第一篇：知识产权案例分析期末论文

《鬼吹灯之九层妖塔》侵权案例分析

2016年新年伊始，知名网络平台新浪网等纷纷爆出张牧野(著名网络小说《鬼吹灯》作者，笔名天下霸唱)以侵犯作者的署名权及保护作品完整权为由，将陆川及中国电影股份有限公司告上法庭一事。此案的诉讼文件已经提交北京西城区人民法院审理，目前尚未正式立案。但是其中的知识产权纠纷我们可以拿来进行分析。诉状中具体有三：1.立即停止侵权行为，即停止所有途径对侵权作品的发行、播放和传播。2.向原告公开赔礼道歉、消除影响。3.赔偿原告损失人民币100万元。虽然并没有最后的宣判结果，但是作为当前一大热门的“鬼吹灯”系列电影和作者，我们可以借此机会对此事件中出现的知识产权侵权行为进行简要的分析。

著作人身权是指作者通过创作表现个人风格的作品而依法享有获得名誉、声望和维护作品完整性的权利。该权利由作者终身享有，不可转让、剥夺和限制。作者死后，一般由其继承人或者法定机构予以保护。根据中国《著作权法》的规定，著作人身权包括：发表权，即决定作品是否公布于众的权利；署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利

根据已经公开的材料和张牧野的说法，《九层妖塔》的电影中和海报上并没有给张牧野署名，而电影情节与小说内容相去甚远。张牧野也认为《九层妖塔》的改动范围过大，这两点分别侵犯了人身权中的署名权和保护作品完整权。张牧野的代理律师王韵表示：“我们认为这已经完全背离了原著，并且影片改编出来以后也有一些霸唱的书迷批评霸唱，影响到了霸唱的声誉，也侵犯了霸唱原著的完整性”。两位被告为中影和陆川，并没有同为出品及发行方的乐视影业。因为在广电总局查到的相关备案材料里，出品方只有中影股份一家公司，而陆川作为编剧自然也是被告人之一。

张牧野的律师欲诉《九层妖塔》的原因是，电影和海报上并没有给天下霸唱署名，只是标着“根据小说《鬼吹灯之精绝古城》改编”。而且故事情节、人物设置、故事背景均与原著相差甚远，已经超出了法律法规允许的“必要的改动”的范围，这两点分别侵犯了人身权中的署名权和保护作品完整权。这是一个非常典型的从细节出发的案例，虽然版权卖给你了，编得不好，离题万里，改动不必要，也要告你。两年前的琼瑶于正案曾今吸引了无数人的双眼，著作权的争议愈加深入人心。《九层妖塔》虽然改编自《鬼吹灯》系列第一部《鬼吹灯之精绝古城》，但是故事和原著大相径庭，不仅引入了一万多年前“鬼族曾经占领了地球”这样的背景，女主角杨萍也被设定为鬼族后羿。电影上映时曾引来很多“灯丝”的不满，更被观众调侃为“中国式打怪片”。

当事人天下霸唱表示他是看到影片之后才知道被改成这样子的。今年10月26日，天下霸唱也曾经发表过公开声明，当时就曾经强调自己对《鬼吹灯》系列1-8册享有“完整的著作人身权”，并且“任何机构及个人都不得在未经本人允许的情况下对该作品肆意修改或改编”。根据著作权法的规定，制片方合法获得电影改编权并不意味着就可以不尊重原著，不意味着可以肆意改动；不意味着可以在公开的盈利活动中省略著作者的署名；在改动以及发展的过程中不能损害原作者的名誉。而授权方也有义务提醒改编者不要侵犯作者的人身权利。

维护自身著作权的方法有二，其一是在著作权合同中订立的仲裁条款。仲裁条款是双方当事人在争议发生之前订立的，是当事人在签订著作权合同时，就解决争议的方式在合同中预先约定愿意把将来在履行合同时可能发生的争议提交仲裁解决的一项内容。

其二是以其他方式单独订立的仲裁协议。它是当事人在争议发 生之前或者发生之后，专门签订的愿意将纠纷提交仲裁解决的协议。无论是仲裁条款还是以其他方式单独订立的仲裁协议，也无论是涉及未来的争议还是既存争议的仲裁协议，其作用是相同的，在法律上具有同等效力。

从侵权行为的构成要件上看，应从“过错”与，“无过错”，两方面来分析，在适用过错归纳原则的场合，其构成必须同时具备行为的违法性：(加害行为)，损害事实，因果关系与过错四个要件。就基于无过错责任原则认定的侵权行为而言，由于不考虑为人是否有过错，因而过错不再是该类侵权行为的构成要件。

1、违法性。造成损害事实的行为必须具有违法性质，行为人才负有赔偿责任。否则，即使有损害事实，也不能使行为人承担赔偿责任。无论行为人实施的活动是否侵犯了著作权人的利益还是其实施的活动对著作权的利益构成重大威胁，在将来必然损害著作权人的利益，都构成了侵犯著作权的行为。

2、损害事实。它通常是指侵权人所实施的行为客观上给受害方带来了伤害。如果侵权人的行为给著作权人造成了损害且无法定的负责理由，则侵权人应承担法律责任。但是，如果侵权人实施了侵权行为而未对著作权人造成实际损害是否应承担侵权责任呢?如某人未经著作权人许可非法大量复制其作品，但未分行，这是否属于侵犯版权行为?又如某出版者，未经作者许可擅自出版但支付给作者稿酬的。我认为这些都是侵权行为，因为他们未经作者许可又无法律许可，侵权人行使了本应由著作权人所控制的权利或妨碍了著作权人权利的行使。

3、因果关系。即是只有当侵权人所实施的侵权行为与损害后果存在因果关系时，侵权人才承担责任。如果加害人虽然侵权违法行为，但受害人的损害与此无关，就还不能令其承担赔偿责任。

4、主观过错。在侵犯著作权的行为中，在适用过错责任的场合，主观上有过错的要承担责任。过错是行为人决定其行动的一种心理状态。过错包括故意和过失两种形式。行为人预见到自己行为的结果，并希望其发生或放任其到来的叫故意过错，例如明知投于人群会伤人而仍然投者属于故意的侵权行为。行为人对其行为的结果应预见或者能预见但未预见到或虽预见到而轻信不会发生，以致发生损害结果的称过失过错。如汽车司机明知车辆刹车不灵，但自信技术好，仍然驾驶出车，途中因刹车不灵而撞伤人的。在适用无过错的场合，主观上有无过错，就不应成为侵权行为构成要件。

侵犯知识产权的行为，与一般的民事侵权行为有基本相同的法律性质，当然也该有基本相似的法律后果。但由于知识产权的性质和侵犯知识产权行为的基本特征有别于一般的民事权利和侵权行为，故侵犯知识产权行为的表现形式也有别于一般的民事侵权行为。知识产权的权利客体的非物质性是其区别于财产所有权的本质特征，其客体是一种非物质性无形体的精神财富，不具有物质形态、不占有空间、其被占有也非实在而具体的占据。且知识产权的存在与其他财产权（特别是所有权）相比，有其独有的专有排他性、地域效力性和时间限制性特征。由于知识产权的这些性质和特征，侵犯知识产权的行为，基本上都具有双重性，这就是既侵犯了知识产权人的物权，也同时侵犯了知识产权人的债权；既有对独立

物权的侵犯（著作人身权），也有对单一债权的侵犯（商业秘密权）；既有故意侵犯的有过错侵权行为，也有善意无过错侵权行为（邻接权）；既有行为发生即侵权，也有行为结果为侵权。这种知识产权侵权行为的双重性，决定了该侵权归责原则的双重性。

案例中，电影公司的行为确实损害了原告一定的利益，但是其行为具有一定的违法性质，因为在改编原著的过程中，电影公司将《九层妖塔》的主要故事背景改成了“鬼族”的“侵略”，而不是原著中故事的发生背景，对于剧情的大量改动违背了原著本来故事的完整性，使得观众反应强烈，对原作者的原著精神具有很大的损害。

案例中的作者采用了诉讼的方式来解决纠纷，这是在权益受到损害的时候必要的做法，也提醒了每一个出版者注意去保护自己知识产权。

第二篇：知识产权案例分析论文

国产MP3在德被查事件案例分析

学号xxxx姓名xxxx

摘要：本文主要介绍国产MP3在德被查事件经过，通过对此次案例的分析，总结了展会知识产权纠纷特点，从而阐述了自己的观点的体会。

关键词：国产MP3；特点；体会

2007年3月15日，CeBIT2007（通信和信息技术博览会）在德国汉诺威国际会展中心开幕。作为目前全球电子消费品领域最重要的展览之一，展会各国厂商云集，是企业自我展示和产生订单的最好时机。

1.案情过程介绍

然而开展仅数个小时，包括纽曼、华旗爱国者以及深圳迈乐等国内知名厂商在内的12家中国参展数码产品公司便因涉嫌侵犯意大利Sisvel公司的mp3专利而遭到德国海关查抄，所涉产品包括MP3、DVD播放器、汽车导航仪等多种支持MP3播放功能的电子产品。这一查抄行动不仅给参展企业带来了不小的直接经济损失，更使企业品牌的国际声誉和与相关客户的合作关系受到严重破坏。查抄发生后，中国厂商相继展开了补救行动。3月16日华旗爱国者就已向德国方面提供了相关产品专利授权资料，并迅速与Sisvel方面取得联系说明情况。华旗总裁冯军表示：公司一向尊重知识产权，查抄事件纯属误会，因为爱国者虽然并不是Sisvel的直接会员，但已经通过代工厂缴纳了专利许可费用。纽曼的负责人也表示，纽曼一直是Sisvel的合作授权企业，但由于纽曼MP3代工厂有几家，此次被查抄的是没有成为会员的代工厂的产品。深圳迈乐则在查封现场提供了向SISVEL报备的文件，并通过新浪网发表声明称“对出现这样的恶劣结果表示遗憾，希望事件能在平等协商的基础上得到尽快的解决。”3月19日，华旗方面称经过谈判，将同Sisvel建立直线联系，不再通过代工厂交纳许可费用。2007年4月27日，Sisvel公司在北京与华旗爱国者正式签署了战略合作协议并就CeBIT展会发生的华旗展品被扣误会表示道歉。从此以后，华旗会直接出现在Sisvel的全球专利许可名单上，双方将合作在全球范围内推广华旗爱国者的自主知识产权。至此2007CeBIT上的展会扣货事件以中国厂商和专利权人的握手言和告一段落，然而两者间的矛盾并没有就此结束。2008年3月5日，Sisvel公司在2008CeBIT上又开展了更大规模的查抄行动，并且和去年一样，中国展商再度成为查抄的主要对象。无独有偶，2008年9月8日IFA(德国柏林国际消费电子展)开展当天，德国海关以“可能侵犯专利权”为由突袭了包括海尔、海信在内的69家企业展位，并没收了大量电视机、MP3和手机等展品，这一次的举报人还是Sisvel公司。反复上演的查抄事件不仅暴露出我国企业在展会知识产权纠纷应对上的准备不足，也从一个侧面反映出了中国电子企业在国际知识产权体系中的弱势地位。查抄事件的始作俑者意大利Sisvel公司是一家拥有25年专利许可经验的专利管理公司，其主要职能是代表专利持有人开展专利许可、管理业务，目前授权其管理专利的知名企业包括飞利浦、法国电信及法国汤姆逊等。按照Sisvel规定，MP3供应商若想得到认证，首先要找Sisvel香港公司面谈，并在Sisvel设立固定账户，一次性存入10万－15万美元的保证金，而后根据每月生产数量来确定缴费标准。若被认可的厂商有违规行为，罚款将从保证金中扣除。但对于大部分国内mp3供应商来说，十几万美元的保证金门槛过高，而每台机器0.6美元的许可费也将大幅增加成本，使企业丧失价格上的竞争优势。更为令人担忧的是，国内企业在与Sisvel的谈判中处于极为被动的局面，对其开出的条件很难有讨价还价的余地。因此查抄事件与其说是Sisvel的一场专利保护行动，不如说是Sisvel和国内企业对于专利许可问题的矛盾总爆发。据悉，很多中国企业一直就专利授权与Sisvel进行谈判，而Sisvel的态度却十分强硬，此次突袭更像是因对谈判进程不满而施加压力。在国内企业一直与专利代理公司Sisvel就专利付费问题进行积极沟通之际，Sisvel却在达成协议之前在公开场合进行查抄，让这些企业感到十分不满，但面对Sisvel的“专利大棒”，国内厂商却只能任其宰割。目前Sisvel所掌握的专利并没有在我国进行申请，因而它只能对从中国销往欧洲的数码音频产品进行约束。但最近却有迹象表明，这家公司正不断加强直接认证力度，意图以全球打包方式向MP3企业倾销专利。

2.展会知识产权纠纷特点

在经济全球化快速发展的今天，国际展会已成为各国企业向世界树立形象、推广品牌、展示实力的重要窗口。但由于缺乏对相关国家展会知识产权保护的了解，近年来中国企业在参展中不断遭遇到有关知识产权纠纷。德国展会MP3扣货事件事件虽然备受关注，但这仅仅是我国企业遇到的诸多纠纷中的一次，类似的状况自企业跨出国门以来就在不断反复上演。可遗憾的是，面对外国专利权人的查抄起诉，由于语言和司法上的劣势，很多中国企业都选择了接受而不是积极地抗辩、回应，使得其应有的权益没有得到保障。在CeBIT2007查抄事件发生后不久，信息产业部副部长娄勤俭就在公开会议上批评我国一些企业对国际规则不了解，导致国外企业老来抓小辫子。他为此呼吁中国企业要多加强对国际游戏规则的研究，并指出“中国企业要学会利用好国际规则；谈WTO的义务，我们说得很多，但好处我们的企业研究得不透”。因此对国际展会知识产权纠纷的特点和应对策略进行了解及研究对我国想通过展会“走出去”的企业来说迫在眉睫。展会作为一种近年来迅速发展的经济形式，具有时效性、集中性等特点，其知识产权纠纷也因此具有相应的特色，主要包括：（1）时限问题：展会通常在包括一个周末的特定期间内举行，可能面临政府机构的休假日。因此对权利人来说，仅靠政府机构执法可能发生因缺少执行官无法执行，而对被控侵权人来说，则可能发生向法院提交干预的申请过迟，无法及时抗辩的问题。

（2）专家介入：由于展会在特定地点举行，且涉及较多国家的权利人和参展商，大部分知识产权所有人或涉嫌侵权者都非本地企业，临时找到能够及时介入、并为他们提供帮助的专业律师或知识产权顾问比较困难。

（3）潜在损害：一旦纠纷发生，更容易出现双重损害。首先，对于知识产权所有人来说，缺乏有效参与；其次，对于涉嫌侵权者来说，可能会面临在不能进行适当抗辩时被干预。双方最终所承受的损害就是会“失掉一次商业机会”，并且这种损害在以后的诉讼过程中是难以判断的[1]。

基于展会知识产权纠纷的以上特点，很多国家都有相应的法规和措施进行专门的规制，其中德国在展会中对侵犯知识产权的打击力度是全球闻名的，也是我国企业遭遇知识产权纠纷的高发地。德国目前虽然没有报告关于展会知识产权执法的具体替代方案，但德国知识产权专家已经宣布要制定一个由展会组织者直接进行管理的自律性法规。一些展会的组织者也已经制定了指导原则，阐明关于知识产权的法律问题，对主要的法律诉讼程序进行介绍，并在展会过程中提供知识产权相关咨询服务[2]。

3.案例体会与启示

3.1展会知识产权纠纷应对策略

正是由于以上原因，我国企业在面对查抄的突然袭击时，往往缺乏应对办法，只能选择忍气吞声接受罚款和查抄。而中方的这种‘不作为’势必造成更多恶劣后果：不仅外国法院今后将更无顾忌地签署‘临时禁令’；检举方也会继续挥舞这支‘毫无成本的大棒’打压手。虽然我国企业在应对展会知识产权纠纷时会不可避免面临一些不利因素，但并非没有应对办法。

首先在展会开始前，企业应该提前对竞争对手情况、产品涉及的专利商标在参展国的状态进行调查，提前得知是否存在侵权的可能性，并采取措施予以预防。例如在本次查抄事件中，Sisvel专利公司高级经理就对新华社记者表示，只要这些企业一次性缴纳1.5万美元左右的“预先专利协议”费用，就可以合法地参加国际电子品展览，避免被查抄的风险。其次在参展时应带齐企业营业执照、产品的有关书面材料、产品专利证明等相关文件，这样在发生纠纷时才能及时证明自己产品的合法性，最大限度避免纠纷带来的损失，而在此次事件中，爱国者就是因为疏忽而没有携带相关证明文件导致被扣货[3]。

在展会过程中，专利权人通常采取两种手段来维护自己的专利，一是通过律师向侵权企业送达警告信，要求对方限期停止侵权行为，并同时附有惩罚条款。参展企业可以选择签署警告信以避免进入冗长的法律诉讼程序，同时还可以就侵权问题和惩罚内容与权利人进行协商。但一旦签署警告信，被警告企业即使不认为自己侵权，事后也难以采取其他法律补救措施，所以为慎重起见，很多企业都被律师告知不要在一切法律文件上签字。专利权人的第二种手段就是直接向海关和法院提出执行临时禁令或判决。此类执行具有强制性，参展商的当场辩解往往不起作用，还可能因拒绝执行而承担责任。因此展商遇到这种情况应尽量不要与执法人员发生冲突，但在查抄的过程中应索取相应的收据和文件，作为今后提出申诉的依据。遭遇强制执行后，被执行临时禁令的展商可以立刻委托律师前往法院，对禁令提出异议，并提交证明自身没有侵权的相关证据。如果对方限期之内没有提出正式诉讼，参展商可以要求法院取消临时禁令，退还被没收的展品，并向申请提出禁令的企业提出索赔，包括由于被执行临时禁令而产生的各种损失。如果确认对方纯属商业竞争而诬告，也可以同时提起刑事诉讼。最后还可以向当地大使馆、领事馆积极反映情况，寻求帮助，通过各种方式维护自身权益。在2006年的CeBIT展会上，国内机柜生产商因外形设计与德国企业产生专利纠纷，汉堡领事馆就曾多次参与协调、联系律师等，维护了企业的自主设计产权。3.2建立自主知识产权标准

我国企业屡次遭遇国外专利权人的查抄，其背后凸显的不仅是相关企业在应对经验上的不足，更是我国相关产业自主知识产权的缺失。无论以何种方式解决纠纷，企业在根本上仍旧是试图通过联系权利人而取得专利授权，在没有自主核心专利的情况下，国内企业最终只能任由拥有专利的国外企业宰割，这一恶果正是我国企业长期以来不重视专利、不注重保护知识产权的必然结果。我国企业要想从根本上抵御类似风险，只有增强自主创新意识，加强核心技术的研发，改变缺乏核心技术的落后局面。在提高创新能力、开展核心技术研发的同时，还要积极参加行业标准的制定工作，将其研发的技术专利化，推向市场，纳入国家和国际标准，利用各种手段合理合法地制定自己的知识产权标准化战略，才能真正提高在国际市场上的竞争力。而我国在参与技术标准制定和创建自主标准方面却还存在诸多不足。实际上，具有自主知识产权的中国数字音频电子行业标准已经问世，2007年1月信息产业部就正式发布了《多声道数字音频编解码技术规范》。而这一标准的颁布实施标志着我国数字音视频产业发展实现了重要突破。然而尽管国内的标准已经出台，却几乎没有硬件可以支持该软件的播放，同时支持中国音频标准的节目源也很少。因此，中国的标准现在处在推广不利、几乎无人问津的状态，要能够实现真正的推广还需要多方努力。从“中国制造”向“中国创造”的转变是知识产权建设的长期战略，只有通过全社会的共同努力，才能创造良好的法律环境，构建完整产业链，形成“以企业为主体，市场为导向，产学研结合”的自主创新体系，从根本上摆脱我国企业面对的不利局面。

参考文献

[1]何赟；我国展会知识产权纠纷解决途径研究[J]；现代经济信息；2014年08期。[2]裘晨雪；中国境内展会知识产权纠纷处理研究[D]；广州大学；2012年。[3]王宗银；会展知识产权保护研究[D]；华中师范大学；2011年

第三篇：知识产权案例分析

案情简介：

刘某在美国学习期间完成了一项产品发明，于2006年12月2日在美国提出了专利申请，并于2007年5月7日就相同产品在我国提出专利申请，同时提交了要求优先权的书面声明及相关文件。甲企业2006年10月开始在北京制造相同产品，刘某获得专利权后，甲企业在原有范围内继续制造。2010年2月刘某许可乙企业在北京独家生产该产品，同年刘实自己也在北京建厂生产该产品。2010年5月，丙企业未经刘某的同意，从美国购买、进口了合法生产的该专利产品在中国销售。

案例分析：

从案情可知，刘某在美国发明了一项产品，于2006年12月2日在美国提出了专利申请，并于2007年5月7日就相同产品在我国提出专利申请，根据我国专利法第29条优先权的规定，刘某在中国的申请享有外国优先权，可以以在美国的申请日视为在中国提出申请，也就是说，刘某在中国提出申请专利日是在2006年12月2日。

案中，中国甲企业于2006年10月开始在北京制造相同产品，是早于刘某提出专利申请的，根据我国专利法的先用权的规定，甲企业可以在原有范围内继续制造而并没有侵犯刘某的专利权，也没有侵犯到乙企业的独家实施权。刘某独家许可乙企业实施专利权后，又自己在北京建厂生产该产品，根据我国专利法关于独家许可的规定，进行独家许可后，专利权人也不得在行使该专利权，所以刘某在北京建厂生产该产品是侵犯了乙企业的独家实施权，乙企业可以请求刘某停止侵权。

丙企业在未经刘某允许，从美国购买、进口了合法生产的该专利产品在中国销售，这一行为根据我国专利法关于平行进口权的规定，任何人未经专利权人的同意，不得进口其专利产品。丙企业的行为侵犯了刘某的专利权，刘某可以请求丙企业停止侵权，赔偿损失。

此案例涉及了专利法中关于外国优先权日的规定，决定了刘某在中国提出专利申请的日期，从而决定了甲企业的先用权，可见专利权案例中，提出专利申请的日期很关键。另外本案涉及了专利许可的相关知识，考察独家许可的专利权主体范围，决定了其他人的侵权事由。最后就是关于专利权的内容的知识，本案例要求很好的掌握平行进口权的内涵。

第四篇：知识产权期末论文

浅析中药知识产权保护的困境与对策

【摘 要】我国现行的知识产权制度对中医药提供了一定程度的保护，但是由于中医药本身的特殊性，在知识产权保护中还存在不少问题。针对这些问题，在立法时要有针对性的侧罗，在中医药知识产权创造、保护过程中要注重完善专利申请制度和地理标志制度。中医药知识产权制度的完善对我国民族药业的长足发展和医疗水平的实质性提高具有十分重要的意义。

【关键词】知识产权；中医药；知识产权制度

近年来，随着中医药学的不断发展和人们对健康保健的认知日益加深，中药市场迅猛发展，世界上许多国家，尤其是医药技术出色的发达国家也加入了中药市场的竞争。中药在我国已经有几千年的发展历史，是中华民族智慧的结晶，是一笔巨大的财富，但越来越多的跨国医药集团已将中药作为开发新药的重要来源，并凭借自身雄厚的资金实力和先进的技术条件以及他们娴熟的知识产权保护技巧，以我们民族传承的医药信息为基础，获取大量知识产权。在此背景下，加大中医药知识产权保护刻不容缓。

一、中药知识产权保护现状

在商标领域，我国商标法为申请注册商标的中医药品提供充分的保护，于此同时还对药品使用注册商标提出了明确要求，即人用药品必须使用注册商标。商标法赋予了中医药企业商标续展的权利，比如一些老字号的中药企业，不仅可以对字号加以续展，还可以对药品的名称进行注册并通过续展的方式，永久地获得该药品名称的独立使用权，从而获得持续性的经济效益。此外，《商标法》还规定，中医药企业可以注册联合商标和防御商标，这样既扩大了自己名牌药品的保护范围又有效地防止了他人假冒、毁誉名牌药品。

在专利法领域，只对中药提供了一定程度上的保护。最早，我国的《专利法》规定，对于“疾病的诊断和治疗方法”以及“药品和用化学方法获得的物质”不得授予专利，但是其制备方法发明和医疗器械发明可以申请专利，在1992 年专利法修订时，删除了关于“药品和用化学方法获得物质”的规定。因此，在中医药领域，无论是诊疗方法还是中医药物或者药品发明，均在专利保护之列。另外，对于从自然界提取并具有应用价值的天然物质也可以得到产品专利保护。在商业秘密领域，只要中医药符合以下四个商业秘密的保护条件就可以获得相关的保护，即药品必须符合秘密性、经济性、实用性、采取合理的保密措施。这种保护方式不需要申报也不需要注册登记，只要在纠纷发生时，权利人能够证明这个技术方案或配方并未公开、有经济效益、实用且采取了有效的保密措施即可。在这里需要明确的是，在人们普遍的观念中保密的方法就等于是秘方，但法律上这并不成立。秘方必须是经过长期临床验证有效的，能够带来较大经济利益且还处于保密状态的才能界定为秘方。

我国《中药品种保护条例》对于提高中药品种的质量提供了相关的保护，解决了中药品种的低水平重复，保护了中药研制单位及企业开发中药新品种和改进中药质量标准的积极性。《中药品种保护条例》的保护对象为在中国境内生产制造的重要品种，指的是中成药、天然药物的提取物及其制剂的中药人工制成品，受保护的中药品种被分为一、二级。中药一级保护品种的保护期分别为三十年、二十年和十年，中药二级保护品种的保护期是七年。该条例规定，被批准的中药品种，在保护期之内只能由获得《中药品种保护书》的企业进行生产。

二、目前中医药知识产权保护面临的主要问题

在中医药领域，知识产权保护的内容非常广泛，但在目前来 说，现有的知识产权制度难以满足中医药产业发展的要求。

（一）中医药知识产权保护意识淡薄

中医药产业知识产权保护意识淡薄首先表现在统计数据上，近十年来，我国中医药的专利申请中职务发明申请比例过小，这就从侧面反映出医院和科研单位知识产权保护意识比较淡薄，说明目前医院和科研单位没有充分运用专利来保护自己的知识产权。

造成中药产业知识产权意识保护不强的原因，我认为是人们对知识产权知识认识的不足导致对知识产权保护的不重视。知识产权不仅具有物权的功能性质，它同时也决定着高校或者科研院所和企业的学术与贸易的自由度。知识产权从某种程度上决定着学术领域或者说生产技术领域产权的权利归属，在技术领域，知识产权更具竞争力。有学者曾经指出，知识产权的竞争更像是一种圈地运动，如果别人已经将土地全部占有，那我们又将置身于何处？试想一下，如果一个领域的知识产权已经被他人瓜分，那么我们又何来生存之地。因此，知识产权决定着我们科研、学术与贸易的自由度。

（二）中医药知识产权申请中的难点

这是由中医药学自身的特点所决定的，即我们通常所说的中药的“三性”难以判断。I 在专利申请阶段，实质审查首先要审查新颖性、创造性和实用性。对于中药自身功效的描述往往较为模糊，加之中医药方面的术语以及诊疗方案有着诸多歧义，几千年传承下来的文献又略显晦涩，因此在与已有技术比较时，不太容易判断新颖性。对于创造性的判断更是难上加难，依据专利法的相关规定，所谓的“创造性”是必须与现有技术比较“有实质性特点与显著进步”的才能做出有创造性的判断。这一定义本身就比较模糊，如果专利审查人员对中医药学不能深入理解，那么就很难对有关专利的“创造性”做出判断。实用性的判断也同样比较困难。因为中医药诊疗讲究的是因人而异、因地制宜，诊断和治疗的方法各异，具体情况要具体分析，区别对待。不同的人即使是同一种疾病，由于个人体质，时间、地点等条件的不同，可能治疗的方法完全不一样。综上所述，由于中医药学自身的特点与现行知识产权制度的条款不相适应，成为中医药知识产权保护当中的难点。

（三）中医药知识产权保护的难点

在市场的实践中，即便中医药企业顺利地获得了知识产权的保护，但在保护时也存在着诸多难点。在现实中，常见的例子就是治疗某种疾病的复方授权专利，由于外部条件所限，发明人不能说明复方中具体有效的成份，实际上鉴于中医药学的特点也是很难搞清楚其中的有效成份的，所以，发明人只能申请复方发明专利。但在科学技术高速发展的今天，当发明人申请专利之后某一大型跨国药业公司凭借自身高科技的优势，直接依据此复方专利，在有效成份的研究方面有 所进步，也就是对此复方专利进行“二次开发”，这是允许的。II 而又由于后者与前者的方法、产品完全不同，因此后者也可以申请获得专利。若后者的疗效更为准确更好，而且专利技术含量高也更有利于推广应用，那么这一新的专利将拥有更广阔的前景。其次，中医药物与剂量的微小差异都有可能导致治疗功效和临床适应症的变化。如果专利权人告某产品侵权，侵权方很容易以等同原则进行抗辩，如果要证 明非等同，依据“谁主张谁举证”的法律原则，专利权人就必须出具具有专家证明的临床试验或者实验室出具的科学数据，这绝非易事。

因此，在中医药专利保护的工作中，权利人很难把技术问题转化为法律问题，另一方面中医药本身的技术特点很难保证不出现误差，也不可能进行临床的反复实验，所以，对中医药知识产权的保护也存在困难。

另外，在中医药知识产权保护领域存在着多头管理的现象。就目前的情况来看，我国在《野生药材资源保护管理条例》中对76 种保护药材名录做了明确规定，已经取得了一定的成效，但是地方保护主义依旧存在。从生物多样性保护工作而言，我国履行的《生物多样性公约》，这项工作涉及到中医药管理部门的20 多个，部门与部门之间既有互相配合也存在着矛盾，这样就造成了“多人管反而无人管”的局面。

三、促进我国中医药知识产权保护的建议

就目前来看，中医药的知识产权保护呈现出一个比较尴尬的局面，在中医药界人才的流失已经非常严重，中医药的配方、技术工艺、学术经验和知识产权被国外迅速申请，不少常用的中药也变得非常昂贵了，可见加强中医药的知识产权保护已经迫在眉睫。

（一）立法时要有针对性

首先，对于中医药的知识产权的制度设计要以保护中国传统的中医药知识产权不被外国侵占和不正当利用、保护中国中医药市场不被外国中医药企业和产品占领为原则，其次再兼顾中医药技术的国际开发、交流和打入、占领国际市场。其次，要“ 量身定做”。所谓“ 量身定做”就是充分考虑到中医药的特殊性确定连身定做的策略。在遵循国际知识产权通行法律和我国知识产权现有法律的基本理念、原则和基础性制度的前提下，对中药这一特殊的保护对象，依据其自身的特性和特点“量身定做”一些特殊的知识产权保护制度，应该对相关的法律条文做出解释和目的性解释、对相关法律制度直接进行立法修改、整理相关中医药知识产权法律文件。

（二）完善专利保护的法律制度

专利保护作为知识产权保护最有效的形式，在对药品的保护上作用却非常有限。一种药品在上市之前要经历严格而漫长的研发和审批过程，而专利权则是从专利申请之日开始。也就是说，药品在批准上市之后很有可能已经过了专利保护期或者即将期满，导师药品的实际专利期远远短于其他的产品。一些国家解决这一问题的做法是通过药品专利期延长的形式来弥补创新药为获得上市批准而造成的实际专利期的损失。虽然这一做法并未建立统一的国际标准，但这些国家针对其指定的某些条款都有共同点：（1）药品的专利期延长 不能自动获得，必须向专利管理部门提出特定申请；（2）专利期延长最多不能超过5 年；（3）每个药品的每项专利自能获得一次专利期延长；（4）已批准药品的衍生物，可以获得专利期延长，但其代谢物不能获得专利期延长。我们可以借鉴发达国家专利期延长的手段，结合我国自身的情况制定出相应的专利延长条款，以此来保护中医药。

（三）完善商业秘密保护的法律制度

每个中医药企业都有自己独特的配方和制备工艺，所以一定要制定完善的防范措施，提高防范能力，避免商业秘密外泄。要结合每个企业自己的实际，建立健全适用性和可操作性强的商业秘密保护规章制度规划自己企业内部的商业秘密范畴，防止自己的商业秘密在学术论文或者相关文件中不经意流失，并且要妥善处理与商业秘密相关的文件。

此外，完善泄密应急机制也是非常重要的。在泄密事件发生之后，应该尽快评估泄密对商业秘密的损害状况，再决定是否采取民事或者刑事方面的法律措施，评估采取措施的效果，收集证据证明泄密所造成的损害。

（四）完善运用商标制度和地理标志制度保护传统中医药 道地药材是中药的精华之一，这些中药来自特定的产区，生产历史悠久，栽培加工技术精细，质量稳定，疗效确切，因此，对道地药材的保护应该受到重视。

现有的地理标志保护制度已经为我们提供了一个有效的法律手段，对于地理标志保护，目前在《商标法》的注册商标保护和《地理标志产权保护规定》的地理标志产品保护两条途径。虽然已经有了相关规定，但还是远远不够的，比如在现行的法规中，地理标志之间和地名商标就存在着冲突。因此，我们应该利用现有的许多知识产权手段，比如人工培育或者野生变家种的中药材品种，具备新颖性、特异性、一 致性和稳定性并有适当命名的，可申请植物新品种保护。道地药材还可申请中药加工、栽培、用途等方法发明专利，也可运用反不正当竞争法中的禁止仿冒和虚假表示来保护，所以有效的回避地名商标和地理标志的交叉应该是可行的。

四、结语

中医药的现代化和知识产权的保护是相互需求互相支持的。知识产权对中药的保护要求中药必须走现代化的道路，这是因为传统中药的局限性给现行的知识产权制度带来很大的难题，这就对中药的发展提出了更高的要求，运用现代科技将中药的组份、原理和工艺等说清楚，使之标准化，这个过程本身就是中药现代化的过程。另外，在中药现代化的过程中，会有很多的创新，新技术、新产品就会涌现出来。这些新东西都是以前没有的，是可以申请专利保护的。因此，中 药的现代化进展越快，需要知识产权保护的内容就会越多，中药的现代化进程也在推动着中医药知识产权的进步。参考文献：

[1]杨莉，李野，杨立夫，药品知识产权保护的特殊形式 研究，中国新药杂志，2007.16（21）：1 [2]史怡然，赵静，王一涛，中药专利保护的难点分析及建 议，中药研究与信息，2005.7（4）

[3] 檀民，商业秘密的保护与管理，企业管理，2008.1.82 [4]杨莉，李野，杨立夫，药品知识产权保护的特殊形式研 究，中国新药杂志，2007.16（21）：1

第五篇：知识产权保护案例及分析

案例：1997年1月27日，名称为“一种无纺布成型机”的97207060．5号实用新型专利。

该授权公告时的权利要求书是：

“一种无纺布成型机具有箱体（1）、输网帘（10）和导布辊（5），其特征是：箱体内设有圆网鼓（3），其内层为栅格状不锈钢筒体（12），外层为不锈钢丝网（13），圆网鼓一端设有离心风叶（7）与箱体外壳固定的风机座（8）相连，箱体上、下方均设有气流分配板与加热器，在箱体一侧通风口处输网帘的上方固定有冷却辊（9）。”

针对上述实用新型专利，请求人于2001年2月22日向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告该专利权无效的请求，认为该实用新型不具有专利法第22条所规定的新颖性和创造性。分析：知识产权是指人类智力劳动产生的智力劳动成果所有权。它是依照各国法律赋予符合条件的著作者、发明者或成果拥有者在一定期限内享有的独占权利，一般认为它包括版权和工业产权。版权是指著作权人对其文学作品享有的署名、发表、使用以及许可他人使用和获得报酬等的权利；工业产权则是包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利、商标、服务标记、厂商名称、货源名称或原产地名称等的独占权利。

经审查合议组就该专利的创造性认为，证据12是一份美国专利，其公开日为1991年10月1日，可以用作评价本专利创造性的现有技术。

该专利公开了一种与本专利相关的纺织材料处理设备，从其附图及说明书文字部分可以得知，该设备的功能与本专利相同，其结构与本专利相似。具体说，该设备也包括箱体、圆网鼓、不锈钢筒体、不锈钢丝网、离心风叶、气流分配板和加热器。与本专利的权利要求1相比，只是输网帘、导布辊和冷却辊在证据12中未予以公开。在一台无纺布成型设备中，输网帘和导布辊是必不可少的，否则纤维网和成型后的网布将无法传送，这对于本领域普通技术人员来说属于公知的技术常识，也是无纺布成型设备中必设的部件，因此可以认为输网帘和导布辊已经隐含在证据12中。从本专利的说明书中看不出该冷却辊所带来的任何特殊效果。故合议组只能以本领域普通技术人员的观点来看待该冷却辊，即冷却辊的存在不能给无纺织物成型机带来实质性特点和进步。因此，与证据12相比，本专利权利要求1所述的技术方案不具备专利法第22条第3款规定的创造性。

对于被请求人关于创造性的争辩，合议组认为，被请求人在意见陈述书中陈述了本专利与证据12之间的下述区别：（1）本专利中的不锈钢筒体是栅格状的，而证据12中的筒体是穿孔的；（2）证据12中的分配板是靠近风机6的端板，而本专利则处于圆网鼓侧面的上下两侧；（3）证据12中的无纺织物成型设备还附加一内部保护罩，这是本专利所没有的。

一项权利要求所述的技术方案与一份对比文件相比，在结构方面存在若干区别，此时应当如何判断该技术方案是否具有创造性？

第一，对于一台机械设备而言，如果对比文件中未公开的部件属于该设备必不可少的，则应当认为该部件已经被隐含在其中。

第二，如果某一部件的存在对该设备的性能并未带来实质性的影响，即未产生明显的技术效果，则该部件的设置对其创造性无影响。

第三，如果从某一设备中将某一部件去除，从而导致其相应性能的丧失，则这种简化也不具备创造性。

第四，具有相同功能的已知手段的等效替换不具有创造性。