第一篇：朱苏力：如何做一个法律人

如何面对法学？(朱苏力)首先我们要了解一下法律有什么特点。我始终强调世俗这个特点。法律是非常实用的，功利性很强的。所以抱太多的理想主义学习法律是不行的。世俗就是要解决各种问题，大的可能是国际间的争端、地区间的争端、民族间或种族间的争端等，小的就是指我们日常的事务，夫妻间的纠纷、邻居间的纠纷、同学间的纠纷等。再简单地说就是指我们在日常生活中必须要有一些规则，有规则执行的机构??习俗、国家暴力机关等。比方说同一宿舍的同学生活习惯不一样，便会产生很多小磨擦，如何解决呢？制定规矩，不必成文，但要起作用，保证生活的和谐。我们研究法律始终要考虑这样的一些问题，这些法律到底以什么的代价带给我们什么样的效果。如宿舍的规则有时会给大家带来很多的不便，但却给大家带来一种和谐，否则发生冲突，则大家都不好。所以规矩表面似乎很不方便，但实际上都给人们带来某种程度的方便。

第二个特点、法律是用来解决他人问题的。作为一名律师你就得为你的当事人谋求利益，如果他是刑事被告，你就是为他进行无罪或轻罪辩护。因此你们一言一行都关系着别人的生命或财产。在这个过程中，别人就给你施加了一种不同于一般的道德责任。我们决定的不是自己的事情，没有自己的好恶，即使是成克杰，你也要维护他的权利。这不免会使你陷入一种道德的困境中。但学习法律就必须约束自己，不随心所欲，决不能让自己的感情随便流淌。当我们毕业后走进社会，都有不同的角色在限制我们的行为。实际我们在日常生活中也在从事这种角色的转换，只不过由于我们不是成熟的职业工作者而忽视罢了。可能在座的我们在大学时都会像个大人，但回到家在父母面前有时也会撒娇。一旦我们进入法律职业后还要面临一些更大的角色转换，这就是要你牢记自己是一个法律人，你的一言一行都关系着他人的命运。

第三就是法律具有社会性。法律不是个人的事业，而是社会的事业。比方说检察官的地位和辩护人就不一样。检察官是举出证据作出对被告人不利的解释，而辨护人则尽量对证据重新作对被告人有利的解释。法律就是在不同的人追求他们各自的个人利益、职业利益、集团利益过程中慢慢形成的。它不是什么思想家或者学者的产物，而是整个社会的产物。因此在这个过程中你必定会遇到各种挫折，会有各种制约你不能顺利实现理想的因素。走进社会后你会深深感到，个人的努力的结果很多时候都不是理想的实现，最终的结果其实是社会中多种力量交合的产物、妥协的产物。

在这样的一个背景之下我们来讨论一下如何研究法学。

首先要关心现实，要把焦点放在如何把事情办好办成。法律非法学，绝大多数的人不会去从事法学。在中国社会里，重要的不是提出多少学术观点，而是要通过实践改造中国。宿舍的规则并不是法学家告诉你如何订而定的，而是大家感到需要而制定的。法律的生成也一样。中国20年来法律的发展根本原因于：社会、经济的发展，人员的流动增加了，陌生人增多了，因而法律也急需增加了。为什么这样说呢？因为陌生人之间是很需要法律的，他们之间更容易干坏事。你向自己的兄弟借钱时，你兄弟绝不会让你写借条，这是在一个熟人社会里，但如何我向你借钱，你就会让我写借条，甚至立一个不是契约的契约。俗话说“兔子不吃窝边草”，卖淫嫖娼从来不会在自己家门口干，陌生人却更容易对陌生人犯罪。

要关心现实，注意办好事，千万不要只顾理论，说起来头头是道，一遇到问题却一愁莫展。我们要少花钱多办事，甚至不花钱多办事。但我们说关心现实不等于放弃思想，而是要在两者之间保持一种敏税，保持一种必要的张力，否则你的理想就会落空，现实也会失去奋斗的方向。

法律对人生经验是很需求的。世界各国决不会有什么少年天才，美国最著名的法官霍姆斯，61岁才被任命为最高法院法官。从这你们看出，法律是一种实践性很强的活动。你有无知识是通过实践来体现的，只有通过实践才能表现你对法律的把握，而这种把握的能力又是需要长期形成的。关心现实更重要有一种敏感，职业的或学术的敏觉，能发前人之未所见，在众多头绪中能抓住最重要最关键的问题。法学院的学习不需要过目不忘，重要的是一种逻辑的推理。同一种现象，不同的人可以提出不同的理论。

事实上我们很多法律都是只适合城市的，像合同法、证券法、网络法等等。因为大部分立法者都是生活在城市这个陌生人的社会里。当我们走进农村，却往往会大吃一惊。当法官告诉农民你有辩护权时，他不知所措，法官只好告诉他，你可以吵架，但不可以骂人。所有法律都是地方性的，可能后来才变成世界性。英国法律怎么形成的？是十二十三世纪英皇派出很多法官巡回审理，依照当地习惯裁案，整理成判例才逐渐形成普通法，以后才传到了美国。所以我们中国法律也要注重它的本土资源。

其次要注意宏观与微观相结合。微观上研究许多细节，一定要把部门法学好，现在你们还处于一种模仿的阶段，要找到自己的思想还需要很长的时间，我鼓励大家要好高鹜远，如果连眼睛都不往高处看，你又怎么会往高处走呢？立志当存高远，这样可以使你不拘泥于理论，而在更广阔的空间里纵横。

我们在抓住微观的同时又要注意广泛吸收其他学科的理论成果，不要局限于法律，法律是一门不能自给自足又是极为枯燥无味的学科，说实话有谁愿意让自己的生命变成一把干白菜呢？因此要博览群书，如经济学、社会学、人类学以及哲学等相关学科经典的当代的许多著作，博思广益，这对以后的法学研究将会起莫大的作用。在广阔视野的同时，更要注重开辟视野，看到前人所没有的观点，思考前人所没有思考的问题，要在继承的同时不断地创造。学问是不断向前发展的。

第三要有强烈的社会责任感。这是一个政治化道德化的术语，实际上和你的事业有关。像刚才所说你作为一名律师，更要注意关心他人的利益，这个社会的利益。我们很幸运生活在一个好时代里，我们要有强烈的责任感，这不是空洞的口号，也不是动不动就跑到街上去游行，而是要扎扎实实地去干实事，去真正理解这个社会，去放眼看世界。

第四要注意方法。我们说利益分析方法，比方说公布一项法律，我们要看它使谁获得了具体的利益，带给谁什么好处了。中国为什么这么注重程序法的改革，更大是律师集团的推动。像谁主张谁举证，刑事司法上的提前介入改革，律师们从中获得的利益是最大的。为什么检察官反对，因为他们几乎获不得什么利益，反而在辩论的过程中处于了不利的地位。程序确实很重要，但我们要注意到过分地注重程序，反而使中国的下层人民生活得更不好。程序多了，需要更多更好的律师，更好的律师意味着花更多的钱。

我们必须要用一种现实的目光去看待法律，只有对法律的思考保持一种清醒的状态，才能真正理解法制，推动中国法制的发展，不断拓展中国的法学领域。

还要注重对社会、人性、自然的分析。研究法律的过程要考虑各种制约因素。如人性，有些人主张，人应博爱，提倡自由平等，听起来冠冕堂皇，但假定你自己的孩子饿了，你仅有十块钱，你是给自己的孩子还是捐给非洲的难民呢？其实我们有时都很自私的，总是关心自己的亲人为先。再比如你听到自己的父母病了会着急，但听到同学的就显得若无其事。这反映的是人基本的生物性的特点。古代的刑讯逼供也是受当时的生活背景、生产水平限制的，如亲子鉴定，以前要滴血验证，而现在来个亲子鉴定到了事了，科技解决了问题。最后我还想说你们同学之间要互相学习。大家都是来自不同地方，各有长处，可以平等地讨论各种问题，没有老师那种居高临下。同时希望同学们全面地发展自己，培养各方面的能力，充实地过好大学的生活。

第二篇：法律社会学(朱苏力)

法律社会学（1）

朱苏力 上传时间:2006-2-3

第一讲 总论

一、法律规则无疑具有重要性，与我们的生活紧密相关；同时也对社会发展作出了重大的贡献，如罗斯福新政、里根改革等。

但是，相关的一点是，法律的重要性能到什么样的程度？历史的经验告诉我们有些法律变革并不是很成功甚至很不成功。有时候相似的法律变革却引起了不同的结果。（如明治维新和戊戌变法的对比。）这种现象存在于不同国家、地区以及同一国家地区的不同时期中。为什么会这样？难道是因为法律本身制定的好坏的问题吗？显然很难这样回答。

法律决不是一个孤立的现象。法律社会学正是要研究社会的基本条件对法律制度的影响。这是从宏观的角度研究法律，是法律社会学最主要的研究内容之一，也是欧洲法律社会学的主要内容。比如，熟人社会和陌生人社会，其法律制度必然不可能是相同的。为什么农村不容易搞法治？也许有一个社会生活环境的问题。我们发现许多复杂的法律制度是配合陌生人社会即现代商业社会设计的。

另外，法律社会学也从微观的角度进行研究，把法律的实施看作是社会博弈。一项法律制定出来后，必然会引起人们的社会博弈，不可能要求人们完全的毫无反应的依法律而为。（“法律必须被信仰”，这句话所描述的状态永远不可能完全达到。）每个人对法律都会有所反应。

法律社会学是对法律形式主义的纠正。法律形式主义虽然作了奠基，但是它不能解决大量的社会问题。如最高院关于“奸淫幼女”罪的司法解释，如果单从刑法理论的角度考虑的话，似乎没有什么问题；但一旦放到社会中去，问题就出现了。比如，有可能触犯这一条罪的人可能是哪些人呢？律师、法官和检察官的回旋余地大了之后会有什么样的后果呢？举证责任会有什么变化由此检查机关的资源配置又会有什么变化呢？但愿这只是杞人忧天。（见苏力《一个不公正的司法解释》）

法律社会学当然不能包治百病；但是，法律社会学可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。

很多问题都可以纳入法律社会学的研究领域，如女权主义、同性恋问题，以及在国际交往中出现的不同社会的不同做法如对待安乐死的态度问题，西方由于基督教的传统和某些技术问题而对安乐死相当慎重。（再如人工流产问题，一夫一妻制和一夫多妻制的问题，等等。）我们仅仅通过概念法学的角度都很难理解这些问题。只有把部门法的边界打破，把学科的边界打破，问题才能达到很好的认识和解决。

正因为以上的原因，关于法律社会学，本课程旨在介绍一种思路、方法性的东西。而不是过多的实质性内容。

二、法律社会学既是一门新的学科，又是一门古老的学科。它的萌芽在最古老的思想家的思 想中就存在。早期的思想家都是杂家，他们的思考不是按照现代意义上的学科的边界来进行的，而是依靠他们的直觉和？如柏拉图是从社会正义的角度考虑法治的问题的，强调哲学王的统治，但他后来又发现这种哲学王在现实世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亚里士多德对政体的考虑也是关注了与政体相关的国家疆土问题以及中产阶级问题等。孔子曰：德在刑先。奥古斯丁、阿奎那讲自然法。再到霍布斯和洛克，他们虽然是谈法律，但其文章德主要内容竟是非法律本身的问题。（如《利维坦》虽然说的是自然法，却主要谈的是国家。）

真正意义上的法学产生于十九世纪，它是随着律师和法官职业的出现而形成的。在这个意义上，法律社会学的先驱是孟德斯鸠和历史法学派的萨维尼等。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中提到了法律与地理、气候、政体、国家大小以及人种等的关系，虽然其某些结论看起来是很荒谬的，但是其分析问题的思路是正确的，揭露了很多人们没有注意到的联系。历史学派的萨维尼认为法律是民族精神的体现。这里的民族精神，虽然有些抽象化，但是也可以在一定意义上理解为社会综合条件。

近代意义的法社会学的两大传统实在19世纪中叶产生的。

在欧洲是一个传统。即宏观角度的传统，关注大的宏观的结构。其创始人是马克思、韦伯和迪尔凯姆。他们从自己的知识传统出发，揭露了法与其它社会现象的关系；虽然其有些结论比较粗糙或者太一般化。但是其思路对后世是有重大影响的。纠正了法律职业化所带来的对法律自身过多的关注的状况。此外，人类学、心理学以及自然科学的发展对法学的发展都产生了重大影响。现在又有哈贝马斯等代表人物。

另一个传统是英美特别是美国的法律社会学。它是从法官的传统中发展出来的，经验的色彩很浓。即使理论化较浓的法律经济学也是从判例中发展起来的。这个传统的发展主要是在1864年以后，当时，美国开始进入了帝国主义阶段，经济的发展以及社会问题的增加使得原有的法律不在适应，由于在侵权法、刑法、公司法等传统的普通法领域制定法并不加以干涉，法官就面临着改革法律的迫切任务。他们必须面对现有的社会条件和状况。霍姆斯说：“法律的生命在于经验而不是逻辑”、“将来法律的主宰是经济学家和统计学家”，以及卡多佐说“法律的终极目的是社会福利”等，都是体现了对法律形式主义、法条主义的反动。他们注意把非法律学科与法律结合，如心理学的知识，认为法官的审判是受他的心理因素的影响的。20世纪60年代以后，美国乃至整个世界上出现了很多的问题，比如女权主义、环境问题、种族问题等，促进了法律社会学的发展。在这一时期，马克思、韦伯、和迪尔凯姆被重新发现，此外还有福柯以及阐释学被重视，现代意义上的法社会学更加强调一个学科依靠多种学科知识解决某一个问题，被称为法律和社会科学（law and social sciences）。

总的来说，从宏观的角度讲，法律社会学是作为一个单独的学科而存在的，有自己的研究对象和方法，主要研究法律与其他社会现象的关系。它往往限于理论，对部门法虽有启发性，但对适用法律并无太大影响。这种意义上的社会学在现代社会比较弱化。而微观意义上的法律社会学并没有明确的学科界限，它是研究一个具体的法律问题与相关学科的关系，包括具体关系和综合关系。它又包括两个传统：一是以问题的方式出现，围绕具体的问题展开研究；二是跨学科的法学研究，如法律经济学、社会生物学、法律人类学、哲学特别是分析哲学、统计学等（如心理学对刑事诉讼结构提出了新的挑战）。当然，这些划分都不是绝对 2 的。

中国正处于社会变革的重大时期，单靠法条主义不可能是中国法治发展的最佳路径。我们要深入思考这个问题。

法律社会学（2）

朱苏力 上传时间:2006-2-8

第二讲 马克思的贡献 上

法学研究中，经验的研究、因果关系的研究非常重要。我们不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解说上。比如说法律文化，真的有什么永恒不变的文化吗？如果说中国人厌讼是一种文化的表现，那么文化又是什么呢？显然，它又不得不归结为厌讼等表现形式。没有什么意义。我们的研究，应当剔除概念的东西，应当观察一个现象对另一个现象的影响，而不是一个概念对另一个概念的影响。任何一个概念都可以变成一个可观察到的现象。（比如男女谁比较心软，“心软”这个比较抽象的概念就可以变得非常经验化，支持女性比较心软的人会举出很多有关女性心软的实例，比如女性关心人，看见别人的悲伤会表示同情，等等。又如“这个人太坏”，为什么？肯定有一些事实让你这么认定。

又如刑法上的犯罪意图，其实也是通过对犯罪人的行为推测出来的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不应该太过强调什么是否明知十四岁。）

我们这一讲主要来谈马克思。马克思是一位非常重要的思想家，对法律与社会的关系提出了非常重要的论述。马克思以前的思想家都没有看到经济对法律的影响，把法律看作是永恒的。黑格尔看到了变化（绝对理念的变化），马克思则认为一切都处在流变之中，这一观点被达尔文的研究印证。

马克思关于法律的观点主要有以下一些内容：把社会看成是一个不断发展的过程，是生产力生产关系和上层建筑的矛盾运动。把社会看成一个整体，法律是作为上层建筑的一部分而发挥作用的，经济基础与上层建筑具有同构性。法律从实质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。（不要否认这一点，正因为我们大多数人是异性恋者，所以我们才视同性恋者为异端。）社会存在决定社会意识（正因为生活条件允许了，才会有保护动物的善举。我们无法想象一个饥寒交迫的农民会参加什么保护动物组织。又如，古代社会为什么会株连九族，并不能简单的归结为刑罚残酷，实际上这跟当时人们的生活背景如一个家族的人往往生活在一块、容易互相包庇，跟当时国家力量弱小，只能以这种方式维持社会秩序有关。而现代社会为什么强调罪责自负，也应从这个角度去研究）。

我们研究任何社会的法律问题，都要结合当时的生产方式、政治结构等综合考察分析。（以后的结构主义、功能主义、及谱系学的研究中其实就有马克思的方法论在里头。如谱系学，把思想放到社会结构中研究而不认为是前人思想的影响。有如经济学中的“路径依赖”，正是马克思的所说的：人是创造历史，但他是在一定的历史条件下创造历史。）运阶级分析、3 利益群体的分析。（“是我们禁止流浪，但问题是谁流浪”。又如所谓“自由选择”，真的吗？）

※马克思对资本主义自由平等原则的解释。

为什么自由平等成为市场经济社会的核心原则？许多人认为是人类理性的突然发现；马克思对此作出了分析。

马克思认为，在市场经济条件下，商品的交换需要双方都是自由人，是独立的个体，不依附于对方和第三人。只有这样才能保障交易的正常进行。所以，意思自治受到了特别的强调。工人的劳动力是商品而不是工人个人，工人个人是自由的。不仅如此，交换过程也应当是平等的（古典经济学由于强调“主观价值”而对这一命题持不同意见），每个人都关注自己的利益，因为交换而发生联系。？

恩格斯从经验的角度，从更广泛的社会的角度做了分析，他指出，国际贸易要求商品所有者的流动不受限制，也要求他所接受的法律在各地应当是大致相同的，即平等的。要求资本主义法律的相同，与资本、劳动力的流通有很大的关系。资本主义法律塑造出了现代意义上的人（赤裸裸的利益、金钱关系）。

在这种情况下，资本主义社会整个刑法发生了变化，开始强调个体形，不再株连九族。（考虑一下“父债子还”、“株连九族”的存在背景或原因）。资本主义原则和资本主义生产方式必然强调独立、自由的法律制度。这是资本主义经济中隐含的原则，这就是经济基础和上层建筑的同构性。（可以看到计划经济的组织形式与计划经济的意识形态相联系。）

但马克思并没有停留在这一步（否则只是为资本主义唱赞歌）。马克思是批判者。他认为，由于法律是占主导地位群体的情感、意志的表现，必然不可能是真正平等的，它源于经济上的不平等。资本主义只有创造出一个无产阶级来，资本主义的生产方式才能延续下去，才能实现自我的再生产。两个阶级之间的这种对立是必然的。资本主义的人权等观念是随着资本主义向全世界的推广而得到正当性的。

※关于犹太人问题。

犹太人流落欧洲各国。受到了歧视和排挤。法律禁止他们从事某种行业，不允许他们做农民，只让他们做商人、从事金融业。（基督徒是不能放贷的。由此可以看出歧视不是天生的，而是社会结构促成的。又如唐人街的形成。）18世纪末，西欧的犹太人享有了许多权利，出现了许多杰出的人物。为什么？

是启蒙运动的影响吗？但是同时代的印第安人和黑人为什么没有获此待遇？

是因为犹太人从事贸易，其生产方式符合资本主义生产方式，资本主义法律平等的规范剔除了种族、地域、文化、教育程度等等方面的差异，人被一般化了，而犹太人由于从事的是资本主义的工商业，最早介入了这个一般化的过程。由此犹太人最早获得了解放。而且犹太人得到解放的是资本主义发展完善的西欧国家。

问题的产生不是哪个观念的产物，而是社会力量综合起作用的过程。这正是谱系学的方法。

※美国的民权运动。

1865年南北战争之后，美国制定了三条宪法修正案。（13、14、15），规定了禁止畜奴和选举权利等等。在南方，随着北方军的撤离，南方开始了种族歧视、种族隔离。以投票税、文化考试等方式剥夺黑人的选举权。1896年的普兰西诉弗格森案，最高院判决隔离但平等。4 后来美国社会也曾多次提出异议，1954年，最高法院的另一个判决指出：隔离不平等。1964年，民权改革。

为什么同样的法律会在不同时期发生不同结果？

美国社会学者研究认为：欧洲的国家都是小国，而美国则是个大国，各地经济发展水平、生产方式实际上是不同的。内战发生时，北方已工业化，而南方还是农业社会，北方自然而然的对奴隶的歧视少；内战后，虽然试图改变南方，但没有有效的进行。南方的大土地生产方式需要的正是依赖和服从，而不需要自由的工人。这样，种族歧视就在南方有着深厚的基础。只要大农业的生产方式不改变，黑人就没有办法免于歧视。

20世纪以后特别是二战后，许多原因促成了美国的变化。经济的发展，南方农业科技的发展，技术工人、黑人跑到北方。社会发生了许多变化，农业灾害对南方大农场的破坏，另外还有冷战时期针对苏联的攻诘必须作出行动。所有这些都使得民权运动得以发展。（对我国的启示：现代，农村与城市）

※刑罚形式的变化

两个德国学者在1930年做了一个研究，指出刑事惩罚的形式也是受到了经济基础的影响。

19世纪以前，刑罚形式是罚金、鞭笞、肢体刑、放逐等。而现代社会却主要是监禁等自由刑。

学者们拒绝认为这是启蒙思想的作用。他们调查了许多档案，认为刑罚形式是与劳动力的需求相适应的。当经济发展过快时，劳动力需求多，刑罚便轻。反之则重。而最早的监狱首先是用来使用劳动力的，劳动力的需求与监禁有明显的关联。

但为什么劳动力过剩时监狱还能存在呢？两位学者认为是路径依赖。认为监狱既然已经建立就很难再撤销。这又掉入了意识形态的窠臼。

美国的学者进一步研究。指出：不仅刑罚形式与经济相关，刑罚的严厉性与经济也有关。成反比。他们做个一个实证实验：失业率和监禁率之间有着共变关系。（头一年失业率增加，第二年监禁率增加。）

苏联的尤金认为：监狱的惩罚形式与以前不同。以前是重质量，但不可计算；而监狱却按照数学方式进行处罚，讲求精确。这种处罚方式在前资本主义社会不常见。监禁刑体现出一种赔偿，这种惩罚与人们在一定时期内创造出的价值相联，与资本主义商品交换、强调数目字的管理相一致。由于资本主义对价值的抽象化，人们也以抽象的价值、用抽象的时机那计算社会上的一切。总之，监狱、政治经济学、资本主义、人权是一体而变的，乃是整个社会结构的变化。这不是偶然的事件。货币化构成了社会基本的思维格式。资本主义生产是理性化的定量化的生产方式。

※ 19世纪英国的刑罚变革

主要内容是：法律统一，改革不人道的刑罚，废除许多死刑。

大部分学者认为这是贝卡利亚、边沁观点的流行。把其看作是观念的产物。

有一位学者指出：其实我们把封建社会理解的太残酷了。其实中世纪英国适用的死刑并不多，大概50多种。资本主义发展起来后才严酷起来，大概200多种死刑。根据国会的立法，至少有100多种罪可立决。这是由于当时英国走向工业化，社会转型，农业社会的社会 5 控制体系遭到了破坏，许多农民涌入城市，成为罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后来，由于条件的变化，罪行的变化，（如犯罪量的增加、财产特别是动产犯罪的增多），同时陪审团由于宗教传统和社区情感也不太满意，商业城市也反对，商业组织（而不是边沁）要求在刑事司法上变革，使刑罚更加确定而不那么严厉。这些变化是经济上的因素，是社会变迁的要求。

法律社会学（3）

朱苏力 上传时间:2006-2-18

1、要理性的预算法律的后果。法律制定出来后，到底有那些影响，又会影响谁？

2、文化、精神、思想与资本主义的发展有关。

资本主义市场经济是特殊的，其特殊性在于参与市场经济的人是以特定的思维方式和行为方式获得利润的。资产者、经济参与者特别注重对长期利润的精细的系统的计算，即数目字的管理。资本主义经济是规模经济，注重长期收益而不是短期投机。这种长期的投资和规模性的经济，使得机会成本和风险增大，于是要求有一定的预期和规则，从而对各种可能的风险作出预测并提出对策，保证收到预期利益。

法律和法律文化就在形成这种市场经济中起到了非常重要的作用。统一的法律使得人们的预期在原则上得到了满足。反过来，这种市场经济又要求法律必须是理性的，即坚持逻辑原则的始终如一，不管其是否合理，要保证市场经济的参与者都有预期。因此，法律就不能太讲究具体问题具体分析，事实求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在欧洲产生这种理性化的法律和资本主义市场经济，乃是因为在西方社会理性主义的文化传统非常久远，同时业已形成的统一的民族国家对于这种资本主义的发展也有着保障作用。

3、法律的类型

形式理性

实质理性

形式非理性

实质非理性

形式：带有普遍性的东西。相当于我们所说的原则、原理。

实质：具体的，个别的，不系统的。

理性：运用法律的状态，在目的明确的条件下，对于最佳手段的合理选择。特别强调法官运用各种手段调整冲突。这种理性应该是大家可以理解的、公认的理性。换言之，理性就是指规则的适用是否是合乎情理的，可以接受的，而其结论可能是合理的，也可能是不合理的。

（1）、实质非理性

例子：所罗门国王对于两个妇女争夺一个孩子的判决。

分析：没有人知道国王运用的是什么规则，以及为什么运用之。只知道结果是非常合理、6 公道的。（没有人知道其规则和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有规则，但推理过程没办法预测。

(3)、实质理性

例子：张金栋案。法院似乎把公愤也带了进去。

分析：推理过程是理性的。但规则是不明确的，或只是一些道德的规则和政治原则。法律的原则变得模糊不清了。换言之，法律规则不是明确的，确定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美国最高法院审理了一个案子。A偷了一架飞机，从一州飞往另一州。被判刑，法律依据是：禁止盗窃机动运输工具。但A上诉至最高法院，声称自己偷的是飞机。不在法律规定的范围内。最高法院最后同意了A的说法。释之。

分析：有固定的规则，推理过程也很明确。但结论未必是合理的。

韦伯本人比较偏好形式理性。认为形式理性是资本主义最好的选择。但他也认为无法论证形式理性就比其他的更合理。韦伯承认相对主义的文化观，认为形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四种分类，不是绝对的。这只是一种从现实中抽象出来的理想型的概念，帮助我们理解各时代、各民族的法律。事实上，每个法院都在不同程度上集几种类型于一身。

但总体上来说，西方法律与东方还是不同的。

4、行为的意义和理解

韦伯强调意义和理解。先看一个人的行为是不知道他在作什么的，一定要努力理解行为人赋予行为什么意义。（对刑法也有作用）

这并不是说我们都能知道其中的意义，但我们要尽量的去理解之。

这对于理解一个法律文化的产生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由专门人员负责实施的一种合法的秩序。

首先，法律是一种秩序。这带有行为主义的意味。强调法律的社会性，而不仅仅是君主或人民的意志。

其次，法律是一种合法的秩序。强调人的主观的下意识的认同。由此区分了基于认同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，强调了专门人员的作用。强调法律的职业化。现代的法律职业是与现代的官僚制联系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和现代法治是同义语。就是管理上的理性化。所有的官员根据工作能力决定其位置，其活动根据组织规则和国家法律，其权限有法律规定，并同时负有相应的义务和责任。下级要服从上级，但不是服从作为上级的那个个人，实际是服从法律。（注意这也不是绝对的。）

只有这样，现代经济、政治才能大规模的、理性而有计划的运作。现代法治的重要部分就是现代的官僚制，它是维持现代经济政治秩序的重要工具。

韦伯对此提出了一系列的原则：

○公务是连续的，不因个人的原因而中断

○机构是依明确的规章组织进行的a． 官员适用非个人化的标准。

b． 给予官员执行公务的必要权力，并不受追究

c． 权力和实行权力的手段要受到限制

○每个官员的职责和权威都是等级的构成部分

○雇员都不拥有行使职权必要的物质，但可使用之

个人收入和公务收入是严格分开的。可以使用执行公务所必须的物质条件，但必须对使用负责。

○官员没有权力处理他的职务，无权出售和继承

○所有的公文必须通过文件，保证机构能够运转起来

（3）官僚制的优点是可预测，有效、稳定。缺点是没办法具体问题具体分析，乃至形成一个铁笼。（韦伯是最早预见到现代性的危及的人之一。）

（4）对于中国的启示。

法律社会学（4）

朱苏力 上传时间:2006-2-23

迪尔凯姆，近代法国最著名的社会科学家。主要著作有：《论社会的劳动分工》、《社会学方法的准则》、《论自杀》等。

迪尔凯姆的研究方法与马克思和韦伯不同。马克思的方法是哲学的方法，韦伯强调的是解释（个体解释学的传统），而迪尔凯姆则注重实证研究和宏观把握。把个人看作是社会当中的个人。（与韦伯不同，迪尔凯姆认为在社会学研究中不应考虑行为人的感觉，其实很多人是自己给自己找理由，不能当真的。迪尔凯姆强调总体特征，必须把群体特征作为社会科学研究的对象，否则只是看到了表象，而不能看到功能。这正是功能主义的观点。）

其实证主义和功能主义的研究方法对后世产生重要影响。人类学上的结构功能主义也有迪尔凯姆的影响。

迪尔凯姆非常强调人的社会性。认为只有把人放到社会中才能理解。最重要的还是要研究社会是怎么维系的。由此，他非常关注整个社会是怎么连在一起的，这就是社会的一体化问题或社会的团结问题。

与此相适应，迪尔凯姆的研究方法的特点是：反个体主义，总是在把握总体的情况下研究个体。

比如他对于自杀的研究。个别看来，似乎自杀总是一个个人的事情，与个人的经历、情感等等有关，但迪尔凯姆却把欧洲各国的的自杀统计数据总结起来进行研究。发现地域、宗 8 教信仰、年龄、性别等等因素对于自杀都有影响。这样自杀就不是一个个人选择的问题，不是一个个人想不开的问题，而是一个社会问题。

社会事实。

迪尔凯姆强调从经验和事实研究社会，这是可能的。但事实并不是可以直接观察的到的，只是可以感觉到。不是我们看到了什么东西，而是我们理解了某些特定的社会关系。所以我们才理解社会、国家、家庭、教授等等现象。这些事实与我们看到的太阳、石头等不同，它们是社会事实。

社会事实，就是不易改变的、对个人有强制的、对人的行为有社会制约的、凌驾于个人或某个集团之上的一种固定的或不固定的对社会具有制约性的方式。

比如社会学意义上的法律并不需要明文规定和执法，却还是存在的。这对我们理解法律是很有益的。不可能所有的规范都写在法条上。

那么怎么观察和研究社会事实呢？借助可见标志。通过这种可见标志来观察之。（仍可以男女谁有同情心为例，把同情心转化成可测量的事实。）

那么法律是什么呢？

法律是一种社会事实，兵不一定需要通过法条规定、法律执行来表征。

法律同时又是一个社会的可见标志。可以用来观察一个社会的连带关系，一体化过程。

社会整合问题

迪尔凯姆认为，传统社会是一种机械性一体化的社会，而现代社会是一种有机一体化的社会。

在传统社会，没有太大的社会分工，人们是通过社区的、每个个体的宗教、文化、种族、语言等因素联系在一起的。一致性是这个社会的核心标准。人们缺乏个性，关系亲密，有共同的集体良知代表特定社会的共同观念、情感。这种集体良知不是个体能改动的，是一种保守势力，任何人侵犯之都会受到惩罚。

在现代社会，表面上看去每个个人都是自由自在的，但其实不是。由于城市的形成和发展，人口流动的增加，交通、通讯的发展等，使得社会分工成为一种必然和必需。人们日益专业化的同时履行着不同的社会职能。在这种情况下，人们缺少普遍分享的良知，集体良知碎裂化，个人主义取代了原来的集体主义。但集体良知的碎裂并不必然导致社会瓦解，因为现代社会由于分工的专业化使得人们必须联系在一起，相互依赖。社会仍然能保持连带，这种连带对维系社会更有力，是一种有机连带。

不过，我们知道，所有的社会都不绝对是上述两种社会中的一种，没有纯粹机械性或有机一体化的社会。但大致还是可以判断的。

那么怎么判断是哪一种社会呢？最重要的标志就是法律。

两类社会存在着两种不同的法律类型：压制型和赔偿型。

压制型的法律，对个人惩罚，剥夺自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的压制型的法律。如果一个社会中某种行为与社会的共同良知相背，就会受到社会的严厉惩罚，即使这种行为未必有社会危害性（如同性恋）。压制型的法律是为了不使社会和谐遭到破坏，保护社会稳定，强化社会共识。

赔偿型法律，是恢复事物的原状，使原来弄乱的社会关系恢复。民、商是典型的赔偿型 9 法律。通过这种法律使社会正常运转。

在原始社会，压制型法律是主导，与机械一体化相联；在现代社会，赔偿型法律是主导，与有机一体化相联。

与此相关的是，压制型法律并不需要一个强有力的中央法律实施机关，有集体良知的制裁。而赔偿型法律必须有专门的机构保证法律实施的连续、稳定，需要明确的法律和专业化的法律人才如法官律师。

社会失范和犯罪现象

在社会转型时期，会出现社会失范的现象。犯罪、自杀会增加。社会经济高速发展也会带来一定的社会失范问题。

犯罪是一种社会现象，其实就是对社会集体良知的侵犯。（在人类社会有很多禁忌，不是规范的东西，也不一定有害，但触犯之就会受到惩罚。“我们不是因为是犯罪而谴责之，而是因为谴责之而认为它是犯罪”。）一个行为是否构成犯罪，不是先天决定的，而是与社会的集体良知有关。

迪尔凯姆认为，犯罪是一个社会秩序的组成部分，任何社会都需要犯罪。犯罪是社会发现和制造出来的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

为什么社会内部需要发现和制造犯罪呢？

犯罪对社会的稳定和发展有特殊的功能。社会需要犯罪来稳定、促进社会发展。

功能1：社会可以增强和重新增强社会的集体良知。如欧洲中世纪瘟疫产生便惩罚巫婆，其实里面并不存在因果关系，而是对社会的一种稳定，为社会找一个发泄口。是把社会统在一起的需要。又如古代社会的“罪己诏”。

功能2：增进社会发展。集体良知构成道德的边界，但道德的边界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是对社会限制的突破，使社会限制减少从而使社会更有活力。并可以帮助社会形成新的集体良知。如同姓不婚。

从社会学的角度看，犯罪并不是一种纯粹病态的现象。

影响和评议：

影响很大。

芝加哥学派由此而来。“失范学派”认为，不仅要打击犯罪，更要重建社会的一体化，使人们有归属感。

还有的学者根据功能主义的观点，主张废除对妓女、毒品的限制。

《法律的运作行为》也受到了迪尔凯姆的影响。社会的文化越发展，社会分层越多，财富分配越不平等，分工越多，组织机构越多，则法律越多。

同时，功能主义的分析也遭到了批判：

1、受马克思影响，许多学者认为迪尔凯姆所认为的刑法是社会共同的集体良知掩盖了阶级性、阶层矛盾。法律不是也不可能是代表了一个社会中所有人的集体良知。解禁妓女，其实是一个男人的视角。

2、功能主义本身很难预测。表现出保守的倾向。倾向于凡是存在即是合理的。

第七讲 法律人类学

一、人类学、文化人类学和法律人类学

人类学包括以下几个部分：

1、体制人类学；

2、考古人类学；

3、文化人类学。

其中文化人类学以初民社会为研究对象。法律人类学正是来源于此。

人类学其实基本上没有明确的研究对象。开始研究无文字社会，由于受现代文化冲击，原始社会越来越少，后来开始研究农业社会。

人类学和社会学很难区分。费孝通先生的《江村经济》研究的就是农业社会，马林诺斯基在序中就鼓励他朝着人类学的方向努力。但细究起来，两者还是有一定的差别的。

1、社会学研究往往是研究社会中的某一个方面，如犯罪、性别化等；人类学则往往是研究一个比较小的社区，长期观察人们的日常生活，把整个社会作为一套制度观察，研究个案。

2、社会学可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是这样；而人类学则往往是跨文化的研究，如欧洲人研究非洲部落，汉族研究少数民族，城市里的人研究农村等。

3、社会学可以是实验，也经常是个案研究；而文化人类学几乎都是解释性的和个案研究，无法实证研究。从这一点看，社会学更像科学而人类学更像人文学科。

另外，人类学的消费者往往是研究者本文化的人，社会学的研究并不一定如此。

文化人类学的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要触及这个社会或文化（这里的文化就是指的社会）中的制度，包括可能的准政治制度、法律制度、规范性秩序、制裁机制等。

由此演化出法律人类学。借助于人类学对传统的法学方法进行批判。

法律人类学的历史：

主要围绕着初民社会、原始社会展开论述。（为什么？可参考萨义德《东方主义》。）这种研究主要是随着殖民主义向外扩张而开始的对殖民地的研究，以供殖民者参考。（福柯：“权力创造知识。”）近现代的殖民主义需要却无意萌生了人类学。

后来摩尔根、梅因借鉴一些资料对古代社会进行了分析考察。

到马林诺斯基的时候，开始了实地考察。马林诺斯基把社会从进化论中解脱出来。（进化论在殖民地侵略中起到了极坏的影响。殖民者总是宣称自己代表了先进的社会文明。）

到霍贝尔、卢埃林、布莱克曼的时期，法律人类学已成形。成为普遍的法律社会学、法学的研究方法。（主要著作：霍贝尔：《原始人的法》，埃利克森;《无需法律的秩序》等。）

法律人类学认为，每种法律都是具体的、地方性的偏见。没有普适性的法。这不是说初民社会就好，也不是说不能改革。而是认为改革要照顾社会的整体结构。

法律社会学（5）

朱苏力 上传时间:2006-2-28

第五讲：法律人类学

一、人类学、文化人类学和法律人类学

人类学包括以下几个部分：

1、体制人类学；

2、考古人类学；

3、文化人类学。

其中文化人类学以初民社会为研究对象。法律人类学正是来源于此。

人类学其实基本上没有明确的研究对象。开始研究无文字社会，由于受现代文化冲击，原始社会越来越少，后来开始研究农业社会。

人类学和社会学很难区分。费孝通先生的《江村经济》研究的就是农业社会，马林诺斯基在序中就鼓励他朝着人类学的方向努力。但细究起来，两者还是有一定的差别的。

1、社会学研究往往是研究社会中的某一个方面，如犯罪、性别化等；人类学则往往是研究一个比较小的社区，长期观察人们的日常生活，把整个社会作为一套制度观察，研究个案。

2、社会学可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是这样；而人类学则往往是跨文化的研究，如欧洲人研究非洲部落，汉族研究少数民族，城市里的人研究农村等。

3、社会学可以是实验，也经常是个案研究；而文化人类学几乎都是解释性的和个案研究，无法实证研究。从这一点看，社会学更像科学而人类学更像人文学科。

另外，人类学的消费者往往是研究者本文化的人，社会学的研究并不一定如此。

文化人类学的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要触及这个社会或文化（这里的文化就是指的社会）中的制度，包括可能的准政治制度、法律制度、规范性秩序、制裁机制等。

由此演化出法律人类学。借助于人类学对传统的法学方法进行批判。

法律人类学的历史：

主要围绕着初民社会、原始社会展开论述。（为什么？可参考萨义德《东方主义》。）这种研究主要是随着殖民主义向外扩张而开始的对殖民地的研究，以供殖民者参考。（福柯：“权力创造知识。”）近现代的殖民主义需要却无意萌生了人类学。

后来摩尔根、梅因借鉴一些资料对古代社会进行了分析考察。

到马林诺斯基的时候，开始了实地考察。马林诺斯基把社会从进化论中解脱出来。（进化论在殖民地侵略中起到了极坏的影响。殖民者总是宣称自己代表了先进的社会文明。）

到霍贝尔、卢埃林、布莱克曼的时期，法律人类学已成形。成为普遍的法律社会学、法学的研究方法。（主要著作：霍贝尔：《原始人的法》，埃利克森;《无需法律的秩序》等。）

法律人类学认为，每种法律都是具体的、地方性的偏见。没有普适性的法。这不是说初民社会就好，也不是说不能改革。而是认为改革要照顾社会的整体结构。

二、法律人类学对法学研究的贡献

1、对于单线进化论的批判。指出法律不是历史进化的产物而是一个文化的产物，这个文化包含的就是特定的生产方式、社会结构、宗教等因素。所以法律的正当化应当是它能否满足自己的文化。所以，不能以所谓现代的法律来取代所谓古代的落后的法律，不能脱离具体社会变革法律。（如证人出庭制度为什么在中国实行的不是很好？在很大程度上与熟人社会有关。）

2、关于法律的概念。

法律不仅仅是成文法。在初民社会也有纠纷及其解决机制。那里也有实体性的规则乃至宪法性的规则，只是没有成文而已。说他们没有法律，乃是说他们没有成文法，没有西方法的一些特征，没有西方的司法机关等，但这些都不是法律的根本特征。哈特说过，当一个人 12 觉得有义务遵守它的时候，它就是法律。部落法律就是该部落社会习惯的总和。是必须履行的义务。

这样对于法律的理解有助于扩展我们的视野，以理解一些潜规则。也有助于我们理解成文法的局限，和法律变革的艰难。

这里就提出了一个“民间法”的概念。当然，民间法的称谓可能有些问题，它容易浪漫化。民间法也不是什么超国家、超阶级的东西，它也可能受到特定社区中强权者的影响，或受国家意识形态的影响。所以，民间法虽然有自己的好处，但也要以国家法律制约民间法。与此相联系的就是法律多元的现象。就是一个社会中同时有几种不同文化、传统的法律。如殖民地的法律。其实，这种法律多元存在于任何一个社会，西方发达国家也不例外，如美国（存在欧洲法律与印第安人的法律）。这种多元的法律互相交流、借鉴和发展，是一种流变关系。这种法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主义的分析，法律要满足社会的需要。

法律社会学（6）

朱苏力 上传时间:2006-3-7

女权主义与法学研究

一、女权主义运动与女权主义法学

现在出现了许多以问题为导向的法理学。如种族问题、民族问题、性别问题等。女权主义法理学乃其中一种。也称女性主义。

女性主义法学是女权主义政治运动的一个表现。这个流派以女性为主，但并不都是女性。

内部也有不同的派别。

1、自由主义的女权主义

照搬18、19世纪英国的自由主义法律哲学而形成的。创始人是密尔。强调抽象的人，女性也是人，应当拥有人的基本权利，特别是生命、财产、自由权等。应给予其独立的法律地位、政治地位。以所谓的政治自由主义为中心，认为只要给了妇女选举、结社等的权利，她们就团结起来选举出她们的代理人进入议会从而改变她们的现状。

这种思想是贫瘠的，抽象化，不考虑妇女的特殊问题。而我们实际生活中的乃是活生生的人。（而且，这种抽象的人是以谁为标准的呢？男子，白人，有产阶级等。）强调以自由为本，但很大程度上又是以对妇女的压迫为代价。如言论自由可能导致淫秽物品的增多，往往带有对妇女的暴力。没有考虑到社会结构、经济问题对妇女解放的影响。

2、马克思主义的女权主义

认为妇女解放不是与意志而是与生产力、经济基础有关，不是个人的事情而是全人类解放的一个组成部分。如果一个社会中妇女普遍不占有生产资料，就没有办法发挥其作用。恩格斯的《家庭、私有制及国家的起源》是马克思主义对于妇女解放的经典分析。指出大工业生产是妇女解放运动的前提，使女性从社会生产的边缘地带进入中心，社会地位的重要性加强。女性的社会交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作为运动的妇女解放运动。

3、激进的女权主义

二战后形成的。认为男女在生理、心理及相应的其他方面存在根本的不同。女性压迫的根源就在于男性。认为女性在生理上就是弱者。相信科技的发展能根本改变男女生理、心理差距。如人工流产、避孕药品、基因工程、试管婴儿等。

这种观点建立在当时社会的反传统的思想的基础上，建立在对科学技术的信仰上。其优点在于细致的考察了妇女特殊的原因。但过分强调男女差别，使问题简单化，把男女不平等固定化，当他们诉诸的科技不能解决问题的时候，这种差距在他们那里就成为永恒的了。这显然是分裂主义的思路。

4、文化批判的女权主义（新马克思主义女权主义）

认为男女生理、心理上的差别是一个因素，但是不仅仅是这些。还有经济的因素、文化的因素。而且，还要对以男权主义为中心的文化进行批判，对现行政治、法律制度进行批判。建立全新的视角。

二、贡献

1、研究的问题

女权主义研究的是有关妇女的问题，特别是离婚、性别歧视、人工流产、色情淫秽出版物以及对妇女的性犯罪等问题。让社会听到一些以前被压制的声音。

（1）就业上的性别歧视问题

在职务提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎样把妇女的付出变成社会财产呢？但这里有一个两难问题：若允许私有财产，则应该允许以自由意志雇工。（妇女的生育被认为是不创造社会价值的，至少没有给其雇主创造价值。）女性的就业权利却需要国家进行干预，那么，国家应干预到什么程度呢？（女性权利和对私有产权的激励）

（2）人工流产问题

如果承认妇女是独立的个人，则就应当可以对自己的身体作决策、自主。

但怀孕其实并不是妇女之私事，可能与丈夫的权利有关，跟整个社会的文化有关（如西方天主教文化禁止堕胎，认为受孕是生命的开始。）还有妇女的权利与胎儿权利的冲突等等。其实，关于人工流产，就体现了两种女性的关系：传统女性和职业女性。一种妇女价值的上升意味着另一种妇女价值的贬低。传统女性反对人工流产。

（3）色情作品

色情作品是否应当保护？会不会有侮辱女性的倾向？会不会有男权宣传？许多色情作品可能会贬低女性，鼓吹对女性的征服，会造成对所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？边界在哪里？不同人有不同的视角和标准。另外确实有一些描写色情的现实主义作品，但反应现实不可以吗？文学必须是理想的吗？

大法官斯图特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）对女性的性犯罪问题

关于强奸。现在的制度往往从男权主义角度考虑，要求女性提供证据，有自己强烈反抗的证明，置妇女于难堪的境地。这种批判是强有力的，但是又不能太过，否则又可能反过来造成男性的危险。

关于性骚扰。性骚扰很难界定。对于女性来讲，同一种行为不同人做就有不同的意义。

2、对于男权主义文化的批判

男女文化不同论

认为男女由于心理、生理、社会教育等原因，形成不同的声音。男性强调逻辑、分析、思辩、规则、个人主义、法律规定；而女性更强调情感、直觉、整体表达、和谐、集体主义和冲突和解。这不是一个简单的差别，而是生理、心理等因素造成的文化差别。

诉讼程序的设置是依据男性的思维方式，只要求回答yes或no，但女性往往会说：Yes,but„；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性为标准的。

法律也保护妇女，但许多保护是从男性的角度。如有的酒店不允许女性作招待员，好像是对女性的保护，通过这种方式把女性从这种行当上解放，但问题是，女性的工作没有了，而且，如果是因为怕女性受到侮辱，为什么要解除女性的职务而不惩罚那些侮辱女性的男子呢？（不过这里还有一个成本的问题，女性推出的成本是很低的，但惩罚那些男性的成本是很高的，比较困难。）

主张用新文化代替现有的文化，男女应重新界定其位置。

3、女权主义方法论

（1）着重研究妇女问题

（2）具体问题不是用一个系统的、逻辑的规则，而是具体问题具体分析，强调实体正义。强调人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）强调社群主义、多视角主义

三、评价

女权主义是否有一定的方法论还值得商榷。激进女权主义过分强调了特殊性，乃至使法律作为一个规则失去了意义，增加了社会成本。女权主义强调社群主义的道德听起来很好听，但在高度工商社会中法律很难办到。另外，男女是存在生理、心理上的差别，但未必无法沟通。

当然，男权主义的文化还是存在的。在我国，现在至少是某些妇女的生活地位在下降，男权主义文化在振兴，市场经济在很大程度上对女性不利。最终来说，女性地位的提升还是要靠社会经济条件。

女权主义的观点在细节的问题上还是有启发的，而且也提出了一些问题：如形式主义的问题，程序的问题等等。

所以，女权主义法理学的价值可能并不在于发现了什么女权主义法理学或方法论，而是这些理论在实际生活中产生的后果使我们重新考虑妇女、女性的问题并且可能对法律制度产生影响。

第三篇：朱苏力：乡土社会中的法律人

朱苏力：乡土社会中的法律人

“我们要做的第一件事，就是把律师杀光。”——莎士比亚[1]

研究中国基层司法制度，当然不可能脱离对法官的研究，甚至有必要以法官为中心。本编就是这样的一个努力。但是，中心化不应导致对边缘的遗忘，用法官的概念置换了“基层司法制度”的概念。因此，作为本编的第一章，本文想介绍在以法院（或者加上检察院）为中心的传统的规范性司法制度研究中容易忽略甚或根本看不到的中国基层司法中一些人和事，以及这些人和事的意义，同时为下两章专门讨论法官做铺垫。本文并不想集中讨论某个专门的司法问题，只是希望这些介绍会引出读者思考一些其实是很值得深入研究的问题，为此后的司法制度和法律理论研究者提供一个尽可能宽阔的研究视野或框架。

一．乡土社会法律人概述

我在前面的论文中已经说过，现代的司法其实是一种很强调并日益强调“格式化”的纠纷处置过程。[2]一个民间的纠纷，要变成一个可以由法院处理的（judiciable）案件，并且能够实际通过这一司法的过程，并不是理所当然的。它需要法官，但是仅仅有法官——一个适用规则、裁决纠纷的人——是不行的。现代的司法已经不可能像马锡五审判那样，由一个有足够个人魅力的集裁判官/政治家于一身的人依据其个人的美德和智慧做出符合天理人情国法的决定。[3]无论你喜欢还是不喜欢，这种理想的司法人物已经随着现代化、职业化和专业化而逐渐失落了，[4]作为一种司法范式，甚至有可能被永远地拒绝了。如今的司法，即使是为无论中国还是西方法学家视为还很不完善的中国司法，从根本上看也属于一种现代型的司法。所谓现代型司法，我是指一个由多种法律人相互合作、协作完成的职业化的工作流程，这一过程更像是一个工业流水线；法官的工作仅仅是这一流程中的一个部分，而初审法官的工作也只是法院系统职能中的一个组成部分。在这个意义上，法官只是现代司法运作中的一颗“螺丝钉”，尽管是不可缺少的一颗。

假如不考虑中国共产党获取政权以前的近现代中国，这个司法的转变过程实际上从1949年以后就已经开始了，[5]尽管“文革”中断了这一过程。70年代末以来，中国的司法 已日益强调专业化；特别是到了90年代以后，中国进行了重要的庭审方式改革，对专业化的依赖和要求都更高了。对于基层司法而言，其中最重要的也许就是“谁主张，谁举证”的原则以及相关的一些庭审程序的改革，法院的审判甚或调解均日益变成一个专业化的叙事，在程式上变得更难为普通百姓接近，而必须有一些知晓法律的人员协助。也正是在这一背景下，一系列与法律相关的职业（例如律师、公证）在城市地区开始兴盛起来。研究当代中国的司法制度如今已经不可能不——哪怕是附带地——讨论一下这些制度。同样，研究中国乡土社会的司法，即使是民事司法，不可不关注的方面就是在乡土社会中保证这个司法体系运作的一系列相关的人。

在1980年代甚至1990年代以前，所有与这一体系相关的人都基本属于政府系统，当时且至今为中国人熟悉的一个概念就是“政法系统”。这个系统包括了公检法司等机构，其人员则包括了法官、检察官、警察、公证员以及后来日益脱离政府色彩而变成个体职业者的律师等。但是，“政法系统”的概念是一个政治性范畴，其基本视角是政府社会控制的视角。由于律师和我在下面将讨论的法律工作者的出现，以及这些人的社会认同的变化或转变，以及由于司法活动的专业性增强，如今用政法系统的概念已经很难有效且恰当地理解和分析中国司法制度的结构和运作了。从社会生活的角度看，法律已经如今更多是一种社会职业，对这一职业的要求已经日益从先前的政治性转向专业性。因此，从社会研究的视角来看，一个替代的但是可能更具涵盖性且更具分析力的概念可能是“法律人”。这个概念强调这些人的工作的职业性质。在这个意义上，尽管大多数原先的政法口的专业工作人员可能落入法律人的范畴，但是许多在政法委工作的机关干部以及在公检法工作的司机、文秘也许就不能称为“法律人”。而另一方面，有时可能会被视为同政法机关作对的律师如今到成为法律人中的天经地义的核心成分之一。

如果仍然从政府政法系统地角度考察，在当代中国社会，在县这一级，公检法司（有的地方将民政和移民局也归在政法口，我们将看到，这种分类，至少对乡这一级的民政工作是有道理的）都有自己的延伸，有比较完备的体系。但是到了乡这一级，就有了一些变化。

检察院到了乡这一级，根据不同的情况，有不同的设置。在我们调查或了解的绝大多数县，乡这一级都就没有检察系统的工作人员；在有些县（市），则按“片”（涵盖几个乡）设立检察所。这种制度设置应当说还是符合实际的，因为从有关法律关于检察院和检察官工 作职责或职权的规定[6]来说，检察院的最基层的工作至少主要是县法院打交道，而与乡这一级的人民法庭无关；设立检察所，仅仅是为了有关的调查、监督更为便利，而其公务仍然集中在县检察院。

公安系统，在各乡的镇上都设有公安派出所，有常驻的公安干警。在乡下面，一般设有几个管理区，据我们调查，每个管理区都有至少一名正式的拿国家工资的“干警”，持枪。在有些地方，还有少量从当地农村招聘的“治安联防队员”，他们不是国家公职人员，但也从乡政府那里拿“工资”；工资由当地老百姓出，交到镇上，再发给个人。联防队员穿着购买的警服，在外人看来，和普通警察一样。他名义上是协助正式干警保证社会治安，有时也参与解决纠纷，但经常作为正式干警使用。因此，就总体而言，检察院和公安系统的这些人在乡这一级，虽然也可以算是乡土社会中的“法律人”，但是其主要职责是维护社会治安，与乡土社会中的大量日常纠纷的司法解决关系并不大。

第三种属于政府系统的乡土社会法律人也许是民政干事。民政干事是民政系统的最基层的工作人员，在乡这一级，其职责包括了结婚登记和协议离婚手续、社会福利和救济、减灾救灾、五保户、复转军人安置、烈军属抚恤金发放、以及近年来的社会保险工作。这种工作绝大部分与行政有关，仅仅在离婚案件上，民政干事的工作与司法有点关系。大致是，当夫妻要求离婚时，经村级调解委员会调解失败，村里就会写出调解意见，让双方到乡里先找司法助理员继续调解；如果司法调解还不行，就会同意其离婚，要找民政干事办离婚手续，其中最主要是离婚财产协议以及子女抚养的协议，并领取离婚证。如果协议离婚不成，一方就会到乡人民法庭“打离婚”。在这个意义上，民政干事的工作实际是具有准司法性质的。就其依据规则解决纠纷而言，他也可以算得上乡土社会的法律人，但与法院司法并没有直接关系。

属于政法系统，除法官外，与司法关系最为密切，且日益密切的乡土社会法律人是司法助理员(在有些地方则设立了司法所或司法办公室)。他/她是基层政权中的司法行政工作人员，在乡镇政府和县司法局的领导和基层人民法院的指导下进行工作，主要担负管理调解委员会和法治宣传教育的工作；[7]具体说来，其最实质性的工作是调解纠纷，除了离婚调解外，他/她还调解其他各类纠纷，从打架斗殴，到山林地界纠纷等。纠纷化解后，要制作司法协议书，然后为协议书办公证。但是，如今，司法助理员的最重要工作之一已经转向为乡 民提供法律服务，称为“法律工作者”，实际已经成为乡间的“律师”。

下面，我将细致介绍一下与司法过程更直接相关的一些“法律人”。

二．法律工作者

随着文革结束，司法部的重建，到1980年代初期，中国律师制度逐步恢复起来了。但是，律师的主要服务范围是在城市地区，因此，如何为农民提供解决纠纷的良好机制，提供法律服务就成为一个问题。[8]1980年末，首先在广东、福建、辽宁等东部经济比较发达的地区出现了乡镇法律服务机构，1985年2月起正式在全国推广。[9]1993年司法部又对基层法律服务工作进行了一系列改革，并开始从乡镇扩展到街道。[10]到1997年底，全国已经建立了乡镇（街道）法律服务所近3万5千个（其中至少3万2千个是乡镇所），法律工作者近11万5千人（其中有10万多人是乡镇法律工作者）。[11]法律服务所的主要工作范围，1、提供法律咨询，代写法律文书，担任民事诉讼或非诉讼代理人，应聘乡镇企事业单位和农村承包经营户的法律顾问；

2、代当事人办理公证；

3、调解经济纠纷；

4、法制宣传；

5、协助乡司法助理员调解民间纠纷，指导/管理本地区的人民调解工作等。法律服务所实行“有偿服务，适当收费”的原则。[12]此后，依据有关制定法的规定，法律服务所不属于政府系统，是一种事业性机构，在业务、人事、财务上都实行“自主经营、字符盈亏、自我约束、自我发展”的机制。[13]我们的调查也证实了这一点。

法律服务所是一种不增加国家编制和行政经费的事业性机构；但是，在乡这一级，它从一开始就同乡政府有很深的联系。在我所调查的各乡，法律服务所和司法所都是“一套人马，两块牌子”，法律服务所所长都是由乡司法助理员担任。司法所是设置于乡镇人民政府的国家司法行政机关，是县司法行政机关的派出机构，司法助理员则是基层政权的司法行政工作人员，是中国的司法行政机关的神经末梢。因此，在乡间老百姓的心目中，甚至在这些法律工作者自己的心目中，首先是法律服务所的所长，然后是他/她聘用的法律工作者，这些人的定位和身份都不那么清楚，往往是半官半民，亦官亦民。如果农民遇到各种的纠纷，告到乡里，一般都由司法助理员来调解解决，这时，他/她的身份是乡政府的干部，说话是算数的；有时，司法助理员/所长指定所里聘用的某个法律工作者来“处理”一下，这个主持调解的法律工作者的法定身份就不明确了。但是，这对接受调解的双方并不很重要。法律工作 者至少在老百姓心目中还是有某种官方的色彩的，就如同“联防队员”在老百姓心目中就是“公安”一样。

但是，当这种调解工作无效时，法律工作者的角色就会发生变化。他/她可能在收费的基础上提供一些相关的法律服务，包括法律咨询，撰写起诉书；当人民法庭接受起诉，经当事人请求，这些法律工作者，包括司法助理员就会出庭作为一方当事人的“律师”出庭参加诉讼。此外，在日常生活中，法律服务所也总是按机关按时办公，农民如果有个什么不快的事，趁赶集或因其它什么事到乡上来时，就会顺路到法律服务所“咨询”一下。

就我所调查的乡来看，每个乡的法律服务所都有两至三人。其中一人是司法助理员，算是乡政府的组成人员，拿工资。其他的人则是所长聘用的人，不是乡政府的工作人员。他/她们的收入靠法律服务所自负盈亏，但工资也是固定的；在这个意义上，也可以算是拿工资的人。此外，至少有些法律服务所是要向乡财政承包缴纳一定的法律服务的收入。

由于同驻乡里，乡法律服务所的法律工作者与人民法庭的法官或其他工作人员都很熟，他/她们之间的关系相当密切，相互非常了解，虽然看不到他/她们之间相互联系和通知，但是，我感到，似乎他/她们都知道谁在不在家，人到哪儿去了，什么时候会回来？这儿完全是一个熟人社会。在某个乡，法律服务所就在法庭对门，两家人常来常往。常有人直接到法院打官司，然后法官听了其告诉之后，指派他/她到法律服务所来写状子，并告诉他/她起诉的案由。[14]据报道，在有些地方，巡回法庭“在审判案件的同时，把很大一部分精力投入到指导、培训司法助理员上。巡回法庭坚持利用各种机会、各种场合，对司法助理员进行系统的培训。一是在审理案件时请司法助理员参加旁听或参与调解，在调解技巧、审判程序等方面言传身教；二是每年召开两次联席会议，组织司法助理员学习新法律规定和司法解释，是他们能及时掌握发展动态；三是借行政会议之机，将司法助理员集中到一起，利用业余时间交流情况，研究疑难案件”。[15]而另一个报道中则谈到，某新上任的人民法庭法官由于一直收不到案子，“看到司法所人手忙不过来，就主动要求到司法所帮忙”。[16]

在我调查的法律工作者中，都没有法学院训练的经验；他们的从书本上学习法律的经验，如果有，也就是到县里司法局办的班上培训了半个月或十天，或上级办得普法训练班。但是，这并不意味着法律工作者没有法律的经验。在我们调查的某县级市，在离该县县城仅四公里 的一个乡上，我们就遇到（也许应当说是听到?）一位被当地农民、法官和乡政府官员称作“刘大律师”的姓刘的司法助理员。他本来是一位学兽医的中专生，回乡后，不知如何当上了司法助理员。在任期间，他从事法律服务工作并自学法律，在我们访问该乡的几个月前刚通过了全国律师统考，已成为一名正式的律师。他不仅在本乡办案，也在县城里办案，收的案子早已超出本乡甚至本县。当我访问这个法律服务所时，我被告知，他正在新疆办案，几天后才能回来。但是，我又被告知，这位“刘大律师”已经同县城的某个律师事务所谈妥了，很快就要辞职离开乡政府，加入这家律师事务所，到城里去办公了。这是我在乡这一级遇到的唯一一位律师。看来，莎士比亚的名言在乡土社会是多余的了；在这里，不需要杀，所有的律师都会自动地自我消失。

在该所我还遇到了是一位本县但非本乡的、刚满18岁的本地政法学校（中专）毕业生，他目前该法律服务所实习，并准备毕业后到这里工作。他工作挺认真，对待来访的农民也很细心和热心。他对我说，他的（最现实的）理想和榜样就是这位“自学成材”即将离开此地的“刘大律师”，他希望自己将来也通过自学实现这一梦想。如同我在后面分析基层法官的文章所说，乡土社会留不住法律人才，即使是中专生这样的年轻的中小知识分子。

但是，与我将在后面的文章中分析的基层法院留不住法学院毕业生的情况并不完全一样，[17]乡村留不住这些有一定法律知识的青年的最根本原因是现在的市场经济为年轻人创造了更多的机会，而不是他们的知识用不上，或者说，基层司法不需要或排斥这样的知识分子。至少在我们同当地的一些法官聊天中，法官都表示，他/她们都希望自己的法庭审理或法庭调解都有这样的法律工作者或律师参加。法官的理由很简单，就是有这样的法律工作者参加，法官的司法审理（包括调解）都会相对简单一些，更好按法律程序办事，既更为格式化。

首先，法官可以更多的使用制定法的概念以及其它法言法语同法律工作者进行交流。然后，由这些法律工作者同他/她们的当事人交流，有很多方便。至少法官不需要频繁地向许多当事人用过分通俗乃至有点不雅的语言（“辩论就是可以吵架，但不能骂人”）来解释诸如像“辩论权”这样的在我们看来人人天生都应明白的概念。

其次，法官可以避免职业要求和社会道德的冲突。有一位法官说，法官有时必须有点偏 心，否则得出的判决是伤天害理的。例如，在离婚案中，可能有一方当事人不同意离婚，他/她并不了解法律的具体规定，们只是指望并相信法官帮他/她做主。从心里，法官可能在提出调解离婚方案中已经偏向这一方，比如说多分一点财产，但是当事人还是死活不同意离。按道理说，法官必须硬判，但结果可能是对这一当事人更为不利。这时，法官的处境就非常为难。因为法官毕竟还不能完全放弃目前对法官的法律意识形态要求，保持“中立”，法官无法把法律上的利害关系对这个当事人都讲清楚，过于帮着一方。在这种状况下，法官说，如果有律师或法律工作者在场为当事人谋利益，帮他/她把厉害都说清楚，法官就可以解脱自己面临的法律与良心或情与法之间的矛盾。

第三，法官说，由律师或法律工作者在场，也可以避免法官同当事人发生直接的矛盾。现代的法律并不完全是而且也不能完全按照乡土社会传统的是非曲直来决定，因此，法官司法的结果就很可能同当事人的预期发生冲突。还是以上一段的离婚案为例，只要一方始终坚持要离，法官还只能判离。尽管在判离时，法官已经运用其裁量权为“秦香莲”多分割了某些利益，但“秦香莲”可能还是会认为法官被“陈世美”买通了，因此迁怒于法官。因为她/他心目中的法律还只是乡土社会的道德规则，她/他心目中的好法官还是包公、海瑞那样的凭着个人权威惩恶扬善、眼里容不得半点沙子的道德楷模。如果法官走的不是包青天的路，而是居然允许让“昧良心的”离了婚，那就只能表明法官也昧了良心。在这种情况下，法官说，如果有法律工作者或律师作为其法律顾问，就可以由向这位愤愤不平的当事人解释法官为什么只能这样判；从而减少了法官与当事人的矛盾。

我觉得，法官的这些道理都是真实的。而且从我参与观察的法官审判，我也深切地感受到这些法律工作者确实在保证司法的格式化进行起到了巨大的作用。无论是从写状子本身，还是关于提出救济方式，无论是在法庭程序还是法庭辩论，我可以说，没有这些法律工作者，依据目前的民事诉讼程序，简直没法进行审判，至少不可能像目前这样有效率的进行。我目睹的一个例子是，法官问当事人（一位大约70岁的老人）你是否申请回避，当事人还根本没有理解什么是回避，马上习惯性地回答说，申请（在他的乡土生活的记忆中，我想，“申请”二字大约总是同“救济款”“救济粮”相联系的。这是布迪厄所说的那种“习性”的表现）；律师马上在旁边说，“不申请”，接着又三言两语把当事人给打发了（我相信，当事人可能还是没有懂回避是什么，但是他有一点相信，他的“律师”不会懵他）。于是，庭审得以继续下去。又如，法庭辩论常常确实变成了一种“吵架”，连法官几次想插话也插不上。这时，我看见法律工作者就会告诫他的当事人不要抢话；等等。

但是，我们不应当将法律工作者的工作效果仅仅理解为保证审判的正常进行；从一个更为宏观的角度来看，这还是一种真正的“普法”，一种现代社会文明的教育，一种对人的训练，一种关于说话的场合、方式、口气、语词、态度的指教，一种关于权威、证据的辨认，一种新的生命和人格的操练，一种单兵教练式的规训。[18]这种影响将远远超过一次以某种奖励做为支撑的“普法”讲座。

还必须注意，这种法庭和司法程序的规训不仅对当事人产生影响，而且对这些法律工作者也产生影响。据我们调查，绝大多数乡司法助理员（法律工作者）都是从一些有一定文化的农民产生出来的，大多是农村的基层干部或农村知识分子。这些人没有受过法律的训练，甚至没有受过现代的官僚制教育，只是长期在农村中生活，不断地解决纠纷，逐渐培养了一种依据天理人情国法政策判断是非处理纠纷的能力。其中有少数司法助理员后来通过各种形式进了乡人民法庭担任法官。特别是在大山区或非常贫穷偏僻的地区，县法院很难从县城里派出长期驻扎在乡间人民法庭的法官，[19]往往不得已从当地的司法助理员或其他乡政府的正式工作人员中招聘法官。而乡政府的工作人员，比方说，司法助理员，有时会因为厌倦乡里没完没了的杂事，也情愿当法官，比较清静，因此通过考试进入法庭。对于司法助理员来说，这种参加审判的经验就成为他/她在进入法庭之前了解和学习司法知识的主要渠道之一。[20]

第三，即使这些司法助理员或法律工作者没有进入人民法庭，司法程序也对他/她们在调解纠纷甚至在代表乡政府做出行政决定时产生了巨大的影响。在访问某乡时，我从某乡的司法助理员处理纠纷的卷宗中随便抽了几份看了一看。本来也只是为了过过目，但是一看，就让我感到有点吃惊。整个纠纷处理的程序与法院的卷宗极为相似。卷宗中包含了类似诉状的“我的请求”，类似法官询问笔录的“调查笔录”、“座谈笔录”，类似传票的送达文书和回执，有类似庭审纪录的“调解笔录”，有类似判决书的“处理决定书”；此外还有有关的证据材料，包括口头证词和其它书证。比法院的卷宗更多一点的是一些实地调查的笔记和座谈笔录，一些地界划分的简图。这些多出来的部分反映的是这种具有行政性的决定要比法院更注重现场勘察，更注重“实质正义”，更少强调“谁主张，谁举证”的程序规则。这种状况，确实令我和同行的调查人感到吃惊。显然，司法的程序为乡土社会的行政性纠纷处置 提供了一种新的基本格式；而这种格式又反过来对司法起到了支持的作用。这表明作为一种治理术的“法治”模式确实在向基层渗透，而乡人民法庭是一个重要的渠道或窗口。同时，我也格外感到韦伯的公文化法治在现代社会中的力量。而这也使得我进一步理解了一位曾长期担任司法助理员的法官的话，他对法官与司法助理员的工作特点的概括是：“一个有程序，一个没程序”。

三．法律文书送达人

在江汉平原上一个相对比较富裕的地区，我们考察了几个人民法庭，都发现法庭的工作人数似乎明显多于他们告诉我们的人数。经过询问，法官告诉我们，每个法庭都聘用了两个或三个这样的年轻人，专门替法院送达各种法院的文件，此外，还帮助做其它一些与法庭工作相关的事情，例如协助案件的执行等。这些法律文书送达人一般都是近年的退伍军人或一些农村知识青年，他们的“工资”都由法庭从自己的“创收”中支付。遗憾的是，我忘了，这些人是本来就没有正式称谓呢？还是我忘记将法官对这些人的称呼纪录下来了？因此，我只好在此杜撰一个词，称他们为“法律文书送达人”。

法庭为什么要聘用这样的人？法官告诉我们，在他们地区，由于经济相对发达，人口流动也比较大，纠纷也相对比较多，因此，工作比较紧，法官常常不能自己送达相关的法律文书。其次，由法官或书记员亲自送达法律文书，然后过两天又上台审案子，似乎也不很是那么回事（记住，距离会创造权威和美感的道理）。第三，我认为最重要的是，由于这里的经济相对发达，交通也比较发达，法庭也有自己的车，因此绝大部分法官都已在各方面生活条件都更好的县城安家了。他/她们或者早出晚归；或者工作日驻在乡间法庭，周末回县城。这种生活状况使得这些法官对农村的具体情况开始陌生起来了，他/她已经无法像以前的法官或像那些仍然长期生活在乡间的法官那样非常熟悉其所在的乡以及乡民。这些法官告诉我，农村不像城市，这里的村民居住没有街道，没有门牌号码，送达文件就很麻烦；加上通讯不便，甚至有时你去送达，人家铁将军把门，赶集去了，甚至有可能你在路上曾跟他/她擦肩而过也不知道。由于这种变迁，法官说，法庭的工作也就需要有非常熟悉当地的人来帮助送达法律文件。你只要告诉他某某村某某组的某某某，他就肯定可以送到，而且他一般会把全乡的成人都认得差不多，路上碰到了，也不会错过。有了这样几个人在法庭工作，司法审判包括执行工作运作起来就更正规化，更有效率了。

这一点，至少令我很有点意外，有不少收获。首先，我感到的是，社会经济发展对于司法专业化的要求。纠纷的众多要求一个更有效率的司法组织结构。因此，就在这一社会发展过程中，即使是人民法庭的工作也正在发生某种静悄悄的革命性变化，更加强调专业分工和科层制，社会的发展正在重塑着乡村的法庭和法官，包括他/她们的生活方式和知识，塑造着司法的运作方式。其二，尽管我早就从迪尔凯姆和福柯那里了解到空间对于现代社会组织的政治意义和司法意义，[21]但是只是在这里，我才真正感到了中国经验的验证：空间组织确实对政治生活有影响（我想这又是一个很好的博士论文题目）。当然，这些法官从来没有听说过而且也不会关心迪尔凯姆或福柯，但是，他/她们对农村司法问题的直觉和经验分明让我感受到了一种也许会被人讥笑为“后现代”的分析，看到了空间在社会控制中的意义。的确，如果不是生活在这种环境中，你无法感受到司法要进入农村乡土社会的难处。这种难处不仅仅是一个知识、一种观念的问题，甚至不仅仅是钱的问题，它涉及到社会的全面的重新组织、结构和整合，关系到像门牌号码、街道区划这样的事，关系到诸如公路网络或电话或其他通讯方式的变革。在这里我看到了福柯所说的，法治的话语机制必须依赖的一系列非常具体的非话语的机制。我感到我们这些常常关在书房里“作（做作？）学问”的法学家常常把许多问题都看的简单了，都看成是一个观念问题。

必须指出，除了这种有效的“社会控制”的需要外，这些送达人在法院中还扮演了其它角色。例如，类似法警的角色。如果要下乡执行案件，法官往往会领着这些人参与司法的强制执行。这些人还在法院扮演了卫兵的角色。当周末法官回县城之后，乡人民法庭就由他们看守。他们的存在使得这个法庭的分工更为细致了。相比起来，这里的法庭显然要比大山区的仅有两三个法官常驻乡间的人民法庭更像一个法庭，更具有司法的气味。

由于这些人的出现，也促使法官进一步发生变化。最主要的变化是促使法官与乡土熟人社会进一步陌生化，使得司法更为独立。表现为，首先，法官将更多作为一个外来者（而不是社区内的一员）来处理乡民之间的纠纷，他/她们会更多受城市生活方式的影响，更少受乡土社会生活规范的影响，司法可能更多转向程序化、规则化，而不再像以前那样注重解决纠纷。第二，法官对乡政府的依赖程度也逐步降低。第三，乡民也有可能逐步把法庭同乡政府区分开来，这也有利于司法独立的社会认知。第四，由于外来的和尚会念经的社会心理，法官同当事人之间距离的增加有可能增加法庭和法官的权威。第五，从可能性上看，这种变 化在未来可能会使得一些进入基层法院工作的法学院毕业生愿意到乡一级法庭工作，尽管目前县法院还几乎没有或很少有法学院毕业生。必须注意，尽管我这里的分析似乎都是正面的变化，但是结果未必都好，这些变化同样可能带来一系列新的问题。究竟结果如何，我们还需要细致长期的观察。

但是，即使假定这些变化是可欲的，要能够做到这样，人民法庭就必须有自己的小金库，它必须能从各种收费中或国家拨款中保证这些“送达人”的工资。目前，这些法院的这些变化仅仅是因为当地的经济相对发达，诉讼较多，诉讼或执行的收入也较多，才保证了法庭能用得起这样几个“送达人”。

那些在遥远偏僻的比较贫困的乡村人民法庭怎么处理像送达这样的问题呢？在另一个大山区的人民法庭，我发现，尽管很穷，雇不起“送达人”，法官却以其它的方式同样回答了这种非格式化的空间问题。首先，在这些地区，或者因为社会更为闭塞，人口密度低，纠纷本身就比较少；或者因为穷，因为交通不便，纠纷上法庭的就相对减少了。其次，这里的法官基本都是长期驻在本地，因此，他们对当地的情况和居民非常熟悉。听他们讨论当事人，往往不是称名字，而是驻在某村的某某家隔壁，或某个山脚的某某某（这种“定位系统”只有在人口密度很低的地方才可能）。第三，法官往往利用当地的行政系统来传送法庭的有关信息。比如，我们到了那一天，法官就打电话到村委会，要村委会主任通知有关当事人来法庭参加诉讼。而由于人口流动性相对小，村委会一般都可以找到人。第四，才是由法官或书记员送达。这种状况都再次表明，甚至司法的专业化、独立性都直接或间接地同社会经济发展水平有关。同时，我还看到一个重要的问题，这种经济生活条件对法官所累积的知识和法院工作方式的影响。

四．作为律师的法官

尽管我将在下面两篇文章详细讨论基层法院的法官，在这里，我却想简单讨论一下，在乡镇人民法庭，法官实际经常扮演的但至今一直为所有的研究者都忽略了的另一种社会职能，律师的职能。

我在前面已经初步显示（虽然不是因为莎士比亚所说的原因），基层法院，特别是人民 法庭的管辖区[22]内往往就没有一个真正的律师。城里的律师不仅很难为普通农民接近(可能会有几十里路到县城)，并且其费用也是普通农民支付不起或不愿支付的。但是，农民又有许多纠纷需要法律的服务，因此，在中国广大农村，就出现了一种对法律咨询的制度性需求。正是这种需求导致了乡间的法律服务所的产生和生长。但是，在普通百姓心目中，他/她们并没有一种关于法院和乡政府或司法助理员的严格区分，在他/她们心中，这些机关都是说理的地方。其次，法律服务所也会收费，因此，至少常常有些农民会不经法律服务所，就直接到法院起诉，特别是一些在农民看来“天经地义”的诉因（比如离婚，赡养等。有心者可以就制定法规定的诉因和农民心目中的“诉因”进行一个很好的分析研究，那也会是一个很好的博士论文题目）。在这种状况下，人民法庭的法官在很大程度上实际就起到了第一律师的作用。

我曾在《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》[23]一文中就提到这样一个“案件”。儿子想要母亲的钱不得，多次殴打母亲；母亲到法院起诉，要求“脱离母子关系”。在这种情况下，法官首先告诉她法律没有规定这种诉因，因此是不许可的。这是第一个有关法律问题的咨询回答。随后，法官又考虑了这位母亲的实际情况，为她提供了在法官看来最好的法律建议，建议她同离家出走20多年杳无音信的丈夫离婚，另找老伴，以此来保护自己。这是法官提供的第二个法律咨询——为当事人从法律上设计安排一个更为安全的未来。然后，法官告诉她到对门的法律服务所写状子，告知如何写，什么案由等等；甚至最后领着她到了法律服务所来办此事。这是第三个法律服务。

至少头两个服务严格说来都应当是律师或法律工作者应当承担的责任，但是，在中国农村，这些工作往往都由法官承担起来了。严格说来，法官不仅没有义务承担这些事务，而且从法律上看是不应当甚至应当禁止的。因为，比方说，就这个案件而言，法官真正是“先定后审”了——如果这位妇女真的听从法官的建议向法院提出了诉讼，这些法官会做出其它判决吗？当然，这个案件还不那么严重。如果设想一下，如果这位妇女听取法官的建议，对其儿子提出虐待罪的起诉（当然，法官没有提这个建议，只是曾考虑过这种可能），那么这个案子将从一开始就是有很大偏见的，就是对其儿子不利的。因此，依照无论什么诉讼法或传统的法理，法官的这种做法都是与司法职业道德有冲突的。

法官不仅在起诉前常常扮演了律师的角色，而且在当事人没有聘请律师或法律工作者出 席的庭审（包括调解中）也常常实际起到了律师的作用，甚至同样是被迫起到了律师的作用。在访谈中，许多法官对我们讲的自己办的案子，都表现出这一点。比方说，还是离婚案，丈夫要离，甚至愿多给些钱，以表示自己的内疚，而妻子就是不愿离。由于妻子缺乏相关法律的信息，又没有律师替当事人出谋划策，如果法官保持司法的“中立性”，妻子往往会为自己的信息不完全的决策所误。在这个时候，法官往往会告知妻子，如何解决对她最好，有时甚至不无越俎代庖替当事人作决定的嫌疑。这种状况实际也是法官扮演了律师的角色。我在其他文章中的一些例子（例如，在老人赡养案，法官关于生老病死之安排，粮食、油料的安排；[24]在断腿案，法官关于损害赔偿金的安排[25]）以及一些有关人民法庭法官的报道[26]也都说明了法官在很多时候起到的是律师（甚至更多）的作用。

我不想举更多的例子，而想从这种现象来探讨其中的社会意蕴和法理学的意蕴。

首先，这表明，中国农村对法律服务乃至对律师或法律工作者确实有巨大的需求。这是一个巨大的潜在的法律服务市场。中国的法治能否建立，一个重要的方面就是农民的这种服务能否得到满足。

其次，我们又必须看到，这个潜在的市场还没有转化为甚至在短期内还不大可能迅速转化为一个现实的法律服务市场。因为一方面，这种需求还是一种消费者没有支付能力或没有足够支付能力支持的需求。坦白地说，律师不下乡，很大原因就是农民支付不起律师的费用；而农民为什么常常直接找法官，而不是到法律服务所咨询，在我看来，除了农民对于这两者的制度差别无知外，一个很重要的原因是，法官听取其诉求之后提供的法律服务是不收费的，这是一种免费的午餐。法院要直到你把诉状提交上来，同意立案时，才收取费用。农民在这些方面也是很精明的，他/她们知道如何节省他/她们的那不多的现金。而另一方面，现有的法律知识体系还难以提供有效法律服务供给，即现有的法律知识生产厂家生产的产品还很少足够细致考虑是否切实适合农民的需要。目前中国法学院所提供的法律知识更多是适应工商社会和都市生活的，是强调规则性，因此在农民看来是比较大而化之的。而农村生活由于受到其生产生活条件和社会组织形态（熟人社会）的限制，其需要的法律知识有很大不同。农民需要的法律救济往往格外具体，细致，往往具有地方性的色彩，并且一定要是对方当事人有能力履行的或是司法机关有能力执行的。比方说，为了某个伤害，律师可以要求很高的赔偿金额，法院也许可以这样判决，但是对方当事人如果完全没有能力支付，那么这个律师所 作的一切努力，提供的一切服务最终都是一纸空文。因此，农村需要法律服务，这个概念实践起来一定要语境化，予以细化，而不能用我们这些法学家头脑中的法律概念来替代。

正是由于有这两个限制，我们看到目前中国农民的法律服务需求是得不到制度性满足的。同时，也正是在这两个限制下产生的农民对法律服务的制度性需求，迫使基层法院特别是人民法庭的法官的职业角色发生了微妙的变化或位移。他/她不仅是法官，而且也是另一种传播农民关心的法律信息、提供相关法律服务的法律工作者（也正是由于基层法官这一实际的社会职能，我才感到有必要把至少是履行这一职能的人民法庭的法官也列入乡土社会中的法律人，并纳入本文分析。这种分类，并不仅仅是出于一种便利，而是有盘算且有比较充分的理由的）。

从基层法院特别是人民法庭法官的这一职能我们还进一步可以理解他/她们在中国乡土社会中扮演的特殊角色。许多人都曾指责基层法院特别是人民法庭法官的专业素质比较低，缺乏理想法官（法律家/政治家）的气质和能力，没有理想法官的那种中立性。我承认，这些批评都是对的，但又都是不太讲道理的。只要到中国乡这一级一看，看看基层法官每天的工作，他/她们接待的当事人，他/她们所面临的问题，他/她们必须在教科书上讲的职业道德与生活实践中的职业道德之间做出选择，就可以发现，他/她们的这种角色偏离的不可避免甚至正当性。甚至，我这里的表述方式都太知识分子化了。在他/她们的这个环境中，他/她们甚至必须也只有这样行为，才是公道的。

因此，我们也许应当重新审视一下法官这个概念的内涵的丰富性。当然，法官这个概念应当涵盖像柯克、霍姆斯、卡多佐、汉德这样的法官，但是法官却不仅仅是柯克和霍姆斯等人。它还包括中国的人民法庭法官或者美国、英国、澳大利亚的治安法官。一个优秀的人物不应当成为一个概念的标准定义。否则，在霍姆斯、波斯纳面前，我们中国的法学家面前都别叫法学家了，而且我们中国的法学院教授又有谁敢称自己是法学院教授？！

最后，从作为律师的法官这一现象还表明在当代中国，至少在中国基层法院，法官的专业化不可能避免地要同中国经济和社会发展水平相联系。甚至，考虑到前面谈到的其他法律人的状况，也许，我们可以说，在目前这些地方，也许需要的法律人就不能太专业化了，太专业化也许对这些“客户”来说是弊大于利。还是那句话，要实事求是，具体问题具体分析。尽管这是一句老话，但是如果你看了上面这些介绍和分析，你是否真正在智识上有一些的触动呢？

【注释】

[1]HenryVI,PartII,4.2.63.[2]本书“纠缠于事实与法律之间”一文。

[3]参见，张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社，1983年。这不仅是中国老百姓的理想法官，而且也是或曾经是美国人心目中的理想法官，裁判者同时具有法律人/政治家的风范。关

于

美

国的理

想

律

师

法

官，请

看，AnthonyT.Kronman,TheLostLawyer,FailingIdealsoftheLegalProfession,HarvardUniversityPress,1993。

[4]Kronman,TheLostLawyer,同上注。在柯隆曼教授看来，这种丧失在美国也仅仅是近30年的事。

[5]参见，本书“为什么送法下乡？”一文的注10及相关正文。

[6]《中华人民共和国检察官法》第6条规定了检察官的职责为：

（一）依法进行法律监督工作；

（二）代表国家进行公诉；

（三）对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查；

（四）法律规定的其他职责。《中华人民共和国人民检察院组织法》第5条规定了各级人民检察院的职权为：

（一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。

（二）对于直接受理的刑事案件，进行侦查。

（三）对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。

（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。

（五）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。

[7]《当代中国的司法行政工作》，当代中国出版社，1995年，页59；《司法行政年鉴》1996年卷，法律出版社，1997年，页20-21。

[8]“中国现有的律师事务所和公证处，都设在市区和县城，而且人员普遍不足，任务繁重，很难主动深入基层，为乡镇企业和群众提供法律服务，农村群众请律师难、办公证难、寻求法律服务难的矛盾十分突出。”《当代中国的司法行政工作》，页463-464。

[9]关于乡镇法律服务所的早期历史，请看，《当代中国的司法行政工作》，同上，页457-462。又请参看，李明：“全国乡镇法律服务工作会议”，《中国法律年鉴》1988年卷，法律出版社，页715。

[10]具体内容，请看，金觉明：“基层法律服务工作改革座谈会”，《中国法律年鉴》1993年卷，中国法律年鉴社，页141-142。[11]韩立慧：“基层法律服务工作”，《中国法律年鉴》1998年卷，中国法律年鉴社，页180-181。其中关于乡镇所和乡镇法律工作者的人数，可参看，许锡福：“人民调解和基层法律服务”，《中国法律年鉴》1993年卷，中国法律年鉴社，页141；以及《司法行政年鉴》1996年卷，法律出版社，1997年，页18。

[12]《关于乡镇法律服务所的暂行规定》（1987年），《中国法律年鉴》1988年卷，法律出版社，页586-587。1991年司法部颁布了《乡镇法律服务业务工作细则》第3条将这5项工作细化为8项，为担任法律顾问、代理民事经济行政诉讼、代理非诉事务、调解纠纷、提供法律咨询、代写法律文书和协助办理公证，大同小异。

[13]司法部《关于基层法律服务工作改革的意见》（1992），转引自，刘广安、李存捧：“民间调解与权利保护”，《走向权利的时代》，夏勇主编，中国政法大学出版社，1995年，页291。

[14]参看，本书《纠纷解决与规则之治》一文的第一个案例。

[15]见，春森、孟天：“踏浪而行”，《人民司法》，1994年9期，页35。

[16]见，陈海发：“‘水壶庭长’”，《人民司法》，1991年1期，页3。

[17]参看，本书《基层法院法官的专业化问题》一文。

[18]Cf.,MichelFoucault,DisciplineandPunish,theBirthofthePrison,trans.byAlanSheridan,VintageBooks,1978.[19]这在全国是一个相当普遍的现象。“到法庭工作确实是对法院干部的考验，每月多给补助费有人都不愿意去。”见，戴建志：“再唱南泥湾的歌”，《人民司法》，1994年11期，页44。

[20]参见，本书《中国基层法院法官的专业化问题》一文第二节的有关文字。[21]

参

见，EmileDurkheim,TheDivisionofLaborinSociety,trans.byW.D.Halls,FreePress,1984;MichelFoucault,DisciplineandPunish,theBirthofthePrison,trans.byAlanSheridan,VintageBooks,1978.[22]在我们调查的县，大致是一个乡一个人民法庭；在中国东部和中部地区，80年代后期已经基本上都实现了一乡一庭。在中国的一些相对贫困的地区，由于财政、人员以及其他的原因，也有数个乡设一个人民法庭的（见，李健华：“理一方案情，保一方平安”，《人民司法》，1994年12期，页41）；有的地方由于缺少办公条件，也有两个甚至更多法庭合署办公的（戴建志：“再唱南泥湾的歌——南泥湾人民法庭见闻”，同上，页44。

[23]《北大法律评论》卷2，1999年。

[24]同上注。

[25]苏力：“基层法院审判委员会制度的考察与思考”，《北大法律评论》，卷1，1999年，第7节。

[26]参见，陈海发：“‘水壶庭长’”，《人民司法》1991年1期，页3；陈念华：“‘庄户法官’张开弟”，《人民司法》，1994年1期，页42。在第一个报道中，这为庭长刚上任时，因无案可审，又“看到乡司法所人手忙不过来，就主动要求到乡司法所帮忙”

第四篇：朱苏力：乡土社会中的法律人

朱苏力：乡土社会中的法律人

“我们要做的第一件事，就是把律师杀光。”——莎士比亚[1]

研究中国基层司法制度，当然不可能脱离对法官的研究，甚至有必要以法官为中心。本编就是这样的一个努力。但是，中心化不应导致对边缘的遗忘，用法官的概念置换了“基层司法制度”的概念。因此，作为本编的第一章，本文想介绍在以法院（或者加上检察院）为中心的传统的规范性司法制度研究中容易忽略甚或根本看不到的中国基层司法中一些人和事，以及这些人和事的意义，同时为下两章专门讨论法官做铺垫。本文并不想集中讨论某个专门的司法问题，只是希望这些介绍会引出读者思考一些其实是很值得深入研究的问题，为此后的司法制度和法律理论研究者提供一个尽可能宽阔的研究视野或框架。

一．乡土社会法律人概述

我在前面的论文中已经说过，现代的司法其实是一种很强调并日益强调“格式化”的纠纷处置过程。[2]一个民间的纠纷，要变成一个可以由法院处理的（judiciable）案件，并且能够实际通过这一司法的过程，并不是理所当然的。它需要法官，但是仅仅有法官——一个适用规则、裁决纠纷的人——是不行的。现代的司法已经不可能像马锡五审判那样，由一个有足够个人魅力的集裁判官/政治家于一身的人依据其个人的美德和智慧做出符合天理人情国法的决定。[3]无论你喜欢还是不喜欢，这种理想的司法人物已经随着现代化、职业化和专业化而逐渐失落了，[4]作为一种司法范式，甚至有可能被永远地拒绝了。如今的司法，即使是为无论中国还是西方法学家视为还很不完善的中国司法，从根本上看也属于一种现代型的司法。所谓现代型司法，我是指一个由多种法律人相互合作、协作完成的职业化的工作流程，这一过程更像是一个工业流水线；法官的工作仅仅是这一流程中的一个部分，而初审法官的工作也只是法院系统职能中的一个组成部分。在这个意义上，法官只是现代司法运作中的一颗“螺丝钉”，尽管是不可缺少的一颗。

假如不考虑中国共产党获取政权以前的近现代中国，这个司法的转变过程实际上从1949年以后就已经开始了，[5]尽管“文革”中断了这一过程。70年代末以来，中国的司法已日益强调专业化；特别是到了90年代以后，中国进行了重要的庭审方式改革，对专业化的依赖和要求都更高了。对于基层司法而言，其中最重要的也许就是“谁主张，谁举证”的原则以及相关的一些庭审程序的改革，法院的审判甚或调解均日益变成一个专业化的叙事，在程式上变得更难为普通百姓接近，而必须有一些知晓法律的人员协助。也正是在这一背景下，一系列与法律相关的职业（例如律师、公证）在城市地区开始兴盛起来。研究当代中国的司法制度如今已经不可能不——哪怕是附带地——讨论一下这些制度。同样，研究中国乡土社会的司法，即使是民事司法，不可不关注的方面就是在乡土社会中保证这个司法体系运作的一系列相关的人。

在1980年代甚至1990年代以前，所有与这一体系相关的人都基本属于政府系统，当时且至今为中国人熟悉的一个概念就是“政法系统”。这个系统包括了公检法司等机构，其人员则包括了法官、检察官、警察、公证员以及后来日益脱离政府色彩而变成个体职业者的律师等。但是，“政法系统”的概念是一个政治性范畴，其基本视角是政府社会控制的视角。由于律师和我在下面将讨论的法律工作者的出现，以及这些人的社会认同的变化或转变，以及由于司法活动的专业性增强，如今用政法系统的概念已经很难有效且恰当地理解和分析中国司法制度的结构和运作了。从社会生活的角度看，法律已经如今更多是一种社会职业，对这一职业的要求已经日益从先前的政治性转向专业性。因此，从社会研究的视角来看，一个替代的但是可能更具涵盖性且更具分析力的概念可能是“法律人”。这个概念强调这些人的工作的职业性质。在这个意义上，尽管大多数原先的政法口的专业工作人员可能落入法律人的范畴，但是许多在政法委工作的机关干部以及在公检法工作的司机、文秘也许就不能称为“法律人”。而另一方面，有时可能会被视为同政法机关作对的律师如今到成为法律人中的天经地义的核心成分之一。（评论：无论怎么说这些年中国的司法制度可以说一直在进步，虽然在当下也许还存在着不足。但是毕竟任何事物发展都必须经历一个缓慢的发展过程。）

如果仍然从政府政法系统的角度考察，在当代中国社会，在县这一级，公检法司（有的地方将民政和移民局也归在政法口，我们将看到，这种分类，至少对乡这一级的民政工作是有道理的）都有自己的延伸，有比较完备的体系。但是到了乡这一级，就有了一些变化。

检察院到了乡这一级，根据不同的情况，有不同的设置。在我们调查或了解的绝大多数县，乡这一级都就没有检察系统的工作人员；在有些县（市），则按“片”（涵盖几个乡）设立检察所。这种制度设置应当说还是符合实际的，因为从有关法律关于检察院和检察官工作职责或职权的规定[6]来说，检察院的最基层的工作至少主要是县法院打交道，而与乡这一级的人民法庭无关；设立检察所，仅仅是为了有关的调查、监督更为便利，而其公务仍然集中在县检察院。

公安系统，在各乡的镇上都设有公安派出所，有常驻的公安干警。在乡下面，一般设有几个管理区，据我们调查，每个管理区都有至少一名正式的拿国家工资的“干警”，持枪。在有些地方，还有少量从当地农村招聘的“治安联防队员”，他们不是国家公职人员，但也从乡政府那里拿“工资”；工资由当地老百姓出，交到镇上，再发给个人。联防队员穿着购买的警服，在外人看来，和普通警察一样。他名义上是协助正式干警保证社会治安，有时也参与解决纠纷，但经常作为正式干警使用。因此，就总体而言，检察院和公安系统的这些人在乡这一级，虽然也可以算是乡土社会中的“法律人”，但是其主要职责是维护社会治安，与乡土社会中的大量日常纠纷的司法解决关系并不大。

第三种属于政府系统的乡土社会法律人也许是民政干事。民政干事是民政系统的最基层的工作人员，在乡这一级，其职责包括了结婚登记和协议离婚手续、社会福利和救济、减灾救灾、五保户、复转军人安置、烈军属抚恤金发放、以及近年来的社会保险工作。这种工作绝大部分与行政有关，仅仅在离婚案件上，民政干事的工作与司法有点关系。大致是，当夫妻要求离婚时，经村级调解委员会调解失败，村里就会写出调解意见，让双方到乡里先找司法助理员继续调解；如果司法调解还不行，就会同意其离婚，要找民政干事办离婚手续，其中最主要是离婚财产协议以及子女抚养的协议，并领取离婚证。如果协议离婚不成，一方就会到乡人民法庭“打离婚”。在这个意义上，民政干事的工作实际是具有准司法性质的。就其依据规则解决纠纷而言，他也可以算得上乡土社会的法律人，但与法院司法并没有直接关系。

属于政法系统，除法官外，与司法关系最为密切，且日益密切的乡土社会法律人是司法助理员(在有些地方则设立了司法所或司法办公室)。他/她是基层政权中的司法行政工作人员，在乡镇政府和县司法局的领导和基层人民法院的指导下进行工作，主要担负管理调解委员会和法治宣传教育的工作；[7]具体说来，其最实质性的工作是调解纠纷，除了离婚调解外，他/她还调解其他各类纠纷，从打架斗殴，到山林地界纠纷等。纠纷化解后，要制作司法协议书，然后为协议书办公证。但是，如今，司法助理员的最重要工作之一已经转向为乡民提供法律服务，称为“法律工作者”，实际已经成为乡间的“律师”。

下面，我将细致介绍一下与司法过程更直接相关的一些“法律人”。

二．法律工作者

随着文革结束，司法部的重建，到1980年代初期，中国律师制度逐步恢复起来了。但是，律师的主要服务范围是在城市地区，因此，如何为农民提供解决纠纷的良好机制，提供法律服务就成为一个问题。[8]1980年末，首先在广东、福建、辽宁等东部经济比较发达的地区出现了乡镇法律服务机构，1985年2月起正式在全国推广。[9]1993年司法部又对基层法律服务工作进行了一系列改革，并开始从乡镇扩展到街道。[10]到1997年底，全国已经建立了乡镇（街道）法律服务所近3万5千个（其中至少3万2千个是乡镇所），法律工作者近11万5千人（其中有10万多人是乡镇法律工作者）。[11]法律服务所的主要工作范围，1、提供法律咨询，代写法律文书，担任民事诉讼或非诉讼代理人，应聘乡镇企事业单位和农村承包经营户的法律顾问；

2、代当事人办理公证；

3、调解经济纠纷；

4、法制宣传；

5、协助乡司法助理员调解民间纠纷，指导/管理本地区的人民调解工作等。法律服务所实行“有偿服务，适当收费”的原则。[12]此后，依据有关制定法的规定，法律服务所不属于政府系统，是一种事业性机构，在业务、人事、财务上都实行“自主经营、字符盈亏、自我约束、自我发展”的机制。[13]我们的调查也证实了这一点。

法律服务所是一种不增加国家编制和行政经费的事业性机构；但是，在乡这一级，它从一开始就同乡政府有很深的联系。在我所调查的各乡，法律服务所和司法所都是“一套人马，两块牌子”，法律服务所所长都是由乡司法助理员担任。司法所是设置于乡镇人民政府的国家司法行政机关，是县司法行政机关的派出机构，司法助理员则是基层政权的司法行政工作人员，是中国的司法行政机关的神经末梢。因此，在乡间老百姓的心目中，甚至在这些法律工作者自己的心目中，首先是法律服务所的所长，然后是他/她聘用的法律工作者，这些人的定位和身份都不那么清楚，往往是半官半民，亦官亦民。如果农民遇到各种的纠纷，告到乡里，一般都由司法助理员来调解解决，这时，他/她的身份是乡政府的干部，说话是算数的；有时，司法助理员/所长指定所里聘用的某个法律工作者来“处理”一下，这个主持调解的法律工作者的法定身份就不明确了。但是，这对接受调解的双方并不很重要。法律工作者至少在老百姓心目中还是有某种官方的色彩的，就如同“联防队员”在老百姓心目中就是“公安”一样。

但是，当这种调解工作无效时，法律工作者的角色就会发生变化。他/她可能在收费的基础上提供一些相关的法律服务，包括法律咨询，撰写起诉书；当人民法庭接受起诉，经当事人请求，这些法律工作者，包括司法助理员就会出庭作为一方当事人的“律师”出庭参加诉讼。此外，在日常生活中，法律服务所也总是按机关按时办公，农民如果有个什么不快的事，趁赶集或因其它什么事到乡上来时，就会顺路到法律服务所“咨询”一下。

就我所调查的乡来看，每个乡的法律服务所都有两至三人。其中一人是司法助理员，算是乡政府的组成人员，拿工资。其他的人则是所长聘用的人，不是乡政府的工作人员。他/她们的收入靠法律服务所自负盈亏，但工资也是固定的；在这个意义上，也可以算是拿工资的人。此外，至少有些法律服务所是要向乡财政承包缴纳一定的法律服务的收入。

由于同驻乡里，乡法律服务所的法律工作者与人民法庭的法官或其他工作人员都很熟，他/她们之间的关系相当密切，相互非常了解，虽然看不到他/她们之间相互联系和通知，但是，我感到，似乎他/她们都知道谁在不在家，人到哪儿去了，什么时候会回来？这儿完全是一个熟人社会。在某个乡，法律服务所就在法庭对门，两家人常来常往。常有人直接到法院打官司，然后法官听了其告诉之后，指派他/她到法律服务所来写状子，并告诉他/她起诉的案由。[14]据报道，在有些地方，巡回法庭“在审判案件的同时，把很大一部分精力投入到指导、培训司法助理员上。巡回法庭坚持利用各种机会、各种场合，对司法助理员进行系统的培训。一是在审理案件时请司法助理员参加旁听或参与调解，在调解技巧、审判程序等方面言传身教；二是每年召开两次联席会议，组织司法助理员学习新法律规定和司法解释，是他们能及时掌握发展动态；三是借行政会议之机，将司法助理员集中到一起，利用业余时间交流情况，研究疑难案件”。[15]而另一个报道中则谈到，某新上任的人民法庭法官由于一直收不到案子，“看到司法所人手忙不过来，就主动要求到司法所帮忙”。[16]

在我调查的法律工作者中，都没有法学院训练的经验；他们的从书本上学习法律的经验，如果有，也就是到县里司法局办的班上培训了半个月或十天，或上级办得普法训练班。但是，这并不意味着法律工作者没有法律的经验。在我们调查的某县级市，在离该县县城仅四公里的一个乡上，我们就遇到（也许应当说是听到?）一位被当地农民、法官和乡政府官员称作“刘大律师”的姓刘的司法助理员。他本来是一位学兽医的中专生，回乡后，不知如何当上了司法助理员。在任期间，他从事法律服务工作并自学法律，在我们访问该乡的几个月前刚通过了全国律师统考，已成为一名正式的律师。他不仅在本乡办案，也在县城里办案，收的案子早已超出本乡甚至本县。当我访问这个法律服务所时，我被告知，他正在新疆办案，几天后才能回来。但是，我又被告知，这位“刘大律师”已经同县城的某个律师事务所谈妥了，很快就要辞职离开乡政府，加入这家律师事务所，到城里去办公了。这是我在乡这一级遇到的唯一一位律师。看来，莎士比亚的名言在乡土社会是多余的了；在这里，不需要杀，所有的律师都会自动地自我消失。

在该所我还遇到了是一位本县但非本乡的、刚满18岁的本地政法学校（中专）毕业生，他目前该法律服务所实习，并准备毕业后到这里工作。他工作挺认真，对待来访的农民也很细心和热心。他对我说，他的（最现实的）理想和榜样就是这位“自学成材”即将离开此地的“刘大律师”，他希望自己将来也通过自学实现这一梦想。如同我在后面分析基层法官的文章所说，乡土社会留不住法律人才，即使是中专生这样的年轻的中小知识分子。

但是，与我将在后面的文章中分析的基层法院留不住法学院毕业生的情况并不完全一样，[17]乡村留不住这些有一定法律知识的青年的最根本原因是现在的市场经济为年轻人创造了更多的机会，而不是他们的知识用不上，或者说，基层司法不需要或排斥这样的知识分子。至少在我们同当地的一些法官聊天中，法官都表示，他/她们都希望自己的法庭审理或法庭调解都有这样的法律工作者或律师参加。法官的理由很简单，就是有这样的法律工作者参加，法官的司法审理（包括调解）都会相对简单一些，更好按法律程序办事，既更为格式化。

首先，法官可以更多的使用制定法的概念以及其它法言法语同法律工作者进行交流。然后，由这些法律工作者同他/她们的当事人交流，有很多方便。至少法官不需要频繁地向许多当事人用过分通俗乃至有点不雅的语言（“辩论就是可以吵架，但不能骂人”）来解释诸如像“辩论权”这样的在我们看来人人天生都应明白的概念。

其次，法官可以避免职业要求和社会道德的冲突。有一位法官说，法官有时必须有点偏心，否则得出的判决是伤天害理的。例如，在离婚案中，可能有一方当事人不同意离婚，他/她并不了解法律的具体规定，们只是指望并相信法官帮他/她做主。从心里，法官可能在提出调解离婚方案中已经偏向这一方，比如说多分一点财产，但是当事人还是死活不同意离。按道理说，法官必须硬判，但结果可能是对这一当事人更为不利。这时，法官的处境就非常为难。因为法官毕竟还不能完全放弃目前对法官的法律意识形态要求，保持“中立”，法官无法把法律上的利害关系对这个当事人都讲清楚，过于帮着一方。在这种状况下，法官说，如果有律师或法律工作者在场为当事人谋利益，帮他/她把厉害都说清楚，法官就可以解脱自己面临的法律与良心或情与法之间的矛盾。

第三，法官说，由律师或法律工作者在场，也可以避免法官同当事人发生直接的矛盾。现代的法律并不完全是而且也不能完全按照乡土社会传统的是非曲直来决定，因此，法官司法的结果就很可能同当事人的预期发生冲突。还是以上一段的离婚案为例，只要一方始终坚持要离，法官还只能判离。尽管在判离时，法官已经运用其裁量权为“秦香莲”多分割了某些利益，但“秦香莲”可能还是会认为法官被“陈世美”买通了，因此迁怒于法官。因为她/他心目中的法律还只是乡土社会的道德规则，她/他心目中的好法官还是包公、海瑞那样的凭着个人权威惩恶扬善、眼里容不得半点沙子的道德楷模。如果法官走的不是包青天的路，而是居然允许让“昧良心的”离了婚，那就只能表明法官也昧了良心。在这种情况下，法官说，如果有法律工作者或律师作为其法律顾问，就可以由向这位愤愤不平的当事人解释法官为什么只能这样判；从而减少了法官与当事人的矛盾。

我觉得，法官的这些道理都是真实的。而且从我参与观察的法官审判，我也深切地感受到这些法律工作者确实在保证司法的格式化进行起到了巨大的作用。无论是从写状子本身，还是关于提出救济方式，无论是在法庭程序还是法庭辩论，我可以说，没有这些法律工作者，依据目前的民事诉讼程序，简直没法进行审判，至少不可能像目前这样有效率的进行。我目睹的一个例子是，法官问当事人（一位大约70岁的老人）你是否申请回避，当事人还根本没有理解什么是回避，马上习惯性地回答说，申请（在他的乡土生活的记忆中，我想，“申请”二字大约总是同“救济款”“救济粮”相联系的。这是布迪厄所说的那种“习性”的表现）；律师马上在旁边说，“不申请”，接着又三言两语把当事人给打发了（我相信，当事人可能还是没有懂回避是什么，但是他有一点相信，他的“律师”不会懵他）。于是，庭审得以继续下去。又如，法庭辩论常常确实变成了一种“吵架”，连法官几次想插话也插不上。这时，我看见法律工作者就会告诫他的当事人不要抢话；等等。

但是，我们不应当将法律工作者的工作效果仅仅理解为保证审判的正常进行；从一个更为宏观的角度来看，这还是一种真正的“普法”，一种现代社会文明的教育，一种对人的训练，一种关于说话的场合、方式、口气、语词、态度的指教，一种关于权威、证据的辨认，一种新的生命和人格的操练，一种单兵教练式的规训。[18]这种影响将远远超过一次以某种奖励做为支撑的“普法”讲座。

还必须注意，这种法庭和司法程序的规训不仅对当事人产生影响，而且对这些法律工作者也产生影响。据我们调查，绝大多数乡司法助理员（法律工作者）都是从一些有一定文化的农民产生出来的，大多是农村的基层干部或农村知识分子。这些人没有受过法律的训练，甚至没有受过现代的官僚制教育，只是长期在农村中生活，不断地解决纠纷，逐渐培养了一种依据天理人情国法政策判断是非处理纠纷的能力。其中有少数司法助理员后来通过各种形式进了乡人民法庭担任法官。特别是在大山区或非常贫穷偏僻的地区，县法院很难从县城里派出长期驻扎在乡间人民法庭的法官，[19]往往不得已从当地的司法助理员或其他乡政府的正式工作人员中招聘法官。而乡政府的工作人员，比方说，司法助理员，有时会因为厌倦乡里没完没了的杂事，也情愿当法官，比较清静，因此通过考试进入法庭。对于司法助理员来说，这种参加审判的经验就成为他/她在进入法庭之前了解和学习司法知识的主要渠道之一。[20]

第三，即使这些司法助理员或法律工作者没有进入人民法庭，司法程序也对他/她们在调解纠纷甚至在代表乡政府做出行政决定时产生了巨大的影响。在访问某乡时，我从某乡的司法助理员处理纠纷的卷宗中随便抽了几份看了一看。本来也只是为了过过目，但是一看，就让我感到有点吃惊。整个纠纷处理的程序与法院的卷宗极为相似。卷宗中包含了类似诉状的“我的请求”，类似法官询问笔录的“调查笔录”、“座谈笔录”，类似传票的送达文书和回执，有类似庭审纪录的“调解笔录”，有类似判决书的“处理决定书”；此外还有有关的证据材料，包括口头证词和其它书证。比法院的卷宗更多一点的是一些实地调查的笔记和座谈笔录，一些地界划分的简图。这些多出来的部分反映的是这种具有行政性的决定要比法院更注重现场勘察，更注重“实质正义”，更少强调“谁主张，谁举证”的程序规则。这种状况，确实令我和同行的调查人感到吃惊。显然，司法的程序为乡土社会的行政性纠纷处置提供了一种新的基本格式；而这种格式又反过来对司法起到了支持的作用。这表明作为一种治理术的“法治”模式确实在向基层渗透，而乡人民法庭是一个重要的渠道或窗口。同时，我也格外感到韦伯的公文化法治在现代社会中的力量。而这也使得我进一步理解了一位曾长期担任司法助理员的法官的话，他对法官与司法助理员的工作特点的概括是：“一个有程序，一个没程序”。

三．法律文书送达人

在江汉平原上一个相对比较富裕的地区，我们考察了几个人民法庭，都发现法庭的工作人数似乎明显多于他们告诉我们的人数。经过询问，法官告诉我们，每个法庭都聘用了两个或三个这样的年轻人，专门替法院送达各种法院的文件，此外，还帮助做其它一些与法庭工作相关的事情，例如协助案件的执行等。这些法律文书送达人一般都是近年的退伍军人或一些农村知识青年，他们的“工资”都由法庭从自己的“创收”中支付。遗憾的是，我忘了，这些人是本来就没有正式称谓呢？还是我忘记将法官对这些人的称呼纪录下来了？因此，我只好在此杜撰一个词，称他们为“法律文书送达人”。

法庭为什么要聘用这样的人？法官告诉我们，在他们地区，由于经济相对发达，人口流动也比较大，纠纷也相对比较多，因此，工作比较紧，法官常常不能自己送达相关的法律文书。其次，由法官或书记员亲自送达法律文书，然后过两天又上台审案子，似乎也不很是那么回事（记住，距离会创造权威和美感的道理）。第三，我认为最重要的是，由于这里的经济相对发达，交通也比较发达，法庭也有自己的车，因此绝大部分法官都已在各方面生活条件都更好的县城安家了。他/她们或者早出晚归；或者工作日驻在乡间法庭，周末回县城。这种生活状况使得这些法官对农村的具体情况开始陌生起来了，他/她已经无法像以前的法官或像那些仍然长期生活在乡间的法官那样非常熟悉其所在的乡以及乡民。这些法官告诉我，农村不像城市，这里的村民居住没有街道，没有门牌号码，送达文件就很麻烦；加上通讯不便，甚至有时你去送达，人家铁将军把门，赶集去了，甚至有可能你在路上曾跟他/她擦肩而过也不知道。由于这种变迁，法官说，法庭的工作也就需要有非常熟悉当地的人来帮助送达法律文件。你只要告诉他某某村某某组的某某某，他就肯定可以送到，而且他一般会把全乡的成人都认得差不多，路上碰到了，也不会错过。有了这样几个人在法庭工作，司法审判包括执行工作运作起来就更正规化，更有效率了。

这一点，至少令我很有点意外，有不少收获。首先，我感到的是，社会经济发展对于司法专业化的要求。纠纷的众多要求一个更有效率的司法组织结构。因此，就在这一社会发展过程中，即使是人民法庭的工作也正在发生某种静悄悄的革命性变化，更加强调专业分工和科层制，社会的发展正在重塑着乡村的法庭和法官，包括他/她们的生活方式和知识，塑造着司法的运作方式。其二，尽管我早就从迪尔凯姆和福柯那里了解到空间对于现代社会组织的政治意义和司法意义，[21]但是只是在这里，我才真正感到了中国经验的验证：空间组织确实对政治生活有影响（我想这又是一个很好的博士论文题目）。当然，这些法官从来没有听说过而且也不会关心迪尔凯姆或福柯，但是，他/她们对农村司法问题的直觉和经验分明让我感受到了一种也许会被人讥笑为“后现代”的分析，看到了空间在社会控制中的意义。的确，如果不是生活在这种环境中，你无法感受到司法要进入农村乡土社会的难处。这种难处不仅仅是一个知识、一种观念的问题，甚至不仅仅是钱的问题，它涉及到社会的全面的重新组织、结构和整合，关系到像门牌号码、街道区划这样的事，关系到诸如公路网络或电话或其他通讯方式的变革。在这里我看到了福柯所说的，法治的话语机制必须依赖的一系列非常具体的非话语的机制。我感到我们这些常常关在书房里“作（做作？）学问”的法学家常常把许多问题都看的简单了，都看成是一个观念问题。

必须指出，除了这种有效的“社会控制”的需要外，这些送达人在法院中还扮演了其它角色。例如，类似法警的角色。如果要下乡执行案件，法官往往会领着这些人参与司法的强制执行。这些人还在法院扮演了卫兵的角色。当周末法官回县城之后，乡人民法庭就由他们看守。他们的存在使得这个法庭的分工更为细致了。相比起来，这里的法庭显然要比大山区的仅有两三个法官常驻乡间的人民法庭更像一个法庭，更具有司法的气味。

由于这些人的出现，也促使法官进一步发生变化。最主要的变化是促使法官与乡土熟人社会进一步陌生化，使得司法更为独立。表现为，首先，法官将更多作为一个外来者（而不是社区内的一员）来处理乡民之间的纠纷，他/她们会更多受城市生活方式的影响，更少受乡土社会生活规范的影响，司法可能更多转向程序化、规则化，而不再像以前那样注重解决纠纷。第二，法官对乡政府的依赖程度也逐步降低。第三，乡民也有可能逐步把法庭同乡政府区分开来，这也有利于司法独立的社会认知。第四，由于外来的和尚会念经的社会心理，法官同当事人之间距离的增加有可能增加法庭和法官的权威。第五，从可能性上看，这种变化在未来可能会使得一些进入基层法院工作的法学院毕业生愿意到乡一级法庭工作，尽管目前县法院还几乎没有或很少有法学院毕业生。必须注意，尽管我这里的分析似乎都是正面的变化，但是结果未必都好，这些变化同样可能带来一系列新的问题。究竟结果如何，我们还需要细致长期的观察。

但是，即使假定这些变化是可欲的，要能够做到这样，人民法庭就必须有自己的小金库，它必须能从各种收费中或国家拨款中保证这些“送达人”的工资。目前，这些法院的这些变化仅仅是因为当地的经济相对发达，诉讼较多，诉讼或执行的收入也较多，才保证了法庭能用得起这样几个“送达人”。

那些在遥远偏僻的比较贫困的乡村人民法庭怎么处理像送达这样的问题呢？在另一个大山区的人民法庭，我发现，尽管很穷，雇不起“送达人”，法官却以其它的方式同样回答了这种非格式化的空间问题。首先，在这些地区，或者因为社会更为闭塞，人口密度低，纠纷本身就比较少；或者因为穷，因为交通不便，纠纷上法庭的就相对减少了。其次，这里的法官基本都是长期驻在本地，因此，他们对当地的情况和居民非常熟悉。听他们讨论当事人，往往不是称名字，而是驻在某村的某某家隔壁，或某个山脚的某某某（这种“定位系统”只有在人口密度很低的地方才可能）。第三，法官往往利用当地的行政系统来传送法庭的有关信息。比如，我们到了那一天，法官就打电话到村委会，要村委会主任通知有关当事人来法庭参加诉讼。而由于人口流动性相对小，村委会一般都可以找到人。第四，才是由法官或书记员送达。这种状况都再次表明，甚至司法的专业化、独立性都直接或间接地同社会经济发展水平有关。同时，我还看到一个重要的问题，这种经济生活条件对法官所累积的知识和法院工作方式的影响。

四．作为律师的法官

尽管我将在下面两篇文章详细讨论基层法院的法官，在这里，我却想简单讨论一下，在乡镇人民法庭，法官实际经常扮演的但至今一直为所有的研究者都忽略了的另一种社会职能，律师的职能。

我在前面已经初步显示（虽然不是因为莎士比亚所说的原因），基层法院，特别是人民法庭的管辖区[22]内往往就没有一个真正的律师。城里的律师不仅很难为普通农民接近(可能会有几十里路到县城)，并且其费用也是普通农民支付不起或不愿支付的。但是，农民又有许多纠纷需要法律的服务，因此，在中国广大农村，就出现了一种对法律咨询的制度性需求。正是这种需求导致了乡间的法律服务所的产生和生长。但是，在普通百姓心目中，他/她们并没有一种关于法院和乡政府或司法助理员的严格区分，在他/她们心中，这些机关都是说理的地方。其次，法律服务所也会收费，因此，至少常常有些农民会不经法律服务所，就直接到法院起诉，特别是一些在农民看来“天经地义”的诉因（比如离婚，赡养等。有心者可以就制定法规定的诉因和农民心目中的“诉因”进行一个很好的分析研究，那也会是一个很好的博士论文题目）。在这种状况下，人民法庭的法官在很大程度上实际就起到了第一律师的作用。

我曾在《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》[23]一文中就提到这样一个“案件”。儿子想要母亲的钱不得，多次殴打母亲；母亲到法院起诉，要求“脱离母子关系”。在这种情况下，法官首先告诉她法律没有规定这种诉因，因此是不许可的。这是第一个有关法律问题的咨询回答。随后，法官又考虑了这位母亲的实际情况，为她提供了在法官看来最好的法律建议，建议她同离家出走20多年杳无音信的丈夫离婚，另找老伴，以此来保护自己。这是法官提供的第二个法律咨询——为当事人从法律上设计安排一个更为安全的未来。然后，法官告诉她到对门的法律服务所写状子，告知如何写，什么案由等等；甚至最后领着她到了法律服务所来办此事。这是第三个法律服务。

至少头两个服务严格说来都应当是律师或法律工作者应当承担的责任，但是，在中国农村，这些工作往往都由法官承担起来了。严格说来，法官不仅没有义务承担这些事务，而且从法律上看是不应当甚至应当禁止的。因为，比方说，就这个案件而言，法官真正是“先定后审”了——如果这位妇女真的听从法官的建议向法院提出了诉讼，这些法官会做出其它判决吗？当然，这个案件还不那么严重。如果设想一下，如果这位妇女听取法官的建议，对其儿子提出虐待罪的起诉（当然，法官没有提这个建议，只是曾考虑过这种可能），那么这个案子将从一开始就是有很大偏见的，就是对其儿子不利的。因此，依照无论什么诉讼法或传统的法理，法官的这种做法都是与司法职业道德有冲突的。

法官不仅在起诉前常常扮演了律师的角色，而且在当事人没有聘请律师或法律工作者出席的庭审（包括调解中）也常常实际起到了律师的作用，甚至同样是被迫起到了律师的作用。在访谈中，许多法官对我们讲的自己办的案子，都表现出这一点。比方说，还是离婚案，丈夫要离，甚至愿多给些钱，以表示自己的内疚，而妻子就是不愿离。由于妻子缺乏相关法律的信息，又没有律师替当事人出谋划策，如果法官保持司法的“中立性”，妻子往往会为自己的信息不完全的决策所误。在这个时候，法官往往会告知妻子，如何解决对她最好，有时甚至不无越俎代庖替当事人作决定的嫌疑。这种状况实际也是法官扮演了律师的角色。我在其他文章中的一些例子（例如，在老人赡养案，法官关于生老病死之安排，粮食、油料的安排；[24]在断腿案，法官关于损害赔偿金的安排[25]）以及一些有关人民法庭法官的报道[26]也都说明了法官在很多时候起到的是律师（甚至更多）的作用。

我不想举更多的例子，而想从这种现象来探讨其中的社会意蕴和法理学的意蕴。

首先，这表明，中国农村对法律服务乃至对律师或法律工作者确实有巨大的需求。这是一个巨大的潜在的法律服务市场。中国的法治能否建立，一个重要的方面就是农民的这种服务能否得到满足。

其次，我们又必须看到，这个潜在的市场还没有转化为甚至在短期内还不大可能迅速转化为一个现实的法律服务市场。因为一方面，这种需求还是一种消费者没有支付能力或没有足够支付能力支持的需求。坦白地说，律师不下乡，很大原因就是农民支付不起律师的费用；而农民为什么常常直接找法官，而不是到法律服务所咨询，在我看来，除了农民对于这两者的制度差别无知外，一个很重要的原因是，法官听取其诉求之后提供的法律服务是不收费的，这是一种免费的午餐。法院要直到你把诉状提交上来，同意立案时，才收取费用。农民在这些方面也是很精明的，他/她们知道如何节省他/她们的那不多的现金。而另一方面，现有的法律知识体系还难以提供有效法律服务供给，即现有的法律知识生产厂家生产的产品还很少足够细致考虑是否切实适合农民的需要。目前中国法学院所提供的法律知识更多是适应工商社会和都市生活的，是强调规则性，因此在农民看来是比较大而化之的。而农村生活由于受到其生产生活条件和社会组织形态（熟人社会）的限制，其需要的法律知识有很大不同。农民需要的法律救济往往格外具体，细致，往往具有地方性的色彩，并且一定要是对方当事人有能力履行的或是司法机关有能力执行的。比方说，为了某个伤害，律师可以要求很高的赔偿金额，法院也许可以这样判决，但是对方当事人如果完全没有能力支付，那么这个律师所作的一切努力，提供的一切服务最终都是一纸空文。因此，农村需要法律服务，这个概念实践起来一定要语境化，予以细化，而不能用我们这些法学家头脑中的法律概念来替代。

正是由于有这两个限制，我们看到目前中国农民的法律服务需求是得不到制度性满足的。同时，也正是在这两个限制下产生的农民对法律服务的制度性需求，迫使基层法院特别是人民法庭的法官的职业角色发生了微妙的变化或位移。他/她不仅是法官，而且也是另一种传播农民关心的法律信息、提供相关法律服务的法律工作者（也正是由于基层法官这一实际的社会职能，我才感到有必要把至少是履行这一职能的人民法庭的法官也列入乡土社会中的法律人，并纳入本文分析。这种分类，并不仅仅是出于一种便利，而是有盘算且有比较充分的理由的）。

从基层法院特别是人民法庭法官的这一职能我们还进一步可以理解他/她们在中国乡土社会中扮演的特殊角色。许多人都曾指责基层法院特别是人民法庭法官的专业素质比较低，缺乏理想法官（法律家/政治家）的气质和能力，没有理想法官的那种中立性。我承认，这些批评都是对的，但又都是不太讲道理的。只要到中国乡这一级一看，看看基层法官每天的工作，他/她们接待的当事人，他/她们所面临的问题，他/她们必须在教科书上讲的职业道德与生活实践中的职业道德之间做出选择，就可以发现，他/她们的这种角色偏离的不可避免甚至正当性。甚至，我这里的表述方式都太知识分子化了。在他/她们的这个环境中，他/她们甚至必须也只有这样行为，才是公道的。

因此，我们也许应当重新审视一下法官这个概念的内涵的丰富性。当然，法官这个概念应当涵盖像柯克、霍姆斯、卡多佐、汉德这样的法官，但是法官却不仅仅是柯克和霍姆斯等人。它还包括中国的人民法庭法官或者美国、英国、澳大利亚的治安法官。一个优秀的人物不应当成为一个概念的标准定义。否则，在霍姆斯、波斯纳面前，我们中国的法学家面前都别叫法学家了，而且我们中国的法学院教授又有谁敢称自己是法学院教授？！

最后，从作为律师的法官这一现象还表明在当代中国，至少在中国基层法院，法官的专业化不可能避免地要同中国经济和社会发展水平相联系。甚至，考虑到前面谈到的其他法律人的状况，也许，我们可以说，在目前这些地方，也许需要的法律人就不能太专业化了，太专业化也许对这些“客户”来说是弊大于利。还是那句话，要实事求是，具体问题具体分析。尽管这是一句老话，但是如果你看了上面这些介绍和分析，你是否真正在智识上有一些的触动呢？

【注释】

[1] Henry VI, Part II, 4.2.63.[2] 本书“纠缠于事实与法律之间”一文。

[3] 参见，张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社，1983年。这不仅是中国老百姓的理想法官，而且也是或曾经是美国人心目中的理想法官，裁判者同时具有法律人/政治家的风范。关于美国的理想律师法官，请看，Anthony T.Kronman, The Lost Lawyer, Failing Ideals of the Legal Profession, Harvard University Press, 1993。

[4] Kronman, The Lost Lawyer, 同上注。在柯隆曼教授看来，这种丧失在美国也仅仅是近30年的事。

[5] 参见，本书“为什么送法下乡？”一文的注10及相关正文。

[6] 《中华人民共和国检察官法》第6条规定了检察官的职责为：

（一）依法进行法律监督工作；

（二）代表国家进行公诉；

（三）对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查；

（四）法律规定的其他职责。

《中华人民共和国人民检察院组织法》第5条规定了各级人民检察院的职权为：

（一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。

（二）对于直接受理的刑事案件，进行侦查。

（三）对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。

（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。

（五）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。

[7] 《当代中国的司法行政工作》，当代中国出版社，1995年，页59；《司法行政年鉴》1996年卷，法律出版社，1997年，页20-21。

[8] “中国现有的律师事务所和公证处，都设在市区和县城，而且人员普遍不足，任务繁重，很难主动深入基层，为乡镇企业和群众提供法律服务，农村群众请律师难、办公证难、寻求法律服务难的矛盾十分突出。” 《当代中国的司法行政工作》，页463-464。

[9] 关于乡镇法律服务所的早期历史，请看，《当代中国的司法行政工作》，同上，页457-462。又请参看，李明：“全国乡镇法律服务工作会议”，《中国法律年鉴》1988年卷，法律出版社，页715。

[10] 具体内容，请看，金觉明：“基层法律服务工作改革座谈会”，《中国法律年鉴》1993年卷，中国法律年鉴社，页141-142。

[11] 韩立慧：“基层法律服务工作”，《中国法律年鉴》1998年卷，中国法律年鉴社，页180-181。其中关于乡镇所和乡镇法律工作者的人数，可参看，许锡福：“人民调解和基层法律服务”，《中国法律年鉴》1993年卷，中国法律年鉴社，页141；以及《司法行政年鉴》1996年卷，法律出版社，1997年，页18。

[12] 《关于乡镇法律服务所的暂行规定》（1987年），《中国法律年鉴》1988年卷，法律出版社，页586-587。1991年司法部颁布了《乡镇法律服务业务工作细则》第3条将这5项工作细化为8项，为担任法律顾问、代理民事经济行政诉讼、代理非诉事务、调解纠纷、提供法律咨询、代写法律文书和协助办理公证，大同小异。

[13] 司法部《关于基层法律服务工作改革的意见》（1992），转引自，刘广安、李存捧：“民间调解与权利保护”，《走向权利的时代》，夏勇主编，中国政法大学出版社，1995年，页291。

[14] 参看，本书《纠纷解决与规则之治》一文的第一个案例。

[15] 见，春森、孟天：“踏浪而行”，《人民司法》，1994年9期，页35。

[16]见，陈海发：“‘水壶庭长’”，《人民司法》，1991年1期，页3。

[17] 参看，本书《基层法院法官的专业化问题》一文。

[18] Cf., Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans.by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978.[19] 这在全国是一个相当普遍的现象。“到法庭工作确实是对法院干部的考验，每月多给补助费有人都不愿意去。”见，戴建志：“再唱南泥湾的歌”，《人民司法》，1994年11期，页44。

[20] 参见，本书《中国基层法院法官的专业化问题》一文第二节的有关文字。

[21] 参见，Emile Durkheim, The Division of Labor in Society, trans.by W.D.Halls, Free Press, 1984;Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans.by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978.[22] 在我们调查的县，大致是一个乡一个人民法庭；在中国东部和中部地区，80年代后期已经基本上都实现了一乡一庭。在中国的一些相对贫困的地区，由于财政、人员以及其他的原因，也有数个乡设一个人民法庭的（见，李健华：“理一方案情，保一方平安”，《人民司法》，1994年12期，页41）；有的地方由于缺少办公条件，也有两个甚至更多法庭合署办公的（戴建志：“再唱南泥湾的歌——南泥湾人民法庭见闻”，同上，页44。

[23] 《北大法律评论》卷2，1999年。

[24] 同上注。

[25] 苏力：“基层法院审判委员会制度的考察与思考”，《北大法律评论》，卷1，1999年，第7节。

[26] 参见，陈海发：“‘水壶庭长’”，《人民司法》1991年1期，页3；陈念华：“‘庄户法官’张开弟”，《人民司法》，1994年1期，页42。在第一个报道中，这为庭长刚上任时，因无案可审，又“看到乡司法所人手忙不过来，就主动要求到乡司法所帮忙”

第五篇：驳朱苏力

灵巧的修辞，贫乏的理论－－评苏力的法治“本土资源”学说

博主按：这是一篇法学理论方面的论文，是我的书稿《竞争性趋同——一种关于不同国家法制演进趋向的理论》的一部分。在这篇文章中，我期望能通过一种较为严谨的论证向大家表明，在中国法学界一直炙手可热的本土资源理论，实际上可以说是漏洞百出。

需要说明的是，朱苏力先生本土资源概念的一个很重要的理论来源，是美国人类学家克利福德－格尔兹与法律有关的“地方性知识”理论。我将在另一篇论文中指出这一理论本身的谬误。

灵巧的修辞，贫乏的理论 ——评苏力的法治本土资源学说

[内容摘要] 苏力的法治本土资源学说曾在国内法学界产生过很大影响，但由于在论述上存在诸多重大的逻辑缺陷，该学说并不具有多少理论上的合理性。苏力认为变法式的法制建设模式会损害法律的确定性，但他显然混淆了法律稳定性与法律确定性的区别。苏力引以为据的哈耶克的有限知识理论，并不能被用于支持其对变法模式的反对立场。苏力关于“法律是由一个民族的生活而非法学家所创造”的论断，一开始就包含在他个人对法律的定义之中，他所设定的法律移植成功与否的评判标准，完全排除了任何成功移植的可能性，因此他围绕这些问题所进行的论证只不过是毫无必要的同义反复。苏力高超的修辞手法可能掩盖了他对法律移植模棱两可的态度，但这种修辞上的优势却是通过牺牲论证的严密性和论题的一致性而得到的，因而难以弥补法治本土资源学说在理论上的贫乏。[关键词] 本土资源 变法 法律确定性 有限知识 法律移植

苏力曾在“变法、法治及本土资源”一文[①]中探讨“中国的法治之路”问题，并提出在中国法学界颇有影响的“本土资源”概念。后来，苏力通过一系列的论著发展和完善了这一概念，并使之成为一种具有丰富的学术与政策涵义的学说。本土资源学说的核心命题是“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国的法律文化的传统和实际”。[②] 这一命题本身并不新鲜，“曾以各种形式为人们所重复”，但很少有人像苏力那样试图构建一种理论体系，以论证这一命题的合理性。

可以说，苏力是中国法学界较为少见的从科学哲学的角度看待理论，理解理论的作用，并具有较强的理论构建自觉性的学者。在“变法、法治及本土资源”一文中，他首先考察了一些法律移植的历史案例，并在论证之前归纳出了文章的结论。但他紧接着强调，“仅仅有历史的例证并不具结论性和确定性。…恒常性（regularity）如果没有理论阐述的支撑，就不能使人获得确定的预期；而人们需要理论，是因为他可以据此说服别人，更重要的说服自己”。因此，中国的法学界和法律界不仅要指出依据和利用本土资源建立法治的范例，而且要“从理论上说明为什么要借助本土资源”。[③] 苏力对理论的上述看法无疑是正确的。在学术论述中，结论并无多少重要性。对于任何专门领域的任何问题，外行通过猜测得出的最终答案，都有可能和专家提供的答案相差无几。但人们不能因此便否认专业知识的重要性。一个专家在回答其专业领域的问题时，除了像猜测者那样提供最终答案外，往往还需要将他的论证过程告诉人们。这种论证过程包含着一种 1

分析和推论的逻辑框架，它不但可以用于当前的特定问题，而且还可以用于在其他地方或在今后可能出现的同类问题。理论的主要意义，便在于提供这种用于分析和解释特定领域的现象的逻辑推论框架。

学术论述的重要之处不在于结论，而在于论证过程。因此，我在评析本土资源学说时，将着重讨论其论证过程是否严密。“本土资源”是苏力通过多部论著构建的一种学说，但这一学说的主要理论基础和论证思路，却集中体现在他的“变法、法治及本土资源”一文中。在这篇论文中，苏力还讨论了“变法”、法律移植以及传统在法制建设中的作用等问题。因此，我将以这篇文章为主要对象，并结合苏力的其他论著，来分析本土资源学说作为一种理论所存在的缺陷。

一、变法与法律确定性

苏力将许多中国学者主张的“尽快建立一个现代的法律体系，以保证市场经济的顺利发展；…更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度”这一法制建设模式称为“变法模式”，并试图论证变法模式在理论和实践中存在的问题。苏力认为，法律的主要功能并不在于变革，而在于为人们提供确定的预期，变法式的法制建设模式将破坏法律的确定性，从而让人们无所适从。

但是，苏力似乎未能对法律的稳定性与法律的规则性[④]这两个不同的概念进行必要的区分。这两个概念都关乎法律是否能为人们提供确定的预期，但它们的含义却完全不同。在富勒所列举的“法律的内在道德的八项要求”[⑤]中，法律的稳定性是其中之一，它要求法律不应被频繁改动。如果法律频繁地发生变化，朝令夕改，即使法律公正合理，规定细致严密，执法和司法机构健全，法律工作人员素质无可挑剔，法律也无法起到提供确定预期的功用。苏力所援引的阿奎那的观点，说的即是这个问题：“即使是有利于一般社会福利的法律变革，由于法律发生改革这一事实本身在某种意义上讲就有害于公共福利，因此应当谨慎。”[⑥] 但法律的稳定性只是指“法律在时间之流中的连续性”[⑦]，它并不涉及对法律内容及其运行过程的内在特性的评价。法律的规则性则与法律本身的内在特性密切相关，它同时涉及富勒所列举的法律内在道德的多项要求，包括法律的一般性[⑧]、法律的公开性、法不溯及既往、法律的清晰性、法律不自相矛盾以及官方行动与公开规则的一致性等。法律的规则性是指法律能够提供一种机制或凭据，据此人们可以大致可靠地预见自己的行为在法律方面的后果。这既涉及法律的内容，也涉及法律的运行。如果一个社会的法律不是就各种行为的后果及各种争议的裁决，事先确立普遍适用的一般规则，而是将它们委诸特定个人或机构的自由裁量；或者法律的用语过于含糊和抽象；或者即使确立了明确且普遍适用的一般规则，但执法和司法过程却难以保障这些规则的平等、公正、可预见的适用，那么即使法律本身很稳定，人们也无法对自己的行为后果形成可靠的预期。韦伯的“资本主义生产和发展要求法律可以理性地计算”；卢曼的“法律的功用就是协调人们的预期，以排除偶然性”；霍姆斯的“法律就是对法官如何行为的成功预测”；以及卡多佐的“法律是确立的行为原则或规则，以合乎情理的确定性证实一种预见”的观点，均是从法律的规则性角度来谈论法律的确定性。[⑨] 尽管法律的稳定性和规则性均与法律的确定性有关，但只有对这两个含义不同的概念加以区分后，才可能合理地评价一项变法措施是否会破坏法律的确定性。毫无疑问，任何社会采取的任何变法行动——不管是废除旧法、制定新法，还是对原有法律进行修订，也不管变法将给法律带来的内容上的何种变化——都将影响法律的稳定性，并在这一意义上进而影响法律的确定性。如果一个社会的法律体系原本具有较强的规则性，变法措施不但会因为损害法律的稳定性而降低法律的确定性，而且还可能因为损害法律的规则性（如果新法的规则性不如旧法的话）而降低法律的确定性。但是，如果一个社会的法律体系原本缺乏规则性，而变法措施的目的正是为了是法律更具规则性，那么通过临时牺牲法律的稳定性而获得法律 2

规则性的变法模式，则并不会像苏力所认为的那样不可取。也就是说，变法措施有可能在总体上促进一个社会的法律确定性。举例来说，如果关于盗窃犯罪的原有法律规定是：“盗窃他人财物的，视情节轻重判处拘役、有期徒刑、无期徒刑或死刑。”人们可能会认为这一规定不够具体明确而要求对其进行修订，并根据盗窃财物的价额、被盗窃单位的性质进一步细化不同盗窃行为的量刑标准。在改变了原有法律规定的意义上，这种法律修订无疑损害法律的稳定性，但它显然也将因为增加法律的明晰性而提高法律的确定性。

判断一个社会的变法措施是提高还是降低了法律的确定性，不能仅仅考虑该措施对法律稳定性的影响，也要进一步考察它对法律规则性的影响。苏力在批评他人借用马克思的“法律对社会生活的反作用”的观点时曾表示，“这只是指出了一个理解、研究问题的方向，而不能替代对具体问题的分析。否则，这种辩证法的观点就可能成为一种可以任意玩弄的口实，可以用来在任何时候为任何一种主张服务”。我也想强调一下，我的以上分析只是提出了一个评价变法与法律确定性之间关系的一般原则。只有进一步考察一个社会的原有法律是否具有规则性，以及变法措施是否会促进这种规则性，人们才能从法律确定性的角度出发，恰当地评价这个社会的变法模式是否可取。

中国是否应该采取变法式的法制建设模式，从法律确定性的角度对这一问题作出恰当的回答，仅仅依靠上述关于变法与法律确定性之间关系的一般原则显然是不够的。对这一问题的恰当回答，还有赖于对中国法律现实的分析与考察。中国原先或现有的法律体系是否具有较强的规则性，这是一个涉及对具体事实进行判断的问题。对于这一问题，不同的人可能会有不同的答案，因而对变法模式的可取性持不同的观点。但过去20年由法学专家参与推动的较大规模的立法及修法进程，很多情况下就是为了赋予中国法律更强的规则性，这一点似乎是人们难以否认的。1997年修订后的刑法在第三条明确规定了罪刑法定原则，显然是一个通过“变法”以提高法律确定性的例证。

在刑法修订之前，已经有不少学者主张在新刑法中明确罪刑法定原则，他们的主要理由就是这一原则可以有效地减少罪刑擅断现象（罪刑擅断显然会使人们对自己行为的刑法后果难以形成确定的预期）。为了提高刑法的规则性，除了要求确立罪刑法定原则，他们还提出废除类推制度、取消从新原则、增强刑法条文的明晰性、确立刑事程序法的重要地位、强化司法活动中的制约机制以及限制司法机关越权解释法律等主张。[⑩] 刑法修订后，我国刑法学界普遍认为，罪刑法定原则的确立有利于提高刑法的确定性和“科学性”。[11] 实际上，1997年刑法修订中提高法律确定性的努力，除了确立罪刑法定原则外，至少还体现在以下几个方面：第一, 废除了曾经具有合法地位并适用了17 年之久的司法类推, 宣告了在刑法明文规定以外(哪怕是受到严格控制、实际数量极为有限)也可以对某些行为定罪处刑制度的彻底终结。第二, 否定了在第一轮“严打”期间曾明文允许的“重法”溯及既往规定, 重新肯定并全面确立了有利于犯罪嫌疑人、被告人的“从旧兼从轻”原则, 强调定罪处刑必须以行为当时有效的法律作为依据, 只有“轻法”才能对其生效以前的行为适用, 避免出现屡见不鲜的“风头官司”。第三, 消除了一些易生歧义的模糊用语, 使刑事责任的范围更为确定。[12] 第四, 分解了个别涵盖面过广的犯罪, 并设置多种情节, 对司法裁量权加以严格限制。[13] 此外, 还有关于根据法定情节以外情况予以减轻处罚的核准限制, 以及关于减刑、假释适用的程序性规定等等。[14] 详细考察中国的法律现实，并恰当地评价变法模式是否提高了中国法律的确定性，并不是我在这里要做的事情。但像中国这样一个经历过文革——在此期间原有传统和法律都受到极大冲击——再走向法治的国家，一段时期内较大规模的立法和修法活动似乎难以避免。法治国家的重要条件之一就是限制权力的任意性，并使保障公民权利和生活预期的确定性司法成为可能。一个国家从传统社会向法治社会快速转型的过程，几乎总是伴随着一种法典化的运动过程。因为，通过法典获得改善的法律确定性，可使法官的行为变得更可预测，当事人 3

能更好地适应未来的法院司法。在一般可获得的法典中，人们可查阅到那些与自己有关的权利和义务。更重要的是，获得改善的法律确定性还意味着，司法行为的正确性必须存在于与法律规则的一致性之中，因而更可能被精确地加以审查。[15] 不管怎样，我仍乐意承认，变法提高法律确定性的具体例子举得再多，也不足以确立“变法必然提高法律确定性”的命题。但同样明显的是，只要能举出一个这样的例子，就完全可以证伪“变法必然会降低法律确定性”的命题。实际上，变法措施是否降低或提高了法律的确定性，其否定或肯定的答案都仅仅是历史性的，答案的给出都必须与特定的具体情况联系起来。在这里，我只是要指出苏力的论证过程所存在的两个相互关联的重大缺陷。第一，他把法律的确定性等同于法律的稳定性，忽略了确定性包含的其他更为重要和丰富的内涵。这一错误必然会导致一个不可靠的结论：任何变法措施都将损害法律的确定性。第二，苏力在未对中国的法律现状进行细致考察和交待的情况下，只是基于关于法律提供确定预期功能的一般原则，便否定中国的变法式法制建设模式的可取性。这正是苏力多次提醒他人不要犯的错误，即用一般性的原则替代对具体问题的分析。

实际上，提出一项政策性结论需要考虑的因素，可能比这还要多得多。正如苏力所正确地理解的那样，理论总是基于所精心选择的事实，对特定的有限范围内问题的有针对性的阐述。[16] 而对于一项政策的影响，人们往往难以完全预见其范围。政策往往离不开理论的指导，但两者仍有巨大的区别。任何理论都有其特定的阐述范围，一项理论上的结论要建立在诸多假设性前提之上，而实行一项政策的实践性环境则永远也无法假设，实际情况是否符合理论假设从而也是不确定的。就理论和政策的关系，我们完全可以说，理论的合理性并不能保证政策的科学性，政策的失败也不一定能推翻理论的合理性。

政策的制定往往要借助多种不同的理论，因此，在制定政策时所考量的因素，可能会超过了其中任何一项理论所考量的因素。中国是否需要“变法”，这不但要考量法律的确定性，还要考量确定的法律造成的后果是否可取。例如，中国的相关法律对土地权益流转的限制甚至禁止一直都是非常确定的，但如果人们对这种确定的状态感到不满意，则可能愿意改变相关的法律。对某种被认为是更可取的法律状态的追求，可能使人们愿意暂时放弃法律的稳定性。正因为如此，富勒才会认为，“在构成法律的内在道德的那些原则中，要求法律不应当频繁改动的原则似乎最不适合于正式表述为一项宪法上的限制”。[17] 人们也很难想象一项宪法规定或惯例会不明智地要求法律一旦颁布后至少要等多长时间才能修改。

富勒还将法律的变动与溯及既往型立法加以比较：溯及既往型立法之所以会造成恶果，是因为人们可能已经根据以前的法律状态做出了某种行为，而对这种行为之法律后果的回溯性改变，可能会使当事人的愿望落空或给他们增添无法预料的负担；但是，在法律变动的情况下，相关部门可以事先提醒人们注意将要发生的法律变动，而且这种变动本身不会如此之快地生效，以便为人们适应新的法律状态留下充分的时间。[18] 实际上，通过规定法律从公布到实施之间的过渡期（这正是大多数国家在立法中的通行做法），可以在很大程度上降低因法律变动所带来的不确定性。

为了论证变法模式难以取得成效，苏力列举了法国大革命和英国光荣革命的例子，并对两者进行了比较。苏力认为，“激烈的法国大革命尽管提出了《人权宣言》，提出了一系列现代法治原则”，但革命所取得的成就远较革命者最初想象的要小。而“一切革命中最温和的”英国光荣革命，却是最成功的。但是，即使苏力所指出的都是确凿无疑的事实，这种比较仍无法支持他对变法模式的否定立场。这两个例子最多使人们得到一种初步的启示：温和的革命可能比激烈的革命更有成效。这种启示有可能被证明是关于革命的激烈程度与革命成效之间关系的规律，但它无论如何不能成为评价革命是否可行的准则。[19] 苏力显然把与程度有关的规则错误地视为与定性有关的规则。[20] 不过，即使是从变革激烈程度的角度而言，通过上述比较所归纳出的结论也难以成为反对中国变法模式的理由，因为苏力所引述的许多 4

中国学者的变法主张，无论如何都不会比英国的光荣革命更激烈。

二、变法与“有限理性”

哈耶克的“有限理性”学说是苏力反对变法模式的重要论据之一。基于这一学说，苏力认为，“任何法治建设的规划也不可能穷尽关于一个社会的全部信息或知识，无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应”，因为一个“有效运作的法律制度需要大量不断变化的具体的知识”。哈耶克的有限理性学说是否能够对苏力反对变法模式的立场起到支撑作用呢？为了回答这一问题，我们有必要简要考察哈耶克有限理性学说的基本内容，以便弄清该学说与一个社会的法治建设之间具有何种相关性，以及该学说在中国语境下可能具有的政策涵义。

有限理性和扩展秩序是哈耶克思想中最重要的概念。哈耶克认为，每一个个人都因为自己独特的经历和所处的独特环境，而拥有一些他人所没有的独特的、具体的信息或知识。这种知识具有分散性、多样性和易变性，任何个人或机构都没有能力全部收集和处理它们。在哈耶克看来，“每一个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知状态之中。…人们对于深嵌于社会秩序之中的大多数特定事实所处于的上述那种必然无知的状态，乃是我们认识社会秩序这个核心问题的根源”。[21] “不知道的也是不能计划的。”[22] 如果计划者不能获取关于社会生活的全部信息和知识，当然无法制定有效的、全面的整体性社会计划。由于无法获得完全的知识，人们只能依靠分散在个人手中的有限知识。在经济方面，为了让这种个人知识服务于社会，人们只能依靠市场这一超越个人的信息收集机制。在这种非人格化的市场机制中，每一个个人都可以利用自己的有限知识，来制定自己的个人计划，或通过与他人的自愿合作制定一些局部性的共同计划。人们在利用各自有限的独特知识制定和实施个人计划的过程中，不但可以改善自身的处境，也促进的整个社会的繁荣。[23] 从有限理性这一概念出发，哈耶克进一步阐述了扩展秩序的作用。哈耶克认为，对文明的发展至关重要的扩展秩序，是人们在本能和理性之间的遵守行为模式的“知识”和进化选择相互作用的产物。人们在不断交往中养成某些得到共同遵守的行为模式，而这种模式又为一个群体带来范围不断扩大的有益影响，它可以使完全素不相识的人为了各自的目标而相互合作。这种扩展秩序的最重要的作用在于，它为每个人利用自己有限的独特知识提供了充分的制度空间，并使人们通过相互合作来弥补自己的无知。在这种秩序下，人类的合作范围不断扩展，使“普遍的、无目标的抽象行为规则取代了共同的具体目标”。扩展秩序作为一个整体，它不指向任何特定目标，而是仅仅提供一个社会结构，使每个成员都可以将各自有限的独特知识用于制定和实现自己的个人目标。[24] 从哈耶克的上述论证中，人们可以合乎逻辑地推导出两个相互联系的重要结论：一是人们应该看到人类理性的限度，并避免就社会生活制定全面的、详尽的整体性计划；二是应该对政府权力加以限制，国家或政府的强制性力量不应该用于为整个社会制定统一的目标，并将社会财富集中起来去实现这一目标，而应将自己的作用限制在提供公共安全和保障财产权等普遍规则的实施上。第二个结论可以被认为是哈耶克对政治哲学的一项重要贡献。在这一结论的基础上，人们不再需要借助人性恶的假设，来论证限制权力的必要性。根据哈耶克的看法，一旦有人掌握了为全社会确定统一目标和制定全面计划的权力，即使行使权力的人动机高尚纯正，由于无法掌握足够的信息和知识，他也无法为不同目标的重要性等级制定一个公认的尺度，也无法为这些目标的实现制定可行的方案。所以，即使权力掌握在品德崇高的人手中，其范围也应当受到严格的限制。

如果人们像苏力那样接受哈耶克的有限知识学说，从逻辑上就等于认同了两个与立法有关的准则：（1）法律不应是关于每一个个人具体需要做什么的规定的集合（这一准则否定了计划经济体制的可取性）；（2）法律不应将独断性的权力赋予任何个人或机构，并由他们来 5

决定其他每个人具体需要做什么（这一准则要求尽可能缩小政府权力，特别是缩小权力行使的自由裁量范围）。这两个准则中的任何一个被违反，社会中的大多数人都只能根据他人的决定和指示而行动，这就在制度上限制了人们对自己和（通过的自愿合作）对他人有限的独特知识的利用，并使扩展秩序难以生成和演化。

从哈耶克的思想与法制建设的这种相关性出发，来评价苏力所批评的变法主张，人们至少需要进一步考察这些主张的内容，以及这些主张被提出时的中国法治建设的现实背景。只有这样，人们才能判断中国的变法过程到底是缩小还是扩大了人们利用自身有限的独特知识的制度空间。苏力的“变法、法治及本土资源”一文发表于1995年，当时也是中国的经济体制由计划经济向市场经济转变的关键时期[25]，法学界确实有“大量论文论述了„市场经济就是法治经济‟”的命题。苏力认为这一命题“缺乏学术意义，但具有政治意义和社会意义，其意义就在于强调国家要运用法律来规制市场经济”。[26] 如果“学术意义”指的是科学研究上的理论意义，那么像“市场经济就是法治经济”这样的直言命题，不管其本身是真是假，都不可能具有学术意义。在讨论理论的含义时，我们已经指出，对任何理论而言，最重要的是其所蕴含的一种由一系列假说组成的逻辑推论结构。任何一个直言命题都不可能容纳得下这种复杂的逻辑结构。每一个标准式直言命题都只包含量项、主项、联项和谓项等四个部分[27]，并且只能表述一个单纯的肯定或否定的判断。它可能是一推论过程的前提的一组成部分，也可能是一推论过程的结论，但它本身并不足以构成一个用于分析和推论的逻辑结构。因此，若要追问是否具有学术意义，所追问的对象不该是“市场经济就是法治经济”这样的命题，而是据以推导出这一命题的理论。这一点对于苏力自己的“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国的法律文化的传统和实际”的命题（以及其他任何类似命题）也同样适用。

我无法肯定，那些提出“市场经济就是法治经济”这一命题的学者，是否为该命题提供了可靠的理论支撑，但苏力对这一命题所具有的“政治意义和社会意义”的解读，似乎有失偏颇。退一步来讲，即使如苏力所言，那些学者“强调国家要运用法律来规制市场经济”，他们的主张也不一定会与哈耶克的有限理性学说相抵触。如果他们主张中的“法律”指的是一套规定每个人具体必须做什么或不能做什么的巨细无遗的指令体系，并使人们丧失利用自身独特知识的选择空间，那么这种主张当然背离了有限理性学说所隐含的准则。但如果这些学者主张的是用一般性的法律取代原有的指令体系，或抑制这种指令的任意性并限制其发布权限和适用范围，那么这些主张则恰恰可以得到有限理性学说的支持。为了弄清有限理性学说与这些主张的关系，必须要考察这些主张的实际内容以及这些主张被提出时的历史背景，否则，我们就无法确定我们所拥护或反对的到底是人和事的本来面目，而是我们为其所作的漫画。[28] 二十世纪中叶以来，中国在较长时期里一直实行计划经济体制，政府并不是用事先确立的、普遍适用的一般法律规则，而是通过各种各样指向具体目标的行政命令来管理社会经济生活。在这种体制下，人们并没有利用有限知识来实行个人目标的自由和空间，甚至是被哈耶克视为自由社会基石的私有财产权也难以得到充分的保障。可以说，变法之前的中国法律现实，恰恰背离了哈耶克有限理性学说所包含的准则。一旦中国决定摆脱过去几十年的计划经济体制的束缚，变法主张的出现便不可避免。不进行法律的变革，人们怎么可能革除原有的计划经济体制呢？而在进行这种体制革命时，什么做法会比立法或修法更温和呢？

其实，在“市场经济是法治经济”的命题之下，很多学者的立法主张并不是国家应该对市场进行全面的干预，而是为市场运行提供明确、可预见的规则[29]，即以明确和普遍适用的法律来限制政府权力对市场的干预，从而为市场的自我运作，以及为市场参与者利用各自的独特知识进行自愿交易留下必要的空间。他们显然是把“法治经济”作为“人治经济”、“特权经济”及“长官意志经济”的替代选择而提出来的。[30] 他们认为，在中国原有的经济体制下，人们在经济生活中受到了过多的限制，并经常要面对不可预测的政府指令，缺乏自主安排经 6

济活动所必要的自由和空间。这些学者所主张的，一方面是解除人们在经济活动中面临的过多的限制乃至禁锢，另一方面是在经济和社会管理中用一般性法律取代反复无常的具体命令。[31] 必须指出的是，尽管哈耶克反对各种对社会进程进行具体的有意识的控制或刻意指导的诉求，但他并不否定立法的必要性。哈耶克的法律理论特别强调自生自发的扩展秩序中，包含这两种不同的要素：一是业已确立的规则或规范系统；二是无数参与者在遵循和调适规则的过程中形成的互动网络的秩序（或称为行动结构）。与个人行为有关的规则系统和个人依据该规制系统行事而产生的行动秩序，并不是同一回事。自生自发的社会秩序并不是自然生成的，而是个人在遵循某些规则对特定情势进行应对的过程中所产生的一种整体秩序。那些被遵循的规则具有一种属性，即一旦被个人在行动中所遵循就能产生不受某个个人或机构控制的整体秩序。由此可见，扩展秩序不能被等同于明确的行为规则系统，并且也不是任何行为规则都有助于扩展秩序的形成。因此，包括法学理论在内的社会理论的任务之一，便是揭示那些只要得到遵循就会导向自发秩序的规则及其赖以存续的条件的常规性。立法的主要内容应该是那些能够给人带来“确获保障的私域”一般性法律，而不是政府为了具体的特定目的而发布的命令。

哈耶克认为，认识到每个人必然具有的无从救治的无知，对于理解经济市场的运行极为重要，并曾引用熊彼特的话说：“一个非社会主义社会的经济生活乃是由各个企业和家庭之间许许多多交易或流通关系构成的。我们可以就这些交易或流通关系确立某些原则，却永远也不可能观察到所有的交易或流通关系。”[32] 这些交易或流通都是每一个单个的市场参与者，根据自己对他人可能无从知晓的特定事实的认识，并从自身利益出发而进行的。市场参与者享有基于自己的事实判断和利益追求而进行交易的权利和自由，是任何市场得以运行的前提。市场上的大量交易是通过交易者缔结契约的方式进行的，这就决定了合同立法与经济市场的密切关系。符合市场经济运行要求的合同立法，应该主要着眼于保障当事人订立合同的权利和自由，确保合同的执行，而不是详细规定当事人应与何人订立合同、订立何种合同或合同应包含何种内容。

我们不妨对中国的合同立法在过去一段时间内的变迁进行简要考察，看看这方面的法律变化是扩大还是缩小了人们自由交易的空间。在现行《合同法》出台以前，中国的合同立法主要包括《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》以及《民法通则》中关于合同定义及违约责任的简略规定。这些立法“在立法目的和基本精神上较多地反映了计划经济体制的要求，…如强调国家指令性计划[33]，对当事人合同自由的限制太多，行政干预[34]太强”。[35] 在市场中的订约自由是人们充分利用各自独特的、具体的知识的前提，但当时的合同立法却严重压缩了人们的订约自由。例如，企业仍以所有制划分，权利受到所有制性质和级别的决定或影响，订约行为被身份所束缚，合同对象及合同内容受到很多限制，公民个人[36]在许多情况下甚至被排除在市场交易之外。[37] 相比而言，1999年制定的统一的合同法则更充分体现了当事人意思自治，并尽量保障当事人的合同自由不受行政机关或其他组织的干涉。例如，合同权利人可以更自由地转让合同权利；[38] 一些有瑕疵的合同不再直接规定为无效合同，而是由相关当事人决定其最终效力；[39] 合同的效力不再受不可胜数的地方性法规的影响；[40] 经营者的订约能力一般不再受经营范围的限制，[41] 也不受行政机关的干预，等等。

苏力正确地认为，中国的法治建设应该“尊崇人民的创造力”，因为“每个个人都拥有一些别人所没有的或无法拥有的、具体的知识。…就是这些个人的…行为的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互调整，社会才得以形成许多人类赖以取得成就并仍然在发挥作用的规章制度”。[42] 但是，“人民的创造力”得以发挥的前提，是个人享有以一般性法律为基础的个人自由，即哈耶克所说的“法律下的自由”。因此，要评价中国的一些变法措施是否会束缚人 7

民的创造力，首先要考察变法前的法制状况给人留下了多大的自由，其次再看变法会扩大还是缩小这种自由。

对各种变法主张的详细考察已经超出了本文的写作范围，为这些变法主张辩护也不是本文的写作目的。这里只想表明，如果不进行这种考察或者至少提供一种假定的结论，那就缺少从这一角度对变法主张进行评价所必不可少的事实前提（类似于三段论中的小前提）。需要指出的是，能够提供有保障的私人领域或法律下的自由的一般性法律，并不一定是体系简陋、条文稀少或用语含糊的法律。此处的“一般性”指向的不是法律文件的篇幅，而是法律的规则性等内在特性。一般性的法律主要是指事先确定、普遍适用且当事人可据以形成确定预期的法律。个人自由多少主要不是取决于立法的数量，而是取决于立法的内容到底是为了限制个人的生活选择，还是为了使个人的选择免于政府权力的干预。其实，法律越是简陋的社会，个人的自由空间往往越少。纵向地从人类历史来看，一个社会个人自由空间的扩大，总是伴随着书面和公开的法律的增多。横向地从不同社会的情况来看，那些个人自由空间较大、扩展秩序容易生成的社会，也是书面和公开的法律更多的社会。这是因为，法律规定越是周密，对政府权力的限制就越明确，个人自由空间的界限也越清晰。相反，法律规定稀疏的社会，个人自由往往难以得到明确的界定，更无法得到有效的保障。[43] 显然，有限理性学说——像法律确定性要求一样——并不能成为否定一切变法主张的根据，因为有些变法主张可能恰恰是为了给人们提供更多自由行动的空间，并使社会秩序更容易演变成为哈耶克所称的扩展秩序。任何变法主张在这方面的作用如何，都是有待考察和分析的具体事实。不同的人对这些事实的判断可能会有所不同，但人们不能省略这一事实考察的过程，而用一般性的论证来反对或支持一种具体的变法主张。任何直接利用有限知识学说对所有变革主张加以否定的做法，在论证上显然存在严重的逻辑断裂。[44]

三、法学知识及法学家的作用

由于苏力的论证中存在严重的逻辑断裂，他的“中国的法治建设需要依靠民众的创造力和注重利用本土资源”的主张，并没有成为一个依靠严密论证而被确立的命题。这种基于直觉的主张可能具有朴素的合理性，但一如苏力对他人的批评，这种主张确实“缺乏学术意义”。不过，苏力提出了两个极为重要的问题：（1）在一个国家的法治建设中，专门的法学知识和民间智慧各自的特点和作用是什么？（2）本土资源是否必然优于外来资源，法律移植是否既不可能也无必要？我们先来讨论第一个问题，即专业知识与常识孰优孰劣的问题，这个问题也与专业的法学研究者在一个社会的法制建设中所起的作用有关。

从人类历史来看，早在各种分门别类的专业知识出现之前，人们就已经获得了大量关于其所处环境的各种知识和信息。这些知识既涉及自然现象，也涉及人类社会的运行。实际上，每一个人都会出于各种目的而寻求技能和信息，尽管他既没有受过科学训练，也没有刻意使用“科学”方法。但是，科学一词最核心的含义，是指一种许多人不断从事的研究事业及其知识产物。这些知识产物被称为科学知识，是否意味着它们具有不同于其他东西（特别是常识知识）的特征？许多科学知识以及在此基础上形成的专门学科，发源于对日常生活的实际问题的关注与解决。例如，几何学源于土地的测量与勘定；天文学源于航海业与农业的需要；经济学源于家政和政治管理，等等。科学知识与常识知识的这种密切联系，使一些人认为科学不过是经过整理而系统化的常识。但这种看法忽视了这样一种现实，即那些从事专业研究的科学家——他们与生活实践的联系并不一定比其他人更紧密——并不是被视为常识的记录者，而是经常被视为知识的创新者。[45] 在日常经验中获得的大量信息有一个显著特点，即虽然这种信息在一定的限制内足够精确[46]，但它很难含有那种对事实为什么是其所是的说明。[47] 正是对系统的、可由事实证据支持的说明的渴求，以及根据说明性原则对知识进行组织和分类，才是科学与众不同的目 8

标。科学试图发现并以一般的概念及术语系统表述各种各样的事件发生的条件，而对这些起决定作用的条件进行阐述，就是对相应事件的说明。只有通过区分和隔离研究素材的某些特性，以及通过确定这些特性相互之间那种可以重复发现的依赖模式，才能实现这一目标。

某种研究的成功，意味着某些原本毫不相干的命题，由于它们在说明体系中的位置而以一种确定的方式相互联系起来。通过这种研究，人们可以发现渗透于各种事实范围中的关系模式，并且只要借助于少量说明性原理，就能表明关于这些事实的无穷多的命题构成了一个逻辑上统一的知识体系。并非一切科学都能像物理学那样呈现出高度统一的系统说明形式，但即使在各种社会科学中，也同样存在为事实寻找说明的需要。系统地揭示看似杂乱无章的各种研究素材之间的联系，以及确立表面上无关命题之间的相关性并对之进行说明，是科学研究的独特标志。[48] 常识往往是关于可观察到的事物的直接后果和性质的知识，因而只是和熟知的事物及人们碰巧所关注的素材有关。事物之间恒定的相互联系，由于不依赖于人们偶然和特殊的关注，因此没有得到系统的探究。因此，尽管常识包含着大量相互冲突的判断，人们仍心安理得。判断之间经常出现的冲突以及对这种冲突的不满意，是科学发展的重要刺激因素。通过引入对事实的系统说明，通过确定事件的前因后果，通过揭示命题之间的逻辑联系，科学致力于发现这些冲突的根源，并逐步消除这些冲突。在追求统一的说明体系方面已经取得重大进展的科学，显然不会容忍明显的不一致性，而这种不一致性却经常包含在常识信念之中。[49] 有趣的是，与许多科学理论的短暂生命相比，常识信念往往更具持久性和稳定性，常识信念也因此更被人们所偏爱。但是，这并不是因为常识作为知识比科学理论更优越，而是因为常识没有致力于系统地说明它所注意到的事实。人们往往忽视了这一点，即常识知识的有效范围实际上极其狭窄。常识知识能够幸存的重要原因之一是，表述和传达常识知识的语言在两个方面具有严重的不确定性。首先，日常词汇的含义相当模糊，一个词语所指示的事物类，并没有与不被该词语所指示的事物类鲜明准确地区分开来。因此，采用这种词语的陈述的有效范围就没有确定的界限。其次，日常语言可能缺乏恰当程度的专门性，它们只能对事物进行宽泛的区分，因而不足以表征在对事物之间做更精细区分时所揭示出的重要差异。包含日常词语的陈述，无法以一种精确的方式系统表述现象之间的依赖关系。常识信念进行检验往往不容易进行，因为常识用语的含糊性使人们难以区分关于这些信念的确认证据和矛盾证据。

相反，在对系统说明的探求中，科学必须通过重新塑造日常语言，以减缓它显示出的不确定性，从而使所陈述的判断更加精密。[50] 提高精密度的一个明显而重要的结果，是使那些判断能够经受经验的更彻底的批判性检验。前科学信念之所以往往不能付诸一定的经验检验，只是因为那些信念可能会模棱两可地与某一类不确定的未经分析的事实相符合。对于科学陈述，人们则要求它们与严格指定的观察资料相一致，因此科学陈述必须面临更大的被否决的风险。但科学陈述与常识信念相比仍有无比重要的优越之处。科学陈述有更强的能力结合成为那种得到清晰表达的综合性的说明体系，当这种体系得到实验资料的适当证实时，在多种类型不同但可以在经验上辨别的事实之间，它们就能整理出那些往往是无可置疑的依赖关系。[51] 在对科学或理论知识与常识知识加以比较之后，我们也许可以更好地看清专门的法学知识以及法学家在一个社会法制建设中的作用。苏力曾经表示：“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”[52] 人们很难说这句话有何不当，但它的确算不上经过严密学术论证所得出具有理论意义的结论。在苏力看来，法律制度并不等于法律条文规定的制度，“法律是实践的，任何法律实践都同实践者紧密联系”。[53] 显然，苏力关于谁创造法制的结论已经包含在他对法制的定义之中：法制不是那些规范性文件中的书面规定，而是人们对这些规定所作出的反应以及因此形成的社会秩序。从法制这一定义出发，9

人们不需要任何论证就可直接得出上述结论，苏力围绕这一结论所作的论证只不过是毫无必要的同义反复。根据苏力对法律制度的定义，法学家最多只是作为一个民族的一份子，和其他人一起通过参与“一个民族的生活”来创造法制。

但这样一来，法学家在创造法制的过程中是否还能发挥一些独特的作用呢？如果不能，那么法学家们作为一个从事专门研究工作的群体，其存在还有什么意义和必要呢？应当承认，被一个民族实践着法律制度并不等于法律条文规定的制度。但同样不容否认的是，法律条文规定的制度对实践中的法律并不是毫无影响。诚如苏力所言，一个社会的民众（作为法律适用之对象）“并不是木头，消极接受法律，接受法律的打磨；他们永远都会通过自己的实际行为来修改、规避因此也是在重新塑造法律，进而改变法律运行的环境”。[54] 然而，那些可能要在实践中被人们重新塑造的法律（法律条文规定的制度），必然会在一定程度上影响着民众接受、修改、规避和塑造法律的意愿和方式。只要人们不是以一种立法虚无主义的态度，完全否定制定法在形成现实的社会法律秩序中的作用，法学家就能找到在法制建设中发挥自身独特作用的空间。

每一个人都可能根据自身所处的具体境况，决定以何种方式接受、修改、规避和塑造法律。在这方面法学家并无特别的长处。作为从事专业研究的人员，法学家的作用不在于告诉具体某个人，在何种情况下该如何行动才能获得最大的法律利益。这毋宁说是律师更擅长的工作。法学家的独特作用在于揭示给定的条件下，某一类型的立法手段与某一类型的社会目标之间的恒常关系。法学家关注的不是某个特定的个人应该如何行动才能获得更多的利益，而是关注一项立法在给定的社会条件下，经由众多法律适用对象出于各自不同的需要和目的而作出的应对行为，将导致何种社会秩序。为了发现立法手段和社会目标（一定的社会秩序）的相关性，法学家必须从总体上考虑法律实施者和一般民众（法律适用对象）对某项立法的可能反应。法学家以外的其他人关注的只是特定法律制度下的个体利益或个案处理，而不是法律制度的总体性社会后果。后者恰恰是法学家的法学理论所关注的重点。例如，斯密并不一定比他所观察的大头针工厂的企业主更有能力从事大头针的生产与经营，但他却比那个企业主更敏锐地洞察到劳动分工总体性的社会后果，并在此基础上构建了严密的微观经济学理论体系，从而影响着许多国家的经济制度和经济政策。正如苏力所言，“恒常性如果没有理论阐述的支撑，就不能使人获得确定的预期”。正是依靠各种经受过验证的法学理论，人们才能对一些立法政策可能的社会后果作出更可靠的预测。法学家尽管不能创造一个民族的法制，但通过创造关于法制的理论——这些理论可能被用于指导立法——法学家在一个民族的法制建设过程中仍能发挥难以取代的独特作用。

承认法学家能够掌握关于一种手段（建立某项法律制度）与目的（社会立法目标）之间关系的更可靠的知识，并不等于承认应该由法学家来为大家制定法律。不能这样做的理由在于：（1）在社会目标的选择上，法学家并无高于其他人的特权；（2）法学家并不一定拥有关于社会条件怎么样（即是否具备确保某种立法手段达成某种社会效果的初始条件）的更可靠的知识；（3）即使是关于手段与目的之间的关系，法学家也有出错的时候，不同的法学家也可能看法不一。法学家不应为他人制定法律。这其实并不是值得过分强调的命题，因为那些被苏力所批判的法学家们从来就没有举起自己的论文说：“你们听着，这就是法律”。他们也只是和苏力一样，在论著中表达自己的理论和看法，并希望以此参与中国的法制建设。

实际上，关于专业知识和常识知识，重要的不是两者孰优孰劣的问题，而是不同类型的知识的特性问题。因此，要否认法学家因其所掌握的知识的特性而在法制建设中所起的独特作用，显然是不符合现实的。一个社会只要有专门的立法机构的存在，就必然需要被用于指导立法的专门的法学理论和知识体系。因此，任何法学家都可以举着他的立法建议来到立法机构门前说：“你们考虑一下我的方案吧，它真的不错”。他们并无必要因此有任何心亏之感。在任何国家，几乎都有一帮人（人大代表或国会议员），他们有权制定适用范围超出他们自 10

己以外而及于其他人的法律。他们在社会目标取舍、对社会现实条件以及手段与目的关系的了解，并不会比法学家更可靠，但人们对这些人的做法并不存在根本性的质疑。[55] 问题的关键显然不在于专业知识与民间智慧孰优孰劣（它们因各自的特点而各有不同方面的优势），而在于对专业人员的政治控制。这种政治控制途径的存在，使一个社会既可以尽量利用专业知识，又不必忍受专业人员的专制。

苏力曾经表示，法学家乃至法律人作为一个群体，所提出的各种关于立法或法律实施的建议或主张，总是掺杂着他们自身的价值判断和利益追求。[56] 但这显然不能成为一种充分的理由，以排斥法学家以专业知识为基础所提出的各种的立法建议。这里实际上涉及到一个非常重要的问题，即由于理论研究者可能持有特定的价值取向，作为社会科学的分支之一的法学是否还具有严格的科学性。毕竟，研究社会现象的学者所珍视的社会价值不仅会渗透进他们的研究内容，而且还会影响他们对与结论有关的经验证据的评价。实际上，社会科学家关于什么是重要的社会价值是的看法，甚至往往会决定他们所选择的研究对象。

韦伯是“价值无涉”的社会科学研究的积极倡导者，他认为社会科学家必须意识到在他们讨论的社会行动或制度中涉及到的价值，但作为客观的科学家，赞同或非难那些价值或那些行动和制度，则不是他们的任务。但韦伯同样认为，社会科学家完全是致力于那些由于与其文化价值的相关性而被他认为是重要的问题。人类行动以及包括社会制度在内的人类文化成就，是我们必须在某种程度上对之持某种价值态度的价值体系。因此科学研究者对它们的兴趣，直接取决于它们是否与科学家本人的价值观相关，或者直接取决于它们是否与那些科学家本人的价值观一致或相左，因而对于该科学家具有重要的意义。这种“价值相关性”就是对于各种社会科学的经验材料进行选择和加以组织的原则。在经验所提供的诸成分中，选取了一定数量从价值相关性角度看来有重要意义的成分，这一过程导致一个经过构建的具体现象，韦伯称之为历史的个体。研究材料的取舍取决于其与人们价值的相关性，不同的人则可能拥有不同的价值，价值相关性和价值相对性的结合，就给社会科学带来了一个相对性的成分。这样一来，社会科学就面临是否像自然科学那样具有客观性的问题。

韦伯对这个问题的回答是把价值相关性所决定的科学兴趣与价值判断仔细区别开来。价值判断并不具有科学的客观性，因而科学必须不受价值判断的影响。即便在科学素材的取舍中渗入了价值成分，素材一经确定，也可以对中特定现象的因果联系出客观上正确的断定，而不受价值判断的影响。首先，事实以及它们之间关系的表述与事实在价值方面的意义，是能够很清楚地区分开来的两个问题。价值相关性所带来的相对性只涉及后一问题，而不涉及前一问题。其次，知道了对于一个现象的描述，要确定其因果关系、确知其前因后果，必须明确地或暗含地使用一种形式化的验证图式，这种图式不受科学真理价值以外的任何价值体系的影响。这种形式化的图式是所有经验科学的基础，断言已经把握了因果关系的科学判断，只有与这种图式相符，才可能是正确的。

尽管如此，韦伯仍认为由于价值体系的多样性，从同样一些素材中就不止产生出一种历史的个体。一般概念则是在分析个体和将它与别的个体加以比较的过程中建立起来的。这样一来，在相同素材的基础上，有多少种价值观点，就有多少种一般的概念体系。因此，在社会科学中，不可能有一个普遍正确的一般理论体系。相反，在对自然现象的兴趣中，最主要的是出于对自然的控制，这是一种无论何时何地都能有共同目标的兴趣。除了这种对于控制的兴趣外，自然现象作为科学的对象，与人的价值是不相干的。人们对自然现象在科学上的兴趣，是集中于它们的抽象的一般性的方面，而不是在具体的个性方面。因此，自然科学的目的就是系统阐述普遍适用的一般规律体系。对于自然科学来说，一般性概念本身就是目的，对于社会科学则不是这样。人们对于人类和人类文化现象感兴趣的，不是其抽象的一般性，而是其个体的独特性。

韦伯似乎把社会科学家与自然科学家的研究兴趣的主观趋向，过分牵强地区分开来。在 11

自然现象方面，进行控制的动机无疑是很重要的。但是，控制到底在多大程度上是自然科学领域里使人感兴趣的唯一动机和主要动机，控制是否在社会科学中就不重要，这两点都是成问题的。实际上，贯穿于韦伯的研究工作之中的一项主要观点就是，人类事务方面可以科学验证的知识对于指导理性行动有着重要作用。而且，恰恰在这个问题上，他特别强调需要一般的理论知识。如果从这一点上考虑社会科学的话，在认识的层次上，进行研究的最终目的，就是建立一个或更多正确的一般理论体系，并且这些体系要能够适用于可能出现的任何具体情况。另外，没有任何理由可以将研究者与他人不同的价值取向，完全从自然科学领域中排除出去。如果把价值相关性当作科学理论体系中相对主义的根源，那么可以说，在自然科学领域中，这种相对主义要比韦伯所认为的要大得多。只要对价值体系迥异的不同文明关于自然的各种解释加以比较，就会大致显示出，这种相对性的存在达到了令人吃惊的程度。[57] 准此而言，在纯粹的逻辑方面，自然科学与社会科学并没有任何区别。因此，即使承认在发现普遍性规律和构建一般性理论方面，社会科学比自然科学更为困难，这种困难也绝不是完全不能克服的。

如果说韦伯在社会科学产生一般性理论体系方面过于悲观的话，他在社会科学家摆脱自身价值影响的自觉性和有效性方面，又似乎是过于乐观了。社会科学家如果能充分阐明其价值取向，并努力阻隔它们对事实判断的影响，这当然有助于产生更有成效的研究成果。但是，即使人们能够做的绝对的诚恳[58]，在很多情况下人们也不能完全意识到已经掺入其分析中价值先见。无论如何，对于科学研究来说，由无意识的偏见和不言而喻的价值取向所产生的困难，很难通过那种排除偏见的诚恳态度就能被克服。[59] 只有通过作为一个社会事业的科学的那种自我校正机制才能逐渐克服这些困难。正是因为现代科学鼓励思想观念的创新和交流，鼓励自由但负责任的批评；鼓励独立的研究者之间在知识上的竞争，甚至当他们的理智导向不同时也是如此；通过只保留那些在其研究中提出的、经受了一个无限大的学者（不论他们的价值取向或自身利益诉求是什么）团体的严峻考验的结论，现代科学才得以不断削弱偏见的影响。

应当承认，在社会研究中，对科学理论的合理性进行评价和筛选的制度化机制，并不能像在自然科学中一样行之有效，但人们并不能因此就认为，因为社会研究中往往存在价值导向，所以不可能得到关于人类事务的可靠知识。另外，如果在某一特定的社会研究中存在价值评价与事实判断相混淆的情况，或者研究者出于价值偏见而对事实进行扭曲，人们当然可以对其加以批评。但像苏力所做的那样，仅仅因为社会研究者可能存在价值取向或利益诉求，便先入为主地否认他人学术主张的合理性，这显然不是十分恰当的做法。因为，苏力的这种做法，完全有可能被别人用在他自己身上。

尽管通过以上分析，可以看到苏力在其论证过程中出现的逻辑缺陷及其相应结论的武断性，人们仍不能否认，法学家们提出的立法方案可能存在客观上的不合理性（即他们关于某一立法手段与相应立法目的之间相关性的判断出现了错误），或者掺杂了他们的主观价值偏见及个人利益诉求。在这种情况下，人们的确应该像苏力一再提醒的那样，要努力防止法学家们“借助宏大话语对民众选择进行剥夺和强迫”。[60] 不过，尽管这种担心是完全有必要的，它仍不足以构成排斥法学家在立法中的独特作用的理由。实际上，如前文所述，防止法学家们（也许还包括其他任何人）剥夺民众选择自由的最佳途径，并不是否定或嘲讽法学家们各种各样的立法建议，而是让民众可以对立法者、立法过程及立法内容加以必要的政治控制。

四、本土资源与法律移植

对于法律移植，人们关注的主要是外来制度与本土资源对继受社会而言孰优孰劣，以及外来制度与本土资源的适应性问题。这简单地说就是法律移植是否必要以及移植如何可能的 12

问题。苏力显然认为法律移植是不可能的[61]，但他并非简单地无视人类历史上和当今中国大量存在的法律移植现象，而是要指出生活方式变化是决定性力量，而这不是法律移植所能做到的。如果法律移植不能与现实生活相匹配，则徒流空洞的法律条文而已。因此，要在中国建立一个运行有效力并有效率的社会主义法治，最重要的是依据、借助和利用本土的传统和惯例。[62] 在苏力看来，西方国家中的法治传统或相当一部分法律制度是在市场经济“自然”发生过程中逐渐演化形成的，例如合同法、财产法、公司法、侵权法、票据法、银行法等。原先西方社会中一些不适应现代市场经济的法律制度在长期的实践中，由于经济人追求财富最大化的动力而不知不觉地被改造或废除了。特别是在英美法国家，由于遵循前例的根本原则和法院的作用，其法律和制度的变化也基本是演进式的。而在中国，自清末以来，法律制度的变迁，大多数都是“变法”，是一种强制性的制度变迁。这样的法律制度颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易被人们所接受，中国近代以来法律现代化的努力也因此不很成功。[63] 在传统的基础上逐渐演进的制度比移植的外来制度更容易被人们所接受和遵从，这只是一个无需太多洞察力即可明了的常识。但更重要的问题是，如果某个社会的法律制度是经过长时间的演变而成，并且与其他社会的法律制度相比更为成功，人们是否就有理由认为其成功的主要原因是在于它的逐渐演变过程。一种制度成功的主要原因究竟是它长期演变的过程，还是它所包含的内容，这并不是一个可以轻易找到答案的问题。人们到底有什么理由认为，对于法律制度的成功，制度的内容（初始内容以及演进过程中的内容变化）肯定不如制度自然演进的时间长短那么重要呢？英美法国家的法律和制度相对而言是成功的，而恰好这些法律和制度的变化又是逐渐演进的，这是否就意味的法制的成功与法制的自然演进过程之间，必然存在某种重要的相关性呢？如果答案是肯定的，人们难免要问，在几百年的清王朝期间甚至连光荣革命那样温和的革命都没有发生过，为什么却没有演进出像英国那样成功的法律制度。印地安人在欧洲人到来之前，在美洲一直平静地生活了至少好几个世纪，为什么不能演进出成功的制度，反而在欧洲人的进攻面前显得不堪一击呢？

当一个社会处于一种封闭的状态，由于可以免于其他社会的冲击以及缺乏据以比较的标准，人们最多只能看到社会制度在细节上的弊端和缺失，而难以在总体上评价社会制度的成败得失。只有在不同社会的对话与碰撞中，人们才能判断各个社会的法律制度孰优孰劣。在这里，优劣判断并带有任何道德色彩，而是仅考虑这些制度是否有利于相关社会在相互竞争中确保自身的生存。在欧洲人的舰艇首次抵达中国的海岸线之前，清王朝上上下下一直都认为自己是远胜于各方蛮夷的天朝。直到他人的坚船利炮兵临城下，中国人才开始对自身社会的文化和制度进行全面而痛苦的反思。

当一个国家面对更为强大的国家的威胁时，它除了寻求与别国结盟之外，还可能会努力使自身强大起来。在事关生存时，一个国家并不总是有足够的时间等待其本土的传统制度演进得更为完善，而是往往有强烈的动机去发掘别国之所以强大的制度因素，并对它认为成功的制度加以效仿。一种法律制度与国家强弱之间的相关性，必然是社会科学的一个重要的研究对象。人们如果不经过专门的科学训练和科学研究，只是凭借原有的社会常识，很难洞察法律制度与国家强弱之间具有普遍意义的因果联系。因为就常识而言，虽然它所断言的知识可能是精确的，但它很难意识到在什么极限内其信念才有效，其实践才会成功。依凭常识的人，他们的技能往往只是习惯和传统的产物，他们并没有真正理解其成功的理由。一旦其日常生活的连续性被打断，他们便茫然失措。

常识知识最适合用于某些因素保持不变的情形，但由于认识不到这种合用性取决于诸因素的恒定，甚至根本就没有认识到恰当因素的真正存在，常识往往具有严重的不完备性。系统的科学研究的目的正是要消除这种不完备性，尽管这个目的并不一定总是能够实现。通过 13

揭示日常素材之间原本隐而不现的联系，科学研究可以在广泛的经验领域中发现和阐述有关各项事实之间关系的原理。这些原理不仅使人们习以为常的惯例得到阐明，而且也为人们改变习惯的行为方式提供了指引线索。科学知识既能使人们在熟悉的环境中更有效的运用传统与惯例，也能使他们懂得如何才能更好地适应新环境。实际上，自鸦片战争以来，在满清朝廷统治下的中国人，大多数人都不明白一个偌大的帝国为何如此不堪一击。只有那些具备相当社会科学知识的人，才会想到从社会制度中去寻找原因，并期望从他国的成功经验中找到救国的制度良方。近代以来，在中国主张法律移植的人主要是相关专业领域的学者，这种在苏力看来难以接受的事实[64]其实是再自然不过的。如果不考虑到一个社会或国家希望至少能和其他社会或国家做得同样成功——这往往事关国家的存亡——人们将很难解释，法律移植现象为何会如此经常地出现。而一旦有人提出法律移植的主张和方案，这些人若不是具有相关专业知识和理论素养的学者，那倒真正会让人感到不解了。

实际上，法律移植的成效并不总是像苏力所认为的那样悲观。在评价一项法律移植工作的成败之前，首先要做的便是确立一种评判的标准。如果成功的标准是所移植的制度一开始便得到人们的完全接受，或是完全达到制度移植的原初的目标，那么人们可以绝对肯定地说，没有任何法律移植可以被认为是成功的。若不经过一段时间的磨合，人们显然不可能完全适应一项全新的制度。另外，由于没有人可以做到全知全能，一项新的法律制度在施行过程中，也不可能完全不会出现立法者在立法时未曾意料到的问题。但如果评判的标准是所移植的制度是否至少基本解决了原有的社会问题或实现了最初的立法目的，则人们只能说，并不是所有的法律移植都取得了成功，也不是所有的法律移植都是失败的。

1986年制定的破产法的实施状况以及几部电影中的并不完全真实的情节，是苏力用以证明法律移植失败最常用的事例。但仅仅根据几个具体的例子，就想归纳出法律移植难以成功的普遍性结论，这显然是徒劳的。因为那些赞成法律移植的也可能举出几个移植较为成功的例子，来证明完全相反的观点。实际上，可能是因为对部门法的相关知识不太熟悉，苏力对这些事例的解读还常常会出现偏差[65]，这也进一步削弱了其结论的可靠性。苏力曾认为，破产法的主要作用在于无需分别处理与破产企业有关的案件，从而节省交易费用（包括破产财产的分配）。[66] 他以一个具体的破产案件为例，说明为完成一个破产的“交易，法院、政府、银行、工厂、职工都花费了大量人力、财力和时间”，最后并未起到降低交易费用的“规模经济”效用。但实际上，将众多债务关系在同一案件一并处理以降低交易成本，显然不是破产法的主要立法目的。否则，人们就很难理解，当一个公司未出现破产情形但面临多个诉讼时，为什么法院不将它们合并审理。

在破产案件中的各种债务关系，不但另一方当事人各不相同，而且债务关系发生的原因也不尽相同，法院或其指定的清算组仍必须对不同的债务一一分别加以认定，因此并不能节约多少交易成本。对破产法立法目的的解读，必须联系到破产企业（主要是公司）投资者的有限责任来进行。一个公司一旦陷入破产境地，必然意味着该公司的全部资产不足以清偿其全部债务。在这种情况下，如果不进入破产程序，各债权人债权的实现，只能完全听凭该公司在清偿顺序上的意愿。破产法的主要立法目的就在于避免这种不公平的现象，以及根据各种政策考量对不同性质的债权予以区别对待。将各个债务关系放在同一个司法程序中加以处理，是实现这一立法目的的必要制度安排。如果将众多债务关系一并处理可以降低交易费用，那也只是这种制度安排的附带结果，而不是其主要目的。在对立法目的的理解出现偏差时，即使依据的事例真实可靠，也不可能得出关于立法是否成功的合理结论。

改革开发之初，计划体制的失败使中国的经济濒临崩溃，中国开始尝试市场经济体制。在这种情况下，中国可以无视其他国家市场经济发展与相关法制积累的成就和经验，安心等待一两百年的时间，让适合市场经济的法律制定从本土资源中“自然”的演进出来。另一方面，中国也可以借鉴他国的经验，从国外引进公司法、票据法、银行法、合同法、侵权法等法律 14

制度。显然，中国采取的是后一种方式。但这里需要强调的是，中国在制定这些立法时，并不像苏力所担心的那样完全照搬西方的观念和法律制度，或是对法律适用对象形成强迫性的暴虐。[67] 实际上，中国立法者所制定的许多与市场经济有关的立法，并不是为了强制人们放弃原来的行为模式或接受新的行为模式，而只是为人们提供了更多的选择。例如，公司法的制定，并没有强迫任何人去成立公司，而只是为那些想要从事经营的人提高了一种新的经营组织模式，并使他们获得有限责任制度的保护。其他没有设立公司的人，也不会有任何义务一定要和公司进行交易。如果有人想和公司进行交易却又怀疑公司的资信状况，在进行交易之前，也可要求公司的股东提供其他的担保，以免蒙受不利。同样，商业银行在中国的普遍出现，从来也不意味着人们必须把多余的钱存进银行。但相对于没有商业银行的情况，这至少可以为人们提供一种新的存贷渠道。

中国当代的公司立法显然移植了不少并非来自中国本土资源的制度元素，而这些立法为中国人提供了一条利用现代企业制度进行经营的途径，进而推动了中国的经济发展。没有人会认为中国的公司法制的制订和实施没有任何缺陷，或是公司立法的全部目的均已达到。但人们也很难说，如果中国不去借鉴别国的公司立法而是等待本土制度的自然生成，中国一定能取得更大的经济发展成就。尽管我不认同苏力论证破产法失败的理由，但我确实认为破产法的实施很不如人意。不过，在存在公司立法从而公司投资者只须承担有限责任的情况下，破产法的制订确有必要，因为在中国成立的公司并不会因为不存在破产法，就肯定不会陷入资不抵债的“破产”局面。如果这种局面的出现不可避免，一部并不完全合理的破产法总是聊胜于无。苏力曾经强调，“中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间”。[68] 这句话也许很适合用在中国的破产立法上。破产法实施之初，一方面由于司法经验和资源的不足，另一方面由于中国的全民所有制企业背负的各种历史包袱，法律实施效果必然是强差人意。但随着司法资源的积累，立法的完善以及在真正市场环境下新成立公司的增多，破产法的实施也必然会日趋顺利。最初的破产立法至少可以提供一种粗略的框架，以便于更为精细合理的法律制度随着时间的推移而演进出来。如果没有这种粗略的框架，这种制度是否能够出现都将是一个疑问。

即使是从“失败”的破产法身上，人们也可以看出，中国人移植他国的法律制度并不是出于心血来潮的冲动，而是由于现实需要的压力。一个国家若要解决某个社会问题或者某种社会目标，而别国在这方面又有成功的经验，对别国现成的制度手段进行借鉴显然不是一个必须排斥的选择。一种成熟制度的产生需要较长的时间和大量的社会劳动，移植其他社会的制度可以在很大程度上节约时间和劳动。中世纪后期和文艺复兴时期，欧洲社会部分采用和接受了古罗马的《民法大全》。从因果关系上说，不能把这一现象解释为人们幸运地发现了几本古书，并且天真地相信这几本书包含的法律条文仍然有效。当时经济过程正在塑造一种生活方式，这种生活方式要求制定法律制度，特别是在订立契约方面，而古罗马法正好适应了这一需要。假如没有发现古罗马的法典，中世纪法学家们自己最终也可能会制定类似的法律。罗马法之所以被采用，是因为它提供了一件现成的东西，假如没有这件东西，就得花费力气来制作它。人们之所以接受罗马法，是因为这是一种极为重要的节约劳动和时间的途径。[69]可能有人会说，罗马法是欧洲人的传统的一部分，这种继受是一个很自然的过程。一个国家从另一个国家移植法律，则是完全不同的一回事。但这种看法的问题在于，它未能指出移植和不能移植的界限何在：如果中世纪欧洲社会与古罗马社会之间的差别不是法律移植的障碍，现在的某个国家与另一个国家之间的差别为何一定会构成这种不可克服的障碍呢？

当然，通过法律移植而节约时间和劳动所带来的益处，是否值得人们为了适应一种新的制度而经受一定的不便，这不是一个具有统一答案的问题。这实际上表明，一般地反对法律移植并不可取，而将法律移植的赞成者视为专横的意识形态狂热分子则更没有道理。其实，在中国并没有那个学者严肃地认为，中国应该不问现实情况或不加鉴别地移植别国的法律制 15

度。如果苏力真像他所说的那样，认为“法律移植的方向正确”[70]，法律移植不可避免，只是不能不考虑社会背景、不关注人们的物质生活方式而进行法律移植[71]，那么他通过大量的论文所竭力批评的，也许只是他自己扎好的一个稻草人而已。[72] 苏力之所以低估法律移植成功的可能性，显然是因为他为移植成功设置了一个几乎不可能达到的标准。比如，他在否认日本或其他亚洲国家是法律移植的成功典范时就指出，“尽管日本的司法组织架构是西方化的，但日本的法律的社会运作却是根植于其本土”。[73] 如果按照苏力的标准，法律移植的成功必须使法律继受者的法律运作脱离其本土环境，人们怎么可能找到移植成功的例子呢？若是放弃这种极端的标准，日本的情况恰恰可以证明成功的法律移植是可能的，因为它至少表明外来的司法组织框架可以融入本土的法律运作。一个国家进行法律移植可能只是为了实现特定的社会目标，而并不一定是为了对社会或文化进行彻底的改造。如果日本人必须首先变成西方人才能引进一些西方的法律制度，这倒反而说明跨文化的法律移植是不可能的。确实有不少人通过研究发现，日本并没有因为引入西方的法律制度，而从一个义务本位的社会完全转变为权利本位的社会，日本人对待自己的权利仍不像西方人那样敏感。但一个人在权利得到确当保护时的谦恭，和权利不被承认或保护时的屈从，毕竟不是完全相同的事情。日本人也许还像以前那样喜欢通过协商而不是诉讼来解决纠纷，但对诉讼过程或结果的不同认知（如裁判结果是否有可预测性等），不可能不对当事人的调解意愿和结果产生影响。

成功的法律移植并非不可能，外来制度也并非必然不如本土资源。法律移植必要性和可能性，既取决于所移植制度的性质，也取决于所欲实现的社会目标以及现实的社会情况。因此，一般地断言法律移植是否必要和可能，并没有太大的理论和实践意义。影响法律移植必要性和可能性的因素很多，各种不同因素所起的作用也不同。详细讨论这些因素并不是本文的任务，但这里不妨从两个方面对法律移植能否成功的问题进行简短的讨论。

首先，如果所移植的法律制度伦理色彩太浓并与社会的固有伦理相冲突，则法律移植成功的难度就很大。反之，如果所移植的制度主要是技术性的，成功的可能性就更大。例如，中国的票据法律制度并非根植于本土，但这些制度出台时并没有引起太大争议，在实施过程中也不会遇到太多的阻力。在婚姻家庭等伦理色彩较浓的领域，外来制度的引进就容易引发争议，实施起来也更容易遭到人们的抵触或规避。比如，尽管中国同性恋群体的人数并不少，但要建立同性婚姻制度显然还有很长的路要走。类似的问题包括有限的赌场合法化和有偿性服务的合法化等。因此，毫不奇怪的是，在过去几十年中，中国大量引介外来制度的恰恰是经济和商业领域的立法，而在婚姻家庭方面则不曾出现大规模的立法与修法动作。实际上，苏力用来佐证其法律移植难以成功的案例，则大都具有浓厚的伦理色彩。

其次，如果法律移植的后果并不会强制改变人们原有的行为模式，而只是在原有模式之外为人们提供更多的选择，则移植就更容易进行，效果也会更理想。合同法、公司法、保险法都是较好的例子。这些立法并不在于强制改变人们的行为模式，而只是为人们提供以前不存在的交易手段、经营模式和规避风险的渠道。如果此类“选择提供型”的立法同时有主要是技术性的，则移植外来制度成功的可能性就更大。即使是在伦理色彩较浓的立法领域，选择提供型的法律移植也可能较容易进行。例如，如果一个社会在夫妻财产制方面原来只有法定的共同财产制度，但通过借鉴其他社会的经验，在共同财产制度的基础上也承认约定财产制的效力，这显然不会带来太多的法律实施障碍。

苏力通过激进地否认法律移植成功的可能性，将其本土资源学说介绍给人们。在成功吸引足够多人的注意力之后，他又试图退回到更为温和的位置，并表示他实际上不完全反对法律移植，而只是反对盲目武断的法律移植。他的第一种说法难以让人信服，第二种做法又平淡无奇。但这种一进一退的论述策略所产生的效果却不应被低估。

这种策略具有极大的修辞学上的优势。在两种主张之间的摇摆——一种主张能引起人们 16 的兴趣但难以令人相信，另一种合乎常理却平淡无奇——赋予了本土资源学说以巨大的弹性和空间。通过不断地将重心从一只脚移到另一只脚，苏力的本土资源学说既可被称为富有创见，又可被称为清醒沉稳。不管读者是谁，都能从这一学说中找到自己能够接受的东西。天真的轻信者被许予一些非同寻常的新东西，而老练的怀疑者也能从中得到抚慰。但这种修辞上的优势并非毫无代价，它实际上是通过牺牲论证的严密性和论题的一致性而得到的。

这种修辞上的手段，很好地展示了苏力在论述中的一种倾向，即仅仅基于模糊的直觉，便对重要的社会科学议题进行引人注目的、投机性的普遍化处理。实际上，苏力很喜欢在其论述中运用隐喻的修辞手法，其中最突出的就是对题记的采用。如果论证过程本身具有严密的逻辑性，适用恰当的隐喻可以较为传神地告诉人们一种学说的基本理论涵义，并加深人们对该学说的印象。但如果论证过程存在严重的逻辑缺陷，甚至基本的论题都缺乏起码的一致性，隐喻的运用则只能起到掩饰性的作用。对于一个学者来说，重要的是向人们坦承自己的思想，而不是对其加以掩饰。苏力的本土资源学说提供给人们的，与其说是经由认真的事实分析和严密的理论论证所得出的结论，不如说只是一系列夹杂着隐喻和暗示的富有诗意的警句。

不同的社会或国家往往具有不同的历史、文化、传统、语言和习俗，并处于不同的地理和气候环境，这些不同的因素当然会对法律特性的形成有所影响。这些因素之间的区别，不但经常被视为形成不同的法律特性的原因，而且还被认为是使法律移植难以成功的障碍。孟德斯鸠曾认为法律与气候的性质、土壤的性质以及构成一个民族的一般精神、风俗与习惯的那些原则密切相关，并试图阐明法律与这些因素之间的相关性。[74] 但是，孟德斯鸠在这方面显然并未取得太大的理论成就。孟德斯鸠确实敏锐地观察到了由各种因素所构成的不同环境下的法律之间的差别，但他关于这些因素与相应的法律特性之间的因果关系的断言，却是非常武断的。实际上，孟德斯鸠并没有对他所断言的因果关系进行必要的理论解释。

一个社会所处的地理、文化或经济状况等因素，可以说明它的法律的某些一般特点，但这并不意味着这个社会的法律体系因此就得到了详细而可靠的解释。仅仅依靠一般的地理、文化或经济状况等因素的描述和一些过于一般化的断言，并不能推论出这个社会的法律各种详情的可靠解释。要鉴定一个给出的解释的可靠性，需要尽可能完整地重构这个解释所包含的推论框架。尤其重要的是阐明解释所运用的假说是什么以及它们的经验基础和适用范围。在许多情况下，这种做法可以揭露一种常见的错误做法，即仅仅因为某些因素共同出现在一个或少量的事例中，就武断地认为这些因素之间存在恒常的规律性。另一个常见的错误是，从包含在初始条件中的几组重要因素中挑选出其中的一组，然后便声称所考察的现象是被这一组因素“决定”的，并且能够根据这一组因素而得到解释。

与经验科学的其他任何领域一样，在法学研究中，对一个现象的解释在于把现象纳入普遍的经验规律之下，解释可靠性的标准不在于它是否诉诸于人们的常识，不在于它是根据有启发性的隐喻或类比而提出来的，也不在于使它显得符合事实与常情的修辞方法——这一切在假的解释中同样可以存在——而唯一在于它是否依赖于包含初始条件和普遍规律并被经验事实所确证的假说。那种认为地理、气候、历史、文化、传统、习俗、经济状况或任何其他因素“决定”了一个社会的法律发展和演变，并且跨社会的法律移植难以成功的概括化论断，仅仅在它能为明确的规律所支持的范围内才具有解释价值，这种规律能够表明法律的哪些发展或演变，是有规律地伴随这上述因素的变化而发生的。

苏力在其本土资源学说中关于变法模式与法律移植的论述，并不是把所研究的现象纳入科学的解释框架之中，而是试图把它们纳入某种经不起经验检验或者根本无法通过经验加以检验的一般性观念。这种论述显然相当于一个假解释，它可能具有感情上的感染力并因此得到人们的同情，但它不会推进我们对所研究的现象的理论认识。在没有明确地阐明潜在的规律的情况下，断言某些因素之间的依赖或决定关系，这至多不过是认为它们是由一些不明的 17

经验规律联结起来的。而这在理论上是一个非常贫乏的论断。只有确立了明确的规律，才能赋予这种概括性论断以科学的内涵，才能使它们接受经验检验，才能赋予它们以科学解释的作用。尽可能更精确地阐述这样的规律，显然是科学解释和理论发展必须遵循的方向。[75]

*作者单位：华东政法大学。本文系书稿《竞争性趋同：一种关于不同国家法制演进趋向的理论》的一部分。[①]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第3页。美国阐释人类学家克利福德·格尔兹的地方性知识学说，是法治本土资源学说的重要知识论基础之一。对于充满神秘主义色彩的法律地方性知识学说，笔者已另行撰文予以批评。[②]同上注，苏力书，第6页。[③]同上注，苏力书，第6页。

[④] 许多学者在与“法律的确定性”相同的含义上使用“法律的规则性”一语，因而后者涵盖了法律的稳定性。为了便于分析，在本文中，法律的规则性和稳定性将作为并列于法律确定性之下的两个不同概念而使用。请参见[英]丹尼斯·劳埃德：《法理学》、**译，法律出版社2007年，第34页。[⑤] [美]富勒：《法律的道德性》，邓戈译，商务印书馆2005年版，第40—111页。[⑥] 托马斯·阿奎那：《阿奎那政治论著选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第125页。[⑦] 同上注5，富勒书，第94页。

[⑧] 在富勒看来，法律的一般性是一套人类行为服从于规则之治的系统所必须具备的首要素质，它要求必须存在某种类型的规则，不管这些规则是公正的还是不公正的。缺乏一般性的法律系统的最极端情况，是每一人的每一个行为将导致何种法律后果，完全取决于某些个人或机构的任意裁断。参见同上注5，富勒书，55页。

[⑨]苏力在其论证中引用了这些人的观点（参见同上注1，苏力书，第7页），但他显然未对法律的稳定性和法律的可预见性加以区分，因此不可能对变法与法律的确定性之间的关系进行恰当的分析和评价。

[⑩] 刑法修订前具有代表性的此类主张，可参见田文昌、陈平：“罪刑法定原则在我国的现状与展望”，载《中国法学》1994年第3期；赵秉志：《略论罪刑法定原则立法化的价值》，《法学》1995年第3期；陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》，1996年第2期；陈泽宪：《刑法修改中的罪刑法定问题》，《法学研究》1996年第6期；赵秉志、肖中华：《论刑法修改中罪刑法定原则的立法化》，《中国人民大学学报》1996年第6期；胡云腾：《废除类推及刑法科学化》，《法学研究》1995年第5期。[11] 参见游伟、孙万怀：《明确性原则与“罪刑法定”立法化设计》，《法学》1998年第4期；李国如、张文：《刑法实施应贯彻罪刑法定原则》，《法学研究》1999年第6期；杨春洗：《罪刑法定的法典化——新刑法的一个重大发展》，《政法论坛》1997年第2期；张英忠：《我国刑法罪刑法定原则立法化的重大进展》，《政法论坛》1997年第6期；王作富、谢玉童：《罪刑法定与人权保障》，《中国人民大学学报》1998年第1期；曾月英：《罪刑法定原则确立、贯彻的基本评价及调整取向》，《现代法学》2000年第2期；袁继红、卢建平：《论罪刑法定与刑事立法》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2001年第2期。

[12] 诸如已满14 周岁不满16 周岁的人, 如今就只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等八种特定犯罪承担刑事责任, 在立法取消 18

了“惯窃罪”, 并废除了原刑法中内涵不清、有可能被任意解释的“其他严重破坏社会秩序罪”的开放型规定。

[13] 譬如将“流氓罪”予以分解, 分别设立聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪、强制猥亵罪、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪等, 明确了只有造成重伤、死亡后果的聚众斗殴行为, 才依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；而对于可能判处死刑的盗窃罪情节也作了明文规定, 即仅限于数额特别巨大的盗窃金融机构行为和情节严重的盗窃珍贵文物行为两种情况。[14] 游伟：《论“罪刑法定”与修订后的我国刑法典》，《法学》1997年第5期。[15] 阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第74页。[16]同上注1，苏力书，第269页。[17]同上注5，富勒书，第94页。[18]同上注5，富勒书，第95页。

[19] 也许苏力只是要举例说明革命或变法模式“并不总是成功的”，但即使这一点能够得到证明（这实际上是轻而易举的事情），也无法对苏力的论文主题提供论证上的支持。因为，在人类历史上，一个社会因拒绝变革而遭受可怕后果（包括灭亡）的例子同样比比皆是。[20] 这种论证过程中的逻辑断裂和跳跃在苏力的文章中并不少见。例如，苏力曾引用弗里德曼在“有害的法令”一文中对“物价限制措施造成有价无市现象”的论述，来证明变法效果的不理想。但他似乎没有注意到，变法既可能是制定这种限制物价的法令，也可能是废除这种有害的法令。[21][德] 哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第8—9页。[22] [德]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第96页。[23] 这样，哈耶克就从知识论的角度出发，印证了亚当·斯密对市场所取到的作用的看法：人们出于追求私利而参与市场交易，但却并非出于本意地促进了整个社会的福利（[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（上卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1972年版，第13—16页）。斯密显然受到了其好友休谟的思想影响。在谈到正义与财产权的起源时，休谟认为，“确定财产权、权利和义务的那些规则，…对于维护公益和支持文明社会都有一种直接而明显的趋向。…但利己心才是正义法则的真正根源；而一个人的利己心和其他人的利己心既然是自然相反的，所以这些各自的计较利害的情感就不得不调整得符合于某种行为体系。因此，这个包含着各个人利益的体系，对公众自然是有利的；虽然原来的发明人并不是为了这个目的”。参见[英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第569页。

[24] 哈耶克的“普遍的、无目标的抽象行为规则”概念，显然源于休谟论及财产权规则时所用的“一般规则”概念。休谟认为，“所有物必须稳定的那个一般规则，不是根据特殊的判断而被应用的，而是根据必须扩展到整个社会的、不能由于好恶而有改变的以下一般规则而被应用的。…人类的贪心和偏私如果不受一种一般的、不变的规则所约束，就会立刻使世界混乱起来”。参见同上注，休谟书，第543、573页。

[25] 1993年3月举行的第八届全国人民代表大会第一次会议通过宪法修正案第7条，将宪法第15条（“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。”“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划。”）修改为：“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法，完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。” [26] 同上注1，苏力书，第3页。

[27] 如命题“所有的正方形均是四边形”，其量项是“所有的”，主项是“正方形”，联项是“均是”，谓项是“四边形”。关于直言命题的详细介绍，请参见欧文·M·柯匹、卡尔·库恩：《逻辑性导论》（第11版），张建军等译，中国人民大学出版社2007年版。

[28] 在社会科学论辩中，先将他人的观点“漫画化”，然后在加以攻击，这种情况可以说是屡见不鲜。熊彼特曾对经济学发展历史上的此类争论手法作过精彩点评。参见约瑟夫·熊彼特：《经济分析史》（第一卷），朱泱等译，商务印书馆1994年版，第146页。

[29] 从这一意义上说，除非人们无视那些市场经济较为发达的国家的法制现实，否则就必须承认，市场经济几乎是不可避免地要受到法律的“规制”。但是，这种“法律规制”并一定不是指政府对市场的干预，而可能是对政府干预经济的权力的限制，或者是确保交易当事人契约的可靠性。[30] 文正邦：《论现代市场经济是法治经济》，《法学研究》1994年第1期。[31] 具有代表性的观点，参见张正德、李成芬：《市场经济与法治的深层联系》，《法学杂志》1994年第4期；王家福：《发展社会主义市场经济必须健全法治》，《求是》1994年第5期；李敏娥：《市场经济的法治基础》，《中南财经大学学报》1996年第4期；万厦：《社会主义市场经济与法治变迁》，《社会科学》1995年第4期；曹继明：《论市场经济的法治基础》，《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》1998年第3期； [32] 同上注21，哈耶克书，第10页。

[33] 参见原《经济合同法》第11条的规定。

[34] 例如，原《经济合同法》第44条规定，“县级以上各级人民政府工商行政管理部门和其他有关主管部门，依据法律、行政法规规定的职责，负责对经济合同的监督”。这样的规范在现行《合同法》中不再存在。[35] 梁慧星：《从„三足鼎立‟走向统一的合同法》，《中国法学》1999年第3期。[36] 参见原《经济合同法》第2条及《涉外经济合同法》第2条的规定。[37] 杨鹏飞：《市场经济与合同法的发展》，《社会科学》1996年第3期。[38] 请比较《民法通知》第91条与《合同法》第78至86条的不同规定。[39] 请比较《民法通知》第58条、原《经济合同法》第7条、《涉外合同法》第10条及《技术合同法》第21条与《合同法》第47至52条的不同规定。[40] 参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（一）》第4条。[41] 参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（一）》第10条。

[42] 苏力在这里所用“规章制度”一语，在含义上应该更接近哈耶克所称的自生秩序。[43] 文化大革命时期的中国就是一个较为极端的例子。

[44] 假如这种论证方式在逻辑上是可以接受的，那么即使是英国的光荣革命也不应被称为“成功的革命”，或者说根本不可能出现成功的革命或变革。[45] 欧内斯特·内格尔：《科学的结构》，徐向东译，上海译文出版社2005年版，第3页。[46] 例如，早在经济学最初的雏形出现之前，人们就已经知道丰收将导致谷贱，分工则能够提高生产效率。

[47] 例如，能够熟练运用轮子以节约体力的人，可能对摩擦力一无所知，对于放在有轮子的交通工具上的货物为什么更易于运送，也一无所知。另外，许多人能够了解对农田施肥的必要性，但却只有少数人会去关心这其中的道理。参见同上注45，欧内斯特·内格尔书，第5页。

[48] 熊彼特认为，“一门学问被称作科学并不意味着抬高它或相反”，一门科学是“任何一种知识，它发展了寻找事实和解释或者推理（分析）的专门技巧”。参见同上注28，约瑟夫·熊彼特书，第24页。

[49] 同上注45，欧内斯特·内格尔书，第8页。

[50] 在任何一批同行的工作人员之中，都可能会发展出一种专业化的语言，愈来愈不为普通的外行人所了解。科学发展到一定的程度，采用不便于分析的日常概念将使人难以忍受。这也可以说明在法律研究乃至法律运行过程中，“法言法语”的运用为何难以避免。[51]同上注45，欧内斯特·内格尔书，第10页。[52] 苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第68页。[53] 同上注，苏力书，第76页。[54] 同上注，苏力书，第76页。

[55] 苏力说，“即使当西方国家政府颁布有关的法律规则或进行法典化的时候，起法典内容中的很大部分是对已经通行于市民社会中的习惯性制定的认可，而不是或主要不是法学家或政治家的创造”。这一陈述是否准确反应了当今西方国家的实际立法情况，显然是大有疑问。但利用对某些重要事实问题的武断认定，提前阻止可能遭到的质疑，是苏力常用的一种论述手法。

[56] 参见苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第159－186页“社会科学与人文底蕴”一章。另外，苏力也曾多次讲座中发表这一看法。

[57] 牛顿曾以纯科学的工作来表述他的基督教信仰；莱布尼茨从理论物理和数学方面轻易地走到了神学方面；詹姆斯－P－焦耳曾经争辩说，没有热与运动之间的等量关系，有些东西（能量）将会在物质宇宙中消失，这样一来就违法了上帝的尊严。但是，这三个人的科学工作并没有因为他们的宗教信仰而偏离方向，他们的科学工作甚至可以和任何信仰立场相容。如果用他们的信仰来分析和评价他们的研究方法和成果，那是没有意义的。他们只是“把自己的科学工作放在神学的外衣之内。但就这种工作的内容而言，这件外衣是可以脱掉的”。同样，即使是那些持有明确哲学观点的社会科学家，如洛克、休谟、奈奎，特别是马克思，在他们从事分析工作时其实并没有受到这些哲学观点的影响。参见同上注28，约瑟夫·熊彼特书，第58页。

[58] 实际上，这一点并不容易做到。在科学的发展过程中，甚至会出现基于价值取向而篡改事实结论的“特殊辩护者”。

[59] 但必须说明的是，一项研究的科学特性，与进行这种分析的动机的确毫不相干。例如，如果经济学家或法学家采取适合于他那个时代和环境的科学标准的方法，来研究证券交易投机的各种手法，则研究结果将会形成经济或法学科学知识的一部分，不管这些知识他是用来提供管制法规的建议，或是用来保护投机者抵制这种法规，或者仅仅是为了满足他的求知欲。不过进行这种清醒的区分并不总是很容易，特别是当研究者将其成果用于政治目的时更是如此。一个典型的例子是十九世纪的经济理论与政治自由主义的联合。这种联合有时足以使政治自由主义的失败变成了经济理论的失败。因此，如果一个学者不能放弃爱管政治闲事的癖好，为了避免使他们的理论研究成果受到牵连，他最好把政治秘方中的理论分析和价值推广都交代清楚。

[60]同上注52，苏力书，第78页。苏力似乎特别担心的是那些支持法律变革和法律移植的人，但他却没有解释，为什么那些反对法律变革和法律移植的人就一定不是代表某种价值或利益立场。

[61] 同上注52，苏力书，第68－81页。[62] 同上注1，苏力书，第23－27页。[63] 同上注1，苏力书，第11－14页。[64] 同上注1，苏力书，第35页。

[65] 例如，在对电影《秋菊打官司》的情节进行解读时，苏力所说的逮捕实际上只是拘留，而这两者的差别在苏力的论述中并非毫不重要。

[66] 同上注1，苏力书，第98页。[67] 同上注1，苏力书，第29页。[68] 同上注1，苏力书，第23页。[69] 同上注28，约瑟夫·熊彼特书，第143页。[70] 同上注52，苏力书，第79页。[71] 同上注1，苏力书，第36页。

[72] 实际上，在苏力一系列论辩色彩极强的文章中，他几乎从不注明或引述他所反对的观点的具体出处。因此，在一场场没有对手的辩论中，苏力总是赢得非常漂亮。苏力文章的说服力，在很大程度上得益于他巧妙的修辞和雄辩的文风。不过，如果只是为了严肃的科学研究（不管是自然科学还是社会科学），而不是出于包装一项政策或推销一种价值观，修辞技巧完全没有重要性。如果一部科学著作包括真的和重要的命题，它作为一个科学作品的价值不会由于它们的粗俗表达而降低。同样，一种理论或学说如果在逻辑上是残缺的，则不会因为表述方式的巧妙而变得科学合理。灵巧或雄辩的语言确实更容易使人接受它所表述的理论，但如果理论本身存在缺陷，这种语言只会对科学知识的积累起到负面作用，因为它常常使人难以看清理论所包含的缺陷。[73] 同上注1，苏力书，第5页。[74] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第227－320页。

[75] [美]卡尔·亨普尔：《普遍规律在历史中的作用》，黄爱华译，载张文杰编《历史的话语》，广西师范大学出版社2002年版，第311－325页。分享 7 顶