第一篇：收购房地产开发公司应注意的法律问题

收购房地产开发公司应注意的法律问题

202_年4月3日，随着国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的出台，房地产开发用地的出让必须以招标、拍卖或者挂牌方式进行，从而增加了取得土地开发资源的激烈竞争。由于国家对房地产开发政策的宏观调控，有些房地产开发企业由于资金匮乏或不足，融资困难，或因产业结构的调整，导致其房地产开发项目的转让。根据《城市房地产管理法》第38条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。由于上述转让条件的限制，以及土地使用权转让的成本增大（土地增殖税清算政策的实施），造成以转让出让土地使用权的方式取得土地开发资源的操作性较小。

鉴于收购房地产开发公司的壳，同样可以达到取得该载体的资产，即土地开发资源的效果，回避了出让房地产开发用地招、拍、挂的激烈竞争和转让出让土地使用权的法律限制，收购房地产开发公司是取得土地开发资源的通行办法。

根据《公司法》的规定，我国公司分为两种类型，其一是有限责任公司；其二是股份有限公司，股份有限公司则分为上市公司和非上市公司。由于上市公司的收购是收购人通过证券交易所的股权转让活动，相关的法律规范较为细致、严格，本文将主要探讨收购有限责任公司类型的房地产开发公司应注意的法律问题。

一、公司收购的定义及收购方式

公司收购是收购方以实现目标公司（下指“房地产开发公司”）的控制权为目的，取得房地产开发公司实际控制权的行为。是否取得房地产开发公司的控制权以收购方是否成为房地产开发公司的控股股东为标准。根据公司法之规定，有限责任公司的控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上的股东；出资额虽然不足百分之五十，但依其出资额所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。因此，公司收购的方式通常有两种，其一是转让房地产开发公司的股权；其二是房地产开发公司的增资扩股。

股权转让是股东依法将自己在公司中的股东权益让与他人，使他人取得该股东权益的行为。股权转让是收购方与出售方之间的交易，其直接利害关系人通常为房地产开发公司的其他股东，由于有限责任公司是人合性较强的公司，为保护其他股东的利益，公司法对有限责任公司股权转让作了相应的规定。

增资扩股是指房地产开发公司为增加公司的注册资本即资本金，向第三方定向募集资金的行为。由于增资扩股涉及到房地产开发公司注册资本及股东的变化，因此，公司法规定，增资扩股股东会必须以特别决议的方式进行。

股权转让是房地产开发公司原有股东向收购方出售其持有房地产开发公司的股权，房地产开发公司的原资本金不变。增资扩股则是房地产开发公司向收购方出售新增的股份，房地产开发公司的原资本金增加。股权转让和增资扩股除交易主体出售方不同外，其形式均为股权出售，结果是使房地产开发公司的控股股东发生变化。

二、公司收购程序上的问题

公司收购以股权转让方式进行的，其交易主体为收购方、出让方（房地产开发公司的股东）、利害关系人为房地产开发公司的其他股东；公司收购以增资扩股方式进行的，交易主体为收购方和房地产开发公司，两者适用的法律程序均依据公司法。如交易双方涉及到国有资产及外资的特殊主体，还应当适用国有资产及外资的有关规定。

1、收购方的内部决策程序

公司章程是公司存续期间的纲领性文件，是约束公司及股东的基本依据，对外投资既涉及到公司的利益，也涉及到公司股东的利益，公司法对公司对外投资没有强制性的规定，授权公司按公司章程执行。因此，把握收购方主体权限的合法性，重点应审查收购方的公司章程。其一，内部决策程序是否合法，是否经过董事会或者股东会、股东大会决议；其二，对外投资额是否有限额，如有，是否超过对外投资的限额。

2、出售方的内部决策程序及其他股东的意见

出售方转让房地产开发公司的股权，实质是收回其对外投资，这既涉及出售方的利益，也涉及到房地产开发公司其他股东的利益，因此，出售方转让其股权，必须经过两个程序。其一，按照出售方公司章程的规定，应获得出售方董事会或者股东会、股东大会决议。其二；依据公司法的规定，应取得房地产开发公司其他股东过半数同意。程序上，出售方经本公司内部决策后，应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

由于有限责任公司是人合性较强的公司，为保护其他股东的利益，公司法对有限责任公司股权转让作了相应的限制，赋予了其他股东一定的权利。具体表现为：

第一；其他股东同意转让股权的，其他股东有优先购买权。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

第二；其他股东不同意转让股权的，符合《公司法》第75条规定的情形之一：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的，股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

（3）国有资产及外资的报批程序

收购国有控股公司，按企业国有产权转让管理的有关规定向控股股东或国有资产监督管理机构履行报批手续。

国有股权转让应当在依法设立的产权交易机构公开进行，并将股权转让公告委托交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关国有股权转让信息，广泛征集受让方。转让方式采取拍卖、招投标、协议转让等。

外商投资房地产企业的股份转让，以及境外投资者并购境内房地产企业，应向商务主管等部门报批。投资者应提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函，《国有土地许可证》，建设(房地产)主管部门的变更备案证明。

（4）以增资扩股方式进行公司收购的，房地产开发公司应按照公司法的规定，由股东会决议，三分之二通过。

三、房地产开发公司有关证照问题

收购房地产开发公司目的是为了取得房地产开发公司的土地开发资源，提升和拓展收购方的业务，调整收购方的产业结构，审查房地产开发公司的开发资质，以及开发项目已取得的证照，以便于核算该开发项目的成本及利润空间。根据房地产开发项目的进度，通常房地产开发项目应当具备如下证照：

（一）建设用地规划许可证，重点了解规划设计条件，包括：A、规划用地情况，（1）规划用地总面积，其中代征代拆城市道路面积和规划净用地面积，（2）规划用地性质：居住用地、公建用地、停车库用地等；B、土地使用强度（1）建筑面积：（2）容积率：（3）建筑密度：（4）建筑高度：（5）绿地率： C、建筑设计要求等；

（二）国有土地使用权证，重点了解土地批租，以及土地出让金的缴纳情况；

（三）建设工程规划许可证；

（四）建设工程施工许可证；

（五）预（销）售商品房许可证。施工至正负零时，是否办理验线手续，工程竣工验收后是否办理规划验收手续，以查明工程建设中是否存在违规情况。

四、交易价格

交易价格是交易双方成交的核心问题，既影响到交易双方谈判的成功，也影响到交易合同的正常履行，同时还影响到合同相对方债权人的利益。如收购价格明显不合理的过低，因此损害了收购相对人债权人的利益，该等债权人有权行使撤销权，主张撤销收购合同。对涉收购国有控股公司的，其交易价格应以国有资产管理部门核准或备案的评估报告作为参考，交易价格低于评估结果的90%，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。同时还应解决房地产开发公司拖欠职工的工资、欠缴的各项社会保险费以及其他有关费用，做好职工各项社会保险关系的接续工作。

公司收购交易的标的是房地产开发公司的股权或收购方向房地产开发公司增投的股本，均涉及到交易时点房地产开发公司的股东权益，公司的股东权益由公司的资产和负债决定，因此，核实房地产开发公司的资产、负债是确定交易价格的基础，是开展公司收购必须进行的工作。为避免房地产开发公司财务资料的虚假，通常应委托审计机构对房地产开发公司的财务资料进行审计。

1、资本公积金

（1）资本是房地产开发公司实际收到股东投入的资本。对于公司章程规定一次缴清出资的，应当核对验证报告、资产负债表中记录的实收资本数额与法人执照、章程中记载的注册资本数额是否一致。对采取分期出资的内资企业或外商投资企业，也应采用同样的方法进行审核。

在对实收资本金进行核实时，还应当与审计机构共同核查确认房地产开发公司的股东出资是否存在抽逃资本的情况，并在收购合同中约定出资不实的法律责任。

（2）依据我国有关财务制度的规定，公司应当在税后利润中提取一定比例的法定公积金，经股东会决议可从税后利润中提取任意公积金。由于公积金的情况对股东权益产生较大的影响，因此，有必要审核公积金的计提和帐目记录是否正确，确定公司净资产值与实际是否相符。

2、资产

根据房地产开发公司资产负债表，逐项审查房地产开发公司的各项资产，包括房屋、机器设备、土地使用权、其他无形资产（如商标、专利、著作权）、建工程、应收帐款、长期投资等。（1）房屋应当审查房屋所有权证书、房屋他项权证。（2）机器设备，主要是指交通工具，是否办理产权登记。（3）土地使用权，主要审查土地使用权证，查验土地使用权证性质、类别、取得方式，有无抵押情况。（4）其他无形资产，主要审查有无商标、专利、著作权等相应的权利证书。（5）在建工程，根据房地产开发公司项目进展情况核查在建工程，审查房地产开发公司对外签订的已履行完毕或正在履行的合同，如借款合同、工程施工合同、广告发布合同、材料采购合同、预销售商品房合同、委托销售合同等。（6）应收帐款，对照房地产开发公司对外签订的合同与资产负债表，与债务方进行债权确认，评估债权状况及其法律风险。（7）长期投资，对应工商登记与资产负债表，审查房地产开发公司对外投资情况。

基于房地产开发公司的财产状况到相应的职能部门核实有无查封、冻结情况，以避免产权交割后，出现房地产开发公司财产被执行，以致造成收购双方出现不必要的法律纠纷。

3、负债

房地产开发公司的负债状况直接影响到公司的股东权益，对照房地产开发公司对外签订合同与资产负债表核实公司债务状况，应付款的进度，以及对公司财务状况的影响。

4、或有负债

或有负债是指公司可能发生的债务，主要是因公司的对外担保形成的，或有负债在公司的财务资料中没有反映。也有可能因为房地产开发公司的财务制度不健全，隐瞒了债务出现帐外之债，这些均有可能给收购方带来经济损失。因此，房地产开发公司及出售方均应向收购方承诺其提供的资料是真实、全面、完整的，没有任何虚假、遗漏的情形。对公司有无对外担保作出书面承诺。在收购合同中还应对违反承诺应当承担的违约责任，及解除合同的条款作出约定。

对已查实的对第三方的担保合同，如债务人违反合同，不履行债务，将有可能给房地产开发公司造成经济纠纷及经济损失，以致在公司收购实现后，出现原股东权益减少，因此，在公司收购合同中可考虑约定担保，扣留一定的应付价款（与担保金额相对应）等方式控制交易风险。

总之，房地产开发公司财务制度的健全，以及出售方和房地产开发公司的诚信是公司收购的基本保障，反之则是公司收购的弊端。

5、期后事项的处理

公司收购的价格是基于交易双方约定的房地产开发公司某一时点的净资产值为基础协商确定的，由于交易完成日即股权变更登记日与核定房地产开发公司净资产值某一时点存在着一定的期间，房地产开发公司作为动态的经营实体，将会出现一定的费用，从而影响到原股东权益，该期间所发生的事项称为期后事项。对于期后事项所发生的权利义务，双方应当在收购合同中明确约定。如期后所产生的损益由谁承担，期后房地产开发公司的经营权，期后如房地产开发公司的控制权仍保留在原控股股东，新产生的债务又如何处理等问题。

五、交易价款的支付方式

交易价款的支付方式由交易双方根据其权利、义务，以及双方的商业目的，在不违反公平原则的基础上协商确定，但是涉及国有资产转让以及外资的，应当按下列方式进行。

1、收购国有控股公司的，转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，收购方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。

2.境外投资者通过股权转让其他方式并购的境内房地产企业，收购合资企业中方股权的，需妥善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。

第二篇：房地产合作开发的性质、方式及应注意的法律问题

房地产合作开发的性质、方式及应注意的法律问题

房地产在法律上也称为不动产，是由房产与地产有机结合后形成的一种新的财产形态。地产是房产的基础，房产是地产的目标和用途，两者是不可分的。对于房地产开发而言，需要具备开发用地、建设资金、开发资质等基本要素，缺少了任何一个基本要素，房地产开发都无从谈起。在实际开发经营中，开发建设单位往往不能同时具备这些基本要素，于是，房地产合作开发应运而生。这种开发方式推动了资金和土地的有机结合，盘活了诸多房地产开发项目，促进了房地产市场的繁荣与发展。

房地产合作开发的性质及特征

房地产合作开发是指具有土地使用权、开发资质、建设资金等要素的不同当事人之间共同出资、共同经营、共担风险、共享利益的合作建房行为，是一种房地产开发的联合经营行为。《城市房地产管理法》第27条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”该条为房地产合作开发的法律依据。根据房地产合作开发的实质内容，我们可以清楚地看出房地产合作开发的法律性质属于《民法通则》所规定的联营。但是，房地产合作开发这种联营又有很多自身的特点。

根据《民法通则》第三章第四节关于联营的规定，以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中的规定，联营主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人，此外，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。由此可见，法律中对上述联营主体的身份并未做其他限制性的规定。但是，房地产合作开发行为属于房地产开发经营行为。所以，在房地产合作开发合同中，当事人中必须有一方为房地产开发企业，即合作一方必须具备房地产开发经营资质。这是房地产合作开发这种联营形式在主体上的特点。

一般而言，房地产开发经营需要的投资数额非常大，开发建设的环节复杂且开发周期也比较大，客观上要求进入该领域的房地产开发企业必须具有相应的经济实力和开发能力。国家建设部发布的《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业的资质等级分为四个级别。其中，对最低的四级资质等企业的要求条件为注册资本不低于100万元、从事房地产开发经营1年以上、从未发生过重大工程质量事故等7项条件。而对一级资质等级的房地产开发企业的要求就更高：须满足注册资本不低于5000万元、从事房地产开发经营5年以上、连续5年建筑工程质量合格率达100%等9项条件。由此可以看出，为了适应房地产开发经营的客观需要，确保房地产市场的正常秩序，有关部门对房地产开发企业的注册成立及资质审批都设立了较高的“门槛”。

房地产合作开发合同的内容是关于合作各方开发建房的一系列权利义务的约定，合同的目的是通过合作建房来获得利润。合作开发经营的实质内容决定了在履行合同过程中必然涉及到的规划许可、建设施工许可及商品房销售等一系列问题均需获得政府有关主管部门的许可或批准。行政干预性较强，是房地产合作开发这种联营的又一个特征。

此外，房地产合作开发合同的履行过程中不仅在每个阶段都有相应政府部门的直接管理和干预，同时还有开发主体以外的其他单位的参与，比如设计单位，施工单位、监理单位、劳务分包单位、材料供应单位等等。

房地产合作开发的方式

房地产合作开发常见的方式有两种，即非法人型合作开发和法人型合作开发。

《民法通则》第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”根据本条规定，联营可以不组成新的法人，采用这种形式进行房地产合作开发即是非法人型合作开发。在这种情况下，合作各方一般都采取成立项目经理部、设立项目共管账户等方式进行合作开发经营，具体的合作方式、投资比例及利润分配比例等一系列权利义务均由合作协议约定。实践中，因为采用这种合作开发的方式不用组建新的企业法人，比较简便灵活，故非法人型的合作开发是目前房地产合作开发中采取比较多的方式。

第三篇：公司收购应注意哪些问题

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公司收购应注意哪些问题

公司收购注意事项

并购是一种企业发展壮大的快速有效的方式，公司的重组并购非常重要，一些业绩较好的公司，以并购为契机可以快速扩大生产经营活动。在收购公司之前，从法律层面上，有一些需要准备的工作，供参考。

一、前期准备

收购方与目标公司或其股东进行洽谈，初步了解情况，进而达成并购意向，签订收购意向书。

收购方为了保证并购交易安全，一般会委托律师、会计师、评估师等专业人事组成项目小组对目标公司进行尽职调查;而目标公司为了促成并购项目成功，一般需向并购方提供必要的资料，披露公司的资产、经营、财务、债权债务、组织机构以及劳动人事等信息，如果遇到恶意并购或者目标公司披露信息不真实就会对另一方造成较大的法律风险。所以，在并购的前期准备阶段，我们建议并购双方签订独家谈判协议，就并购意向、支付担保、商业秘密、披露义务以及违约责任等事项进行初步约定(收购方为上市公司，应特别注意对方的保密及信息披露支持义务)，这样即可避免并购进程的随意性，又在并购前期谈判破裂的情况下保障了并购双方的利益。

二、尽职调查

(一)法律尽职调查的范围

收购方在目标公司的协助下对目标公司的资产、债权、债务进行清理，进行资产评估，对目标公司的管理构架进行详尽调查,对职工情况进行造册统计。在尽职调查阶段，律师可以就目标公司提供的材料或者以合法途径调查得到的信息进行法律评估，核实预备阶段获取的相关信息，以备收购方在信息充分的情况下作出收购决策。

对目标公司基本情况的调查核实，主要涉及以下内容(可以根据并购项目的实际情况，在符合法律法规的情况下对于调查的具体内容作适当的增加和减少)：

1、目标公司及其子公司的经营范围。

2、目标公司及其子公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批件。

3、目标公司及其子公司的公司章程。

4、目标公司及其子公司股东名册和持股情况。

5、目标公司及其子公司历次董事会和股东会决议。

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6、目标公司及其子公司的法定代表人身份证明。

7、目标公司及其子公司的规章制度。

8、目标公司及其子公司与他人签订收购合同。

9、收购标的是否存在诸如设置担保、诉讼保全等在内的限制转让的情况。

10、对目标公司相关附属性文件的调查：

(二)根据不同的收购类型，提请注意事项

不同侧重点的注意事项并不是相互独立的，因此，在收购中要将各方面的注意事项综合起来考虑。

1、如果是收购目标企业的部分股权，收购方应该特别注意在履行法定程序排除目标企业其他股东的优先购买权之后方可收购。

根据《公司法》第七十二条：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应该经其他股东过半数同意。”“经公司股东同意转让的股权，在同样条件下，其他股东有优先购买权。”“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”如果目标企业是有限公司，收购方应该注意要求转让方提供其他股东同意转让方转让其所持股权或者已经履行法定通知程序的书面证明文件，在履行法定程序排除股东的优先购买权之后方可收购，否则的话，即使收购方与转让方签订了转让协议，也有可能因为他人的反对而导致转让协议无法生效。

2、如果是收购目标企业的控股权，收购方应该特别注意充分了解目标企业的财产以及债务情况。

如果收购目标是企业法人，自身及负担在其财产之上的债权债务不因出资人的改变而发生转移，收购方收购到的如果是空有其表甚至资不抵债的企业将会面临巨大风险。在实施收购前收购方应该注意目标企业的财产情况，尤其在债务方面，除了在转让时已经存在的债务外，还必须注意目标企业是否还存在或有负债，比如对外提供了保证或者有可能在今后承担连带责任的情形。除了通过各种渠道进行查询、了解之外，收购方还可以要求转让方在转让协议中列明所有的债务情况，并要求转让方承担所列范围之外的有关债务。

3、如果是收购目标企业的特定资产，收购方应该特别注意充分了解该特定资产是否存在权利瑕疵。

存在权利瑕疵的特定资产将有可能导致收购协议无效、收购方无法取得该特定资产的所有权、存在过户障碍或者交易目的无法实现等问题。所以，收购方需要注意拟收购的特定资产是否存在权利瑕疵，在无法确定的时候，为了保障自身合法权益，可以要求让转让方在转让协议中对财产无权利瑕疵作出承诺和保证。

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4、收购方应该注意争取在收购意向书中为己方设置保障条款。

鉴于收购活动中，收购方投入的人力、物力、财力相对较大，承担的风险也较大，为使收购方获得具有法律约束力的保障，收购方应该在收购意向书中设定保障性条款，比如排他条款、提供资料及信息条款、不公开条款、锁定条款及费用分摊条款等等，这些条款主要是为了防止未经收购方同意，转让方与第三人再行协商出让或者出售目标公司股权或资产，排除转让方拒绝收购的可能等。

(三)从不同的角度，分析尽职调查的注意事项

公司的设立及历次增资、股权转让等事项涉及到股权的有效性和确定性，因此，在收购股权时，必须审核标的公司的历史沿革情况，确保收购标的的合法性。

在决定购买公司时，要关注公司资产的构成结构、股权配置、资产担保、不良资产等情况。

第一、在全部资产中，流动资产和固定资产的具体比例需要分清。在出资中，货币出资占所有出资的比例如何需要明确，非货币资产是否办理了所有权转移手续等同样需要弄清。

第二、需要厘清目标公司的股权配置情况。首先要掌握各股东所持股权的比例，是否存在优先股等方面的情况;其次，要考察是否存在有关联关系的股东。

第三、有担保限制的资产会对公司的偿债能力等有影响，所以要将有担保的资产和没有担保的资产进行分别考察。

第四、要重点关注公司的不良资产，尤其是固定资产的可折旧度、无形资产的摊销额以及将要报废和不可回收的资产等情况需要尤其重点考察。

同时，公司的负债和所有者权益也是收购公司时所应该引起重视的问题。公司的负债中，要分清短期债务和长期债务，分清可以抵消和不可以抵消的债务。资产和债务的结构与比率，决定着公司的所有者权益。

(四)企业并购中的主要风险

并购是一个复杂的系统工程，它不仅仅是资本交易，还涉及到并购的法律与政策环境社会背景公司的文化等诸多因素，因此，并购风险也涉及到各方面在风险预测方面，企业并购中的风险主要有以下几类：

1、报表风险在并购过程中，并购双方首先要确定目标企业的并购价格，其主要依据便是目标企业的报告财务报表等方面但目标企业有可能为了获取更多利益，故意隐瞒损失信息，夸大收益信息，对很多影响价格的信息不作充分准确的披露，这会直接影响到并购价格的合理性，从而使并购后的企业面临着潜在的风险。

2、评估风险

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对于并购，由于涉及到目标企业资产或负债的全部或部分转移，需要对目标企业的资产负债进行评估，对标的物进行评估但是评估实践中存在评估结果的准确性问题，以及外部因素的干扰问题。

3、合同风险

目标公司对于与其有关的合同有可能管理不严，或由于卖方的主观原因而使买方无法全面了解目标公司与他人订立合同的具体情况，这些合同将直接影响到买方在并购中的风险。

4、资产风险

企业并购的标的是资产，而资产所有权归属也就成为交易的核心在并购过程中，如果过分依赖报表的帐面信息，而对资产的数量资产在法律上是否存在，以及资产在生产经营过程中是否有效却不作进一步分析，则可能会使得并购后企业存在大量不良资产，从而影响企业的有效运作。

5、负债风险

对于并购来说，并购行为完成后，并购后的企业要承担目标企业的原有债务，由于有负债和未来负债，主观操作空间较大，加上有些未来之债并没有反映在公司帐目上，因此，这些债务问题对于并购来说是一个必须认真对待的风险。

6、财务风险

企业并购往往都是通过杠杆收购方式进行，这种并购方式必然使得收购者负债率较高，一旦市场变动导致企业并购实际效果达不到预期效果，将使企业自身陷入财务危机。

7、诉讼风险

很多请况下，诉讼的结果事先难以预测，如卖方没有全面披露正在进行或潜在的诉讼以及诉讼对象的个体情况，那么诉讼的结果很可能就会改变诸如应收帐款等目标公司的资产数额。

在可能的诉讼风险方面，收购方需要重点关注以下几个方面的：

第一、目标公司是否合法地与其原有劳动者签订和有效的劳动合同，是否足额以及按时给员工缴纳了社会保险，是否按时支付了员工工资。考察这些情况，为的是保证购买公司以后不会导致先前员工提起劳动争议方面的诉讼的问题出现;

第二、明确目标公司的股东之间不存在股权转让和盈余分配方面的争议，只有这样，才能保证签订的购买协议能够保证切实的履行，因为并购协议的适当履行需要股权转让协议的合法有效进行支撑;

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第三、确保目标公司与其债权人不存在债权债务纠纷，即使存在，也已经达成了妥善解决的方案和协议。因为收购方购买目标公司后，目标公司的原有的债权债务将由收购方来承继。

第四、需要考察目标公司以及其负责人是否有犯罪的情形，是否有刑事诉讼从某种意义上影响着收购方的收购意向。

8、客户风险

兼并的目的之一，就是为了利用目标公司原有客户节省新建企业开发市场的投资，因此，目标公司原客户的范围及其继续保留的可能性，将会影响到目标公司的预期盈利。

9、雇员风险

目标公司的富余职工负担是否过重在岗职工的熟练程度接受新技术的能力以及并购后关系雇员是否会离开等都是影响预期生产技术的重要因素。

10、保密风险

尽可能多地了解对方及目标公司的信息是减少风险的一个主要手段，但因此又产生了一个新的风险，那就是一方提供的信息被对方滥用可能会使该方在交易中陷入被动，或者交易失败后买方掌握了几乎所有目标公司的信息，诸如配方流程营销网络等技术和商业秘密，就会对目标公司以及卖方产生致命的威胁。

11、经营风险

公司并购之目的在于并购方希望并购完成后能产生协同效应，但由于未来经营环境的多变性，如整个行业的变化市场的变化企业管理条件的改变国际经济形势变化突发事件等等，这些都有可能使得企业并购后的经营无法实现既定的目标，从而产生经营风险。

12、整合风险

不同企业之间，存在不同的企业文化差异。如并购完成后，并购企业不能对被并购企业的企业文化加以整合，使被并购企业融入到并购企业的文化之中，那么，并购企业的决策就不可能在被并购企业中得以有效贯彻，也就无法实现企业并购的协同效应和规模经营效益。

13、信誉风险

企业的商誉也是企业无形资产的一部分，目标公司在市场中及对有关金融机构的信誉程度有无存在信誉危机的风险，是反映目标公司获利能力的重要因素兼并一个信誉不佳的公司，往往会使并购方多出不少负担。

三、签署协议及手续事项

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收购双方及目标公司债权人代表组成小组，草拟并通过收购实施预案。债权人与被收购方达成债务重组协议，约定收购后的债务偿还事宜。收购双方正式谈判，协商签订收购合同。

在达成转让协议后，收购方应该尽快办理相关变更登记。有限公司的股东发生变更的，应该到工商行政管理部门办理变更登记;不动产等特定资产所有权变动的，也需要到相关行政部门办理登记才可以取得物权。在收购谈判中，收购方应该尽量争取在转让协议中约定转让方在办理变更登记手续过程中承担的义务，避免转让方在收到转让款之后故意拖延办理手续的时间，或者是藏匿部分办理手续所需要的文件。

文章来源：律伴网 http://www.lvban365.net/

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第四篇：药品技术转让应注意的几个法律问题

药品技术转让应注意的几个法律问题

药品技术转让，是指药品技术的所有者按照《药品技术转让注册管理规定》的要求，将药品生产技术转让给受让方药品生产企业，由受让方药品生产企业申请药品注册的过程。

就法律关系而言，药品技术转让本应属于买卖合同范畴，受《合同法》及其司法解释调整。但由于我国对药品企业和药品本身均实行行政许可制度，而药品技术转让必然导致某些行政审批事项的变更，因此，药品技术转让在“合同自由原则”之上，还要满足行政审批规定的限制性条件，甚至与企业股权结构相关联。

把“药品技术转让”定义为“申请药品注册的过程”是我国药品管理法律制度的要求。为了保持与《药品管理法》和《药品注册管理办法》的立法统一，药品技术转让必须通过药品补充申请程序，取得《药品补充申请批件》及新的药品批准文号，以便有效监督和管理。然而，这种规定无疑增加了药品技术转让的复杂性和不确定性，造成了一些企业的困扰和误解。

为帮助企业认清药品技术转让的法定程序、法律关系及其法律风险，避免产生不必要的法律纠纷，本律师从实务角度提醒企业决策者注意以下几个法律问题。

一、药品技术转让应当进行可行性研究和尽职调查 通常情况下，完成一个药品技术转让项目需要三个阶段。第一阶段：签订《药品技术转让意向书》

该阶段考虑的内容主要包括：药品技术转让的禁止性规定；拟转让药品技术的独占性、竞争性和预期收益；品种的市场定位和产品周期；工业生产与商业流通的总体安排；目标公司履约能力和信誉；地方政府倾向性意见和可能涉及的行政程序等。《药品技术转让意向书》应包括：技术转让条件；交易安排；共管账户或担保；排他性协商；保密条款；正式文件签署的成就条件等。

第二阶段：签订《药品技术转让协议》

该阶段至少要完成三项主要工作：尽职调查、内部决策和正式谈判。

1、尽职调查。要查清转让方公司沿革、治理结构、股权比例、资质证书、技术证明、经营状况、资产评估、财务审计、法律风险等，重点对药品技术的合法性、有效性和实用性进行核查，包括药品技术审批机关和审批时间、是否由地方标准转为国家标准、是否曾经或正在生产、品种剂型是否与受让方《药品生产许可证》载明的生产范围一致、是否准备一次性转让品种所有规格等；

2、内部决策。要解决风险评估、可研报告、内部审批手续等；

3、正式谈判。要对《药品技术转让协议》的具体条款进行约定，包括项目名称；技术的内容、范围和要求；对价的形式（现金、资产、股权或其他）；履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式；技术情报和资料的保密；风险责任的承担；验收标准和方法；价款、报酬或者使用费及其支付方式；税负承担；违约金或者损失赔偿的计算方法；解决争议的方法；名词和术语的解释等。

第三阶段：履行《药品技术转让协议》

该阶段要按照协议约定的交易步骤转移技术和支付对价，是药品技术转让是否成功的关键，也是对药品技术“验收标准和方法”的检验。若要保证协议顺利履行，就要把“验收标准和方法”约定得具体、详细、便于操作，协议双方应当参照《合同法》和《药品技术转让注册管理规定》的有关条款，约定“转让方应当将转让品种的生产工艺和质量标准等相关技术资料全部转让给受让方，并指导受让方试制出质量合格的连续3个生产批号的样品，保证技术的实用性”，避免发生歧义。

以上三个阶段是相互联系，密不可分的，任何一个环节出现问题都将影响转让协议的签订和履行。企业决策者应当重视可行性研究和尽职调查工作，做出合理计划和安排。

二、药品技术转让方必须是药品技术的真正所有者

药品技术的证明文件包括《专利证书》、《新药证书》、《药品注册批件》（“药品批准文号”）、《进口药品注册证》和《医药产品注册证》等，但持有这些证书，不必然证明药品技术就是有效的和实用的。受让方需要认真审查这些证书的所有权、实用性和法律状态，以免造成协议无效或侵权纠纷。

由于《专利证书》和《新药证书》可以是多个不同主体共同所有，且不限于药品生产企业，因此，转让药品专利申请权、药品专利权或新药技术时受让方务必取得共同所有权人的书面同意。

《专利法》规定，“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人”。《药品技术转让注册管理规定》则规定，“对于仅持有《新药证书》，但未取得药品批准文号的新药技术转让，转让方应当为《新药证书》所有署名单位。对于持有《新药证书》并取得药品批准文号的新药技术转让，转让方除《新药证书》所有署名单位外，还应当包括持有药品批准文号的药品生产企业”。

与《专利证书》和《新药证书》不同，《药品注册批件》（“药品批准文号”）、《进口药品注册证》和《医药产品注册证》按规定只颁发给某一个符合要求的药品生产企业，非生产企业无权取得，故理论上不应当出现药品技术权属争议。但实践中，确实存在一些药品研发机构或其他不具资质的单位假借生产企业名义提交药品注册申请，由生产企业“代为”取得药品批准文号的情形，即通常说的“代落文号”行为。

由于这种“技术合作”明显“违反法律、行政法规的强制性规定”，属于无效法律行为，因此，“隐名”技术所有者的权益得不到法律保护，处理不当极易产生权属和利益纠纷。所以，转让此类药品技术时必须解决权利归属及合法性问题，签订协议时受让方应当要求转让方书面保证技术权利没有瑕疵或不存在潜在的纠纷。

三、药品技术转让不等于药品批准文号转让

药品批准文号，是指药品行政机关依据法定审批程序，批准企业生产某种新药或者仿制药，并在批准文件上标注的该药品的专有编号。《药品管理法》第三十一条规定，“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号”。

药品批准文号是药品生产合法性的标志。按规定，“每种药品的每一规格发给一个批准文号。除经国家药品监督管理局批准的药品委托生产和异地加工外，同一药品不同生产企业发给不同的药品批准文号”。药品批准文号应标注在药品包装的外标签以及用于运输、储藏的包装的标签上。除极个别药品，药品包装的外标签上只有一个药品批准文号。正因为药品批准文号是药品生产合法性的标志，所以一些企业直接把药品批准文号等同于药品技术，甚至以《药品批准文号转让协议》代替《药品技术转让协议》，把批准文号当作合同标的物，导致协议无效和撤销。

在我国，药品技术可以有条件转让，但药品批准文号不能转让，药品技术转让后，转让方原药品批准文号必须注销，由受让方申请新的药品批准文号。

四、药品技术转让的交易设计必须符合法律规定

药品技术转让的本质属于“合同法律关系”，首先应当符合《合同法》、《专利法》的相关规定，其次符合《药品技术转让注册管理规定》的要求。

（一）《合同法》将技术转让分为“专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可”四种类型，并对转让方和受让方的权利、义务和法律责任做出了原则性规定。《专利法》则对专利技术转让的形式要件做出规定，“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效”。所以，涉及药品专利技术转让的，协议双方应及时依法完成登记程序。

（二）《药品技术转让注册管理规定》将药品技术转让分为新药技术转让和药品生产技术转让，并对两类技术转让注册申报的条件作出规定，简而言之，可以分为三种情况：

1、取得《新药证书》的品种，可以在不同条件下按新药技术转让或者药品生产技术转让，即《新药证书》核发后、新药监测期（分5年、4年和3年）届满前，按照新药技术转让；新药监测期届满或不设监测期的，按照药品生产技术转让。

2、未取得《新药证书》但持有《药品注册批件》（“药品批准文号”）的品种，只能按药品生产技术转让，且要满足“一方持有另一方50%以上股权或股份，或者双方均为同一药品生产企业控股50％以上的子公司”的要求。

3、已获得《进口药品注册证》的品种，其生产技术可以由原进口药品注册申请人转让给境内药品生产企业。实践中，第一种情形和第三种情形比较容易操作，但第二种情形比较复杂，特别是当协议双方不能够或不愿意进行股权转让，无法达到控股50%以上的时候，药品技术转让就遇到了法律障碍。

突破法律障碍的通行做法是设立“厂外车间”。依据202_年国家食品药品监督管理局药品注册司《关于部分车间独立为药品生产企业后品种归属问题的复函》（食药监注函[202_]56号）“厂外车间被独立为药品生产企业后，原在该车间合法生产的品种，在品种产权明晰的前提下，仍然在该车间生产的，可按变更药品生产企业名称的补充申请办理品种划转手续”。转让方和受让方共同出资设立厂外车间，通过GMP认证后，生产拟转让的品种，然后以存续分立的方式将厂外车间独立为药品生产企业，转让方退出，拟转让的品种归受让方所有。

当然，利用“厂外车间”方式完成药品技术转让对于不同区域的受让方而言，无异于“异地建厂”，甚至要作出“委托生产”等安排，经营风险不容忽视。

（三）《药品技术转让注册管理规定》还对药品技术转让做出了禁止性规定，分为不得转让和不予受理两种情形。

1、不得转让或限制转让的情形。

麻醉药品、第一类精神药品、第二类精神药品原料药和药品类易制毒化学品不得进行技术转让。第二类精神药品制剂申请技术转让的，受让方应当取得相应品种的定点生产资格。放射性药品申请技术转让的，受让方应当取得相应品种的《放射性药品生产许可证》。

2、不予受理或不予批准的情形。

下列药品技术转让注册申请不予受理，已经受理的不予批准：

（1）转让方或受让方相关合法登记失效，不能独立承担民事责任的，如公司《营业执照》被吊销或注销、《药品生产许可证》或《药品GMP证书》过期等；

（2）转让方和受让方不能提供有效批准证明文件的；

（3）在国家中药品种保护期内的，保护期标注在《中药保护品种证书》上，一级品种为30年、20年、10年，二级品种7年，期满后可申请延长；

（4）申报资料中，转让方名称等相关信息与《新药证书》或者药品批准文号持有者不一致，且不能提供相关批准证明文件的；

（5）转让方未按照药品批准证明文件等载明的有关要求，在规定时间内完成相关工作的；

（6）经国家食品药品监督管理局确认存在安全性问题的药品。

以上这些药品技术转让禁止性规定非常重要，是协议双方防范合同法律风险得重要内容。

近年来，随着医药产业重组并购节奏加快，药品技术转让已经成为医药企业战略扩张、结构调整的重要手段。药品技术转让是一个复杂系统工程，需要从战略、财务、市场、运营、法律等方面综合考虑各种因素，除了前述几个应该注意的法律问题外，还应注意国家经济规划、地方产业政策、不同地区行政审批等问题，所有这些问题都会对药品技术转让的成败产生重要影响。

作

者：李洪奇律师 某律师事务高级合伙人

第五篇：房地产合作开发与项目转让应注意的法律问题

一、有关房地产合作开发及项目转让的一般概念

1、房地产：指有条件、有期限的土地使用权和相应土地上的房屋所有权合二为一，并能够作为商品进行流通的不动产。

2、房地产合作开发：通常是地产和房产的合作开发，指以提供土地使用权一方与对土地开发进行投资一方对特定地块的建设项目以合资或合作方式进行共同开发的行为。合作开发的土地使用方式应符合国家有关规定。合作开发的实质是土地使用转让的一种特殊形式。

3、房地产合作开发的主要模式：

（1）法人型合作开发：合作开发各方组成项目公司，并以项目公司名义办理有关手续，合作开发的权利义务由公司项目章程具体明确。

△ 土地协议折价入股方式构成合作投资比例； △ 土地评估作价入股方式构成合资投资比例。

（2）合伙型合作开发：合作开发各方未组成项目公司，以投资各方名义共同办理有关手续，合作方式、投资及权益分配比例均由合作协议约定。△ 合作开发涉及一个项目；

△ 合作开发涉及几个用地性质规划用途不一的项目；

△ 合作各方的回报方式有的以分利方式，有的以分房方式，有的以土地补偿方式。（3）合作开发的其它方式：先合伙后转为法人型的合作开发

4、房地产项目转让：已经获得立项批准的房地产开发项目，在项目公司股东或合作开发的收益人互相之间，或向他人转让其股权或合作开发权益的行为。

5、房地产项目转让的模式：

（1）以项目公司股权并购（兼并或收购）方式转让房地产开发项目；（2）以项目合作各方权益比例的变更转让房地产开发权益： △ 权益在合作各方内部转让； △ 权益转让给合作各方以外第三人。

6、均系要式的需批准的行为：合作开发的立项、规划选址、规划用地、建筑设计、施工许可，以及项目转让的土地使用人（股东或权益人）或者项目功能、用途等变更手续，均需获得政府有关主管部门的许可或批准，并持有批准文件或证照。

二、房地产合作开发及项目转让合同的主要条款

1、房地产合作开发合同的主要条款：（1）合作开发当事人的名称、姓名、住所；

（2）项目概况（包括：座落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等）；（3）项目现状；

A、项目报批现状包括规划参数，并列明取得的批文； B、项目动拆迁、开发现状；（4）合作方式；

A、共同组建项目公司方式

需约定：项目公司的注册资金、出资比例、时间；组织机构的设立、运作程序、利润分配等； B、合作建房协议方式：

需约定：合作各方的投资方式（包括土地投入的评估）、投入期限、投资比例、合作经营方式、运作机构的组成、利益（权益）分配等。

（5）项目公司成立前后的权利义务的转移（包括项目公司成立前所发生费用的补偿、土地使用权的转移手续办理等）；

（6）项目的总投资数额（包括成立项目公司的注册资本及投资总额的差异）的投入方式；（7）项目合作建设计划（规模、进度等）；

（8）合作各方的权利义务（应约定有关审批手续的办理、有关项目建设管理工作的分担以及合作投资回报的分配方式）；（9）违约责任；（10）解决争议的方法；

（11）合作当事人约定的其它事项。

2、房地产项目转让合同的主要条款（1）转让当事人的名称、姓名、住所；

（2）项目概况（包括：座落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等）；（3）项目转让时土地使用权性质，获得方式及使用期限；（4）项目现状；

A、项目报批现状包括规划参数，并列明取得的批文； B、项目动拆迁、开发现状（停建、缓建）； C、项目涉及的土地或工程的权利限制情况；（5）项目转让方式； A、以开发项目转让方式；

需约定：转让费用的构成、数额、支付方式，项目的立项、用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续等；

B、以转让项目公司股权方式；

需约定：项目公司概况、股权转让比例、价格、支付方式，现有资产的认，需出示原公司股东会决议并需办理工商变更登记手续等。

（6）项目转让价格、支付方法和期限；（7）项目标的物转让、交割日期及方式；

（8）转让前原有债权债务以及土地或工程的权利限制的处理；（9）双方的权利义务；（10）违约责任；（11）解决争议的方法；

（12）转让当事人约定的其它事项。

三、制作房地产合作开发和项目转让合同应注意的问题

1、制作房地产合作开发合同应注意的问题

（1）要明确合作各方的开发资质或取得资质的相应责任；

（2）约定先合伙或合作、后成立项目公司的方式，其承担民事责任方式先后不同；要明确先后的权利义务关系及办理相应手续的责任主体；

（3）组成项目公司合作开发的，要明确注册资本投入方式以及注册资本与投资总额的差异的处理对策及相应的责任；

（4）以土地使用权入股组成项目公司的，土地使用权须作评估；

（5）以筹建处或其它名义合作开发的，须使之成为能独立承担权利义务的其它经济组织，并明确合作筹建各方的权利义务；

（6）合作开发一方以土地使用权作为合作投资的，应办理土地使用人和使用性质的变更登记手续，并明确有关费用的承担方式和责任人；

（7）一个地块上合作开发涉及几个性质不同的项目，应分别立项，分别进行审批并办理不同的证照；（8）合作开发各方的投资回报的方式，应按是否以开发项目的房屋为标的分别规定权利义务，投资回报系约定分房的，应明确房屋分配的具体办法；投资回报系分配利润的，应约定利润的计取方式；

（9）合作开发合同应约定建筑面积增加时的政府批准手续和增加面积的成本，增加分担及面积分配方式；（10）合作开发合同由于需办理相关手续，往往效力待定。合作合同应具体约定一旦合同被确认无效或不生效时的具体处理方法。

2、制作房地产项目转让合同应注意的问题

（1）房地产开发项目转让必须由所有人转让、受让的当事人以书面形式协商一致；（2）转让项目已有的各种政府批文均必须在合同中列明，包括立项和规划批文等；（3）项目转让应符合开发不同阶段的政府有关允许转让的条件；

（4）已成立项目公司以公司股权转让方式转让全部或部分房地产项目，应按公司法有关规定办理工商变更登记手续，同时办理房地产转让的变更登记手续；

（5）成立项目公司的转让方的债权债务要明确，潜在债务的澄清，要约定公告程序；

（6）未成立项目公司以合作各方的投资权益内部转让全部或部分房地产项目，应按项目土地使用的不同情况，申办变更立项和土地使用的批准手续；转让给合作各方以外当事人的，须获得原合作各方及受让方的一致同意；

（7）转让的项目如尚未办理土地出让手续或虽已办理了出让手续，转让时尚未付清出让金的，应约定办理出让手续的具体责任人及有关费用包括尚未付清的费用的承担方式；

（8）项目转让时，项目未按出让合同约定的期限和条件进行开发，转让合同应约定补办政府主管部门认可手续及具体责任人；

（9）项目转让时，按出让合同的土地使用年限已开始使用的，转让合同约定的土地使用年限应作相应扣除；（10）房地产项目转让前已实行预售的，应约定转让双方通知预购业主，并明确因此引起相应责任的处理方法。