第一篇：行政诉讼中,被告的认定

行政诉讼中，被告的认定

《行政诉讼法》第25条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关为被告。”

经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关为被告；

复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告 由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。

行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。

第二篇：医疗事故诉讼中过失认定

【摘 要】 医疗事故属于医疗执业侵权。医疗执业侵权中医方的过失来自于其违反了法律要求的照护义务。美国的医疗执业侵权法从“医疗常规标准”已经发展出了“群体接受的标准”，以及在此基础上的过失认定原则。在程序上，美国的原告依赖于专家证人举证证明医方过错。我国的医疗事故诉讼的过失标准是“医疗常规标准”，存在着许多法律缺陷；

程序

没有专家证人制度，但实行单一举证责任倒置。事实上，过失的认定上交给了医疗事故技术鉴定，成为了医疗事故诉讼的核心。“医疗常规标准”和举证责任、医疗事故鉴定存在很多法律上的冲突。医疗事故鉴定和医疗事故诉讼间的关系．现有

法律存有许多待讨论的问题；鉴定人的欠缺法律责任的规范。但现有达到专家辅助人和可能有的医学专家充当陪审员．很

可能有助于解决我国医疗事故诉讼中的专业问题。

【关键词】 医疗事故；医疗过失；医疗事故技术鉴定；专家辅助人

【中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(202_)02—0019—09

identification of negligence in m edicine m alpractice lawsuit．he huai-wen．law school,peking university,10087

1【abstract】negligence in medical practice comes from violation of applicable standard of care．such standards in con—

mob law of u．s．a have evolved from customary practice to acceptab le practice，which accommodate the need of new develop—

ment in clinic medicine，along with several doctrines governing establishment of negligence in malpractice．as in civil proce—

dure． plaintif-patient s export witness plays the role of estab lishment of the applicable standards of care an d the violation

ther~f on defendant—physician s part． in china，the substantive standards ale the customary ones which have several flaws，and in proceed ing，there is no such an expert，but the bu~en of proof of no-fauh is otherwise uniformly laid on defendan t—

physician s part．however,as a matte of both law and fact．the establishment of negligence is dependent upon verification by

medical association． which is of paramount importance． the customary stan dard is in man y aspects in conflict witl1 bu~en of

proof and verification system．as to the legal relationship between such verification and the proceeding，the accountab ility there—

of on designated professional group who ca／ty the verification，is open to debate．but ancillary professional witness an d the pos—

sible professional assessor may shed auspicious light on professional requirement of this type of lawsuit．

【key words】medical malpractice；

medical error；,verification of medical malpractice；ancilary professional witness

202_年9月开始施行的《医疗事故处理条例》规

定，医疗事故是指“医疗机构及其医务人员在医疗活

动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和

诊

疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事

故。”在医疗执业侵权纠纷中，医疗机构及其医务人员

过失认定是行政和司法途径解决纠纷的核心问题。美

国医疗执业侵权的实体原则对我国相应制度很有借

鉴意义。但我国没有对抗式诉讼传统下的专家证人制

度，而实行的鉴定制度。我国的照护义务标准本身存

在着缺陷，它和医疗行为引起的侵权诉讼中实行举证

责任倒置制度② 以及医疗事故技术鉴定存在着很多

冲突。虽然举证责任倒置，医疗事故鉴定仍旧是过失

认定的中心环节。比照国外成熟的医疗执业侵权应当

遵循的实体原则．本文落脚于中国现有制度框架下过

【作者简介l 何怀文，男，医学学士，北京大学法学院202_级在读研究生。tei：+86-10-62763089；e-mail：pkuhhw@yahoo．com．crl

① 本文标题翻译为：“decision ofnegligence in medicine malpractice．”基于以下理由：第一，《元照英美法字典》对“decision”的注释是：decision是指

对事实问题．有时也包括对法律问题进行考虑、评议后所得出的结论。它是一种司法或准司法性质的决定，其行为主体多数情况下是法院，但也

包括仲裁机关或委员会。不仅用于终局性，也包括中间的裁决(参见：《元照英美法字典》，法律出版社，202_，375页)。第二，在我国目前的法律构

架下，医疗事故过失的认定实际上是在医学会专家鉴定组和法院两个层次上，是司法或准司法的性质。本文也是在上述意义下使用“认定”一词；

同时本文所指的“认定”还强调认定的司法或准司法的过程。第三，考虑到医疗事故是我国法律特有的概念，翻译成英语，较为准确的是medical

malpractice。同时，笔者认为，医疗事故不是一个清晰的、界定良好的法律术语。考虑到医疗行业是执业性行业，以医疗执业侵权作为代替概念，可能是好的选择；另外，如果这样，“medical malpractice”对译为“医疗执业侵权”较为合适。但为了尊重实在法，本文题目仍采用“医疗事故”的用

语．而在文中可能出于行文方便而混用。

(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项。

· l02 ·

失认定标准在诉讼程序的法律问题以及医疗事故技

术鉴定在诉讼中的性质。

一、医疗事故中的过失的标准

医疗事故属于过失人身伤害侵权，但是其过失标

准和普通人身侵权的过失标准有很大的区别。普通人

身侵权中，判断行为人是否有过失，是理性人注意义

务的标准，也即一个理性人在相同情况下应当注意的程度。如果行为人在侵权行为发生之时，未尽到一个

理性人的注意义务，因而不合理地对他人的人身构成危险，进而损害他人的健康乃至生命，他就是有过失的。但是，医疗行为侵权的过失判断标准却不是传统

侵权法的理性人标准，而是医生的执业标准(profes．

sional standard)。①

传统的医生的执业标准，也即医疗水准(medical

standard)，是指某一临床专业的常规(customary or

usual practice)。在美国，早期这一标准还有地域性，即

如果医生医疗行为符合本地的医疗常规、习惯，就被

认为是没有过错的。随着交通、信息的发展，医生接受

继续教育和训练的机会的增加，地域差别的缩小，司

法就不再考虑地域因素了，而适用全国一致的标准。

1970年blair v．eblen案，医生的执业标准发展成了“执业群体接受的标准”(acceptable practice)。法官

在该案判决中说：医生在行医时，应当尽到其同行中

合理的、称职的执业者在相同或类似情形下的应具备的医疗技能，履行相同的照护义务。②执业群体接受的标准下，医生是否有过失，不在于他是否遵循了常规，而在于他的临床医疗行为是否是合理的、称职的，其

同行是否能接受。也就说，医生盲目地、过错地遵循常

规不能免责。

执业群体接受的标准提高了对医生的要求，但是

却缓解了医疗常规和医学发展之间的紧张关系。现代

医学发展迅速，不断涌现新技术，医学模式已经从传

统的经验医学模式．向循证医学模式③发展。20世纪

70年代，以archie cochrane为代表的流行病学家分

析大量已报道的资料发现，只有不足20％ 的临床诊治

措施后来被证明是有效的，因此，他们疾呼“临床实践

需要证据”。20世纪90年代，循证医学得到发展，地位

得以确立。循证医学强调以国际公认的临床随机对照

研究(randomized controlled trial，rct)和rct的系统

评价方法(systematic reviews，sr)及meta一分析(meta一

法律与医学杂志202_年第12卷(第2期)

analyses)的结果作为评价某种治疗的有效性和安全性的最可靠依据，进而以此指导临床医疗行为。现代通

信技术发达．循证医学的成果很大程度上可以全球共

享。在这种模式下，医生被要求将当前最好的研究证

据与临床专业知识和患者的价值相结合而做出临床

诊疗决策。1997年7月经卫生部批准，在华西医科大

学成立中国cochrane中心．中国的循证医学专业从此

开始。在这样的医学发展背景下，医生的执业标准仍

旧停留在医疗常规水平上，可能会给临床医学发展增

加困难。医生采用循证医学得到的结论而进行临床的诊疗行为往往偏离了医疗常规；由于医学不是精确性的科学(exact science)，医生无法保障积极的治疗结

果；如果出现不利后果，医生可能因为偏离常规而被

认定为有过失，进而可能承担不当的责任。执业群体

接受的标准可以使这样兢兢业业的医生不会无辜地

罹难。

我国的《医疗事故处理条例》中确定的照护义务

标准是：“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和

诊疗护理规范、常规”(以下简称医疗常规标准)。违反

上述标准，“过失地造成患者人身损害的”，构成医疗

事故。不难发现，上述标准是对《医疗事故处理办法》

中的技术责任取消的情况下，对责任事故的翻版。但

其实曾经的“责任事故”以及今天的“医疗事故”，对医

方主观过错的要求都是“过失”。也就是说，如果违反

了“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护

理规范、常规”，就推定其为是有过失的。这是一种可

以推翻的司法推定(rebutable iudicial notice)；医方可

以推翻以上的司法推定，证明自己虽然违反了医疗常

规，但是没有过错，从而不再承担医疗事故的责任。

一个负责任的医生。采取有充分理由的、偏离常

规而具有一定医疗风险的诊疗行为，对病人，对社会

整体的健康福利都将是有益的。而一个不负责任的医

生采取的遵循医疗常规的行为可能是危险或无知的。

archie cochrane的流行病学资料已经表明，医疗常规

对疾病的有效性可能会是相当局限的。在上述两种情

况下的诊疗行为．都可能发生“明显的人身伤害”。如

果将常规标准理解为可推翻的司法推定，前者可能被

证明不是医疗事故．而后者却当然地被认为肯定不是

医疗事故。笔者认为后一种情况是不妥的；遵守了常

规标准，仅仅是另外一种可推翻的司法推定，应当允

① 由于医疗行业的执业性(practice)，所以笔者认为，“professional standard”译为“执业标准”较适当。

② blair v．eblen，461，s．w．2d370，373(ky．1970)：[a physician is]under a duty to use that degree of care and skill which is expected of a reasonably

competent practitioner in the sanle class to which he belongs．acting in the same or similar circumstance．文中为笔者意译。

③ 循证医学(evidence—based medicine，ebm)，又称实证医学，其含义为：”有明确目的、正确地运用现有最好的科学依据结合每位病人的具体情况

来指导治疗”。1992年加拿大mcmaster大学的gordon guyatt博士提出循证医学概念。

法律与医学杂志202_年第l2卷(第2期)

许原告患方提出证据证明遵守常规的行为是过错的遵守，而且该过错的遵守导致了损害结果的发生．医

方因而应当承当责任。原告患方在法律上应当被赋予

这样的权利。而《医疗事故处理条例》以及《最高人民

法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《民事

证据的若干规定》)，都没有涉及这种情况。

另一方面，一个负责任的医生在采取负责任但偏

离常规的诊疗行为时，很可能是履行了告知义务。征

得了患者或其法定代理人同意的。但如果事后诊疗效

果不佳，患方可能会有异议，医生不能因为尊重了患

者的知情同意权(informed consent)就当然地免除责

任。原因如下：第一，如果我们承认医疗关系具有合同的某些性质，在一定的情况下可以准用《合同法》的话，则根据《合同法》第53条规定，当事人关于造成人

身伤害的免责条款无效。患方不仅仅因为在知情下同

意有风险的偏离常规的诊疗行为，就失去了对诊疗行

为可能是执业侵权的诉权。第二，医生的告知，患方的同意，只能说明医生采取偏离常规的诊疗行为的决策

是负责的；但诊疗行为实施的过程本身是否是没有过

失的，是否尽到照护义务，是需要证明的。可惜的是，《医疗事故处理条例》没有为负责任的偏离常规的诊

疗行为设定相应的照护义务标准。

笔者认为应该给负责的医生采取积极的、合理的医疗措施以法律的保护。给所有医生的所有医疗行为

划定相同的常规标准(多少有行政的形式主义的色

彩)，对多样化的医疗执业可能是很不适宜的，甚至可

能在个案中显失公正 法律应当为医生负责地施行有

证据证明的、可能有效的，却偏离常规的诊疗行为，提

供法律上的安全港，为医学临床诊疗实践的发展留下

空间。同时，也应当为偏离常规的诊疗行为设定相应的标准，以此保护和促进一个真正对人民健康负责的医疗群体的发展。

二、美国医疗执业侵权之诉中过失的司法认定程

序

根据美国侵权民事诉讼规则，在医疗执业侵权

(medical malpractice)诉讼中，原告具有证明以下构成要件的责任：

1．医生对其有照护义务(duty of care)；②

2．医生未达到法律确认的照护标准(standard of

· lo3 ·

care)；

3．原告遭受了可以补偿的伤害：

4．被告医生违背要求的照护义务是伤害的事实原

因(cause in fact)，也是法律上的近因(proximate

cause)。

原告病人方须借助其专家证人(expe~witness)提

供证据证明医生对其的应有照护义务标准：被告医生

违背了上述义务； 以及伤害和违背义务间的因果关

系。但在特殊情况下，法院可以适用“事实本身说明过

错”规则(res ipsa loquitur)。③即在过失造成损害的案

件中，推定被告有过失。适用“事实本身说明”规则要

满足以下条件：(1)造成伤害的工具或器械由被告控

制或管理(2)按照案件的环境，根据一般的经验或常

识，如果如果不是被告疏忽大意，事故不会发生；(3)

原告所受伤害是事故造成的。被告如果要推翻此推

定．必须举出相反证据。④该规则下，医生被推定是有

过失的，也即如果其举不出反证。就认为其有过失。同

时，原告患方可以不需专家证人，法官可以不用担心

司法参人到诊疗行为决定中。他仅用常识(common

sense)就可以形成心证。这表明，在美国法中，举证责

任、司法推定(judicial notice)和过失标准是灵活多样的。

法官和陪审团都是f-j~l"人，不具备医学的专业知

识，更不具备临床实践的执业知识，他们从客观上无

法为医生执业设定具体标准，更无法判断被告医生在具体病例中是否违背了照护义务，也无法判断义务违

反和伤害之间的因果关系。因此，专家证人在诉讼中

证明的“照护义务”往往是结论性的、最终的，法官绝

大多数时候会尊重，不会否定它；从而避免外行审判

“内行”的尴尬和可能带来的不公、判决的随意性。司

法之所以尊重医学及医学实践，是因为医生群体整体

上是一个负责任的执业群体，其群体接受的标准具有

正当性。这样，医生接受的是实践上执业群体的“审

判”。另一方面，如果没有聘请专家证人，原告患方就

不能进行一个控告医生执业侵权的诉讼。对抗式的诉

讼模式，使得原告患方和被告医方可以在法庭上充分

质证。实现可能的公正。

在具体确定被告医生在具体临床病例的执业群

体接受的标准时，必须在下述参照体系下考察：

① 参见joseph h．king，jr．：the law of medical malpractice，2nd ed．，st．paul，minn．west publishing co．1986，chapter ii，p9。

②-$tgi”duty of care”翻译成“注意义务”，鉴于医事法的特殊性，笔者认为，较妥当的译文是“照护义务”。本文在此之前论述的“执业标准”，其实

是指的医生对病患的照护义务的标准。

③ 英美侵权法有的一项证据规则(latin：re$ipsa loquitur i．e．the thing speak for itself)．

④ 以上来自《元照英美法字典》，法律出版社，202_，1189页

· l04 ·

1．被控行为发生的时间。所谓的执业群体接受的标准是被告医方行为发生之时的标准，而非考察之时的标准(也即禁止事后标准。以事后诸葛亮的方式做

判断)；

2．被告医生其时的职位和执业的地域；

3．专业背景。医学本身就可能有各种学派或体系。

医生应该以其所属的学派或其认同的专业群体为考

察。如果是专科医生，就应该以其专科为考察；

4．执业的地域。在美国有些州，医生执业地域仍是

考虑的因素。

“执业群体接受的标准”中的“执业群体”要多大，才算一个执业群体?美国医疗侵权诉讼中还有所谓的“负责任的少数人群体”规则(responsible minority)。医

学是非精确科学。对于一种疾病的诊疗，医生往往仁

者见仁。智者见智。医生不应当仅因为遵守了他认同的一种负责任的诊疗方式。而没有遵守另外的可能的诊疗方式而承担责任。因此，如果医生遵守的是一个

负责任的少数人群体的执业方式，他就不应当被认为

是有过错的。

另外。临床诊疗具有相当的不确定性，我们不能

要求医生永不犯错。医生如果是尽到了法律要求对患

者的注意和照护．就不能因为事后证明是错误的诊疗

举措而承担责任。医生不是上帝，也就不能全知全能，是人就可能出错。就不能保证诊疗措施的结果。何况

在临床工作中。医生往往有超时工作，特别是外科医

生。比如。一场伤亡人数很多的事故后的急救。对医学

这样特殊的工作，社会对一个负责任的医生的要求应

该是合理的。基于以上的原因，美国医疗执业侵权之

诉发展出了“医学判断容错”原则(elror in iudgment or

medical iudgment doctrine)。医生的诊疗只要符合照护

义务的要求。就不会因为人性固有的不完善、判断力的缺陷而承担天使或上帝才能承担的责任。这一原

则．也同时构成了原告患方承担举证责任的基础。

三、我国的医疗执业侵权之诉的证据规则

《民事证据的若干规定》第4条第8项规定：“因

医疗行为引起的侵权诉讼。由医疗机构就医疗行为与

损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承

担举证责任。”需要说明的是，医生执业侵权时，往往

和医疗机构中的很多医务人员相关，同时医院的管理

法律与医学杂志202_年第12卷(第2期)

可能本身也是有问题的。往往应当由医疗机构承当责

任。因此。医疗机构往往成为被告。同时，如果有明确的执业侵权人。由于医生受雇于医院，医院应当承担

雇主责任。实践中医院也就成了被告：但医院此种情

况下。在承担责任后，可以向侵权医生追偿。但是，如

果医生是独立的私人行医。则当然应由其本人承担责

任．他就是被告。由于医院作为提供医疗服务的主要

途径．占绝大多数。最高法院的司法解释用的就是“医

疗机构”概念。没有涉及私人个体诊所；但这并不等于

说上述规则就一定不适用。以下为讨论方便，将医疗

执业侵权的被告称医方。

同时。需要注意的是．最高院法的司法解释中没

有使用“医疗事故”的术语，而是使用的“因医疗行为

引起的侵权诉讼”，虽然其颁布早于《医疗事故处理条

理》晚于《医疗事故处理办法》。有学者认为《医疗事故

处理条理》规定的“医疗事故”概念和《民法通则》第106条①、第119条②规定间不重合。③《最高人民法院

关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案

件的通知》④ 中也承认，并指示“条例施行后发生的医疗事故赔偿纠纷诉讼。人民法院参照条例的有关规

定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿

纠纷。仍适用民法通则的规定。”

以上的问题来自于《医疗事故处理条理》第2条

和第4条第4项看似冲突的规定。第2条规定：“医疗

事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违

反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护

理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”对于

人身损害的程度未予规定。但第4条把人身损害分为

了4级，其中最低的一级是第4项：“造成患者明显人

身损害的其他后果的。”人身损害被界定为“明显”的。

因此。被认为“不明显的”，就不构成医疗事故，仍然适

用民法通则有关的规定。在中国的语境下，“事故”都

应当是比较严重的。因此。这样的解释显得合情合理，容易为大家所接受。

但笔者认为。此处的“明显”，虽然应理解为程度

副词，但更应该从《医疗事故处理条理》整体规定来理

解它的法律意义。第4条的规定实际上主要是为行政

机关处理医疗事故提供标准，方便其对有关机构和人

员的科以行政处罚。而是否“明显”，笔者认为应由医

① 《民法通则》第106条：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

② 《民法通则》第l19条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧

葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

③ 可以参见虞磊民：“《医疗事故处理条理》若干法律问题分析”，《法律与医学杂志)202_年第l期，6页。

④ 202_年1月6日颁布。

法律与医学杂志202_年第l2卷(第2期)

疗事故鉴定来确认。凡能确认是医疗行为导致的，就

是“明显”；不能确定的，就不“明显”。不明显的就不是

医疗事故，可能是一般的医疗纠纷，比如患者的误解

或其他。因此，“医疗事故”的概念可以周延到所有的“医疗行为侵权”，和《民事证据的若干规定》、《民法通

则》的相关概念是完全重合的。

进而，《医疗事故处理条理》第49条规定：“不属

于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”是比较合理的。实际上，医疗事故的发生往往并不是单个医生

或其他医务人员造成的，而与医疗机构中若干人员相

关。比如，在病人体内留下了纱条，动手术的医生固然

有责任，手术的护士事后没有清点纱条数也有责任，以及术后护理中若干人员的疏忽，也有一定的责任。

同时，医疗机构的管理机制本身可能才是真正的原

因。因此，医疗事故由医疗机构来承担责任是比较适

合的。但如果是医生在医疗机构执业过程中，和病人

就医疗行为发生纠纷，而不是因为医疗行为侵权发生

纠纷，仍由医疗机构来承担责任，可能缺乏依据。更合适的是由医务人员本人承担责任。当然，根据侵权法的原理，医疗机构应当对其雇佣的人员的职业侵权承

担雇佣主责任。但医疗结构的这种责任，已经不再是

基于医疗事故的诉讼请求了，证明责任和标准也就完

全不同了。

综上所述，笔者认为《最高人民法院关于参照(医

疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》中

分开适用法律的规定可能是没有必要的。而最高院在《民事证据的若干规定》的相关规定没有区分根据《医

疗事故处理条理》和《民法通则》提起医疗行为引起的两种侵权诉讼的不同，其实从正面承认了一个更合适、更周延的概念— — 医疗行为侵权，或者笔者认为的医疗执业侵权。可见，“医疗事故”是一个不够好的法律概念。它没有突出侵权行为者的主观状态，仅强

调后果的不利性：同时，它强调不利后果的重大。因

此，它常常误导人们，在过失认定中迷失其应当的标

准。还有，它有很强的行政管理色彩，而缺少司法性

质。在实践中，医方是不愿意被冠上“医疗事故”的标

签的：它因此还阻碍了医患双方的和解。因此，笔者认

为，以“医疗差错”(medicine error)取代，可能对于医疗

纠纷的研究和解决很有助益。“医疗差错”可大可小，不含包太多的道德评价，还能和医疗执业侵权概念很

好地兼容。

四、举证责任倒置和过失认定标准

鉴于证据责任对于诉讼中过失认定非常重要，本

文单独讨论之。《民事证据的若干规定》第4条第8项

· 105 ·

其实造成了过失认定标准的混乱。

如前在过失标准中所说，《医疗事故处理条例》所

设定常规标准，仅仅是一个可以推翻的司法推定。《医

疗事故处理条例》第2条关于“医疗事故”的规定实际

上已经分配了举证责任。原告患方举证证明医方违反

了医疗常规；医方如果不能举出反证，证明自己没有

违反医疗常规，或者证明违反常规是没有过失，就要

承担败诉的不利后果。《医疗事故处理条例》的常规标

准排除过错遵守常规的行为成为医疗事故原因的可

能；也未给负责任的偏离常规的诊疗行为设定照护义

务标准，作为司法解决纠纷的依据。这是常规标准本

身的局限。

司法解释本应该对上述局限予以关注和处理。但

《民事证据的若干规定》却以划一的方式，规范本应该

多样的证据规则。依照《民事证据的若干规定》第4条

第8项的规定，医生遵守常规的行为和不遵守常规的行为都将被推定为是有过错的，除非他能举证证明是

没有过错的。笔者认为，这很不合理。如果医生证明了

自己遵守了常规，就应该被推定为没有过错：怠方此

时须要举证证明医方遵守常规是过失的才能胜诉。推

定遵守常规的医疗行为是过错的，这一点上严重违背

了立法精神。遵守常规的医疗行为除非有相反证据证

明是不当的，都应当得到尊重；否则医生就无所措手

足了。，进一步说，《民事证据的若干规定》第4条第8项

下，过失认定的标准都失效了。是否遵守常规已经不

能够作为确认过错的基础。如果法官单独适用《民事

证据的若干规定》第4条第8项，他其实只能求助侵

权法的一般标准，即理性第三人的标准。但医疗行为

毕竟不是普通的、日常生活中的行为，普通人常识可

以作为判断的基础。这样的理性第三人是找不到的，或者对医生的诊疗行为的社会期待过高，或者过低。

否则，没有必要发展出医疗执业侵权自己的过失认定

标准。

如果我们从整个诉讼来看，证据倒置在很多情况

下，由于医疗事故鉴定制度存在，对医方并不那么苛

刻。单从《民事证据的若干规定》第4条第8项来看，举证责任倒置似乎很有利于患方。医方在诉讼中，自

己既要举出自己在执业中应当履行的照护义务标准，又要证明自己达到了；或者证明自己的诊疗行为与损

害不构成因果关系。原告几乎没有证据责任；而被告

医方在某种程度上，成为自己行为的“审判者”。但实

际上，医方接受的是医疗共同体的“审判”。

医疗事故诉讼绝大多数时候都要进行医疗事故

· 106 ·

鉴定。根据《医疗事故处理条例》第31条规定，医疗事

故技术鉴定书应当包括的主要内容：“⋯ ⋯(4)医疗行

为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章

和诊疗护理规范、常规；(5)医疗过失行为与人身损害

后果之间是否存在因果关系；(6)医疗过失行为在医

疗事故损害后果中的责任程度。”医疗事故技术鉴定

结论已经包括构成医疗事故认定的几乎所有必须内

容。以上规定等于授权医学会主持的医疗事故技术鉴

定对案件进行“第一审”。但这样的“第一审”和法院的审判之间却有很多潜在的法律尴尬。

根据《医疗事故处理条例》第31条规定，医疗事

故鉴定具有过失认定的权力，依据的标准是《医疗事

故处理条例》所规定的常规标准。需要指出的是《医疗

事故处理条例》第31条第4项的规定，完全是形式性的．即仅考察“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。同条第5项所规定的“医疗过失行为”，表明在违反同条第4项

标准的情况下，就当然地认定医方是有过失的。笔者

怀疑仅根据违反常规就贸然断定医方是有过失的，似

乎太过于形式和武断。笔者在过失标准中已有相关的讨论，此处不再赘述。

医疗事故鉴定是否应当具有认定过失的权力?如

果有．是否应该遵循最高院的司法解释的推定过错?

那么，医方应当具有相当的程序权利，鉴定人应当具

有相当的法律知识，但现有的《医疗事故技术鉴定暂

行办法》①并没有规定。如果没有，《医疗事故处理条

例》第31条第5，6项中的“医疗过失行为”及“行为和

损害后果间的因果关系”以及在“医疗事故损害后果

中的责任程度”如何可能得出?笔者认为，医疗事故鉴

定仅具有确认医疗行为是否违背医疗常规，以及如果

违反．该行为是否是原告所称损害后果的原因，以及

原因程度。而过失的认定，应当由法院做出。医生违反

医疗常规，就推定其有过失。但医方拥有证明违反常

规的行为是负责的，没有过错，进而免责的程序权利。

这样一来，举证责任倒置的司法解释可以得到合理的周延。

但问题又出来了．对于偏离常规的医疗的行为，医方在实施过程中是否履行了应该的照护义务如何

证明。当然，在我国的法律框架下，又要进行医疗鉴

法律与医学杂志202_年第12卷(第2期)

定。显然，医学会的专家鉴定组可以受理这样的鉴定。

同时，根据《医疗事故处理条理》第27条，②他们可以

根据医学原理和专业知识得出鉴定结论．而非一定要

根据“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗

护理规范、常规”。但是，专家鉴定组根据什么标准．确

认偏离医疗常规的行为是有过失的呢?在这方面．实在法上还没有相关的照护标准。那么，过失的认定何以成为可能?也许美国的“负责任的少数群体”是一个可取的标准。但我国现有的《医疗事故技术鉴定暂行办法》

没有相应的程序赋予医生可以主张“负责任的少数人

群体”的权利；也没有提供程序筛选出那样的群体，然

后由他们来判断偏离常规的诊疗行为过程中照护义务

是否得到履行。显然，这种情况下．过失认定只能由医

疗事故鉴定得出。《民事证据的若干规定》规定的举证

责任倒置，几乎完全形式化，除了预交鉴定费的责任分

配外，几乎没有意义。此时，医疗事故鉴定显然具有了

准司法性；这使得专家鉴定组全由医学专家组成，没有

法律职业人的参加的事实缺乏正当性。

综上所述，我国的常规标准和当前的鉴定制度、证据制度存在很多的冲突，需要协调。简单划一的规

范．无法应对多样的医疗纠纷．难免其面临尴尬的处

境。

五、医疗事故诉讼中的医疗事故技术鉴定和专家

辅助人

医疗事故技术鉴定程序不是本文的范围。但是，医疗事故技术鉴定和法院诉讼程序之间的冲突，却值

得分析。

第一．医疗事故技术鉴定的法律性质是什么? 鉴

定组织的法律地位是什么?我国没有美国的专家证人

制度(expert witness)。医学会组织的鉴定专家组不是

受雇于当事人某一方，不是为一方当事人利益服务的。医学会的医疗事故技术鉴定，是不是法官的助手

呢?根据《医疗事故处理条例》第20条④规定，卫生行

政部门可以提出医疗事故技术鉴定，当事人双方也可

协商解决争议而共同委托鉴定。202_年1月6日，《最

高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗

纠纷民事案件的通知》第2条规定：“人民法院在民事

审判中．根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗

事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴

① 中华人民共和国卫生部第3o号令，自202_年9月1日起施行。

② 第27条：专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技

术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据

③ 《医疗事故处理条例》第2o条：卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申

请后．对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行

医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。

法律与医学杂志202_年第12卷(第2期)

定。”从以上规定来看，医学会的医疗事故技术鉴定，既可能是卫生行政机关处理医疗事故的助手，也是法

院民事审判医疗纠纷的助手。也为当事人协议解决纠

纷的提供依据。《医疗事故处理条例》也要求医疗事故

技术鉴定“独立”。”任何单位或者个人不得干扰医疗

事故技术鉴定工作，不得威胁、利诱、辱骂、殴打专家

鉴定组成员。”④因此专家鉴定组中立于诉讼当事人。

第二，医疗事故诉讼中。应当由谁来提起鉴定，预

交鉴定费?《最高人民法院关于民事诉讼中证据的若

干规定》第25条规定：“对需要鉴定的事项负有举证

责任的当事人。在人民法院指定的期限内无正当理由

不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供

相关材料．致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论

予以认定的．应当对该事实承担举证不能的法律后

果。”如前所述．在医疗事故诉讼中。医方具有举出证

据证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及

不存在医疗过错承担举证责任。因此。应当由医方申

请鉴定，预交鉴定费。

第三．医学会或专家鉴定组对谁负责?从前面的分析来看．专家鉴定组中立，它或接受卫生行政、法院的委托。或接受双方当事人的共同委托。因此，医方并

不因为申请鉴定、预交费用而单独地和专家鉴定组或

医学会产生委托关系。那么。医学会对谁负责?负责的法律依据是什么?申请鉴定的医方和鉴定人在法律上

是什么关系?我国现有法律没有明确的回答。

第四．法院对医疗事故技术鉴定应当提供法律支

持吗?在我国，医疗事故鉴定包括了对医方过失的认

定。医疗事故鉴定的专家组成员诚然是医学的专家，但未必是法律的专家，他们往往对法律知之甚少。鉴

定组成员又没有律师或其他法律专家。如前面讨论的美国医疗执业侵权之诉的过失认定中。有众多实体要

求，还有过失认定时必须遵守的法律性的“参照系”问

题。我国医疗事故技术鉴定制度中没有为考量它们提

供程序上的保证。法院往往只是“交由”医学会鉴定。

但法院其实还应当对过失认定的法律适用提供法律

指导。这主要是因为医疗事故鉴定在现有的法律框架

下．不是纯粹的事实认定。它还涵括了法律的具体适

用，具有准司法的性质。

第五。鉴定结论问题。《医疗事故处理条例》规定：

“鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。”如前面

讨论美国医疗执业侵权中过失认定时提到的，临床诊

疗往往仁者见仁．智者见智。医生不应该仅仅未采取

① 《医疗事故处理条例》第27条。

② 《医疗事故处理条例》第31条。

· 107 ·

专家鉴定组的多数意见而是有过失的；医生不应当因

为合理的采取了有证据证明是有效的诊疗措施但却

发生了不幸的后果，而承担责任，即使被控行为是违

背当时当地常规的⋯ ⋯ 但现有的制度下，医生很难对

鉴定组的成员表述意见，挑战鉴定组的专家。“多数

人”的暴政可能很容易上演。而我们社会需要的是一

个负责任的医生，而不是一定被大多数人大多数意见

认同的人。无法保障大多人的意见就是明智的、理性的。另外，集体做出的结论。其责任是不定的。跟从权

威、缺乏独立思考的情况经常发生。如果缺乏法律指

导，情况可能更糟糕。集体结论掩盖了所有追究责任的可能。

另一方面。鉴定结论应当具有怎样的效力?鉴定

结论是不是有最终的效力?法官可否抛开鉴定．接受

《民事证据的若干规定)ii定的医生过失?比如。一个

病人全身麻醉手术醒来后，发现在手术区外受到严重

创伤。医疗事故技术鉴定的结果是．医方遵守医疗卫

生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常

规。法官是否可以不顾鉴定结论。认定推定医疗事故

成立?笔者认为，在有限的情况下，法官可以。但法律

应当指示法官在何种情况下可以。法官不能恣意绕开

鉴定结论。法律的举证责任以及过失认定标准。应该

多样化。不是一个简单的举证责任倒置就能解决的。

第六。医疗事故技术鉴定结论如何质证?《民事证

据的若干规定》第47条规定，“未经质证的证据，不能

作为认定案件事实的依据”。因此．鉴定结论必须经过

质证．才能作为司法认定医疗事故的依据。同时。如前

所述，只有质证。才能保护无辜的医生不受法律追究。

如果质证，在法庭上。谁是鉴定人?医学会的医疗事故

技术鉴定工作办公室仅是负责组织鉴定，而不是具体

从事鉴定．它不应当以鉴定人的身份出庭；专家鉴定

组成员是由当事人从专家库中抽取的，是临时性的。

谁应当出庭?如果出庭。鉴定人应该站在哪里?我国法

律设定鉴定人是中立的．鉴定是独立进行的，因此鉴

定人既不能站在原告方．也不能在被告方。而只能设

立一个专门的位子。进一步，鉴定人有捍卫自己鉴定

结论、接受质证的义务吗?鉴定费用最终是由当事人

负担的．在法律上鉴定人至少要对双方当事人负责。

但鉴定结论不是由个人做出的，也不是由一个具有法

律人格的常设机构做出的，而是由专家组集体做出的。《医疗事故处理条例》规定“鉴定结论以专家鉴定

组成员的过半数通过。”②具体由谁接受质证呢?出庭

· 108 ·的人必须是支持鉴定结论的吗?鉴定结论不利方是否

可以聘请反方成员作为专家辅助人?深层次地讲，鉴

定标准究竟是什么?谁来证明标准?诉讼当事人及其

聘请的专家辅助人是否可以质疑它?等等。毕竟常规

是一个模糊的概念。在多大地理范围内、多长的时问、要多少人接受才能被认为是常规?这不仅仅是事实问

题，更是法律论证的问题

第七，专家辅助人和鉴定结论的质证。《民事证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院

申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明⋯ ⋯ ”：“具有专门知识的人员可

以对鉴定人进行询问”。因此，当事人可以聘请专家辅

助人和鉴定人对质。在医疗事故的诉讼中．专家辅助

人纯然是为当事人利益服务的，他的存在使得质证鉴

定人成为可能。但是，在医疗事故诉讼中，专家辅助人

是否可以提供实质性证据(substantive evidence1，而确

立医方责任?或者．专家辅助人的证言仅仅可以置疑

(impeaeh)~定结论，而不能取代鉴定结论作为认定医

疗事故的依据?笔者认为，专家辅助人提供的证言，应

当仅具有后者的效力。

如果专家辅助人的置疑可以证明鉴定结论具有

严重瑕疵，比如鉴定结论在形式上不具有《医疗事故

处理条例》第31条规定内容；或者鉴定书前后逻辑矛

盾；事实和结论不一致等等，法官裁定鉴定结论有严

重瑕疵，符合《民事证据的若干规定》第27条规定，当

事人可以申请重新鉴定或法院依职权发动重新鉴定。

但是，法官不能以医学专家辅助人的专家证言认定医

疗事故成立．除非原告方能够证明被告医方的过错不

需要专家知识也能够确立：而医方不能举出相反证据

证明该过错的确立必须要专业知识。否则，只能重新

鉴定。

专家辅助人制度和美国的专家证人制度有相似，也有很大的区别。笔者认为，专家辅助人的存在，至少

可以引进必要的法庭对抗，有利与公正的实现。美国的对抗方式传统。中国不需要全盘的吸收，毕竟专家

证人制度有它自己的土壤，同时也其自身的缺陷。改

良我们现有的制度，使其合理化，只要能很好的解决

纠纷．就足已!

第八．当事人一方或双方是否可以向鉴定人主张

权利?医学会及专家鉴定组应当对鉴定结论严重瑕疵

承担责任。也即是说，在鉴定结论经质证证明具有严

重瑕疵，根据《民事证据的若干规定》第27条规定需

要重新鉴定的，鉴定人应当承担民事责任。但《医疗事

① 《中华人民共和国民事诉讼法》第40条

法律与医学杂志202_年第12卷(第2期)

故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都没有

规定鉴定人的责任问题。同时，这还涉及法院关于鉴

定结论严重瑕疵需要重新鉴定的裁定的法律效力的问题。

最后，鉴定结论的司法审查。法庭质证鉴定结论，法官在质证的基础上审查鉴定结论。虽然法官不是医

学专家，外行不能审查专业鉴定结论的实质性内容：

但作为理性和公正的法律专家，对于不需要医学专业

知识，就能做出判断的对象，法官有权审查；对于质

证，鉴定人不能给予合理回答时，法官可以得益于专

家辅助人的专业知识。因此，法官不能无条件地接受

鉴定结论，不能放弃审判权。法官不应该参和到鉴定

人和专家辅助人的医学争论中，而是要严守法律关于

过失认定的标准以及相应的证据的规则。

事实上，《医疗事故处理条例》没有明确规定，但

结合第21条和第22条，可以得出鉴定结论的司法审

查非常重要。而根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第6条规定，“负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会

原则上聘请本行政区域内的专家建立专家库：当本行

政区域内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘

请本省、自治区、直辖市范围内的专家进入本专家

库”。由此，鉴定很难脱离地方色彩，当事人不能自由

选择鉴定机构。地方专家可能形成私下协议，可能会

影响鉴定的公正性、客观性。美国的医疗执业侵权诉

讼中，原告患方首先要向一个由医生、律师等组成的委员会证明其诉讼请求满足一定的条件。才能开始诉

讼。这一前置程序中的医生很少投票支持原告患方。

甚至有医生公开承认，绝不会投对医生不利的票。社

会学的知识往往具有普遍性。在中国医疗事故处理制

度已经合理偏向医方的情况下，医方和患方的利益的平衡就至关重要，否则就会失衡。缺乏对鉴定结论的审查，法庭审判就等于对鉴定结论的例行性认定流于

形式。惟有制度的设计使得纠纷可以通过正当途径解

决，医患关系才能和谐；否则，医患纠纷的升级酿成恶

性事件在所难免。同时，医患关系就更是社会问题了。

六、医疗事故诉讼中陪审员制度可能效用

我国民事诉讼法确立了人民陪审员制度。①医疗

事故诉讼中，往往需要医学的专业背景，如果陪审员

本身是医学专家，法官就可以得到更大的技术支持。

如前所述，医疗事故技术鉴定结论接受质证及有专家

辅助人的情况下，法庭审判就可能有很多的医学专家

对话，如果中立的审判者缺少技术支持，法庭审判的效益与公正就面临困境。如果吸纳医生作为陪审员，法律与医学杂志202_年第l2卷(第2期)

对其进行适当的法律指导，医疗纠纷审判的质量就很

可以提高。同时，陪审员的聘请可以打破地域限制，甚

至可以建立相应的全国的专家陪审员库。当事人可以

就陪审员选任，并承担费用；或接受法院安排。具体的制度设计可以充分考虑当事人的选择。

以上的制度设想，可以充分发挥现有诉讼制度的弹性，促进司法的公正。对医方来说，接受医学界专家的审判，比接受一个外行审判更可能得到公正。如前

所述，医生不应该因为遵守了多种诊疗常规中的某一

种，未遵守专家鉴定组投票认同的那一种而承担责

任；不应当因没有遵守不适或过时的常规而鉴定投票

认定为有过错；不仅仅因为他不认同专家组的多数诊

疗意见而有过失。医生可以质疑鉴定结论，而不用担

心法院庭审沟通的困难。对病人来说，在鉴定结果不

利于自己的情况下，如果无力负担专家辅助人的费

用．还可以期待中立的裁决者不会因为不懂行而得出

错误的结论；有专家辅助人的情况下，质证也会更有

· l09 ·

效。对医学界而言，医生可以期待司法的稳定和一致

性，有利于促进一个负责任的医疗群体的发展．医学

事业的发展更有法律保障。而法院可以缓解外行审判

内行的艰辛、尴尬和指责，减少上诉和申诉。

结 论

我国的医疗事故的处理制度是医患关系的重要

方面，而过失认定又是处理医疗事故或医疗执业侵权

中的核心。由于医疗行业的特殊性，司法制度应当对

医疗执业予以合理的期望，并需要考虑到医学临床实

践的发展。我国目前的医疗执业侵权的照护义务标准

还有很多不足，它和鉴定制度、诉讼程序之间还有很

多不匹配：相应的适用医疗执业侵权实体标准的程序

还不完善。我国现有的专家辅助人和可能的医学专家

陪审员的制度构架，对医疗纠纷诉讼的公正解决提供

了比较好的制度空间。

(收稿：202_

第三篇：刑事诉讼中被告之举证责任新论

刑事诉讼中被告之举证责任新论

举证责任可谓整个刑事证明的中心环节，举证责任之分配则是这一环节的核心问题，也是刑事实体规范落到实处的关键所在，还是平衡犯罪控制和人权保障两种价值观的重要工具。现行证据法规范对这一问题的原则性规定或使有些实体规范背离立法精神，或使控诉方因难以举证而束手无策。总之，使实体与程序难以整合。故笔者以为，基于诉讼经济与效率、公平、以及司法公正的考虑，被告在刑事诉讼中应承担一定的举证责任。本文就围绕这一问题作一尝试性探讨。

一、刑事举证责任及其分担的一般原则，被告的举证责任之含义

刑事诉讼中的举证责任是指证明主体提出证据并运用证据按证明标准证明案件事实的责任，即“在举出证据的基础上运用证据‘说服’裁判者，使其产生确信，对于待证事实，达到无合理怀疑的程度”[1]，否则应承担其主张不能成立的不利法律后果。举证责任的概念包括三层含义[2]：第一，就事实主张提出证据的责任；第二，用充分的证据说明其事实主张的责任；第三，当不能提供充分证据说明其事实主张致其事实主张不被采信时承担不利后果的责任。其中，事实主张是确定举证责任的基础，提出事实主张是承担举证责任的前提。

诉讼证明的实质，就是证明主体履行其举证责任，将对证明客体的论证达到证明标准的活动。[3]举证的前提是提出事实主张，证明客体即待证对象即一方提出的事实主张，而对特定事实主张证实或证伪，并在证实或证伪不能时承担不利的法律后果——事实主张不被采信，这便涉及到举证责任的分担问题。基于无罪推定的原则产生两条举证责任分担的一般规则：其一，公诉案件的举证责任由控诉方承担，被告不承担举证责任；其二，在自诉案件中由原告承担举证责任，被告不承担举证责任。笔者以为：科学分担举证责任不能不考察作为举证证明的对象事实主张，这些事实主张包含多方面的内容，既有关于被告人有罪与无罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重，量刑情节等实体性事实主张；也有关于非法取证、刑讯逼供、违反法定程序、申请回避，诉讼期限等程序性事实主张。刑事证明对象的这种多样性特征决定了在一般性分担规则外还须有特殊的分担规则存在。即可能存在被告在刑事诉讼中承担一定举证责任的情况。

被告的举证责任不是举证证明自己有罪的责任，而是指举证证明其犯罪的某些要素不存在的责任，即“消极性的举证责任”或“防御性的举证责任”。被告人在审判中举出证据证明自己罪轻或无罪属于法律赋予被告人的辩护权，是权利，不是义务或责任。被告人可以依法行使辩护权，也可以不行使辩护权，而且不能仅仅因为其不行使辩护权，就得到对其不利的事实认定或裁判结果。但在某些情况下，根据立法上的规定或司法上的要求，对于犯罪的某些要素或犯罪构成要件以外而与犯罪构成密切相关的（从而影响定罪量刑）要素，以及某些程序性要素，控诉方不需要举证证明，或者仅需间接证据证明，即可推定这些要素的存在时，如果被告不对此提出证据进行辩解，就要承担不利法律后果。即被告不负证明自己有罪的责任是绝对的、无条件的，但被告不负证明自己无罪、罪轻的责任是相对的、有条件的。[4]在这里，被告的辩解不仅仅是一种权利，更是一种义务。因为权利是可以放弃的，而且不会因此承担不利法律后果。被告这种提出证据进行辩解的义务就是一种证明的负担，即举证责任。

二、被告承担举证责任的历史考察

举证责任的内容在不同的诉讼制度中有所不同，其与诉讼程序的性质、形式和特点有直接的联系。

从举证责任的历史沿革中可以发现，被告承担举证责任的情况自有诉讼以来就一直存在，区别仅在于其在诉讼证明中的地位不同[5]：弹劾式诉讼中，国家对犯罪不予干涉而交由民众自行处理，被告和原告承担同样的举证责任，基本上是依照“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任；纠问式诉讼中，被告的举证责任成为法官发现事实真相的主要途径，甚至发展到没有被告认罪的口供就不能结案的地步，被告完全成了打击犯罪的工具；近现代诉讼由于受人权、民主思想的影响，司法的文明、人道以及民主成为现代诉讼的主要标志，被告的地位逐步得以提升，法律专门设定了无罪推定原则，沉默权以及不受强迫自证其罪的特权。即便如此，考虑到诸多类犯罪难以侦破，存在很多只有被告才能证明的事实，以及举证公平、诉讼经济与效率等因素，法律并没有取消被告的举证责任。这种刑事政策的考虑使我们不得不承认：司法的天平不应仅追求当事者之间的实质平衡，也在更高的层面上追求人权保障与犯罪控制之间的平衡。中性的司法如社会的平衡器，理应不会偏私地成为任何一方的利用工具。[6]

三、被告承担举证责任与无罪推定、不受强迫自证其罪的特权的关系

无罪推定原则（presumptionofiocence）指被告在被证实和判决有罪

之前应推定为无罪。在联合国关于法律人权的国际文件和文书中，无罪推定被充分肯定。按照龙宗智教授的理解，无罪推定在程序和技术意义上具体体现为两项基本要求：一是不能证实就不能判定被告有罪即“疑罪从无”；二是举证责任由控诉方负担，被告不负举证责任。其中第一项是绝对性要求，即任何案件的处理都不能违背；第二项是相对性要求，即不排除例外情况。[7]这

种例外就是由于某些特别难以证实的情况、国家刑事政策的特殊要求以及基于诉讼经济、公平、效率等因素的考虑。要求被告在特定的情况下承担一定地举证责任就是这种例外的相对性的体现。

不受强迫自证其罪的特权（privilegeagaitcompulsoryself-incrimination）是被告在刑事诉讼中所应享有的一项基本权利。联合国通过的许多国际法律文件均将此特权确立为刑事被告在受到指控时所应享有的“最低限度之保障”[8]。依据美国学者的观点，不受强迫自证其罪的特权实际包括两方面的要素：一是不受强迫性，即沉默或陈述均须出于自愿；二是有权拒绝提供任何证言或其它证据。这一权利作为正当法律程序保障的重要组成部分，旨在对控诉方与被告的诉讼地位加以平衡，[9]不受强迫性是该特权的核心内容，对法庭审判活动的公正性、人道性具有最终的保障意义，是绝对性要求。第二项要素不是绝对的，它在适用范围上有一定的条件限制，在美国，在很多例外情况下被告不享有该特权而必须作证。[10]以上分析可见，这一特权的要旨在于“反对强迫”，以求取诉讼上的平衡，让被告承担一定的举证责任的主要动因也在于求取取证能力上的平衡，这与不受强迫自证其罪的特权在内在机理是暗合的。

总之，被告承担一定的举证责任并不是绝对的与无罪推定、不受强迫自证其罪的特权对立的，在一定条件下可以并行不悖。

四、被告承担举证责任的理由及其大致范围

1、在某些极特殊的情况下，基于法律的直接规定，适用举证责任倒置，被告当然承担举证责任

在某些特殊情况下，由于“特殊的立法目的（如对某类犯罪因其危害性和追究的困难性需采用特诉讼手段），或由于案件中某些嫌疑人行为引起的责任”[11]，法律规定适用举证责任倒置，由被告承担对特定问题的举证责任，如果其未能履行这种责任，则可以推定其有罪。依照举证责任分担的一般规则，要证明被告有罪，就需要控诉方通过客观存在的法律事实和各种具有价值的可靠证据加以论证，即在刑事诉讼中由控诉方负担被告有罪的举证责任。但是，由于犯罪行为本身所具有的复杂性，对于有些犯罪的追究客观上仅靠控诉方的力量是无法做到的，而只有让被告来进行合乎逻辑的举证方能最终得出罪与非罪的定论。

举证责任倒置一般都是由法律以推定的形式明确规定，立法者决定在某些案件中适用举证责任倒置的理由包括司法证明的需要、各方举证的便利，以及反映一定价值取向的社会政策性考虑。举证责任倒置的典型立法例如巨额财产来源不明罪，立法者出于严厉打击贪污贿赂犯罪的需要，规定由被告承担举证责任。对于来源不明的巨额财产，被告人负担说明其合法来源的举证责任，如果这一责任未能有效履行，法官可据此推定其为非法所得，从而认定构成犯罪。当然，这种规定也考虑了举证的便利。即使其巨额财产确实是非法所得，控诉方也难以证明，但是如果这些财产确属合法所得，让被告人证明其合法来源是比较便利的。在举证责任倒置的情况下，控诉方仅承担初始推进性的举证责任。如在巨额财产来源不明罪案件中，控诉方只要提出证据证明被告人的财产或支出明显超出合法收入，差额巨大。然后案件中主要的举证责任便由被告承担。此外，在非法持有型犯罪案件中，举证责任的分担也呈倒置状态。如果被告人证明不了其持有行为的合法性或合理性时，法院就可据此推定其为非法持有，从而宣告其有罪。也就是说，在被告人是否“非法”持有的问题处于事实不明的状态时，被告人就应该承担不利法律后果，即推定其为有罪。由此可见，举证责任倒置是违反“谁主张，谁举证”原则的，是由控诉方提出事实主张，而由被告承担该事实主张不成立的举证责任，被告人对此举证不能时，推定控诉方提出的事实主张成立。

2、基于举证的便利和诉讼效率的考虑，案件中某些具体事实主张或情节的举证责任可能转移到被告身上

以无罪推定原则为基础的举证责任分担原则，只是明确了整个案件的举证责任应该由控诉方承担，至于案件中的具体的事实或情节的举证责任，则应遵循“谁主张，谁举证”的原则进行分配，即在某些情况下，举证责任也会从控诉方转移到被告人身上。法律规定举证责任的转移，主要是考虑到诉讼活动中证明的需要和举证的便利，即由那一方先行举证更有利于诉讼的推进。提出事实主张是承担举证责任的前提，只有当被告人在诉讼中提出事实主张的情况下，才有可能发生举证责任的转移。但被告并非对所有基于辩护权而提出的事实主张都要承担举证责任，如被告人只是消极的否认控诉方的事实主张，如声称自己没有杀人，对这一事实主张就不承担举证责任，即不发生举证责任的转移。只有当被告提出具有积极辩护意义的具体事实主张时，举证责任才转移给被告人。如被告人不仅说自己没有杀人，还说被害人是某某人杀的，以此证明自己没有杀人，那么被告人对这个具体的事实主张就须承担举证责任。法律保护被告人的辩护权，赋予其提出积极辩护主张的权利，但法律亦要求被告人在提出积极的事实主张的同时须承担对该事实主张的举证责任，这是符合司法证明规律的。既然被告提出一个具体的事实主张，他也就应该提出相应的证据支持其主张，而且他显然也处于举证的便利位置。如果被告可以随便的提出一个事实主张，而后由控诉方举证反驳，自己却不承担任何举证责任，那显然违反了司法公正的原则，也会极大地降低司法证明的效率。

在司法实践中，常见的能导致举证责任的转移的辩护主张至少应包括以下六类：第一，关于被告人责任能力的事实主张。如被告有精神病或作案时处于精神不正常的状态；被告人作案时未达到法定的刑事责任年龄等。第二，关于被告人行为具有合法性或正当性的事实主张。如被告人的行为是正当防卫、紧急避险、意外事件；被告人有合法授权，持有执照、批件或其他正当理由等。第三，关于被告人无罪辩护的事实主张。如被告于案发时不在现场、被告人不可能实施某种犯罪、犯罪是另外某人所为等。第四，关于被告人提出的影响量刑的量刑情节的事实主张。如被告人作案时不满16、18岁，被告人审判时系孕妇等。第五，关于侦查人员或执法人员行为违法性的事实主张。如侦查方面的“诱惑侦查”；侦查人员的刑讯逼供等。第六，关于诉讼推进的程序性事实主张。如被告提出的回避申请、管辖权异议等。

3、对犯罪构成主观要件而言，控诉方无法用直接证据证明，只能通过间接证据证明，这就决定了被告人必须承担这些要素不存在的举证责任

犯罪构成的主观要件的证明，如对于“明知”的认定，一般无法凭直接证据来举证证明，而只能通过行为人的客观行为认定。因为“明知”作为人的一种心理活动，有一个非常复杂的形成及表现过程，目前的科技水平根本无法将其客观再现出来。所以，认定“明知”的唯一方法就是通过客观行为推定，因为人的思想是对客观的反映，支配着人的活动。人的活动是人的思想的外部表现，反映着人的思想。犯罪的主观方面是支配犯罪行为的心理基础，它必将通过犯罪客观行为表现出来，而这些客观行为对于证明行为人是否有“明知”的心理态度，无疑不具有最直接的证明力，因而只能是间接证据。由于间接证据所得出的有关证明对象的结论只具有高度盖然性，从理论上讲，其中不可避免地会出现一些错误的结论。这样，立法者和司法者就会处于一种两难的尴尬境地，唯一可行的方法得出的结论却有不具有完全的可靠性。针对这一尴尬境地，立法者和司法者只能采取一种补救措施：通过被告的有效反证来推翻控诉方用间接证据所作的推定，从而把可能带来的负面效果降到最低限度。如果被告不对此进行反证，只要控诉方用以证明犯罪的主观要件的间接证据——即有关客观行为的证据确实充分，就当然推定控诉方要证明的主观要件成立。这样，被告的反证就成了他的一种义务，因为他如不如此行为，就要承担不利的法律后果。可见，在这种情况下，被告负有举证证明控诉方所指控的主观要件不存在的举证责任。

4、对于某些犯罪构成要件外的事实，由被告承担部分举证责任是合理可行的对于有些事实，虽然不是构成要件事实，但是和犯罪构成有密切联系可能影响定罪量刑。对于这些事实，如果对控诉方指控犯罪有利，由控诉方承担举证责任；如果对于被告的辩护有利。之所以如此分配对这些待证对象的举证责任是基于以下理由：第一，对控诉方的举证责任不能作无限制的要求，只要控诉方完成了对犯罪构成各要件的举证证明责任，其举证责任就已基本解除，因为对犯罪构成要件的举证证明的完成也就意味着被告有罪证明的完成。被告此时事实上已被证明构成犯罪，在这种情况下，后续的举证责任就应当遵循“谁主张，谁举证”的原则，即对控诉方有利时，控诉方应继续承担举证责任；对于被告的辩护有利时，被告应承担举证责任。例如在控诉方已证明被告利用职务上的便利非法收受了他人财物，并为他人谋取利益。在这种情况下，控诉方已完成了对作为受贿犯罪的构成要件的举证责任，至于被告收受的财物是用于个人消费还是私下用于本单位的业务招待、送礼，也即赃款的用途和去向，不是犯罪构成要件的事实。因为被告利用职权收受了他人的财物并为他人谋取利益，即构成刑法规定的受贿罪的既遂状态，赃款的用途和去向是犯罪既遂之后的事实，自然是犯罪构成之外的事实。因此，如果被告确实是私下用于本单位业务招待等支出的，只能在量刑时酌定从轻。但对此应由被告承担举证责任。第二，被告对构成要件外部分事实承担举证责任也是诉讼经济的要求。刑事诉讼法既有社会保障的功能，也有人权保障的功能，其人权保障功能往往是以牺牲诉讼效率为代价的，所以，对于人权保障功能不应无限制的强化。控诉方既然已经对犯罪构成要件等事实承担了举证责任，被告人已被证明有罪，说明国家已经公正地履行了人权保障的义务。在这种情况下，诉讼经济和效率应更加予以强调。如果要求将证明犯罪构成要件之外的事实的举证责任完全由控诉方承担，将使控诉方不堪重负，耗费大量的司法资源。如要求控诉方证明每一笔赃款的用途和去向是非常困难甚至是不可能的，相反，由被告证明，则相对容易。

根据上述分析，对被告承担举证责任的事实范围，可以概括出以下三个特点：其一，只有在控诉方对被告构成犯罪的基本事实或构成要件进行举证证明后，被告才需要对法定的应由其举证的部分事实进行举证证明；其二，即使对于法定的应由被告举证的事实，在被告举证后，最终反驳其存在的责任仍然由控诉方承担；其三，只有那些控诉方无法证明或难以证明且被告易于举证证明的事实才承担举证责任。

最后需要说明的是：对被告的举证责任的证明标准应做较低的要求，在英美法国家，控诉方的举证必须达到使法官和陪审团不存在任何怀疑的程度，而对被告的举证只要求所证明的盖然性与对方相当即可。[12]在我国，基于控诉方和被告的力量对比和在诉讼中的控辩地位，法律对被告的举证责任的证明程度同样应予以较低的要求，即证明标准相对于控诉方的要求较低，其证明并不要求必须达到“证据确实充分”的标准，“在盖然性占优势的基础上证明其事实主张”[13]即可，即只要证明其事实主张成立的盖然性大于不成立的盖然性即解除其举证责任。

【作者介绍】202_年7月毕业于西北师范大学文学院，获学士学位；202_年7月毕业于西南政法大学研究生部，获硕士学位；202_年7月进入燕山大学法学系工作，主讲课程为刑事诉讼法学、司法文书，主要研究方向为刑事诉讼法学、司法制度。近年来在《燕山大学学报》、《青海民族学院学报》、《贵州警官学院学报》、《律师与法制》等刊物发表学术论文10多篇。

第四篇：浅析行政诉讼中的举证责任

胡春晓 法硕（法学）

学号：201020201

1浅析行政诉讼中的举证责任

举证责任这一概念最早出现在罗马法中，现为世界各国所普遍采用。举证责任一般包括两个方面内容：一是由谁承担举证责任；二是举证不能的法律后果。在我国，根据有关法律规定，不同性质的诉讼，举证责任制度是不同的。在刑事诉讼中，被告不负有举证责任，举证责任一般是由公诉人人民检察院或者自诉案件中的原告人承担的。在民事诉讼中，实行“谁主张谁举证”的原则，但民事诉讼中主张方当事人虽负有举证责任，可若举证不足，却不一定要承担败诉的后果。而在行政诉讼中，根据我国行政诉讼法的规定，被告对做出的行政行为的合法性负有举证责任，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉行政行为没有相应的证据；原告对法定的诉讼请求负有举证责任。①有此可见，行政诉讼的举证责任，就是指在行政诉讼中，人民法院根据原告的起诉审查行政机关具体行政行为的合法性，当行政行为的合法性问题处于真伪不明状态时，有承担举证责任的一方承担败诉的法律后果。

关于究竟哪一方最后承担因举证不充分而导致的不利后果问题，就牵涉到了举证责任的分配问题。

有学者认为，“谁主张、谁举证，是行政诉讼责任的规律性分担① 《中国行政诉讼法》修订版，第165页，王亚琴、孙际泉主编，中国政法大学出版社。

规则。”按照这种规则，“当事人只要提出某种诉讼主张，就有责任举证。当事人提出诉讼主张，但是提不出证据，或证据之证明力度不够，通常说来，当事人多半败诉。即当事人肯定或可能多半败诉。”②这样的观点，就无疑是将“主张”一词理解成了“起诉”，即：“谁起诉，谁举证”。但是，也有学者认为，“谁主张，谁举证”不是证明责任分配原则，因为在民事诉讼中根据《民事诉讼法》第64条第1款的“谁主张，谁举证”的规定，仅仅是对提供证据意义上的举证责任的规定，不是关于结果责任意义上的证明责任的规定。由于举证责任分配是指对结果责任的分配，《民事诉讼法》第64条的规定根本不是我国举证责任分配的一般原则，流行的观点将“谁主张，谁举证”作为我国举证责任的分配原则，并予以指责，实际上是无的放矢，弄错了对象。按照这种理解，“谁主张，谁举证”是提供证据的原则，因而在行政诉讼中只能将其作为提供证据的规则而不是举证责任的分担规则来适用。

由于我的行政诉讼法起步较晚，很多理论是直接脱胎于民事诉讼法的。但是，在举证责任制度上，则又有别于民事诉讼法，形成了自己独特的体系。不管是将“谁主张，谁举证”理解成举证责任分担规则，还是将其理解成提供证据的规则，重要的一点就是，在行政诉讼中举证责任对诉讼的后果有着直接的关系，最终影响到审判的结果，也就是承担败诉的风险。按照德国学者莱奥.罗森贝克的观点，“在任何诉讼中，法官的任务均是如何将客观的法律适用于具体的案件。”“当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情②《行政诉讼原理及名案解析》第542页，刘善春著，中国法制出版社出版。

况。法院几乎每天都出现这样的情况，不仅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同样如此。”③

为什么让被告承担举证责任呢？

第一，行政机关掌握的证据具有单方性，较为密切。首先，在行政行为程序中要求行政机关行使职权必须有充分的证据，无论是行政机关收集证据，还是相对人应当提供证据，行政机关必须在掌握充分的事实证据后才能做出具体行政行为。其次，在很多情况下证据是由行政机关单方面收集及认定，行政相对人一方根本不了解或知悉。至于经过听证程序的行政行为中，行政机关掌握的证据更加全面。最后，行政机关与相对人相比，在收集证据和保存证据方面比相对人更有力量。因此，在行政诉讼中行政机关与证据的关系较为密切。依照“与证据关系较为密切标准”，即因为事实或法律，证据由诉讼中某一方当事人所掌握，就应当由该当事人承担举证责任，从这个原则演绎出被告行政机关应当承担举证责任。

第二，行政机关是权利的主张者，因为行政诉讼审查的是被告具体行政行为的合法性，而不是原告行为的合法性。依据行政法治及依法行政的要求，行政机关必须合法运用权力。在行政诉讼中行政机关应当而且必须主张④权利——主张具体行政行为是合法的，否则根据“违法推定”原则，行政行为将被确定为违法。行政诉讼中的“违法推定”原则，是指一旦行政机关不能证明行政行为的合法性，将被认定为违法，这一原则说明在行政诉讼中被告行政机关应负举证责任。莱奥.罗森贝克著《证明责任论》第1页，庄敬华译，中国法制出版社出版。

1、主宰，做主；

2、见解，主意；

3、提倡，扶持；

4、引申为接济；

5、筹办；

6、支撑。笔者认为此处应为第三种解释。③④

在行政诉讼中存在“被告承担举证责任”的分配模式，有观点认为这是“谁主张，谁举证”的倒置，这是对举证责任分配涵义缺乏理解的一种表现。举证责任的分配是指对于诉讼中存在争议的事实，在当事人之间应当由哪一方承担举证责任。在通常情况下，对举证责任分配模式的理解要注意举证责任分配的三个特征：第一，举证责任的分配只是在当事人之间分配；第二，举证责任的分配涉及到当事人的实体权利义务；第三，举证责任的分配以法律事先规定为原则，若无 法律规定，应由法院以举证责任分配的一般原则来确定。确定举证责任分配标准有两个原则，其一为公平原则，是指举证责任的分配符合权利义务一致的要求。其二为科学原则，是指举证责任的分配要符合客观现实，具有现实可行性。

当然，虽然我国行政诉讼的举证责任主要由被告承担，但原告亦应当承担一定的举证责任。在《行政诉讼法》中对原告的举证责任问题并没有作出明确的规定，但在《关于证据的规定》第四条规定，“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”同时，在起诉被告不作为的案件中，原告应证明其提出申请的事实。因为不作为案件是行政管理相对人以行政机关拒绝、不予答复、拖延或没有有效履行职责为由而提起诉讼的案件。在此类案件中，行政相对人的申请是行政机关实施一定行为的前提，没有申请行为，行政机关拒绝、拖延等不作为行为当然无从谈起。因此原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。当然，对于行政不行为案件的诉讼，并不一定会对行政主体的不作为行为产生

败诉的结果。比如，公民申请行政奖励的行为，行政主体在法定的期限内没有给予答复是一种不作为行为，但法院的判决结果可能是行政主体败诉，但不必然的会要求行政主体作出给予公民某种行政奖励的具体行政行为。因为有些依申请的行为会产生特定的法律后果，如行政许可的申请，但有些则要视法律的规定条件而论，不是一经申请，当然的获得预期的法律后果。在行政诉讼中，原告的所负的这种举证责任，有的学者又把它称为初步的证明责任，因为这种初步的证明责任只是体现在诉讼的开始阶段，一旦案件进入到实质阶段，就要依据被告承担主要的举证责任来确定双方在提供证据方面的义务了。

我国现行的这种举证责任分配制度，在现在的特殊国情下是有他的好处的：首先，有助于对处于弱势地位的原告合法权益之保护。面对拥有行政职权的强大的行政机关，原告总是处于弱势。因此，《关于证据的规定》通过证据规定加强对弱势方的保护，如举证责任的分配不同，举证时限的最后期限定有差异，取证限制不同，不仅被告及其诉讼代理人不能自行向原告和证人收集证据，而且只有原告、第三人才可以申请法院调取证据，原告、第三人不仅可以对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定，对被告据以认定案件事实鉴定结论也可以申请重新鉴定，被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，行政执法人出庭作证以及主要是针对行政机关的非法证据排除规则，充分体现了对原告合法权益的保护，对弱势方保护的倾向明确、清晰，显然，这些规定，对于营造良好的行政审判环境，保护诉权，体现法律平等精神，会起

到积极有效的作用。其次，有助于规范证据的提供、调取、质证、认证等活动，使之更加容易操作。实践表明，仅仅依靠行政诉讼法有关证据规定的原则性规定运用证据，很难操作，几年来，我国各地人民法院陆续制定了适合本地区适用的证据规则，但是各地的规定不统一、不规范，《关于证据的规定》的颁布结束了这种“各自为战”的混乱局面，在提供证据的要求上，申请人民法院调查收集证据材料的和。最后，有助于对国家利益和社会公共利益的关注与保护。近年来，通过行政诉讼来维护国家利益和社会公共利益的呼声渐高，《关于证据的规定》充分考虑了这种趋向。这主要体现在三个条款的规定上：一是对当事人无争议，但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据;二是证据涉及国家秘密的，由法庭予以确认，并不得在开庭时公开质证;三是涉及国家利益、社会公共利益和他人利益的事实认定的，人民法院有权依职权调取证据。这种关注，意味着我国行政诉讼制度更趋完善。

当然，我国现行的这种举证责任制度并非全是好处，我国是一个比较落后的欠发达国家，行政机关违法行政的比例较大，行政相对人保护自己的意识比较淡薄，因此，完全将举证责任推给原告是不可行的，当然由行政主体负主要责任，在目前看来没有什么大的不当之处，但随着时间的推移，这种做法必然会被真正的“谁举证，谁主张”的规则所替代。

第五篇：行政诉讼中的级别管辖

行政诉讼中的级别管辖，是指各级人民法院在受理第一审行政案件的分工和权限。根据行政案件的性质、复杂程度和影响范围，我国《行政诉讼法》对各级人民法院管辖的第一审行政案件的权限规定如下：

1、基层人民法院管辖的第一审行政案件

根据《行政诉讼法》第13条的规定，除了法律特别规定应由中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院管辖的第一审行政案件外，其余所有的第一审行政案件都由基层人民法院管辖。

2、中级人民法院管辖的第一审行政案件

根据《行政诉讼法》第14条的规定，由中级人民法院管辖的第一审行政案件有：

（1）确认发明专利权的案件、海关处理的案件。由于这两类行政案件的专业技术性强，且专利、海关行政机关的设立大多与中级人民法院的管辖相吻合，因此，法律规定这两类案件由中级人民法院管辖，有利于保证办案质量。

（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民法院所作的具体行政行为提起诉讼的案件。这类案件中作为当事人一方的行政机关的级别较高，由其作出的具体行政行为的专业性、政策性强，影响大，不适合由基层人民法院管辖。

（3）本辖区内重大、复杂的行政案件。这里的“本辖区内重大、复杂的行政案件”主要是指：①经国务院有关部门或省级人民政府复议的行政案件；②有较大社会影响的共同诉讼、集团诉讼行政案件；③涉外或涉港、涉台、涉澳且有较大社会影响的行政案件；④被告为县级或县级以上人民政府或地（市）及省级人民政府所属部门的行政案件；⑤其他重大、复杂的行政案件。

3、高级人民法院管辖的第一审行政案件

高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。这类行政案件专指在一个省、自治区、直辖市范围内，案情重大，涉及面广且有重大影响的案件。

4、最高人民法院管辖的第一审行政案件

最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。这类案件主要是指对全国有重大影响的行政案件或在国际上有重大影响的涉外行政案件。实践中这种行政案件极少。