事人可以向我国法院起诉，由有管辖权的法院作出判决并予以执行。本题中，并未说明我国与甲国之间存在相关的条约关系与互惠关系，因此，我国不一定对甲国的判决进行承认与执行，另外，从本题中给出的信息来看，朗文也没有正式申请我国对甲国的判决进行承认与执行，因此，我国的法院可以受理戴某的起诉，正确答案是D.37.中国豫达公司向甲国来科公司出售一批成套设备，该设备将安装在乙国。合同约定有关的纠纷将由被告一方法院管辖但未约定合同的准据法。后双方因履约发生争议，来科公司在中国法院起诉豫达公司。根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，关于我国法院在该案中应推定适用的法律，下列哪一选项是正确的？

A.中国法，因豫达公司为设备供应方

B.甲国法，因来科公司为该批设备的买方

C.乙国法，因乙国为该批设备的安装地

D.《国际商事合同通则》，因该通则确定的规则具有更广泛的国际性

答案：C

解析：最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。

（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。

（七）借款合同，适用贷款人住所地法。

（八）保险合同，适用保险人住所地法。

（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。

（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

（十二）保证合同，适用保证人住所地法。

（十三）委托合同，适用受托人住所地法。

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（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。

（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。

（十七）居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。“

所以本案应该适用成套设备安装地，即乙国的法律。本题的正确选项是C.38.关于仲裁裁决的撤销，根据我国现行法律，下列哪一选项是正确的？

A.我国法院可根据我国法律撤销一项外国仲裁裁决

B.我国法院撤销涉外仲裁裁决的法定理由之一是裁决事项超出仲裁协议范围

C.撤销涉外仲裁裁决的法定理由和撤销国内仲裁裁决的法定理由相同

D.对法院作出的不予执行仲裁裁决的裁定，当事人无权上诉

答案：B

解析：《仲裁法》第70条规定：“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。”

我国于2007年对《民事诉讼法》进行了修订，修订后的《民事诉讼法》关于涉外仲裁的撤销规定在第258条，而不再是《仲裁法》中规定的第260条第1款。

《民事诉讼法》第258条规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

所以本题的正确选项是B.D项本身说法是正确的，但是与题干的问题不相符，因此不选。

39.普拉克是外国公民，在一起由中国法院审理的涉外侵权案件中为原告。普拉克请求使用其本国语言进行诉讼。关于中国法院对该请求的处理，下列哪一选项是正确的？

A.尊重普拉克的这一请求，使用其本国的语言进行案件的审理

B.驳回普拉克的这一请求，使用中文进行案件的审理，告知由其自行解决翻译问题

C.驳回普拉克的这一请求，以中文进行案件的审理，但在其要求并承担费用的情况下，应为其提供翻译

D.驳回普拉克的这一请求，使用中文进行案件的审理，但可为其提供免费翻译

答案：C

解析：《民事诉讼法》第238条规定：“人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。”

所以本题的正确选项是C项。

40.外国公民张女士与旅居该国的华侨王先生结婚，后因感情疏离，张女士向该国法院起诉离婚并获得对其有利的判决，包括解除夫妻关系，以及夫妻财产分割和子女抚养等内容。该外国与中国之间没有司法协助协定。张女士向中国法院申请承认该离婚判决，王先生随后完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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在同一中国法院起诉与张女士离婚。根据我国法律和司法解释，下列哪一选项是错误的？

A.中国法院应依《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》决定是否承认该判决中解除夫妻身份关系的内容

B.中国法院应依前项司法解释决定是否执行该判决中解除夫妻身份关系之外的内容

C.若张女士的申请被驳回，她就无权再提出承认该判决的申请，但可另行向中国法院起诉离婚

D.中国法院不应受理王先生的离婚起诉

答案：B

解析：《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第1条规定：“对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。”所以A是正确的。

第2条规定：“外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用本规定。”所以B项的说法是错误的，应选。

第22条规定：“申请人的申请被驳回后，不得再提出申请，但可以另行向人民法院起诉离婚。”所以C项是正确的。

第19条规定：“人民法院受理承认外国法院离婚判决的申请后，对方当事人向人民法院起诉离婚的，人民法院不予受理。”所以D项是正确的。

41.根据2000年版《国际贸易术语解释通则》的规定，关于FOB贸易术语，下列哪一选项是正确的？

A.卖方应当在目的港交货

B.卖方应当自费取得货物保险

C.卖方无义务自费订立运输合同

D.该贸易术语适用于各种运输方式

答案：C

解析：FOB：“船上交货（„„指定装运港）”是当货物在指定的装运港越过船舷，卖方即完成交货。这意味着买方必须从该点起承当货物灭失或损坏的一切风险。FOB术语要求卖方办理货物出口清关手续。卖方必须在约定的日期或期限内，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的船只上。所以A是错误的。

《国际贸易术语解释通则》A3 b）规定卖方没有保险合同义务。所以B是错误的。

《国际贸易术语解释通则》A3 a）规定卖方没有运输合同义务。所以C是正确的。

FOB术语仅适用于海运或内河运输。所以D是错误的。

42.2008年8月11日，中国甲公司接到法国乙公司出售某种设备的发盘，有效期至9月1日。甲公司于8月12日电复：“如能将每件设备价格降低50美元，即可接受”。对此，乙公司没有答复。甲公司于8月29日再次致电乙公司表示接受其8月11日发盘中包括价格在内的全部条件。根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》，下列哪一选项是正确的？

A.乙公司的沉默表明其已接受甲公司的降价要求

B.甲公司8月29日的去电为承诺，因此合同已成立

C.甲公司8月29日的去电是迟到的承诺，因此合同没有成立

D.甲公司8月29日的去电是新要约，此时合同还没有成立

答案：D

解析：要约是一方当事人以订立合同为目的向对方所作的意思表示。在实践中称为发盘人，对方称为受盘人。本题中乙公司的发盘就是要约，如果甲公司按照乙公司提出的条件作出承诺，则合同成立。但是甲公司对标的的价格进行了更改就构成了反要约，反要约是对要完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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约的拒绝，不能发生承诺的效力，须经过原要约人承诺合同才成成立，因此反要约就是实际上是新的要约。但是，乙公司没有答复，视为拒绝。8月29日甲公司致电乙公司表示接受其8月11日发盘的行为依然是新的要约。综上，本题应选D.43.根据《与贸易有关的知识产权协定》，关于商标所有人转让商标，下列哪一选项是正确的？

A.必须将该商标与所属业务同时转让

B.可以将该商标与所属业务同时转让

C.不能将该商标与所属业务同时转让

D.可以通过强制许可形式转让

答案：B

解析：根据《与贸易有关的知识产权协定》第21条规定，各成员可对商标的许可和转让确定条件，与此相关的理解是，不允许商标的强制许可，且注册商标的所有权人有权将商标与该商标所属业务同时或不同时转让。因此，正确答案是B.44.修帕公司与维塞公司签订了出口200吨农产品的合同，付款采用托收方式。船长签发了清洁提单。货到目的港后经检验发现货物质量与合同规定不符，维塞公司拒绝付款提货，并要求减价。后该批农产品全部变质。根据国际商会《托收统一规则》，下列哪一选项是正确的？

A.如代收行未执行托收行的指示，托收行应对因此造成的损失对修帕公司承担责任

B.当维塞公司拒付时，代收行应当主动制作拒绝证书，以便收款人追索

C.代收行应无延误地向托收行通知维塞公司拒绝付款的情况

D.当维塞公司拒绝提货时，代收行应当主动提货以减少损失

答案：C

解析：《托收统一规则》第26款（3）a.规定：“代收行必须无延误地对向其发出托收指示的银行寄送付款通知，列明金额或收妥金额、扣减的手续费和（或）支付款和（或）费用额以及资金的处理方式。”所以C是正确的。[学法网 xuefa.com]

45.多边投资担保机构是依据1988年生效的《多边投资担保机构公约》设立的国际金融机构。关于该机构，下列哪一选项是正确的？

A.该机构只承保货币汇兑险、征收险、战争内乱险和政府违约险

B.任何投资均可列入该机构的投保范围，但间接投资除外

C.该机构具有完全法律人格，有权缔结契约，取得并处理不动产和动产

D.在任何情况下，该机构都不得接受东道国自然人、法人的投保

答案：C

解析：多边投资担保机构的主要承保四项非商业风险：货币汇兑险；征收和类似措施险；战争内乱险；政府违约险。而A项只说多边投资担保机构承保征收险，因此，A项错误。此外，多边投资担保机构承保的是非商业风险，所以B项表述的“任何投资均可列入该机构投保范围”的说法是错误的。

多边投资担保机构虽然是世界银行集团的成员，但在法律地位上，多边投资担保机构具有完全法律人格，有权缔结契约，取得并处理不动产和动产。所以C是正确的。

只要东道国同意，且用于投资的资本来自东道国境外，则根据投资者和东道国的联合申请，经多边投资担保机构董事会特别多数票通过，还可将合格投资者扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人以及其多数资本为东道国国民所有的法人。据此，D项错误。

46.根据我国关于外国人在华收养子女的法律规定，下列哪一选项是错误的？

A.外国人在华收养子女，应经其所在国主管机关依照该国法律审查同意

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B.外国收养人应提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料

C.前项证明材料须经该外国人所在国的外交机关或该外交机关授权的机构认证

D.前项证明材料须经中国驻该外国使馆认证

答案：D

解析：《收养法》第21条第2款规定，外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。所以A项是正确的。

《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第4条第2款第（七）项规定：“外国人在华收养子女，应当通过所在国政府或者政府委托的收养组织（以下简称外国收养组织）向中国政府委托的收养组织（以下简称中国收养组织）转交收养申请并提交收养人的家庭情况报告和证明。

前款规定的收养人的收养申请、家庭情况报告和证明，是指由其所在国有权机构出具，经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使馆或者领馆认证的下列文件：

（一）跨国收养申请书；

（二）出生证明；

（三）婚姻状况证明；

（四）职业、经济收入和财产状况证明；

（五）身体健康检查证明；

（六）有无受过刑事处罚的证明；

（七）收养人所在国主管机关同意其跨国收养子女的证明；

（八）家庭情况报告，包括收养人的身份、收养的合格性和适当性、家庭状况和病史、收养动机以及适合于照顾儿童的特点等。

在华工作或者学习连续居住一年以上的外国人在华收养子女，应当提交前款规定的除身体健康检查证明以外的文件，并应当提交在华所在单位或者有关部门出具的婚姻状况证明，职业、经济收入或者财产状况证明，有无受过刑事处罚证明以及县级以上医疗机构出具的身体健康检查证明。“

所以BC两项是正确的，D项是错误的，因为所在国主管机关依照该国法律审查同意的证明文件经中国驻该国使馆或者领馆认证，并非只有使馆才能认证。

47.关于司法和司法制度，下列哪一选项是正确的？

A.效率是司法的内在要求和本质反映，是法治的灵魂和核心，强调的是尽可能地快速解决纠纷、多解决纠纷，尽可能地节省和充分利用各种司法资源

B.从总体上看，司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能

C.根据现代司法的独立性特点，一切案件或纠纷，一旦进入司法程序，由司法机关依法作出生效的判决、裁定或决定，任何机关和个人都不应再作处理

D.德国和法国虽然政治制度相同，但德国建立了联邦和州两套法院机构，法国则建立了全国统一的法院机构

答案：B

解析：公正（而非效率）是司法的内在要求和本质反映，是法治的灵魂和核心。因此A项错误。B项对司法的功能表述是正确的。C项中的表述是司法的“终局性”而非“独立性”。故C错。德国虽然存在着联邦法院和州法院，但联邦最高法院仍然是最高的司法机构。因此依然是全国统一的法院机构。故D错误。

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48.根据我国《律师法》的规定，下列哪一选项是正确的？

A.律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议的，应当报原审核部门备案

B.律师服务机构一般采用公司形式，但在经济社会发展欠发达地区仍可保留少数合作制律师事务所

C.个人律师事务所实行无限责任，因此在成立条件上比合伙律师事务所要宽松

D.律师事务所采用特殊的普通合伙形式的，当个别合伙人因故意或重大过失造成对外债务时，其他合伙人不承担对外责任[学法网 xuefa.com]

答案：D

解析：《律师法》第21条规定：“律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议的，应当报原审核部门批准。”所以A是错误的。

《律师法》第15条第2款规定：“合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。”可见律师服务结构最常见的组织形式是合伙制而不是公司制。所以B是错误的。

《律师法》第16条规定：“设立个人律师事务所，除应当符合本法第十四条规定的条件外，设立人还应当是具有五年以上执业经历的律师。设立人对律师事务所的债务承担无限责任。”根据该条可以看出，设立个人律师事务所不仅要符合设立合伙制律师事务所的全部条件，还要求设立人有一定的执业年限，因此成立条件要严于合伙律师事务所。所以C项是错误的。

《合伙企业法》第57条第1款规定：“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。”

第58条规定：“合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。”

因此D项的说法是正确的。

49.根据我国《公证法》规定，对下列哪一事项公证机关可予办理公证？

A.马某拿着一份合同复印件到公证机关要求公证，经公证人员审查发现该合同有多处涂改痕迹

B.女青年李某29岁，至今未婚，到公证机关办理处女公证

C.张某与王某大学毕业工作多年，各自都有些积蓄，为避免婚后因财产问题发生纠纷，双方决定到公证机关办理婚前财产公证

D.杨父因正在读初中的儿子整天沉迷于网络游戏，多次劝说无效，遂决定与儿子解除父子关系，到公证机关申请公证

答案：C

解析：《公证法》第2条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”所以公证就是要证明文书的真实性、合法性。A项中马某的合同复印件有多出涂改，不能判断合同的真实性，所以公证机关不予办理公证。

选项B，“处女公证”不属于公证机构的公证事项范围，正规医疗机构出具的相关证明完全可以证明一个人是否处女。

C项属于对财产分割的公证，公证机构自然可给予公证。[学法网 xuefa.com]

我国现行法律规定，生父母与亲生子女是不能解除父母子女关系的，因此公证机构不会给予公证。所以D是错误的。

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50.邱法官在出席会议期间，参加会议组织的联欢活动，发现会务组安排她与自己正在审理的案件的被告代理律师同桌相邻而坐。此时全体代表已就坐，除了给邱法官安排的座位之外已无空位。在这种情况下，邱法官的下列哪一做法最符合法官职业道德规范？

A.按号就坐，但装作与律师不认识，与其不说一句话

B.按号就坐，可以与律师寒暄，但是不交谈案件事务

C.仅与同桌的人调换座位，但桌号不变

D.马上与会务人员联系调换座位，不与律师同坐一桌

答案：D

解析：《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第38条规定，法官从事各种职务外活动，应当避免使公众对法官的公正司法和清正廉洁产生合理怀疑，避免影响法官职责的正常履行，避免对人民法院的公信力产生不良影响。

第40条规定，法官应当谨慎出入社交场合，谨慎交友，慎重对待与当事人、律师以及可能影响法官形象的人员的接触和交往，以免给公众造成不公正或者不廉洁的印象，并避免在履行职责时可能产生的困扰和尴尬。

因此，邱法官应避免与被告律师有交流，所以D项是最符合法官职业道德规范的。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51-90题，每题2分，共80分。

51.关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的？

A.案件审判中，先适用法律原则，后适用法律规则

B.案件审判中，法律原则都必须无条件地适用

C.法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞

D.法律原则的适用采取“全有或全无”的方式

答案：ABD

解析：现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：

1.穷尽法律规则，方得适用法律原则。

这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。

2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的众不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。

3.没有更强理由，不得径行适用法律原则。

在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。

根据上述表述，AB项是错误的，C项是正确的。

D项中，法律规则的适用方式是“全有或全无”的方式，而非是法律原则的适用方式，因此，D项错误。

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52.关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的？

A.法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证

B.无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题

C.内部证成主要使用演绎方法，外部证成主要使用归纳方法

D.无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则

答案：ABC

解析：法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的，另一方面，推导法律结论所依赖的前提是合理的，正当的。前者为内部证成，后者为外部证成。因此，A项说法错误。

内部证成关涉的只是从前提到结论之间推论是否有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。外部证成关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。因此，外部证成解决法律决定的前提是否正确的问题，所以B项说法错误。

三段论是一种演绎方法，外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中。所以，内部证成和外部证成适用的都是演绎方法。选项C说法错误。

法律人在适用法律的过程中，无论是依据一定的法律解释方法所获得的法律规范即大前提，还是根据法律所确定的案件事实即小前提，都是用来向法律决定提供支持性理由的。选项D说法正确。

53.青年男女在去结婚登记的路上被迎面驶来的卡车撞伤，未能登记即被送往医院抢救。女方伤势过重成为植物人，男方遂悔婚约。女方父母把男方告到法院，要求男方对女方承担照顾抚养的责任。法院以法无明文规定为由，裁定不予受理。关于本案，下列哪些评论是错误的？

A.支持不受理，因为法官面对的是法律不调整的“法外空间”事项

B.支持不受理，因为法官正确运用了类比推理而没有采用设证推理

C.反对不受理，因为法官违反了“禁止拒绝裁判原则”

D.反对不受理，因为法官没有发挥法律在社会中的创造作用

答案：ABD

解析：禁止拒绝裁判原则是指，法院有义务对其管辖范围内的待决案件作出裁判，不论法律规定清楚与否，也不论法律有无规定；任何情况下，法官都无权拒绝裁判。虽然我国奉行人民代表大会制度，但依然承认人民代表大会制度下的职能分工，法院所承担的职责与其他欧美国家有诸多相同之处：它依然是提供法律救济的最后的、最终的机构，它没有理由将寻求法律救济者推出自己的大门。所以，我国也应该遵循“禁止拒绝裁判”原则。而法院要遵循“禁止拒绝裁判”原则，就必须承认法官解释法律和填补法律漏洞的可能性，也必须承认司法解释具有溯及既往的效力。因此，本题的正确答案是ABD.54.关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？

A.假定部分在法律条文中不能省略

B.行为模式在法律条文中可以省略

C.法律后果在法律条文中不能省略

D.法律规则三要素在逻辑上缺一不可

答案：BD

解析：法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：（1）一个完整的法律规则完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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由数个法律条文来表述；（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；（3）一个条文表述不同的法律规则或其要素；（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。因此，在实践中，法律规则的三要素在法律条文中，每个要素都有被省略的可能。因此，AC项说法错误，B项说法正确。

法律规则的逻辑结构，指法律规则诸要素的逻辑联结方式，即从逻辑的角度看法律规则是由哪些部分或要素来组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。对法律规则的结构，目前学界有不同看法。主要有“三要素说”和“两要素说”两种观点。司法考试采用的是“三要素说”，认为任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。因此，D项是正确的。

55.法系是法学上的一个重要概念。关于法系，下列哪些选项是正确的？

A.法系是一个比较法学上的概念，是根据法的历史传统和外部特征的不同对法所作的分类

B.历史上曾经存在很多个法系，但大多都已经消亡，目前世界上仅存的法系只有民法法系和普通法系

C.民法法系有编纂成文法典的传统，因此，有成文法典的国家都属于民法法系

D.法律移植是一国对外国法的借鉴、吸收和摄取，因此，法律移植是法系形成和发展的重要途径

答案：AD

解析：法系是比较法学上的基本概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类。据此分类标准，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。因此，A项说法正确。

在历史上，世界各主要地区曾经存在过许多法系，诸如印度法系、中华法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法系，等等。当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。因此，B项说法错误。

民法法系，是指以古罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，且主要法律的表现形式均为法典，所以又称为大陆法系、罗马-德意志法系、法典法系。但是，并非所有有成文法的国家都属于民法法系，因此，C项说法错误。

法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的移植有其必然性和必要性：（1）社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境，因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。（3）法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法治现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法治现代化和社会现代化的必然需要。（4）法的移植是对外开放的应有内容。因此，D项说法是正确的。

56.根据我国《立法法》的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的？

A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规

B.地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适用

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C.公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章加以适用

D.某市经授权制定的劳动法规与我国《劳动法》的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决

答案：ABC

解析：《立法法》第81条第1款规定，自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。因此，A项错误。

第86条第（二）项规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决。因此，B项错误。

第86条第（三）项规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。因此，C项错误。

第86条第第2款规定，根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。因此，D项正确。

57.中国古代社会的死刑复奏制度是指奏请皇帝批准执行死刑判决的制度。关于这一制度，下列哪些选项是正确的？

A.北魏太武帝时正式确立了死刑复奏制度

B.唐朝的死刑案件在地方实行“三复奏”，在京师实行“五复奏”

C.明清时期的朝审制度取代了死刑复奏制度

D.死刑复奏制度的建立和完善既加强了皇帝对司法、审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤

答案：ABD

解析：死刑复奏制度是指奏请皇帝批准执行死刑判决的制度。北魏太武帝时正式确立这一制度。所以A是正确的。在死刑的执行上，唐代沿用了隋朝的死刑复奏制度，在地方实行三复奏，在京师实行五复奏。唐朝初年唐太宗李世民先后怒杀了大理寺丞张蕴古和交州都督卢祖尚以后，因为错杀后悔不已，他认为实行三复奏用处不大，“比来决囚，虽三复奏，须臾之间，三奏便讫，都未得思，三奏何益？”遂决定改三复奏为五复奏，即处死前一日、二日复奏，执行之日又三复奏的制度，死刑应在复奏皇帝批准下达后执行，并且必须依法定方法执行，判决应斩而绞，或者应绞而斩，徒一年。因此，B项说法是正确的。明清时期的朝审制度始于明天顺三年（1459年），明英宗命每年霜降之后，三法司会同公侯、伯爵、在吏部尚书（或户部尚书）主持下会审重案囚犯，从此行政制度。可见朝审制度只是对重案囚犯的一次审理，并不涉及到死刑的执行问题，所以C是错误的。D项所述“死刑复奏制度的建立和完善既加强了皇帝对司法、审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤”，明显是正确的，不赘述。

58.关于《永徽律疏》，下列哪些选项是错误的？

A.《永徽律疏》又称《唐律疏议》，是唐太宗在位时制定的 B.《永徽律疏》首次确立了“十恶”即“重罪十条”制度

C.《永徽律疏》对主要的法律原则和制度做了精确的解释，而且尽可能以儒家经典为根据

D.《永徽律疏》是对《贞观律》的解释，在中国立法史上的地位不如《贞观律》

答案：ABD 完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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解析：《唐律疏议》（《永徽律疏》）是唐高宗李治在位时期完成的，并非在唐太宗在位时制定，所以A是错误的，当选。《北齐律》首次确立了“重罪十条”制度，隋《开皇律》确定了“十恶”制度，所以B也是错误的，当选。C项“《永徽律疏》对主要的法律原则和制度做了精确的解释，而且尽可能以儒家经典为根据”明显是正确的，不再赘述。《永徽律疏》是针对高宗永徽二年修订的《永徽律》进行的逐条逐句的解释，而不是对《贞观律》进行解释。《贞观律》确定了唐律的主要内容和风格，但是历史地位上是不如《永徽律疏》的，因为《永徽律疏》的完成标志着中国古代立法达到了最高水平。所以D是错误的，当选。

59.关于外国法律制度，下列哪些选项是正确的？

A.罗马法中的继承分为遗嘱继承和法定继承，早期采取“限定继承”的原则，后来逐步确立了“概括继承”的原则

B.法国1875年宪法由《参议院组织法》、《政权组织法》和《国家政权机关相互关系法》三部宪法性文件组成，不是一部系统完整的宪法法典

C.英国制定法在法律渊源中的重要性不如普通法和衡平法，但其效力和地位很高，可对判例法进行调整、修改

D.德意志帝国于1877年1月27日颁布《法院组织法》，确认了司法独立原则，规定审判权由独立的法院行使，审判只服从法律，法官实行终身制

答案：BCD

解析：罗马法中的继承分为遗嘱继承和法定继承，遗嘱继承优于法定继承。早期采取“概括继承”的原则，后来逐步确立“限定继承”的原则。所以A是错误的，不应选。法国1875年宪法是法国历史上实施时间最长的一部宪法。这部宪法最终确立了资产阶级共和制。1875年宪法由三个宪法性文件组成，分别是《参议院组织法》、《政权组织法》和《国家政权机关相互关系法》，所以B项是正确的，应选。英国制定法在法律渊源中的重要性不如普通法和衡平法两种判例法，但其效力和地位很高，可对判例法进行调整、修改，现代一些重要的法律部门如社会立法是在制定法的基础上发展起来的。因此，C项说法是正确的。德意志帝国建立后，于1877年1月27日颁布《法院组织法》，确认了司法独立原则。规定审判权由独立的法院行使，审判只服从法律，法官实行终身制；设置了由区法院、地方法院、高等法院和帝国法院构成的普通法院体系，帝国法院为全国的最高司法审级。因此，D项说法正确。

60.我国《宪法》规定公民的住宅不受侵犯。下列哪些选项属于侵犯公民住宅的行为？

A.非法侵入公民住宅

B.非法搜查公民住宅

C.非法买卖公民住宅

D.非法出租公民住宅

答案：AB

解析：《宪法》第39条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。所以宪法层面上规定的侵犯公民住宅包括非法搜查公民住宅和非法侵入公民住宅，所以本题的正确选项是AB.61.根据我国《宪法》和《选举法》的规定，下列哪些选项是正确的？

A.全国人民代表大会常务委员会主持全国人民代表大会代表的选举工作

B.县级以上地方各级人民代表大会常务委员会主持本级人民代表大会代表的选举工作

C.乡、民族乡、镇设立选举委员会，主持本级人民代表大会代表的选举工作

D.乡、民族乡、镇设立的选举委员会受不设区的市、市辖区、县、自治县的人民代表大会常务委员会的领导

答案：ACD 完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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解析：《选举法》第7条规定，全国人民代表大会常务委员会主持全国人民代表大会代表的选举。省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会常务委员会主持本级人民代表大会代表的选举。不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇设立选举委员会，主持本级人民代表大会代表的选举。不设区的市、市辖区、县、自治县的选举委员会受本级人民代表大会常务委员会的领导。乡、民族乡、镇的选举委员会受不设区的市、市辖区、县、自治县的人民代表大会常务委员会的领导。所以本题应选ACD.62.根据我国《宪法》的规定，关于动员和紧急状态的决定权，下列哪些选项是正确的？

A.全国人民代表大会常务委员会有权决定全国总动员

B.全国人民代表大会常务委员会有权决定全国进入紧急状态

C.国务院有权决定个别省、自治区、直辖市进入紧急状态

D.国务院有权决定局部动员

答案：AB

解析：《宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：„„（十九）决定全国总动员或者局部动员；（二十）决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态；„„”可见，决定全国总动员或者局部动员是全国人民代表大会常务委员会行使的职权，所以AB是正确的，CD是错误的。

63.根据我国《立法法》的规定，下列哪些主体既可以向全国人民代表大会，也可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律案？

A.国务院

B.中央军事委员会

C.全国人民代表大会各专门委员会

D.三十名以上全国人民代表大会代表联名

答案：ABC

解析：《宪法》第12条第2款规定，全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定列入会议议程。第24条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向常务委员会提出法律案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常务委员会会议议程。如果委员长会议认为法律案有重大问题需要进一步研究，可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。所以本题的正确选项是ABC.64.全国人民代表大会法律委员会和其他有关专门委员会经审查认为报全国人大常委会备案的司法解释与法律相抵触，而有关解释机关不予修改或废止的，法律委员会和其他有关专门委员会可依法采取下列哪些措施？

A.可以决定撤销该司法解释

B.可以提出要求作出司法解释的机关予以修改、废止的议案

C.可以提出由全国人大常委会作出立法解释的议案

D.将该司法解释发回，发回后立即失效，但失效不具有溯及力

答案：BC

解析：《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第33条规定，全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。所以本题应选BC.65.根据我国《宪法》和法律的规定，下列哪些人员是国务院组成人员？

A.外交部副部长

B.国家发展和改革委员会主任

C.国有资产监督管理委员会主任

D.审计署审计长

答案：BD

解析：《宪法》第86条规定：“国务院由下列人员组成：总理，副总理若干人，国务委员若干人，各部部长，各委员会主任，审计长，秘书长。国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制。国务院的组织由法律规定。”所以A错，BD正确。C项国有资产监督管理委员会是国务院直属特设机构，并非《宪法》规定的“各委员会”，所以国有资产监督管理委员会主任不是国务院组成人员。所以本题应选BD.66.关于证券投资基金运用基金财产进行投资的范围，下列哪些选项是正确的？

A.可以买卖该基金管理人发行的债券

B.可以买卖上市交易的股票、债券

C.不得从事承担无限责任的投资

D.不得用于承销证券

答案：BCD

解析：《证券投资基金法》第59条规定：“基金财产不得用于下列投资或者活动：

（一）承销证券；

（二）向他人贷款或者提供担保；

（三）从事承担无限责任的投资；

（四）买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外；

（五）向其基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；

（六）买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券；

（七）从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动；

（八）依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动。“

因此可知A项是错误的，BCD是正确的。

67.某上市公司招股说明书中列明的募集资金用途是环保新技术研发。现公司董事会决议将募集资金用于购置办公大楼。对此，下列哪些选项是正确的？

A.未经股东大会决议批准，公司董事会不得实施此项购置计划

B.如果股东大会决议不批准，公司董事会坚持此项购置计划，证券监督管理机构有权责令该公司改正

C.证券监督管理机构有权对擅自改变募集资金用途的该公司责任人员处以罚款

D.在未经股东大会批准而实施了此项购置计划的情况下，该公司可以通过发行新股来解决环保新技术研发的资金需求

答案：ABC

解析：《证券法》第15条规定：“公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会作出决议。擅自改变完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股。”所以A是正确的，应选，D是错误的，不应选。

《证券法》第194条规定：“发行人、上市公司擅自改变公开发行证券所募集资金的用途的，责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”所以BC两项是正确的。

68.某上市公司董事吴某，持有该公司6%的股份。吴某将其持有的该公司股票在买入后的第5个月卖出，获利600万元。关于此收益，下列哪些选项是正确的？

A.该收益应当全部归公司所有

B.该收益应由公司董事会负责收回

C.董事会不收回该收益的，股东有权要求董事会限期收回

D.董事会未在规定期限内执行股东关于收回吴某收益的要求的，股东有权代替董事会以公司名义直接向法院提起收回该收益的诉讼

答案：ABC

解析：《证券法》第47条第1款和第2款规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。

公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。“

所以ABC三项是正确的，而D是错误的。

69.证券公司的下列行为，哪些是《证券法》所禁止的？

A.为客户买卖证券提供融资融券服务

B.有偿使用客户的交易结算资金

C.将自营账户借给他人使用

D.接受客户的全权委托

答案BCD

解析：《证券法》第142条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”所以证券公司是可以为客户买卖证券提供融资融券服务的，A是《证券法》所允许的，不应当选。

《证券法》第139条规定：“证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。具体办法和实施步骤由国务院规定。[学法.com]

证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行客户的交易结算资金和证券。“因此B是被《证券法》禁止的，应当选。

第137条第3款明文规定：“证券公司不得将其自营账户借给他人使用。”所以C也是《证券法》所禁止的。

第143条规定：“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。”所以D也是《证券法》所禁止的。

70.关于当事人订立无固定期限劳动合同，下列哪些选项是符合法律规定的？

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A.赵某到某公司应聘，提议在双方协商一致的基础上订立无固定期限劳动合同

B.王某在某公司连续工作满十年，要求与该公司签订无固定期限劳动合同

C.李某在某国有企业连续工作满十年，距法定退休年龄还有十二年，在该企业改制重新订立劳动合同时，主张企业有义务与自己订立无固定期限劳动合同

D.杨某在与某公司连续订立的第二次固定期限劳动合同到期，公司提出续订时，杨某要求与该公司签订无固定期限劳动合同

答案：ABD

解析：《劳动合同法》第14条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。“

所以ABD是正确的，C是错误的。

71.关于市场支配地位推定制度，下列哪些选项是符合我国《反垄断法》规定的？

A.经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，推定为具有市场支配地位

B.两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位

C.三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三，其中有两个经营者市场份额合计不足五分之一的，不应当推定该两个经营者具有市场支配地位

D.被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位

答案：ABD [学法.com]

解析：《反垄断法》第19条规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。“

从该条可以直接得出，本题应选ABD.72.滥用行政权力排除、限制竞争的行为，是我国《反垄断法》规制的垄断行为之一。关于这种行为，下列哪些选项是正确的？

A.实施这种行为的主体，不限于行政机关

B.实施这种行为的主体，不包括中央政府部门

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C.《反垄断法》对这种行为的规制，限定在商品流通和招投标领域

D.《反垄断法》对这种行为的规制，主要采用行政责任的方式

答案：AD

解析：《反垄断法》第33条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通。”所以A是正确的。而中央政府部门是一级行政机关，所以也属于实施滥用行政权力排除、限制竞争行为的主体，所以B是错误的。而第33条明确规定的是不得“妨碍商品在地区之间的自由流通”，因此C是错误的。

第51条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。“所以原则上对滥用行政权力排除、限制竞争的行为的规制主要是行政责任，所以D是正确的。

73.欣欣公司为了宣传其新开发的保健品，虚构保健品功效，并委托某广告公司设计了“谁吃谁明白”的广告，聘请大腕明星作代言人，邀请某社会团体向消费者推荐，在报刊和电视上高频率地发布引人误解的不实广告。根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些选项是正确的？

A.欣欣公司不论其主观状态如何，都必须对虚假广告承担法律责任

B.广告公司只有在明知保健品功效虚假的情况下才承担法律责任

C.明星代言人即使对厂商造假不知情，只要蒙骗了消费者，就应承担民事责任

D.社会团体在虚假广告中向消费者推荐商品，应承担民事连带责任

答案：AD

解析：《反不正当竞争法》第9条第1款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。第24条规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”所以A项的说法是正确的。

第24条第2款规定：“广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。”所以B项的说法是错误的。

《反不正当竞争法》没有规定代言人是否要承担民事责任。而《广告法》第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”也没有规定代言人的责任问题，所以C项是错误的。

《广告法》第38条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损 害的，应当依法承担连带责任。因此，D项说法正确。

74.甲公司为宣传其“股神”股票交易分析软件，高价聘请记者发表文章，称“股神”完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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软件是“股民心中的神灵”，贬称过去的同类软件“让多少股民欲哭无泪”，并称乙公司的软件“简直是垃圾”。根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些选项是正确的？

A.只有乙公司才能起诉甲公司的诋毁商誉行为

B.甲公司的行为只有出于故意才能构成诋毁商誉行为

C.只有证明记者拿了甲公司的钱财，才能认定其参与诋毁商誉行为

D.只有证明甲公司捏造和散布了虚假事实，才能认定其构成不正当竞争

答案：BD

解析：《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”不题中，甲公司贬称过去的同类软件“让多少股民欲哭无泪”的行为，侵犯了所有同类竞争对手的权益，并非仅是乙公司的合法权益，在符合法律规定的情况下，其他同类产品的竞争对手也可以起诉甲公司，而非只有乙公司可以起诉。因此，A项说法错误。

诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假事实、损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱竞争力，为自己取得竞争优势的行为。诋毁商誉行为的要点包括：（1）行为的主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人。新闻单位被利用和被唆使的，仅构成一般的侵害他人名誉权行为，而非不正当竞争行为。（2）经营者实施了诋毁商誉的行为。（3）诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。（4）经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，其主观心态处于故意是显而易见的。因此，BD项正确，C项错误。

综上所述，本题的正确答案是BD.75.关于环境民事责任的免责，下列哪些选项是错误的？

A.凡不可抗拒的自然灾害造成环境污染的，均应免责

B.第三者责任造成污染损失的，排污单位免责

C.污染损失由受害者自身责任引起，排污单位也要承担责任

D.排污单位积极采取减排措施，虽减少了污染损失，仍不可以免责

答案：AC

解析：根据环境保护法的规定，环境民事责任的免责事由有三：一是有不可抗力造成并且行为人及时采取合理措施；二是受害者自我致害；三是第三者过错。可见，BD是正确的，不应当选。A项单纯认为不可抗力造成污染就能免责是错误的，应选。受害者自我致害是排污单位的免责事由，所以C项也是错误的，应当选。

76.某企业防治污染的设施年久老化，需拆除重建。根据《环境保护法》的规定，该企业应履行下列哪些程序？

A.旧设施拆除经企业上级主管部门批准后即可实施

B.旧设施拆除须经所在地环保局同意后方可实施

C.新设施建成后应当按规定报请验收

D.新设施建设期间该企业必须停止生产

答案：BC

解析：《环境保护法》第26条第2款规定：“防治污染的设施不得擅自拆除或者闲置，确有必要拆除或者闲置的，必须征得所在地的环境保护行政主管部门同意。”所以A是错误的，B是正确的。

第26条第1款规定：“建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可投入生产或者使用。”所以C项是正确的。

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根据环境保护法的规定，新设施建设期间并不要求企业一定停止生产，所以D项不应选，77.某造纸厂已取得排污许可证，并缴纳了排污费。但环保局检测发现，造纸厂所排污水中多项污染物指标超出了省级水污染物排放标准。[学 法 网 xuefa.com]根据《环境保护法》的规定，下列哪些选项是正确的？

A.该厂拥有排污许可证并缴纳了排污费，所排污水虽然超出了省级水污染物排放标准，但未超过国家标准，故不违法

B.该厂应缴纳超标排污费，并治理污染

C.环保局有权对该厂进行罚款

D.环保局有权责令该厂停业或关闭

答案：BC

解析：《环境保护法》第10条第2款和第3款规定：“省、自治区、直辖市人民政府对国家污染物排放标准中未作规定的项目，可以制定地方污染物排放标准；对国家污染物排放标准中已作规定的项目，可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准。地方污染物排放标准须报国务院环境保护行政主管部门备案。

凡是向已有地方污染物排放标准的区域排放污染物的，应当执行地方污染物排放标准。“所以A项的说法是错误的。

第28条规定：“排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准的企业事业单位，依照国家规定缴纳超标准排污费，并负责治理。水污染防治法另有规定的，依照水污染防治法的规定执行。”所以B项的说法是正确的。

第38条规定：“对违反本法规定，造成环境污染事故的企业事业单位，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门根据所造成的危害后果处以罚款；情节较重的，对有关责任人员由其所在单位或者政府主管机关给予行政处分。”所以C项的说法是正确的。

第39条规定：“对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。

前款规定的罚款由环境保护行政主管部门决定。责令停业、关闭，由作出限期治理决定的人民政府决定；责令中央直接管辖的企业事业单位停业、关闭，须报国务院批准。“据此，责令停产、停业的前提是限期治理未完成，本题中，该厂并未被责令限期治理，因此，也不符合停业或关闭的法律规定条件。所以D项的说法是错误的。

综上，本题的正确选项是BC.78.甲国注册的渔船“踏浪号”应乙国注册的渔船“风行号”之邀，在乙国专属经济区进行捕鱼作业时，乙国海上执法船赶来制止，随后将“踏浪号”带回乙国港口。甲乙两国都是《联合国海洋法公约》的缔约国，且两国之间没有其他相关的协议。据此，根据海洋法的有关规则，下列哪些选项是正确的？

A.只要“踏浪号”向乙国有关部门提交适当保证书和担保，乙国必须迅速释放该船

B.只要“踏浪号”向乙国有关部门提交适当保证书和担保，乙国必须迅速释放该船船员

C.如果“踏浪号”未能向乙国有关部门及时提交适当担保，乙国有权对该船船长和船员处以3个月以下的监禁

D.乙国有义务将该事项迅速通知甲国

答案：ABD

解析：《联合国海洋法公约》第73条第2项规定：“被逮捕的船只及其船员，在提出适当的保证书或其他担保后，应迅速获得释放。”所以AB是正确的。

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《联合国海洋法公约》第73条第3项规定：“沿海国对于在专属经济区内违犯渔业法律和规章的处罚，如有关国家无相反的协议，不得包括监禁，或任何其他方式的体罚。”因此，C项说法错误。

《联合国海洋法公约》第73条第4项规定：“在逮捕或扣留外国船只的情形下，沿海国应通过适当途径将其所采取的行动及随后所施加的任何处罚迅速通知船旗国。”所以D是正确的。

79.甲乙两国由于边界纠纷引发武装冲突，进而彼此宣布对方为敌国。目前乙国军队已突入甲国境内，占领了甲国边境的桑诺地区。根据与武装冲突相关的国际法规则，下列哪些选项符合国际法？

A.甲国对位于其境内的乙国国家财产，包括属于乙国驻甲国使馆的财产，不可予以没收

B.甲国对位于其境内的乙国国民的私有财产，予以没收

C.乙国对桑诺地区的甲国公民的私有财产，予以没收

D.乙国强令位于其境内的甲国公民在规定时间内进行敌侨登记

答案：AD

解析：根据国际法的规则，战争开始后，交战国间的外交关系和领事关系一般自动断绝。交战国关闭其在敌国的使、领馆。接受国有一般的义务尊重馆舍财产和档案安全。对于派遣国的馆舍以及侨民的利益，可以委托接受国认可的第三国予以照料。交战国的外交代表和领事官员以及使、领馆的有关人员有返回其派遣国的权利。所以A是正确的。

《关于战时保护平民的日内瓦公约》规定：“对于在战争或武装冲突发生时，位于交战国境内的敌国平民一般应允许离境。（1）平民居民本身及平民个人不得成为攻击的对象；（2）禁止对平民的攻击实施报复；（3）保障平民的合法权益，不得把他们安置在某一地点或地区，以使该地点或地区免受军事攻击；（4）不得在身体上和精神上对平民施加压力，强迫提供情报；（5）禁止对平民施以体刑和酷刑，特别禁止非为医疗的医学和科学实验；（6）禁止实行集体刑罚和扣为人质；⑦应给予平民以维持生活的机会，但不得强迫他们从事与军事行动直接相关的工作；（8）只有在安全的绝对必要的情况下，才可以把有关敌国平民拘禁或安置于指定居所；（9）对妇女和儿童的特殊保护。”因此，为了保证平民维持生活，不能没收在本国境内的敌国国民的私有财产。所以B是错误的。而D项是国际法没有禁止的，符合国际法的规定。

《关于战时保护平民的日内瓦公约》还规定：“军事占领是指交战国一方击败或驱逐敌方军队后临时控制敌国领土的行为。在军事占领下，占领当局只能在国际法许可的范围内行使军事管辖权，并对平民应给予以下人道主义待遇：①不得剥夺平民的生存权。„„”因此，乙国对其占领的桑诺地区的甲国公民的私有财产予以没收，是不被国际法所允许的。所以C是错误的。

80.甲国秋叶公司在该国法院获得一项胜诉的判决，并准备向中国法院申请执行。根据我国现行法律，下列哪些选项是正确的？

A.该判决可以由当事人直接向我国有管辖权的法院申请执行

B.该判决可以由甲国法院依照该国与我国缔结或共同参加的国际条约的规定向我国有管辖权的法院申请执行

C.对外国法院判决效力的承认，我国采取裁定方式

D.对与我国缔结司法协助条约的国家的法院判决，我国法院均应予以执行

答案：ABC

解析：《民事诉讼法》第265条规定：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”所以AB是正确的。

第266条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。” [学 法 网 xuefa.com]所以C是正确的，D项是错误的。

81.上海甲公司作为卖方和澳门乙公司订立了一项钢材购销合同，约定有关合同的争议在中国内地仲裁。乙公司在内地和澳门均有营业机构。双方发生争议后，仲裁庭裁决乙公司对甲公司进行赔偿。乙公司未在规定的期限内履行仲裁裁决。关于甲公司对此采取的做法，下列哪些选项是正确的？

A.向内地有管辖权的中级人民法院申请执行该仲裁裁决

B.向澳门特别行政区中级法院申请执行该仲裁裁决

C.分别向内地有管辖权的中级人民法院和澳门特别行政区中级法院申请执行仲裁裁决

D.向澳门特别行政区初级法院申请执行该仲裁裁决

答案：ABC

解析：《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第2条规定：“在内地或者澳门特别行政区作出的仲裁裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的有关法院申请认可和执行。

内地有权受理认可和执行仲裁裁决申请的法院为中级人民法院。两个或者两个以上中级人民法院均有管辖权的，当事人应当选择向其中一个中级人民法院提出申请。

澳门特别行政区有权受理认可仲裁裁决申请的法院为中级法院，有权执行的法院为初级法院。“

第3条第1款规定：“被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地分别在内地和澳门特别行政区的，申请人可以向一地法院提出认可和执行申请，也可以分别向两地法院提出申请。”

82.在我国法院审理的一个涉外诉讼案件中，需要从甲国调取某些证据。甲国是《关于从国外调取民事或商事证据公约》的缔约国。根据该公约，下列哪些选项是正确的？

A.赵律师作为中方当事人的诉讼代理人，可以依照上述公约请求甲国法院调取所需的证据

B.调取证据的请求，应以请求书的方式提出

C.请求书应通过我国外交部转交甲国的中央机关

D.中国驻甲国的领事代表在其执行职务的区域内，可以在不采取强制措施的情况下向华侨取证

答案：BD

解析：《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第1条规定：“在民事或商事案件中，每一缔约国的司法机关可以根据该国的法律规定，通过请求书的方式，请求另一缔约国主管机关调取证据或履行某些其他司法行为。”所以A是错的，B是对的。

《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入<于从国外调取民事或商事证据的公约>决定》第一项规定：“根据公约第二条，指定中华人民共和国司法部为负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关的中央机关。”所以请求书应通过我国司法部转交甲国的中央机关，所以C是错误的。

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《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第15条规定：“在民事或商事案件中，每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内，可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据，以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。”所以D是正确的。[学 法 网 xuefa.com]

83.在进口倾销对国内产业造成实质损害的情况下，反倾销税可以追溯征收。该反倾销税可适用于下列哪些产品？

A.采取临时反倾销措施期间进口的产品

B.发起反倾销调查前90天内进口的产品

C.提起反倾销调查前90天进口的产品

D.实施临时反倾销措施之日前90天内进口的产品

答案：AD

解析：反倾销税对终局裁定公告之日后进口的产品适用，但在特殊情况下也可以追溯征收。终裁决定确定存在实质损害或实质损害威胁，并且在此前已经采取临时反倾销措施的，反倾销税可以对已经实施临时反倾销措施的期间追溯征收。对实施临时反倾销税的期间追溯征收的，采取多退少不补的原则。即终裁决定确定的反倾销税额高于已付或应付临时反倾销税或担保金额的，差额部分不予征收；低于已付或应付临时反倾销税或担保金额的，差额部分应予退还或重新计算。因此，A项正确。

《反倾销条例》第36条规定：“出口经营者违反其价格承诺的，商务部依照本条例的规定，可以立即决定恢复反倾销调查；根据可获得的最佳信息，可以决定采取临时反倾销措施，并可以对实施临时反倾销措施前90天内进口的产品追溯征收反倾销税，但违反价格承诺前进口的产品除外。”所以D是正确的，BC两项都是错误的。

84.根据国际公约有关规定，在卖方有义务移交与货物有关的单据的情况下，关于卖方的此项义务，下列哪些选项是正确的？

A.卖方必须在规定的时间移交

B.如卖方在规定的时间前移交，可以在该时间到达前纠正其中不符合同规定的情形

C.卖方行使纠正单据的权利使买方承担不合理开支的，买方有权要求赔偿

D.卖方在不使买方承担不合理开支的情况下，可以改变移交单据的地点和方式

答案：ABC

解析：在国际贸易中，单据对买方很重要，特别是在象征性交货的情况下，单据可能影响到买方是否能及时提取货物和转卖货物，也会影响到买方办理相关的海关手续。公约第34条对卖方交付单据的义务进行了规定，依该条规定，如果卖方有义务移交与货物有关的单据，他必须按照合同规定的时间、地点和方式移交这些单据。因此，A项正确。

如果卖方在约定的时间以前已移交这些单据，则可在时间届满前纠正单据中任何不符合合同规定的情形，但是，此项权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。而且，买方可以保留公约规定的要求损害赔偿的权利。因此，BC项说法正确。

买方承担不合理开支的情况下，买方有权要求赔偿，但是无权改变移交单据的地点和方式。因此，D项说法错误。

85.根据我国2004年修订的《对外贸易法》的规定，关于对外贸易经营者，下列哪些选项是错误的？

A.个人须委托具有资格的法人企业才能办理对外贸易业务

B.对外贸易经营者未依规定办理备案登记的，海关不予办理报关验放手续

C.有足够的资金即可自动取得对外贸易经营的资格

D.对外贸易经营者向国务院主管部门办妥审批手续后方能取得对外贸易经营的资格

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答案：ACD

解析：《对外贸易法》第8条规定：“本法所称对外贸易经营者，是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。” [学 法 网 xuefa.com]据此，个人在符合法律规定条件的情况下，也可以办理对外贸易业务，因此，A项说法错误。

《对外贸易法》第9条规定，从事货物进出口或者技术进出口的对外贸易经营者，应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理备案登记；但是，法律、行政法规和国务院对外贸易主管部门规定不需要备案登记的除外。备案登记的具体办法由国务院对外贸易主管部门规定。对外贸易经营者未按照规定办理备案登记的，海关不予办理进出口货物的报关验放手续。因此，B项说法是正确的。

根据《对外贸易法》第8条的规定，成为对外贸易经营者需要依法办理工商登记或其他执业手续，而非是有足够的资金即可自动取得对外贸易经营的资格，也并非只有向国务院主管部门办理审批手续后才能取得对外贸易经营的资格。因此，CD项说法错误。

86.实践中，国际融资担保存在多种不同的形式，如银行保函、备用信用证、浮动担保等，中国法律对其中一些担保形式没有相应的规定。根据国际惯例，关于各类融资担保，下列哪些选项是正确的？

A.备用信用证项下的付款义务只有在开证行对借款人的违约事实进行实质审查后才产生

B.大公司出具的担保意愿书具有很强的法律效力

C.见索即付保函独立于基础合同

D.浮动担保中用于担保的财产的价值是变化的 答案：CD

解析：备用信用证是指担保人（开证银行）应借款人的要求，向贷款人开出备用信用证，当贷款人向担保人出示备用信用证和借款人违约证明时，担保人须按该信用证的规定支付款项。和传统意义的保证相比，备用信用证有如下特点：（1）备用信用证的保证人是银行；（2）贷款人出具信用证要求的违约证明时，保证人即向贷款人付款，并不需要对违约的事实进行审查；（3）开证行作为保证人承担第一位付款责任，而不是次位债务人；（4）在借贷协议无效时，开证行仍须承担保证责任，也就是说，备用信用证独立于国际借贷协议这一基础交易。因此，A项说法错误。

安慰信，又称担保意愿书，是指由一国政府或母公司根据其下属企业（借款人）的要求，向贷款人出具的表示愿意帮助该借款人偿还贷款的书面文件。其最大的特点是一般不具有法律效力，对担保人只具有道义上的约束力。通常仅适用于信誉良好的大型公司或政府组织。因此，B项说法错误。

国际融资担保中使用最普遍的是见索即付保证，它是指担保人（通常是银行）应申请人要求或指示，对收益人承担付款义务，只要收益人要求付款，担保人即应向其支付约定金额。法律特征：（1）独立性。担保人所承担的义务是独立于基本合同的，担保人不能以基本合同对抗收益人；（2）绝对性。这种担保是绝对的和无条件的，担保人仅凭收益人提出的要求即应付款，而不问付款要求是否有合理依据，不问它所担保的主债务事实上是否履行；（3）单一性。担保人所承担的义务是付款义务，而不是实际履行本应由申请人（借款人）履行的义务。因此，C项说法正确。

浮动抵押源于英国，是一种很特殊的物权担保方式，是借款人以现有的和将来取得的全部资产，为贷款人设定的一种担保物权。浮动抵押不同于传统物权担保，其担保物固化前一直处于浮动状态，能给贷款人尽可能大的保护。因此，D项说法正确。

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87.根据国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP600）的规定，如果受益人按照信用证的要求完成对指定银行的交单义务，出现下列哪些情形时，开证行应予承付？

A.信用证规定指定银行议付但其未议付

B.信用证规定指定银行延期付款但其未承诺延期付款

C.信用证规定指定银行承兑，指定行承兑但到期不付款

D.信用证规定指定银行即期付款但其未付款

答案：ABCD

解析：《跟单信用证统一惯例》（UCP600）第7条规定，开证行责任

a.只要规定的单据提交给指定银行或开证方，并且构成相符交单，则开证行必须承付，如果信用证为以下情形之一：

i.信用证规定由开证行即期付款，延期付款或承兑；

ii.信用证规定由指定银行即期付款但其未付款；

iii.信用证规定由指定银行延期付款但其未承诺延期付款，或虽已承诺延期付款，但未在到期日付款；

iv.信用证规定由指定银行承兑，但其未承兑以其为付款人的汇票，或虽然承兑了汇票，但未在到期日付款。

v.信用证规定由指定银行议付但其未议付。

b.开证行自开立信用证之时起即不可撤销地承担承付责任。

c.指定银行承付或议付相符交单并将单据转给开证行之后，开证行即承担偿付该指定银行的责任。对承兑或延期付款信用证下相符合单金额的偿付应在到期日办理，无论指定银行是否在到期日之前预付或购买了单据，开证行偿付指定银行的责任独立于开证行对受益人的责任。

根据上述规定可知，本题的正确答案是ABCD.88.2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议对《律师法》进行了修订。根据修订后的《律师法》，下列哪些选项是错误的？

A.受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料

B.犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听

C.律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序、泄露商业秘密的言论除外

D.律师是维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平和正义的国家法律工作人员

答案：ACD

解析：《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”A项说有权查阅、摘抄、复制所有材料，是错误的。法律只是给律师查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料的权利，所以A是错误的，应当选。

第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。[学 法 网 xuefa.com]律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”所以B是正确的，不应当选。

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第37条第2款规定：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”C项中多了一个“泄露商业秘密的言论”，因而是不正确的，所以C也应当选。

《律师法》第2条规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。

律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。“

可见，律师是法律工作人员，但不是国家法律工作人员。所以D也是错误的，应当选。

89.依据法官职业道德规范，关于法官行为，下列哪些评论是正确的？

A.徐法官在接待当事人的过程中，针对当事人对判决书提出的质疑，以不屑的口吻说：“你一个文盲加法盲，有什么资格来质问我？”评论：徐法官的行为不符合司法礼仪

B.蓝法官在开庭调解时，为营造轻松和谐的气氛，身着便装，谈笑风生。评论：蓝法官的行为违反法庭规则

C.周法官在当地出席大学同学私人投资的公司开业典礼，并在被公开介绍法官身份后登台致贺辞。评论：周法官的此行为违反了不得以职业、身份、声誉谋取利益的义务

D.谢法官正在承办一宗合同纠纷案件。该案被告向谢法官的配偶林某任职的A公司表示，愿将一个工程项目发包给该公司，条件是让林某任该项目的主管。林某将此事告诉了谢法官，并提及发包人是该案的被告。谢法官听后未置一词。评论：谢法官的行为违反了约束家庭成员的义务

答案：ABD

解析：《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第32条规定：“法官应当尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，并做到：

（一）认真、耐心地听取当事人和其他诉讼参与人发表意见；除非因维护法庭秩序和庭审的需要，开庭时不得随意打断或者制止当事人和其他诉讼参与人的发言；

（二）使用规范、准确、文明的语言，不得对当事人或其他诉讼参与人有任何不公的训诫和不恰当的言辞。“

A项中徐法官接待当事人的时候所说的话是不规范、不文明的语言，违反了《基本准则》第32条第（二）项的规定，属于不符合司法礼仪的行为。

《法官职业道德基本准则》第33条规定：“法官开庭时应当遵守法庭规则，并监督法庭内所有人员遵守法庭规则，保持法庭的庄严，并做到：

（一）按照有关规定穿着法官袍或者法官制服、佩带徽章，并保持整洁；

（二）准时出庭，不缺席、迟到、早退，不随意出进；

（三）集中精力，专注庭审，不做与审判活动无关的事。“

B项中蓝法官没有按照要求着装，根据第33条的规定，属于违反法庭规则。

《基本准侧》第26条规定：“法官应当妥善处理个人事务，不得为了获得特殊照顾而有意披露自己的法官身份；不得利用法官的声誉和影响为自己、亲属或者他人谋取私人利益。”所以C项中周法官并未违反不得以职业、身份、声誉谋取利益的义务。所以C是错误的，不应当选。

《基本准则》第30条规定：“法官必须向其家庭成员告知法官行为守则和职业道德的要求，并督促其家庭成员不得违反有关规定。”谢法官的配偶林某接受了案件被告的好处，而林某也将情况向谢法官说出，谢法官并没有回绝。法官行为守则和职业道德要求法官不得有影响司法公正的情况，所以根据《基本准则》第30条的规定，谢法官的行为违反了约束家庭成员的义务。因此D是正确的，应该选。

90.关于法律职业的有关表述，下列哪些选项可以成立？

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A.两名法学院的学生讨论从事法律职业的条件。左同学认为：曾因犯罪受过刑事处罚者不能担任检察官。孔同学认为：年龄二十三周岁以上六十五周岁以下者可以担任公证员。左同学的说法正确而孔同学的说法不正确

B.甲市中级法院审判委员会讨论曾某强奸案。田法官认为：市中级法院李院长因病不能参加会议，委托不是常务副院长的孙副院长主持会议，委托无效。林检察官认为：市检察院王检察长在审判委员会讨论此案时可以列席，但不能发表意见，也不能参加表决。田法官的说法正确而林检察官的说法不正确

C.乙县法院孙法官在审理某承揽合同纠纷案件时，遗漏主要证据、重要情节导致裁判错误，造成了严重后果，受到警告处分。乙县检察院检察官张某在办理案件中非法拘禁当事人，受到记过处分。对这二人违反工作纪律行为的处罚正确

D.丙律师事务所是一家有60名执业律师的合伙所，为扩展业务决定到某沿海城市设立分支结构，并委派专人办理有关审核事宜。法律援助对象鄂某要求丙律师事务所的法律援助服务人员尊重和保护自己的隐私权。这两个行为均符合法律的规定

答案：ACD

解析：《检察官法》第11条第（一）项规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人员不得担任检察官。所以左同学的说法是正确的。

《中华人民共和国公证法》第18条规定，担任公证员，应当具备下列条件：

（一）具有中华人民共和国国籍；

（二）年龄二十五周岁以上六十五周岁以下；

（三）公道正派，遵纪守法，品行良好；

（四）通过国家司法考试；

（五）在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，经考核合格。根据该规定可知，公证员的年龄范围是25周岁以上65周岁以下，因此，孔同学的说法不正确。综上所述，A项是正确的。

《法院组织法》第11条规定，各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席。B项中，田法官与林检察官的说法都是正确的，因此B项说法错误。

《法官法》第32条 法官不得有下列行为：

（一）散布有损国家声誉的言论，参加非法组织，参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动，参加罢工；

（二）贪污受贿；

（三）徇私枉法；

（四）刑讯逼供；

（五）隐瞒证据或者伪造证据；

（六）泄露国家秘密或者审判工作秘密；

（七）滥用职权，侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益；

（八）玩忽职守，造成错案或者给当事人造成严重损失；

（九）拖延办案，贻误工作；

（十）利用职权为自己或者他人谋取私利；

（十一）从事营利性的经营活动；

（十二）私自会见当事人及其代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼；

（十三）其他违法乱纪的行为。

第33条规定，法官有本法第三十二条所列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

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第34条规定，处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。受撤职处分的，同时降低工资和等级。

孙法官的行为属于第32条

（八）项规定的玩忽职守，造成错案或者给当事人造成严重损失的情况，因此，对孙法官的处分是合法的。

第36条规定：“检察官有本法第三十五条所列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而《检察官法》第35条规定了应给予处分的情况，分别为：“

（一）散布有损国家声誉的言论，参加非法组织，参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动，参加罢工；

（二）贪污受贿；

（三）徇私枉法；

（四）刑讯逼供；

（五）隐瞒证据或者伪造证据；

（六）泄露国家秘密或者检察工作秘密；

（七）滥用职权，侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益；

（八）玩忽职守，造成错案或者给当事人造成严重损失；

（九）拖延办案，贻误工作；

（十）利用职权为自己或者他人谋取私利；

（十一）从事营利性的经营活动；

（十二）私自会见当事人及其代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼；

（十三）其他违法乱纪的行为。” 第37条规定了对检察官的七种处分：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。C项中孙法官和张检察官都构成了35条规定的要给予处分的条件，所以C是正确的。

《律师法》第19条第1款规定，成立三年以上并具有二十名以上执业律师的合伙律师事务所，可以设立分所。设立分所，须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核。申请设立分所的，依照本法第18条规定的程序办理。因此，丙所设立分所是符合法律规定的。《律师法》第42条规定，律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。因此，鄂某的行为也是合法的。D项正确。

三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含91-100题，每题2分，共20分。

91.“现今的很多法律格言都是在古罗马时期形成的，''法律仅仅适用于将来''就是一例。这一思想后来被古典自然法学派所推崇，并体现在法国人权宣言和美国宪法之中，形成了法不溯及既往原则”。根据此引文以及相关法学知识，下列正确的表述是：

A.古罗马时期的法律是用法律格言的形式表现的

B.“法律仅仅适用于将来”已经成为现代社会的法律效力原则

C.只有古典自然法学派强调法不溯及既往的原则

D.法不溯及既往仅仅是人权宣言和宪法通行的效力原则

答案：B

解析：罗马法的渊源有：（1）习惯法。公元前450年以前，罗马国家法律的基本渊源为习惯法。（2）议会制定的法律。罗马共和国时期的主要立法机关是民众大会、百人团议会与平民会议，它们制定的法律是共和国时期最重要的法律。（3）元老院决议。元老院是共和国时期罗马最高国家政权机关，并享有一定的立法职能，议会通过的法律需经它批准方能生效。帝国时期，元老院被皇帝所控制，其本身所通过的决议具有法律效力。（4）长官的告示。罗马高级行政长官和最高裁判官发布的告示具有法律效力，是罗马法的重要渊源之一。（5）皇帝敕令。主要包括：敕谕、敕裁、敕示、敕答。（6）具有法律解答权的法学家的解答与著述。因此，A项的说法错误。

法的溯及力。法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，因此B项说法正确，D项说法错误。C项说法太绝对了，不选。

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92.某国跨国甲公司发现中国乙公司申请注册的域名侵犯了甲公司的商标权，遂起诉要求乙公司撤销该域名注册。乙公司称，商标和域名是两个领域的完全不同的概念，网络域名的注册和使用均不属中国《商标法》的调整范围。法院认为，两国均为《巴黎公约》成员国，应当根据中国法律和该公约处理注册纠纷。法院同时认为，对驰名商标的权利保障应当扩展到网络空间，故乙公司的行为侵犯了甲公司的商标专用权。据此，下列表述正确的是：

A.法律应该以社会为基础，随着社会的发展而变化

B.科技的发展影响法律的调整范围，而法律可以保障科技的发展

C.国际条约可以作为我国法的渊源

D.乙公司的辩称和法院的判断表明：法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系

答案：ABCD

解析：法律应该与社会发展和文明进化相适应，随着社会的不断发展，法不断地发展、进步。因此，A项说法正确。

科技发展对一些传统法律领域提出了新问题，使民法、刑法、国际法等传统法律部门面临着种种挑战，要求各个法律部门的发展要不断深化。同时，随着科技的发展，出现了大量新的立法领域，科技法日趋成为一个独立的法律部门；关于科技法的研究也随之广泛开展起来，科技法学作为一个新的独立的学科，也被广泛承认。因此，科技的发展影响法律的调整范围。法对科技进步的作用，运用法律管理科技活动，确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。首先，法律可以确认科技发展在一个国家社会生活中的战略地位，1993年颁布的《科学技术进步法》就是指导我国科技事业发展的基本法律；其次，法律可以对国际竞争起到促进和保障作用，可以对科技活动起到组织、管理、协调作用。因此，法律可以保障科技的发展。综上，B项说法正确。

当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。因此，C项说法是正确的。

通过本案中乙公司的辩称和法院的判断表明可知，法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系。因此，D项说法正确。

93.各级人民代表大会常务委员会有权审查和批准决算、听取预算的执行情况报告。根据《宪法》和《监督法》的规定，下列表述正确的是：

A.县级以上地方各级人民政府应当在每年六月至九月期间，将上一的本级决算草案提请本级人大常委会审查和批准

B.国务院应当在每年六月至九月期间向全国人大常委会报告本上一阶段预算的执行情况

C.预算安排的农业、教育、科技、文化、卫生、社会保障等资金需要调减的，国务院和县级以上地方各级人民政府应当提请本级人大常委会审查和批准

D.上级财政补助资金的安排和使用情况，是地方各级人大常委会对决算草案和预算执行情况重点审查的内容之一

答案：ABCD

解析：《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第15条第2款规定，县级以上地方各级人民政府应当在每年六月至九月期间，将上一的本级决算草案提请本级人民代表大会常务委员会审查和批准。因此，A项说法正确。

第16条规定，国务院和县级以上地方各级人民政府应当在每年六月至九月期间，向本级人民代表大会常务委员会报告本上一阶段国民经济和社会发展计划、预算的执行情完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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况。因此，B项说法正确。

第17条第2款规定，严格控制不同预算科目之间的资金调整。预算安排的农业、教育、科技、文化、卫生、社会保障等资金需要调减的，国务院和县级以上地方各级人民政府应当提请本级人民代表大会常务委员会审查和批准。因此，C项说法正确。

第18条规定，常务委员会对决算草案和预算执行情况报告，重点审查下列内容：

（一）预算收支平衡情况；

（二）重点支出的安排和资金到位情况；

（三）预算超收收入的安排和使用情况；

（四）部门预算制度建立和执行情况；

（五）向下级财政转移支付情况；

（六）本级人民代表大会关于批准预算的决议的执行情况。

除前款规定外，全国人民代表大会常务委员会还应当重点审查国债余额情况；县级以上地方各级人民代表大会常务委员会还应当重点审查上级财政补助资金的安排和使用情况。因此，D项说法正确。

94.根据《宪法》和法律的规定，下列表述错误的是：

A.全国人大代表在全国人大各种会议上的活动不受法律追究

B.在全国人大闭会期间，全国人大代表未经选举单位人大常委会批准，不受逮捕和刑事审判

C.全国人大代表受原选举单位的监督

D.全国人大代表在全国人民代表大会开会期间，有权提出对国务院或者国务院各部、各委员会的质询案 [学法.com]

答案：AB

解析：《宪法》第75条规定，全国人民代表大会代表在全国人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。根据上述规定可知，并非是所有的活动不受法律的追究，而是发言和表决不受法律的追究，因此，A项说法错误。

第74条规定，全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会会议主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。应该是“非经全国人民代表大会常务委员会许可”，而非是“未经选举单位人大常委会批准”，因此，B项说法错误。

第77条规定，全国人民代表大会代表受原选举单位的监督。原选举单位有权依照法律规定的程序罢免本单位选出的代表。因此，C项说法正确。

第73条规定，全国人民代表大会代表在全国人民代表大会开会期间，全国人民代表大会常务委员会组成人员在常务委员会开会期间，有权依照法律规定的程序提出对国务院或者国务院各部、各委员会的质询案。受质询的机关必须负责答复。因此，D项说法正确。

2008年5月，松园劳务派遣有限责任公司（简称“松园公司”）与天利房地产开发有限责任公司（简称“天利公司”）签订劳务派遣协议，将李某派遣到天利公司工作。根据有关法律规定，请回答第95-97题。

95.松园公司与天利公司协商劳务派遣协议的下列条款中，不符合法律规定的有：

A.李某在天利公司的工作岗位，可不在劳务派遣协议中约定，由天利公司根据需要灵活决定

B.李某在天利公司的工作期限，可以在劳务派遣协议中约定为四个周期，每个周期为半年，每个周期结束前订立新的劳务派遣协议

C.李某在天利公司的劳动报酬，应当在劳务派遣协议中约定

D.双方对劳务派遣协议的内容负保密义务，不得向包括李某在内的任何人披露

答案：ABD

解析：《劳动合同法》第58条第1款规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。因此，A项说法错误。

第59条第2款规定，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。因此，B项说法错误。

第59条第1款规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。因此，C项说法正确。

第60条第1款规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。因此，D项说法错误。

96.松园公司和天利公司对李某的下列做法中，不符合法律规定的有：

A.松园公司与李某签订到期可续签的一年期劳动合同

B.松园公司从李某每月工资中提取5%作为员工集体福利费

C.天利公司要求李某缴纳5000元岗位责任保证金

D.天利公司告知李某无权参加本公司工会

答案：ABCD

解析：《劳动合同法》第58条第2款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。因此，A项说法错误。

第60条规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。因此，BC项说法错误。

第64条规定，被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。因此，D项说法错误。

97.天利公司将李某再派遣到自己的子公司，被李某拒绝。天利公司遂以李某不服从工作安排为由将其退回松园公司。随后，松园公司以李某已无工作为由解除劳动合同。对此，下列表述错误的是：

A.天利公司可以对李某进行再派遣，但不能因李某拒绝而将其退回

B.松园公司不得因李某已无工作而解除劳动合同

C.李某可以将天利公司或者松园公司作为被申请人，申请劳动争议仲裁

D.李某可以就其因劳动合同解除而受到的损失，请求天利公司和松园公司共同承担赔偿责任

答案：A

解析：《劳动合同法》第62条第2款规定，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。因此，A项说法错误。

《劳动合同法》第65条第2款规定，被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。本题中，“李某已无工作”不属于第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，因此，松园公司不得因李某已无工作而解除劳动合同，B项说法正确。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第22条规定，发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。因此，C项说法正确。

《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他完全免费的司考题库 http://sktk.xuefa.com

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有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，D项说法正确。

98.菲德罗河是一条依次流经甲乙丙丁四国的多国河流。1966年，甲乙丙丁四国就该河流的航行事项缔结条约，规定缔约国船舶可以在四国境内的该河流中通航。2005年底，甲国新当选的政府宣布：因乙国政府未能按照条约的规定按时维修其境内航道标志，所以甲国不再受上述条约的拘束，任何外国船舶进入甲国境内的菲德罗河段，均须得到甲国政府的专门批准。自2006年起，甲国开始拦截和驱逐未经其批准而驶入甲国河段的乙丙丁国船舶，并发生多起扣船事件。对此，根据国际法的有关规则，下列表述正确的是：

A.由于乙国未能履行条约义务，因此，甲国有权终止该条约

B.若乙丙丁三国一致同意，可以终止该三国与甲国间的该条约关系

C.若乙丙丁三国一致同意，可以终止该条约

D.甲乙两国应分别就其上述未履行义务的行为，承担同等的国家责任

答案：BC

解析：多国河流是流经两个或两个以上国家领土的河流。多国河流流经各国的河段分别属于各国领土，各国分别对位于其领土的一段拥有主权。但多国河流的使用一般涉及流经各国的利益，因此，对多国河流的航行、使用、管理等事项，一般都应由有关国家协议解决。每一沿岸国在对该河流行使权利时，都应顾及其他沿岸国的利益。各国不得有害地利用该河流，不得使河流改道或堵塞河流。国际实践中，多国河流一般对所有沿岸国开放，而非沿岸国船舶未经许可不得航行。因此，本题中A项错误，BC项正确。甲乙两个未履行各自的义务，应该各自承担相应的国家责任，而非承担同等的国家责任，因此，D项说法正确。

99.依据现行的司法解释，我国法院受理对在我国享有特权与豁免的主体起诉的民事案件，须按法院内部报告制度，报请最高人民法院批准。为此，下列表述正确的是：

A.在我国享有特权与豁免的主体若为民事案件中的第三人，该报告制度不适用

B.若在我国享有特权与豁免的主体在我国从事商业活动，则对其作为被告的民事案件的受理无需适用上述报告制度

C.对外国驻华使馆的外交官作为原告的民事案件，其受理不适用上述报告制度

D.若被告是临时来华的联合国官员，则对其作为被告的有关的民事案件的受理不适用上述报告制度

答案：C

解析：《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》，决定对人民法院受理的涉及特权与豁免的案件建立报告制度，凡以下列在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；[学 法 网 xuefa.com]高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理。

一、外国国家；

二、外国驻中国使馆和使馆人员；

三、外国驻中国领馆和领馆成员；

四、途经中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女；

五、途经中国的外国驻第三国的领事官员和与其共同生活的配偶及未成年子女；

六、持有中国外交签证或者持有外交护照（仅限互免签证的国家）来中国的外国官员；

七、持有中国外交签证或者持有与中国互免签证国家外交护照的领事官员；

八、来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员；

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九、来中国参加联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表；

十、临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家；

十一、联合国系统组织驻中国的代表机构和人员；

十二、其他在中国享有特权与豁免的主体。

根据上述规定可知，本题的正确答案是C.100.根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》的规定，在合同一方不履行合同义务构成根本违约的情况下，关于守约方请求损害赔偿的权利，下列表述错误的是：

A.守约方可以根据实际情况请求赔偿原合同价与转卖合同价之间的价差

B.守约方可以根据实际情况请求赔偿合同价与市价之间的价差以及其他因对方违约造成的损失

C.守约方可获得的损害赔偿不得超过违约方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失

D.守约方有权对其实际遭受的、违约方缔约时理应预料到的所有损失获得赔偿

答案：D

解析：《联合国国际货物销售合同公约》第75条规定，如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其他损害赔偿。因此，A项说法正确。

第76条规定，（1）如果合同被宣告无效，而货物又有时价，要求损害赔偿的一方，如果没有根据第七十五条规定进行购买或转卖，则可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其它损害赔偿。但是，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价，而不适用宣告合同无效时的时价。（2）为上一款的目的，时价指原应交付货物地点的现行价格，如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但应适当地考虑货物运费的差额。因此，B项说法正确。

第74条规定，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。因此，C项说法正确。[学 法 网 xuefa.com]

第77条规定，声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。因此，D项说法错误。

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