第一篇:专家论金
๑۩۞۩๑ “敢问路在何方?”——专家论金价 ๑۩۞۩๑
从202_年8月到现在,黄金价格上涨了50%左右,相对来讲,黄金是在整个金融风暴中少数几个保持了资产价格上涨的金融资产和商品资产之一,成为金融危机之中难得的亮点,凸现了黄金作为财富避风港的作用。在刚闭幕的黄金国际论坛上,众专家纷纷发表了对金价走势的看法,让我们听听专家对影响金价因素的分析。
针对用金需求
张炳南(中国黄金协会副会长):金融危机导致各国央行重视黄金避险功能,停止了首饰金的规模,世界黄金市场最显著的趋势是在所有的金融资产和实物资产大幅下跌的情况下,很多地方甚至报道黄金实物出现短缺,世界最大的黄金现货持仓量不断增加,因此从全球范围看,对黄金的需求还将明显增强。
针对投资需求
克莱普维克亚(国际黄金矿业服务有限公司主席):尽管由于金融危机对经济和汇率产生的冲击,导致了加工需求的进一步减少,和再生金供应的进一步加大。但这场金融危机给投资需求的环境创造了一个极其正面的环境,只要这样的情况保持不变,它将给黄金的走势继续带来好处。黄金的价格在投资需求进一步上升的推动之下,将继续上涨,当然会有阶段性的回调,但总体上涨趋势是不变的。
针对与美元的关系
谭雅玲(长城伟业期货公司高级顾问):这一轮金价的上涨是跟美元贬值紧密联系在一块的,未来美国可能要把所有的金融跟资源联系起来,在价格不断的回落过程中,美国人拼命储备油,储备金。未来黄金的整个趋势是上涨,但是黄金价格的回调也会超出我们的意料。
结论:金价上涨走势不变,但须注意回调的波动性!
关于黄金国际论坛的详情,请参阅以下地址内容: http://finance.sina.com.cn/focus/derivatives2009/
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投资黄金有风险,入市须谨慎
有关我行“一金通”系列产品的任何问题,请咨询总行同业银行部王振昊,电话0755-83195513;艾妮,电话0755-83077345;开户相关问题请咨询丁岚,电话0755-83195547。相关业务管理规定已发文,搜索路径:一事通--日常办公—规章制度—起草部门选“总行部室同业银行部”。
第二篇:专家论自荐书写法
“你得尽量方便你的雇主,你需要描述清楚,如果你有机会与你的老板面谈。做到明确详尽,你给的电话号码必须是随时能联系到你的,不管是在家中,或是你工作的地方。你可能很看好,有着辉煌的背景,可是,如果雇主不能联系到你,那么一切都无济于事。”
—— Lola M.Coxford
“因为你的 自荐信 可用来突出你 简历 的某些部分,同一份 简历 就可用来寻找不同的工作机会。自荐信 的美妙之处就在于,你可以通过强调你最重要的资历,能力,以此来投合收到你 简历 的每一个特定公司的所好。
——Adele Lewis
“一封没有自荐信的简历,就象一位没有开口说话的销售员站在你的门前。如果你想让一位陌生人走进你的屋子,你至少要看一看他的证件。这正是自荐信所要做的,——它把你,一位完完全全的陌生人,介绍给读者。它必须引人入胜,个性化,而且简短。它还需针对你所应聘的职位,逐一陈述。记住,你只有八秒种的时间能说服你的读者让你进入。
——Barbara B.Vinitsky
“任何一封自荐信多不允许有以下称呼语:‘致相关人士’。这样它就不会跟任何人有关系,除非你使它指向具体的个人。获得此类信息的办法是,在商业类杂志中,或其他一些指南类的书籍中去找。如果都不行,干脆打电话到你应聘的公司,询问确切的信息。
——Kenneth and Sheryl Dawson
“如果你 找工作 时,竞争者如云,那么请你写上一封自荐信,即便雇主并未要求你这么做,你还是应该在简历中附上一封自荐信。然而,通过浏览自荐信往往也是雇主清除一些应聘者最常用的办法。自荐信确实什么也不是,只是增加一种受聘的可能。但如果你不把它附上,你的情形只会更糟。”
——Jeff B.Speck
“糟糕的语法,标点错误,拼写不正确,这些都表明应聘者未受到过良好的教育,或者他并不在乎这样会造成什么坏印象。结果往往是雇主不再阅读之后的简历,而是迅速将目光投向下一位应聘者的材料上。
——Richard H.Beatty
第三篇:论医生的专家责任
【摘要】 本文从医生专家责任的含义、性质、构成、分类及特殊情形下的减免等方面人手,全面分析了医生的专家
责任,并对如何构建医生专家责任的制度提出了建议。
【关键词】专家;民事责任;专家责任
【中图分类号】d913.4;r0
5【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(202_)03—0183—
07
discussion for medical professional responsibility.xm o guo—zhong.law school,nankai university,tia ing 30007
1【abstract】 at present,medical professional responsibility is becoming an hot topic because of the exasperate relation be—
tween doctors and patients.however,profesions and scholars have not agreed with each other for some basal problems such as
the definition,nature,constitution,sorts and abatement and exemption of medical professional respo nsibility under special eir—
cumstances.this article analyzes roundly the medical profesional respo nsibility from the aforesaid aspects.m eanwhile,the arti—
cle presents some advice for how to design the system of medical professional respo nsibility.
【keywords】specialist;professional responsibility;profesional responsibility of doctors
目前,由于医患关系日益恶化,医生的专家责任成为法学界热烈讨论的话题。但对于一些基本问题,如医
生专家责任的含义、性质、构成、分类及特殊情形下的减
免等问题,专家、学者并未形成统一意见。本文从以上
几个方面人手,全面分析了医生的专家责任,并对如何
构建医生专家责任的制度提出了建议。
一、医生专家责任的涵义
(一)专家和专家责任
“专家”,英语是“expert,德文为experte或spezial—
ist,日本叫专门家,其本意是拥有某种专门技术或知识的人。我国学者对它的解释是:具有专业知识或专门技
能,依法取得国家认可的专业资格证书和执业证书,向
公众提供专业服务的人,① 包括医生、律师、注册会计
师、建筑师、公证人等。杰克逊和鲍威尔在其所著的professional negligence一书中概括了专家及其职业包
含的4个特征:其一,工作性质属于高度的专门性
(skilled and specialized),其中心不是体力而是精神的判
断的工作(mental rather than manua1);其二,重视高度的职业道德和与顾客的依赖关系;其三,大多要求一定的资格并由专家集团维持一定的业务水平;其四,具有
较高的社会地位。② 所以,这里的专家不同于人们通常
所说的专家。通常意义上的专家特指在某一领域拥有
非常高深的专业知识或专门技能、造诣的人,非一般职
业工作者所能比。在这个意义上,专家不仅区别于非专
业工作者,更以此区别于虽属同行,但其专业知识或专
门技能无法与之相比的一般工作者。
责任是违反义务所应承担的否定性法律后果。专
家以其特有的专业知识或专门技能为委托人(顾客)提
供服务,在此过程中,他负有与其专业活动密切相关的某些义务;如果专家不尽其义务而给委托人造成某种损
失,即可追究专家责任。专家责任(professional respon—
sibility)是指具有特别知识和技能的专业人员在履行职
能中给他人造成损害所应承担的民事责任。④ 一般认
为,专家责任的构成是违反下列义务的后果:(1)高度注
意义务,指专家因具有高度的专业知识、专门技能所产
生的义
务。一般以同专业领域的专家在执业活动中所
通常应履行的注意义务为判断标准;(2)忠实义务(duty
of fiduciary),是指专家应为委托人的最大利益而实施
行为,不得同时追求第三人或自己的利益;(3)保密义
① 中国民法典立法研究课题组:“中国民法典·侵权行为编草案建议稿”,载《法学研究)202_年
第2期,第104页。
② 杰克逊和鲍威尔,professional negligence,p1转引自[日]能见善久著,梁慧星译:“论专家的民事责任”,载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷,法律
出版社1996年7月出版,第504页。
③ 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年8月版,第254页。
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务,即专家应保守在执业活动中所知悉的委托人的商业
秘密和个人隐私。① 相应地,专家责任便有“高度注意
义务违反型”、“忠实义务违反型”和“保密义务违反型”
3种类型。
(二)医生的专家责任
医生是指取得执业医师资格,以其医学知识和技能
为患者提供医疗服务的人,医生作为专家具有以下几个
特点:(1)工作性质属于高度的医疗专门性;(2)重视高
度的医疗职业道德和与患者的依赖关系;(3)必须取得
执业医师资格,并由医学专业人员维持一定的医疗水
准;(4)具有较高的社会地位。
医生接受患者的委托为其提供医疗服务,在此过程
中,医患之间因诊疗行为产生了某种民事关系。医生在为患者治病疗伤的同时,必须履行其应尽的义务。如果
医生不按照法定或约定的要求履行义务并给患者造成损失,应承担某种不利后果,这就是医生的专家责任。
它除了以上3种类型外,还包括了一种特殊的类型,即
“说明义务违反型”专家责任。
所谓医生的说明义务,是指医生对患者就患病状
况、治疗方法及治疗所伴生的危险等事项必须加以说明的义务,② 包括为得到患者有效承诺的说明义务,为回
避不良结果的说明义务以及作为转医指示的说明义务
等内容。因此,医生的说明义务存在于整个诊疗过程当
中。在此过程中,若医生未就上述事项向患者作充分的说明,由此给患者造成的损害应由医生承担专家责任。
二、医生专家责任的性质
(一)专家责任性质的比较法考察
关于专家责任的性质,各国有不同的看法,归纳起
来大致有3种学说:侵权责任说,违约责任说,侵权与违
约责任竞合说。但在司法实践中,以追究专家侵权责任的居多。
1.英美法
英国法对专家责任性质的认定经历了一个侵权责
任到违约责任再到侵权责任反复的过程。而在美国法
上,原则上承认侵权责任与违约责任的请求竞合,但是
追究专家责任时,大多追究侵权责任。④ 英美法之所以
认为专家责任是侵权责任而非违约责任,原因在于随着
法律与医学杂志202_年第11卷(第3期)
社会文明程度的提高和社会分工的细化,“人们对专家的依赖,对专家所提供的服务和信息的依存度增大”。④
人们将接受专家的专业服务视为一种普通的消费,从而
与专家的接触范围增宽、频率增多。此时,从保护广大
消费者的利益出发,就有必要以对消费者更有利的侵权
责任来追究专家的责任。亦即,将专家责任视为侵权责
任,是“伴随消费者保护的构思,传来专家注意义务的高
度化、严格责任化的状况。”⑤
2.德日法
德国和日本关于专家责任性质的认定基本一致,即
认为专家责任存在侵权责任与契约责任竞合,一般情况
下委托人可选择要求侵权责任赔偿或违约责任赔偿。
但在实践中,由于德国民法不承认契约责任有慰谢金请
求权,因此以人身损害为中心的医师与患者的责任问
题,大多根据侵权行为责任处理。同样,由于侵权行为
责任中原则上否定对非人身和物的损害的纯粹财产损
害的赔偿,因此在提供作为信息的专门知识的律师等损
害无契约关系的第三人的事例中,不能追究侵权行为责
任,而选择契约责任或准契约责任的构成。⑥ 所以其对
专家责任的追究,也同英美法一样,是从维护委托人的利益出发的。
3.法国法
法国法比较特殊,它认为专家责任在法理上既不是
侵权责任法理,也不是契约责任法理,而是以作为第三
法理的职业责任法理。⑦ 从而法国法认为专家责任既
非侵权责任,亦非违约责任,而是独立于两者之外的职
业责任。此种职业责任对于契约是否有效存在,是否注
重与契约相对方的关系,是否注重与第三人的关系等
等,因这类事情所产生的差异均一概不认,⑧ 只要专家
违反其应尽的义务,即可课以其相应的责任,而不必以
侵权责任或违约责任的理论束缚之。很明显,法国法试
图为专家责任创造出一种现行法并不存在的理论依据。
4.中国法
中国目前尚无独立的侵权行为法律,亦无关于专家
责任的完整论述。但在有关的法学理论著作中,中国的学者都试图在这一问题上有所建树;可是,对于专家责
中国民法典立法研究课题组:“中国民法典·侵权行为编草案建议稿”,载《法学研究)202_年第2期,第140~141页。
王敬毅:“医疗过失责任研究”,载梁慧星主编《民商法论丛》第9卷,法律出版社1998年5月版,第729页。
龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社202_年9月版,第88页。
[日]浦川道太郎著,梁慧星译:德国的专家责任。载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷,法律出版社1996年7月版,第536页。
[日]下定森著,梁慧星译:论专家的民事责任的法律构成与证明。载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷,法律出版社1996年7月版,第532页。
[日]浦川道太郎著,梁慧星译:德国的专家责任。载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷,法律出版社1996年7月版,第537页。
[日]下定森著,梁慧星译:论专家的民事责任的法律构成与证明。载梁慧星主编《民商法论丛》5卷,法律出版社1996年7月版,第529页。
[日]下定森著,梁慧星译:论专家的民事责任的法律构成与证明。载梁慧星主编《民商法论丛》5卷,法律出版社1996年7月版,第529页。
法律与医学杂志202_年第11卷(第3期)
任,学者们比较一致地将其放在侵权行为责任中加以论
述,可见中国学者认为专家责任属侵权责任。其原因在于,中国学者普遍认为,作为专家的受托人,由于其知
识、技能的高度专业性,他们在与委托人发生关系时处
于专业和信息上的优势,而作为相对方的委托人由于知
识和信息的缺乏处在弱者地位。这种知识和信息的不
对称使得专家很容易侵害委托人的利益而委托人却无
可奈何。此时,为了委托人的利益,就“有必要在合同关
系之外寻求其他的法律对策对受害人予以保护,以体现
法律之公正,达到当事人利益之平衡,这一重任只能责
无旁贷地由侵权行为法来承担0”①
(二)医生专家责任的性质
各国法之所以对于专家责任的性质有不同的认识,原因在于以现行的法学理论来看,专家责任是一种典型的竞合责任。所谓责任竞合是指侵权责任和违约责任的竞合现象。即行为人实施的某一违法行为,具有违约
行为和侵权行为的双重特征,从而在法律上导致了违约
责任和侵权责任的共同产生。从权利人(受害人)的角
度来看,因不法行为人的行为多重性,使其具有因多种
性质的违法行为而产生的多重请求权,此种现象称为请
求权的竞合。② 可见,因行为的多重性导致责任的多重
性,因责任的多重性进而导致请求权的多重性。但世界
各国因种种原因在对待请求权竞合的态度上是不一样的,有的国家明确禁止请求权竞合;有的国家允许请求
权竞合;还有的国家则虽在某些情形下允许请求权竞
合,但在一般情况下予以限制。这种现象反映在法理
上,则导致了各国对专家责任性质的不同理解。但是,“责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经
产生的现象,它是客观存在的,是当前无法消除的。禁
止竞合虽有助于合同责任和侵权责任的体系完整,但是
却无法消除竞合现象,并且必然以牺牲受害人的利益为
代价,这不符合立法的宗旨。”③ 因此对于责任竞合,我们的态度应该是正视它,而不是回避它。
然而,现行法学理论的尴尬在于,专家责任虽符合责任竞合理论,但它在实践中却面临现实的困难,即若
允许债权人有双重的请求权,则明显对债务人不公平;
若只允许单一的请求权,则又造成理论与实践的脱节,而且,就中国的法律来说,若只允许债权人享有违约之
· l85 ·
债权,则对债权人显失公平。上述各国法,除法国外,都
以保护委托人(债权人)的利益为出发点来认定专家责
任的性质,中国学者也以委托人(债权人)处于弱者地位
为由认为专家责任属侵权责任。但是,法律存在的理由
不在于保护弱者而在于维护公平,若一味强调委托人
(债权人)的利益,则“强调对债权人的保护的同时,又忽
视了债务人的利益,没有考虑到对当事人的平等保护问
题。”④ 因此以侵权责任来认定专家责任的性质由于没
有很好的考虑到专家的利益也似有不妥。所以以现行的法学理论来说,无论是允许双重请求权还是仅认可单
一请求权,都无法兼顾当事人双方利益的平衡。
基于这种两难境地,我们认为法国法的职业责任理
论似乎值得我们借鉴,即在侵权责任与违约责任之外构
筑一种新的法学理论,这样既可保持原有侵权责任理论
与违约责任理论各自体系的完整,又可消除责任竞合理
论带来的种种矛盾,弥补现有法学理论之不足。至于此
种职业责任的特征,可借鉴德国学者吉奥阿德斯对拉伦
兹请求权规范竞合说理论的补充:其一,在同一当事人
之间如果某个特定事实符合侵权行为和债务不履行的要件,并且都以损害赔偿为内容,则并不产生数个独立的请求权,而仅产生一个统一的请求权;其二,此种统一的请求权具有合同和侵权行为的双重性质;其三,此项
统一请求权的内容须应根据具体的情况予以确定:一般
情形下,债权人可以主张对其有利的法律规定而行使其
权利,但在法律有特别规定时则应优选适用法律的特别
规定。⑤
就医生的专家责任来说,患者到医院就诊,医患之
间因医生的诊疗行为产生了医疗关系。医疗关系的本
来性质是一种非典型的契约关系,是指医院与患者之间
就患者疾患等诊察、治疗、护理等医疗活动形式的意思
表示一致的民事法律关系,一般称之为医疗服务合同。⑥ 由此医生接下来的一系列诊疗行为都应在服务
合同的框架内进行,受合同的拘束,如果医生履行其义
务不符合医疗合同的要求。则认为其违反合同,其应承
担的责任便有了违约责任的性质;另一方面医生违约的行为给患者造成损害,譬如,医生没有信守保密义务,将
其在诊疗过程中知悉的患者的隐私予以泄露,损害患者
① 张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年8月版,第254~255页。
② 王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年3月版。第279页。
③ 王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年3月版,第298页。
④ 王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年3月版,第292页。
⑤ 王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年3月版。第293页。
⑥ 王利明主编:《中国民法案例与学理研究:侵权行为篇,亲属继承篇》,法律出版社1998年6月版,第207页;杨立新主编:《疑难民事纠纷司法对
策》(第二集),吉林人民出版社1994年版。第138页。
· 186 ·的名誉,其应承担的责任又具有了侵权责任的性质。此
时,从兼顾医患双方的利益出发,我们即可以独立的职
业责任来追究医生的专家责任。其特征在于:(1)它是
医生作为专家在执业活动中所特有的责任;(2)它以损
害赔偿作为责任内容;(3)患者仅有一个独立的请求权;
(4)它具有违约责任和侵权责任双重属性;(5)患者可选
择对其有利的法律而行使其赔偿请求,但是法律另有规
定的除外。
三、医生专家责任的构成一般认为违约责任的构成要件为违约行为、过错、损害后果、违约行为与损害后果之间的因果关系;而侵
权责任的构成要件为侵权行为、过错、损害后果、侵权行
为与损害后果之间的因果关系。专家责任作为一种职
业责任兼具违约责任和侵权责任双重属性,但又不同于
单一的违约或侵权责任。我们认为,作为一种特殊的职
业责任,专家责任的构成要件应当包括:过失、不当行
为、损害事实、不当行为与损害事实之间的因果关系。
(一)过失
过失是医生专家责任成立的主观要件。应当注意的是,这里我们使用过失而非过错,意在严格区分过失
与过错两个不同的概念。因为过错不仅包含了过失,也
包括故意。但是,故意致人损害而需承担的责任往往已
经超出了民事责任的范围,归由刑法或行政法调整,与
我们前面所讨论的专家责任的概念不符。所以,主观上的故意不属于医生专家责任的构成要件。另外,一般来
说,主观故意比主观过失性质严重,从而因故意致人损
害应当负担的损害赔偿往往比过失为重;而医生作为专
家,其承担责任的能力是有限的,这种有限性可能使对
患者合法权益的保护落空。因此,从保护患者权益的角度来看,将故意排除在医生专家责任的构成要件之外
也是有其合理性的。
(二)不当行为
不当行为包括违法行为和违约行为。“违法”是指
违反有关医疗卫生管理法律,行政法规,部门规章和诊
疗护理规范、常规;“违约”则是指违反医生和患者之间的约定。所以,从这一点来说,医生专家责任的范围要
比医疗事故处理条例中规定的医疗事故责任范围宽
— — 后者仅仅指由违法行为所导致的责任。值得探讨的是,违反本单位的有关规定或职业道德规范而造成患
者损害的情形是否属于医生专家责任的范畴。有人认
为应当排除,“否则便扩大了医疗事故的范围,加重了医
① 杨文杰:论医疗事故的构成。载《政法学刊))202_年4月,第36页。
② 杨文杰:论医疗事故的构成。载《政法学刊))202_年4月,第36页。
法律与医学杂志202_年第11卷(第3期)
疗专家的民事责任。”② 我们认为这种观点值得商榷。
其错误有二:一是模糊了医疗事故责任与医生专家责任的界限,没有将两者区分开;二是混淆了医生作为专家的对内责任与对外责任。因为作为一种内部约束机制。
医生违反本单位的有关规定或职业道德规范应否承担
责任并不以对患者造成损害为要件。例如,就医院内部的奖惩规定来说,只要医生违反,即可对其实施惩罚,而
不必考虑是否造成了患者损害。另一方面,从外部来
说,在违反本单位的有关规定或职业道德规范造成患者
损害的情况下,若该规定或职业道德规范是在医疗卫生
管理法律,行政法规,部门规章和诊疗护理规范、常规的指导下制定的,医生对该规定或职业道德规范的违反本
身也是对医疗卫生管理法律,行政法规,部门规章和诊
疗护理规范、常规的违反,理应承担责任;反之,若该规
定或职业道德规范违背了医疗卫生管理法律,行政法
规,部门规章和诊疗护理规范、常规,则虽然造成患者损
害,承担责任的不应该是作为专家的医生而是医疗机
构。
(三)损害事实
损害事实是指医生的不当行为给患者造成了某种
损害。有人认为这里的损害仅限于物质损害,甚至仅限
于身体伤害。我们认为这种观点错误的根源在于没有
明了医疗事故责任同医生专家责任的区别。医疗事故
责任作为一种补偿责任,其本身要求损害能以金钱计
算,此种情况下,这种损害只能限于身体损害。然而,作
为一种个人责任,医生的专家责任并不以此为限。譬
如,在下文将要讨论到的医生违反保密义务所应承担的专家责任,就不能以仅对患者造成人身损害为限。因泄
露患者隐私而造成其精神上的痛苦无疑也应属于医生
承担专家责任的一个方面。
(四)不当行为与损害事实之间的因果关系
不当行为与损害事实之间的因果关系表明,造成患
者损害后果的原因来自于医生的不当行为。当然,这里的因果关系既包括直接因果关系,也包括间接因果关
系;既包括全部因果关系,也包括部分因果关系。只要
医生的不当行为是造成患者损害的一个因素,医生就应
当承担专家责任。当然,在部分因果关系的情况下,医
生也只需承担部分责任。
四、医生专家责任的类型
(一)医生违反高度注意义务的专家责任
医生的高度注意义务包含两方面的内容,即一般的法律与医学杂志202_年第11卷(第3期)
高度注意义务和特殊的高度注意义务。
所谓一般的注意义务是指所有医生在医疗活动中
都应遵守的最起码的注意义务,它是对医生执业活动的底线要求。其判断标准为医疗水准,即医师在进行医疗
行为时,其常识、注意程度、技术以及态度均应符合具有
一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标
准。① 其具体内容包括:(1)医生的诊疗活动应遵守诊
疗护理规范、常规;(2)医生的诊疗活动应遵循有关的医
疗法律、法规和医疗职业道德;(3)医生在诊疗活动中应
采用当前临床上常用的诊疗方法和技术手段,不得采用
已被临床淘汰的诊疗手段。
医生的特殊注意义务,是指如果某位医生的临床医
疗水平明显高于一般医生,且较高的医疗水平成为患者
择医就诊的原因,即患者在就诊之前知道此位医生的医
疗水平高于一般医生时,那么他在诊疗活动中应负有高
于一般医生的注意义务。② 这一原则实际上是对医生
一般注意义务的补充,因为此时如果只要求医生负一般的注意义务,那么在他采取较为先进的医疗手段为患者
进行诊疗却不慎造成患者损害时,他就可以只负一般注
意义务为由要求免责,这对患者来说却是不公平的。
医生违反一般注意义务或违反特殊注意义务都属
于违反高度注意义务,都应追究其专家责任。
(二)医生违反忠实义务的专家责任
忠实义务(duty of fiduciary)要求医生在诊疗活动
中应专注于患者的利益,不得同时追求第三人或自己的利益。这是因为患者的利益与医生自己或第三人的利
益往往呈反相关系,若医生在医疗活动中同时追求自己
或第三人的利益,势必使患者的利益得不到保障。如,医生在正常的上班时间接受其朋友委托外出办事,结
果由其负责诊疗的患者因某种急性病发作得不到及时的救治而死亡,此时,患者的损害客观上是因为医生同
时追求第三人的利益造成的,因此由医生承担专家责
任。
(三)医生违反说明义务的专家责任
我国《医疗事故处理条例》第11条规定:在医疗活
动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗
措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询;但是
应当避免对患者产生不利后果。由此可知医生履行说
明义务有两个限制条件:一是医生履行说明义务必须充
分;二是医生履行说明义务以避免对患者产生不利后果
· 187 ·
为前提。
何谓充分的说明义务?理论界有两种判断标准,即
专业原则(professional rule)和病人原则(patient rule)。
前者认为说明的内容应由医生作医学上的判断,后者强
调说明的内容应依病人就该医疗行为作成同意的需要
加以衡量。③ 我们认为如单采专业原则,将赋予医生过
大的自由裁量权,根据“一切有权力的人都容易滥用权
力”的道理,医生自由裁量权过大,将不利于患者利益的保护,也为医生在发生医疗事故后推脱责任提供了借
口;如单采病人原则,就会使医生处于被动地位,无助于
其放开手脚施行诊疗,最终也不利于患者,因而也不可
取。所以,说明义务是否充分履行,应兼采专业原则和
病人原则双重标准,即说明义务的履行以诊疗疾病所必
需为限,既要让患者得到足够的信息,又不使这些信息
成为正当诊疗行为的障碍。具体来说,医生对信息的说
明应当符合下列要求:(1)根据专业标准,医务人员在相
同或类似的情况下都会提供合乎理性的医疗信息;(2)
一个合乎理性的人能够做出某项决定所需要的信息;
(3)力求通俗易懂。④ 如医生不以上述标准履行说明义
务而给患者造成损害,即可追究其专家责任。
所谓对患者产生不利后果,即医生说明的信息会使
患者感到极度恐惧、精神失控、不肯配合治疗甚至自杀
等严重后果。此类信息由于最终也会损害患者的利益
故应避免让患者知晓,如医生违反这一原则造成患者损
害也应承担专家责任。
(四)医生违反保密义务的专家责任
专家保密义务的内容包括在执业活动中所知悉的商业秘密和个人隐私。但通常来说,商业秘密与医疗活
动无关,患者一般不需将其向医生透露,因此医生的保
密义务不包括保守商业秘密;即使病人无意中将与医疗
活动无关的商业秘密透露给医生,而医生将其泄露,此
时,由于医生泄露商业秘密客观上与其作为专家的身份
以及其执业活动无关,因而不宜追究其专家责任。如果
此时患者提起诉讼,应以一般民事侵权为诉由而非专家
侵权。
但是,因医疗活动的需要,病人的某些隐私是必须
告诉医生的,否则医生无法查明病因,进而也就不能正
确地施行治疗。此时,由于医生对患者隐私的知悉,客
观上是因为其作为专家的身份和专业活动所必需,因
关淑芳:论医疗过错的认定。载人大复印资料《民商法学》,202_年第2期,第102页。
参见[日]能见善久著,梁慧星译:论专家的民事责任。载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷,法律出版社1996年7月版,第508页。
王泽鉴:《侵权行为法》(第1册),中国政法大学出版社202_年7月版,第250页。
参见虞浩:医疗合同简论。载《黑龙江省政法管理干部学院学报》,202_年第4期,第29页。
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此,当医生违反保守患者隐私的义务造成患者损害时应
承担专家责任。
五、医生专家责任的限制和免除
应当注意的是我们讨论医生专家责任的限制和免
除,其前提必须是医生的专家责任已经构成。从结果上
来看,亦即医生的医疗行为已经造成了患者损害,甚至
构成了医疗事故。但由于某些事由的存在,此时医生可
以免除赔偿责任。基于这一点,我们应当对事故免除责
任与赔偿责任作一明确区分:前者指医疗行为还未构成医疗事故的情形;而后者表明医疗行为本身已经导致了
医疗事故,但其赔偿责任可以被免除。
我们认为医生专家责任的限制和免除事由包括以
下两个方面:
(一)医疗紧急性
对急危患者,如果医生信守充分履行说明义务的原
则而不立即施行诊疗,则极有可能因丧失最佳诊疗时机
而给患者造成不可挽回的损失。所以,于此情形下,医
生应迅即投入医疗活动而可免予告知义务。因此,因医
疗上的紧急性就不能以医生违反告知义务为由追究其
专家责任。
(二)医患双方过错
在某些情况下,造成患者损害的原因不仅仅来自医
生,患者自身也存在过错。如某患者因患感冒需注射青
霉素,在医生准备为他做皮试时,患者谎称2天前做过
皮试且注射过青霉素,这次就不必做了。医生听信患者
而未做皮试,结果在注射青霉素后,患者因青霉素过敏
死亡。此时,患者撒谎是其死亡原因之一;医生听信其
谎言而未做皮试也是其死亡的原因之一。医患双方对
此损害后果都有责任,因此应由双方分担而不应由医生
负全部责任。这就是医生专家责任的限制。
六、医生专家责任的制度构建
在中国,医患纠纷已经十分普遍,医患矛盾也日趋
激烈。究其原因,则主要在于我国医疗立法的落后。一
个奇怪的现象是,在众多人员包括许多专家,学者为患
者利益奔走呼号时,却也有众多医务人员大声疾呼要重
视对医生合法利益的保护,而现实中医生合法权益遭到
侵害甚至医生被砍杀的事件却层出不穷。据一项针对
326所医院的调查显示,发生医疗纠纷后,病人及其家
属采取激化矛盾的方法到医院打闹,扰乱医院正常工作
秩序的行为占73.5%;诉诸法律解决的为10.8%,其中
协商解决的占46%。在326所医院中,病人打砸医院
法律与医学杂志202_年第11卷(第3期)
为43.86%,对医院设施直接造成破坏的有35.58%,医
务人员受伤为34.46%。① 这表明,通过立法明确医生的专家责任,规范医患双方的权利和义务已十分必要。
因此,在我国以后的民法典制定中,应当增加专家责任
尤其是医生的专家责任的规定,明确医生专家责任的含
义、构成、认定、分类以及限制和免除等内容;另一方面,应该完善相关的医疗法律法规,明确患者的权利和义
务,使之与医生的专家责任立法相辅相成,共同组成中
国完整的医疗法律体系。
另外,考虑到医疗行业的高度风险性以及人类医学
文明进步的客观需要,在强调医生义务,保护患者利益的同时,应当同样重视对医生合法权益的保护。但是,一个现实的矛盾是,处理医疗纠纷若贯彻充分赔偿原
则,势必加重国家负担,并最终影响到医疗单位的服务
质量和医疗科学技术水平的提高和发展。但是若不贯
彻充分赔偿原则,又不能保护人权,甚至实际上是将医
疗单位或者医护人员的过失责任转由患者承担,这就更
加不符合现代民法的公平理念。② 此时,一个有效的解
决办法是,引进医生专家责任保险制度,通过全社会来
承担必要的医疗风险。这样一方面可以解除医生的后
顾之忧,使其能为人类医学文明进步做必要的尝试和冒
险;另一方面亦可保证患者利益得到充分保护。
参考文献
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① 郑雪倩、陈春林、于宗河:对326所医院纠纷和侵权事件的调查。载于《中国卫生政策)202_年第2期,第48页。
② 张建军:医疗过错:现实立法与学者意向。载《法律与医学杂志)202_年第10卷,第89页。
法律与医学杂志202_年第1l卷(第3期)
出版社,1996.529
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志.202_,10(2):89
[14]杨文杰.论医疗事故的构成.政法学刊,202_,(1):36
(收稿:202_—12—15;修回:202_—07—30)
第四篇:【论金网】现货黄金的优点
现货黄金优点
黄金的价值是自身所固有的和内在的“全球硬通货币”,并且有千年不朽的稳定性,所以无论天灾人祸,黄金的价值永恒。
黄金是与货币密切相关的金融资产,因此很容易变现。更由于黄金24小时的交易市场,因此随时可以变钞票。
黄金具有世界价格,还可以根据兑换比价,兑换为其他国家货币。
一、金价波动大:根据国际黄金市场行情,按照国际惯例进行报价。因受国际上各种政治、经济因素如a.美元b.石油c.央行储备d.战争风险,以及各种突发事件的影响,金价经常处于剧烈的波动之中。可以利用这差价进行实盘黄金买卖。
二、交易服务时间长:每天为二十四个小时交易,涵盖主要国际黄金市场交易时间。
三、资金结算时间短:当日可进行多次开仓平仓(跟权证有点像),提供更多投资机遇。
四、操作简单:有无基础均可,即看即会;比炒股更简单,不用选股多么麻烦,分析判断相对简单,跟美圆,原油走势紧密相关。全世界都在炒这种黄金,每天交易大约20万亿美金。一般庄家无法兴风作浪。在这个市场靠的只有自己的技术。
五、赚的多:黄金涨,您做多,赚;黄金跌,你做空,也赚!(股票涨才赚,跌则亏)双向交易,真正的上涨下跌都赚钱。
六、趋势好:炒黄金在国内才刚刚兴起,股票、房地产、外汇等在刚开始是都赚疯了,黄金也不例外。而且双向更灵活.七、保值强:黄金从古至今都是最佳保值产品这之一,升值潜力大;现在世界上通货膨胀加剧,将推进黄金增值。黄金T + D理财业务特点:◇利用杠杆原理——低投入、高回报,资金利用率高◇双向交易——做多做空机制,投资灵活 ◇T+0交易——可以当天买卖操作,短线机会大◇网上交易——随时买卖,操作便捷、安全◇无涨跌幅限制——套利空间大◇24小时交易——适合上班族理财投资◇全球市场——无庄家,交易活跃
现货黄金投资-相关问-题请到:【论金网http://】
第五篇:金朝诉讼审判制度论略
Script>金朝入主中原的进程,正处于中华大地民族斗争和民族融合的高潮时期。它与两宋及辽、西夏互相对峙又频繁交往的历史氛围,造就了金朝诉讼审判制度的多元制特色。
一、诉讼制度
金朝诉讼制度,大体沿袭唐辽宋旧制,受女真传统习惯影响,也有一些颇具特色的新规定。金代案件起诉的方式分为官吏纠举、告诉和投案自首三种。官吏纠举,指监察官及其他官吏对犯罪案件的弹劾、检举。金代进一步强化了中央和地方监察机关纠举和弹劾官吏违法犯罪案件的职能。
中央监察机关御史台,又称“宪台”,是“察官吏非违,正下民冤枉”的法纪监察机关。其组织机构大体仿效唐制,而规模较小,仍以御史大夫和御史中丞为长官。御史大夫“掌纠察朝仪,弹劾官邪,勘鞫官府公事。凡内外刑狱所属理断不当,有陈诉者付台治之。”(《金史》卷五五《百官一》)御史中丞协助御史大夫执行其职务。随着金王朝中央集权的加强,朝廷对监察机关的建设越来越重视。御史台的职权不断明确和扩大。正隆五年(1160年),海陵王敕令御史大夫肖玉:“朕将行幸南京,官吏多不法受赇,卿宜专纠劾,细务非所责也。”
(《金史》卷七六《肖玉传》)大定二年(1162年)世宗“敕御史台检察六部文移,稽而不行,行而失当,皆举劾之”;后又诏御史台:“卿等所劾,诸局行移稽缓,及缓于赴局者耳,此细事也。自三公以下,官僚善恶邪正,当审察之。若止理细务而略其大者,将治卿等罪矣。”(《金史》卷七《世宗上》)纠弹之官知有犯法而不举者,减犯人罪一等科之,关亲者许回避“;又谓宰臣:”监察专任纠弹。宗州节度使阿思懑初之官,途中侵扰百姓,到官举动皆违法度。完颜守能为招讨使,贪冒狼籍。凡达官贵人皆未尝举劾。斡睹只群牧副使(从六品职,掌检校群牧畜养蕃息之事)仆散那也取部人球杖两枝,即便弹奏。自今,监察御史职事修举,然后迁除。不举职者,大则降罚,小则决责,仍不得去职。“章宗泰和八年(1208年)定制:”事有失纠察者,以怠慢治罪“。贞
四年(1216年),宣宗采纳尚书右丞相术虎高琪建议,敕定:”凡监察有失纠弹者从本法。若人使入国,私通言语,说知本国事情;宿卫、近侍官、承应人出入亲王、公主、宰执之家;灾伤阙食,体究不实,致伤人命;转运军储而有私载,及考试举人关防不严者,并的杖。在京犯至两次者,台官减监察一等,论赎,余止坐专差者,任满日议定升降,若任内有漏察之事应的决者,依格虽为称职,止从平常,平常者从降罚。“兴定元年(1218年)宣宗修定”监察御史失察法“;兴定五年(1221年)又”更定监察御史违犯的决法“,使御史失职违法的责任制度化。
有金一代,监察官因违法失职而受到处罚的案件,不乏其例。例如,大定年间,御史大夫(从二品)张汝霖”坐失纠举,降授棣州防御使(从四品)“。监察御史董师中漏察大名总管承安二年(1197年),章宗”敕御史台纠察谄佞趋走有实迹者,“(《金史》卷一0《章宗二》)等等。
由此可见,监察机关在金代备受朝廷的宠信和倚重,被视为”天子耳目“,赋予行政监察和法律监督的重任,是统治者控制各级官吏和整饬吏治的主要工具。因此,金朝廷十分重视监察机关的管理及其自身的建设,发布了一系列监察法规、法令和诏制,建立起一套颇为严密的考核、赏罚制度,形成对监察机关严格管理、监督的机制。其中明确规定了监察官在执行职务中的法律责任。如天德三年(1155年),海陵王谓御史大夫赵资福曰:”汝等多徇私情,未闻有所弹劾,朕甚不取。自今百官有不法者,必当举劾,无惮权贵“。(《金史》卷六《海陵王纪》)世宗大定十九年(1179年)”制纠忽剌不公事,及忽剌以罪诛,世宗怒曰:“监察出使郡县,职在弹纠,忽剌亲贵,尤当用意,乃徇不以闻,削官一阶”。⑦监察御史梁襄等,坐失纠察武器署丞奕、直长骨
受赃案,被罚俸一月。世宗斥责梁襄等:“监察,人君之耳目,事由朕发,何以监察为!”⑧
另一方面,由于朝廷的恩宠和法律的保障,在金代也不乏忠于职守,不畏权势的监察官。如海陵王视为“忠直之臣”的御史大夫高桢,长期主持御史台政务,“弹劾无所避,每进对,必以区别流品进善退恶为言”。尽管“当路者忌之”,⑨每欲中伤陷害,但也无可奈何。在宣宗时,甚至出现了敢于弹劾皇子的监察御史。兴定初年,程震任监察御史,“弹劾无所挠”。时皇子完颜守纯封荆王,任宰相,因纵容家奴侵扰百姓,被程震“以法劾之”。程震上奏宣宗的弹劾状指出:“荆王以陛下之子,任天下之重,不能上赞君父,同济艰难,顾乃专恃权势,蔑弃典礼,开纳货赂,进退官吏。纵令奴隶侵渔细民,名为和市,其实胁取。诸所不法不可枚举。陛下不能正家,而欲正天下,难矣。”将皇子违法乱纪的危害性,提到齐家治国的高度,使宣宗深为震动。于是,宣宗下诏切责皇子不法,并令“出内府银以偿物直,杖大奴尤不法者数人”。⑩通过补偿百姓物质损失,惩罚不法恶奴,以挽回不良影响。
金朝前期没有建立常设性的地方监察机关。地方行政监察和法律监督事务,通常由中央派遣御史台官员前往各地办理。由于人手和地域的限制,地方监察工作难以开展。大定十七年(1177年)“陈言者乞设提刑司,以纠诸路刑狱之失。”尚书省审议后认为“久恐滋弊”,未予采纳。直到大定二十九年(1189年),章宗诏曰“朕初即位,忧劳万民,每念刑狱未平,农桑未勉,吏或不循法度,以隳吾治。朝廷遣使廉问,事难周悉。惟提刑劝农采访之官,自古有之。今分九路专设是职,尔其尽心,往懋乃事。”(11)正式创设提刑司。不久,章宗又“制提刑司设女直、契丹、汉儿知法各一人”,(12)提刑司的组织机构初具规模。金代提刑司大体仿效宋制,设于路一级官署,具有中央派出机构的性质。但并非各路均置,而是若干路合设一提刑司,计有九个提刑司。
室告,勿听“之制。(32)汉律本于儒家伦常观念,创立”亲亲得相首匿“原则,卑幼告尊长乃”干名犯义“行为。《唐律疏议》和《宋刑统》之”斗讼律“更明确规定:”诸部曲、奴婢告主,非谋反、逆、叛者,皆绞;告主之期亲及外祖父母者,流;大功以下亲,徒一年。……即奴婢诉良,妄称主压者,徒三年;部曲减一等“。《疏议》曰:”谓奴婢本无良状,而妄诉良,云主压充贱者,合徒三年“。《大元通制》亦载:”诸子证其父,奴讦其主,及妻妾弟侄不相容隐,凡干名犯义,为风化之玷者,并禁止之“;”诸以奴告主私事,主同自首,奴杖七十七“;”诸奴婢诬告其主者处死,本主求免者,听减一等“;”诸教令……奴告主者,各减告者罪一等“。(33)明清律典均将卑幼告尊长,奴婢告主列入”干名犯义“门:”诸子孙告祖父母、父母,妻妾告夫及夫之祖父母、父母者,杖一百徒三年“。”若奴婢告家长及家长缌麻以上亲者,与子孙卑幼罪同。若雇工人告家长及家长之亲者,各减奴婢罪一等“。(34)《大清律例》所附”条例“,还对奴婢告主的处罚,作了具体的补充性规定:”凡奴仆首告家主者,虽所告皆实,亦必将首告之奴仆,仍照律从重治罪“,”凡旗下家奴告主,犯该徒罪者,即于所犯附近地方充配,不准枷责完结,俟徒限满日,照例官卖,将身价给还原主。“(35)
可见,中国古代几乎所有王朝的法律,从维护宗法家族制度和等级特权出发,都禁止卑幼告尊长和奴婢告主,惟有金律例外。究其原因,在深层次上,是女真游牧部族人际关系相对平等的传统,与中原法律基于儒家的伦常观念的”同居相为隐“原则相碰撞的结果。在女真人占居统治地位的背景下,传统势力冲破了同居相隐原则编织限制家族成员之间告诉权的罗网。而更直接的原因则是金朝当权者出于巩固自己统治地位的现实考虑。金王朝长期处于同南宋、西夏等国对峙的国际环境,战乱频仍,政局动荡。统治集团内部派系林立,权力倾轧剧烈,仅在位皇帝就有三人被政敌谋杀。故最高统治者不得不时时注视政敌的动向,防范其不轨活动。尤其是金朝皇帝继位秩序不正常。金代共历十帝,其中兄终弟(含堂弟)及者凡四帝,叔侄相继者二帝,其余四帝亦多未遵循中原传统的嫡长继承制。海陵王、世宗、宣帝三帝还是通过政变或利用政变后的混乱局面上台的。”法统“不正使最高统治者对谋反、叛逆言行极为敏感,为消除一切可能危及皇权的隐患煞费苦心。鼓励告奸是防止皇权旁落,消弥反叛,巩固帝位最有效的措施之一。家奴与其主人朝夕相处,对主人的所作所为了如指掌。听任和利用家奴检举、告发主人违法不轨行为,无疑有助于及时打击犯罪活动,防范反对派势力的不轨图谋。此外,金朝还实行”保伍连坐法“,强制邻里告奸。如泰和六年(1206年),章宗”以旧定保伍法,有司灭裂不行。其令结保,有匿奸细、盗贼者连坐。“(36)
当然,金也同历代一样,对告诉失实(诉妄)及诬告者,亦给予处罚。如海陵王时,左宣徽使(正三品职)许霖之子与应国公完颜和尚发生纠纷。许霖父子被殴辱后诉于朝廷,使对方受罚。但许霖亦因”所诉有妄,笞二十“。(37)芮王完颜亨被家奴梁遵诬告谋反一案,经朝廷”考验无状,遵坐诛“(38)。大定二年(1162年),军士术里古等告同判大宗正事(从二品职)完颜谋衍之子斜哥”寄书其父谋反,并以其书上之“。世宗览书曰:”此诬也,止讯告者“(39)。经审理,果真为诬告,术里古伏诛。
投案自首,指刑事犯罪人和民事被告向官府自动投案,自我举发或托人代为自首。自首通常会受到减免刑罚的优待。如大定十年(1170年),河中府(今山西运城)民张锦为父报仇杀人,法当死。张锦犯案后主动向官府自首。此案经尚书省奏报皇帝后,世宗裁决:”彼复父仇,又自言之,烈士也。以减死论。“(40)
金代诉讼案件,一般归案发地官府管辖。但有的案件则须由被告原籍地官府受理。如章宗泰和年间,大兴府(今北京府)民靳向中都警巡院诉涞水人魏廷实为奴,及妄诉殴詈案。经查证,原被告的祖辈确有主奴关系,但早在数十年前已放良。于是警巡院驳回了靳
之诉求,并告之,若再行起诉,”法当诉于本贯“,即被告魏廷实原籍涞水县。后此案因诉讼程序不合法,及有关官员恃权枉判,引起中央御史台的干预,最终在皇帝过问下才得以解决。
然而,凡涉及六品以上官的诉讼案件,任何官署皆不得擅断和处罚,须奏闻皇帝而后决。如大定年间,平章政事乌古论元忠奉诏提控元妃李氏葬礼事务。”都水监丞高杲寿治道路不如式,元忠不奏,决之四十。“监察御史张景仁劾奏元忠”辄断六品官,无人臣礼。“世宗对此予以嘉许:”卿劾奏甚当“,并令左宣徽使蒲察鼎寿传诏戒敕元忠曰:”监丞六品,有罪闻奏,今乃一切趋办,擅决六品官,法当如是耶?御史在尊朝廷,汝当自咎,勿复再!“(41)
二、审判制度
(一)《州县官听讼条约》
金代州县官权力较重,各类诉讼案件,”州县官各许专决“(42)。这就使州县官得以舍法而任意,操纵地方司法。
有金一代,州官审理狱讼而自行杖杀人犯的案例,俯拾即是。如大定年间,磁州(今河北滋县)”素多盗,既获而款伏者,审录官或不时至,系者多以杖杀,或死狱中。“(43)杨伯仁任滨州(今山东滨县)刺史时,”郡俗有遣奴出亡,捕之以规赏者,伯仁至,责其主而杖杀其奴,如是者数辈,其弊遂止。“(44)淄州(今山东淄博市)”剧盗刘奇久为民患,一日捕获,方讯鞫,闻赦将至“,负责审理此案的同知军州事石抹元”亟命杖杀之,阖郡称快。“(45)滥施刑讯逼供,苦打成招,造成冤狱者,亦不乏其例。
海陵王时,某地以”党人相结欲反“为由,收捕田赡等下狱,”且远捕四方党与,每得一人,先漆其面赴讯,使不相识,榜掠万状“(46),田赡等皆死狱中。兀术之子、广宁府尹完颜亨被家奴诬告而入狱。”与其家奴并加榜掠,皆不伏“。海陵王遂派人将其残杀于囚所。”亨比至死,不胜痛楚,声达于外。“海陵闻亨死,佯为泣下,遣人谕其母曰:”尔子所犯法,当考掠,不意饮水致死“(47)。可见金律规定有刑讯拷掠制度。大定年间,亲军百人长完颜阿思钵非值日带
刀入宫,其夜入左藏库,杀都监郭良臣,盗取金珠。点检司逮捕嫌疑者八人,”掠笞三人死,五人者自诬,其赃不可得“。后真凶销赃时被查获,伏诛。世宗指出:”棰楚之下,何求不得。奈何点检司不以情求之乎!“(48)并敕令抚恤刑讯中的冤死者和诬服者,还亡羊补牢,禁止护卫亲军非值日,不得带刀入宫。
世宗时,一老妪与其儿媳憩道旁,儿媳与所私相从亡去。有人告知老妪其媳去向,老妪遂报告伍长并一道追寻。恰好”有男子私杀牛,手持血刃,望见伍长,意其捕己,即走避之。妪与伍长疑是杀其妇也,捕送县,不胜楚毒,遂诬服。“后老妪”得其妇于所私者“(49),此冤狱才真相大白。
承安五年,翰林修撰杨庭秀向朝廷奏报了地方司法的黑暗状况:”州县官往往以权势自居,喜怒自任,听讼之际,鲜克加审。但使译人往来传词,罪之轻重,成于其口,货赂公行,冤者至有三、二十年不能正者。“鉴于此,章宗敕令订立《州县官听讼条约》,”违者按察司纠之“(50),将州县官的司法活动纳入依法管理的范畴。这不仅使州县官在履行司法审判职责时有章可循,也为监察机关纠举州县官违法渎职提供了依据。
到金末宣宗南渡后,地方司法秩序又陷于混乱。正大二年(1225年),谏官陈规奏报哀宗:”今河南一路便宜、行院、帅府、从宜凡二十处,陕西行尚书省
二、帅府五,皆得便宜杀人,冤狱在此不在州县。“(51)
(二)大理寺审判案件的期限。
金律限定:大理寺断狱,”决死囚不过七日,徒刑五日,杖罪三日。“(52)但实际上大理寺并未认真遵守此项制度,虽然”法有程限,而辄违之“,办案拖沓,”以致事多滞留“。大定十七年,世宗曾就此问题追究宰臣的责任:”比闻大理寺断狱,虽无疑者亦经旬月,何耶?“并敕令尚书省:”凡法寺断轻重罪,各有期限,法官但犯皆的决,岂敢有违!“(53)以期提高司法机关的办事效率。
三、判决的执行
(一)笞杖刑的执行
笞杖刑虽较轻,但属于身体刑,并带有耻辱刑的性质。故有一定身份地位者,往往通过以钱财赎刑等途径规避体罚的实际执行。为此,金律对于某些贵族官僚犯罪案件,在判处笞杖刑时,特别附加了”的决“的规定,要求必须实际执行,不得赎免。如大理寺受理的案件须在法定期限内审结,违者有罚,”法官但犯皆的决“另一项诏制规定:”职官犯故违圣旨,徒年、杖数并的决。“(54)不过,世大宗对贵族官僚颇为优容,职官犯罪大多可以赎免,附加”的决“之例,尚不多见。”定间,监察坐罪大抵收赎,或至夺俸,则外降而已,间有的决者皆有为而然也。“(55)明昌四年,拱卫直指挥使纥石烈执中,因”监酒官移刺保迎谒后时,饮以酒,酒味薄“,将移刺保殴伤,被”的决五十“。(56)泰和六年,章宗针对地方官吏查缉私盐不力,致使各地私煮盗贩者成党,国家盐课收入大量流失,敕令加重地方官的缉私责任。”诸统军、招讨司,京府州军官,所部有犯者,两次则夺半月俸,一岁五次则奏裁“,特别是专司缉私职责的”巡捕官但犯则的决,令按察司、御史察之。“(57)
到金末宣宗时,国势日蹙,对职官犯罪的处罚日渐加重,通常都规定”的决“。时任参知政事的张行信曾提到:”今法,职官论罪,多从的决“;并上疏宣宗,对当时”监察御史多被的决“的状况表示异议,认为”无问事之大小,情之轻重,一概的决“(58),太过分了。
宣宗贞
四年(1216年)诏定:”若人使入国,私通言语,说知本国事情;宿卫、近待官、承应人出入亲王、公主、宰执之家;灾伤阙食,体究不实,致伤人命;转运军储而有私载;及考试举人关防不严者,并的杖“;监察官”若任内有漏察之事应的决者,依格虽为称职,止从平常。平常者从降罚。“(59)
法杖仍有一定的规格。章宗明昌四年(1193年)颁行的《铜杖式》,明确限定了法杖的尺寸、厚薄,并向地方官署颁发了标准式样。
施刑的部位,金初罪无轻重悉笞背,熙宗时改为臀、背分决,海陵王又”以脊近心腹“,禁止杖背。但实际上,地方官往往不遵法式,任情立威,随意使用大杖,甚至置铁刃于杖端行刑,多致人死。
(二)徒刑的执行
金代徒刑判决的执行,通常要附加决杖,如徒五年加杖二百,徒四年加杖一百八十等。”杖无大小,止以荆决臀。“(60)决杖之后,即将徒囚投入强制劳作。管理徒囚的官署叫作院或都作院。作院设作院使和作院副使,”掌监造军器,兼管徒囚,判院事“,设牢长掌”监管囚徒及差设牢子。“(61)牢长和牢子是具体管理徒囚居作的人员。地方徒囚”拘役之处,逐州有之,曰都作院“(62)。”随府节镇(都)作院使副,并以军器(库)使副兼之“(63)。可见,金代徒囚有相当一部分从事兵器制作。”所徒之人,或使之磨甲,或使之土工,无所不可。脚腕以铁为镣,镰锁之。罪轻者用一,罪重者用二,朝纵暮收,年限满日则逐之,使不得依旧为百姓。“(11)
此外,金朝对某些特殊身份的徒罪犯人,如妇女及”家无兼丁“者,实行以杖代徒,即用决杖代替徒刑居作。
(三)死刑的执行
金代死刑判决的执行,仍实行秋冬行刑等适时行刑制度。世宗大定十三年诏:”立春后,立秋前,及大祭祀,月朔、望,上下弦,二十四(节)气,雨未晴,夜未明,休暇并禁屠宰日,皆不听决死刑。惟强盗则不待秋后。“(《金史》卷四五《刑志》)在死刑执行程序上,仍沿用华夏王朝传统的复奏制度。即死刑判决核准后,须反复奏闻皇帝才能执行。如承安元年,章宗敕尚书省:”刑狱虽已奏行,其间恐有疑枉,其再议以闻。人命至重,不可不慎也。“(②《金史》卷一0《章宗二》)
四、监狱管理制度
金初拘押人犯的场所比较简陋:”其狱,掘地数丈,置囚于其中。“(《历代小史》卷六二《金志》)太宗时,宗翰(即粘罕)专权,下令”诸州县置地牢,深三丈,分三层,死罪居下层,流徒罪居中层,笞杖罪居上层。外起夹城,并以壕沟重围。"(《大金国志·太宗纪》)金代监狱的主要功能,并非执行刑罚的场所,而是临时拘押人犯的地方。其监管的人员,不少是未决人犯或已决而