第一篇：第一章 刑法的效力范围教学案例

第一章 刑法的效力范围

1．刑法属地原则的优先适用

一、案情

1．控辩主张

检察机关认为：被告人赵某(韩)于1995年5月14日晚以谈话为名，将刚到大韩酒楼上班的女服务员李某(16岁)叫到自己的办公室，对李进行猥亵，后又将其拽至办公室附近的一间空房间内，强行扒下李的衣服。李竭力反抗，赵对李殴打，并将其强奸。检察机关认为，被告人赵某无视中国法律，在中国领域内，以暴力手段强奸少女，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》，构成强奸罪。

被告方面辩称：被告方面承认赵某与李某发生了性关系，并认为赵某的行为属于嫖娼，从而否认犯强奸罪。

2．法院认定

一审人民法院认为：被告人赵某(韩)在中国经商期间，于1995年5月14日晚10时许，将在其酒楼工作的少女李某(1978年11月27日出生)叫至二楼办公室。被告人赵某借与李某谈话之机，对李某进行猥亵，李某为摆脱赵某的无理纠缠，借机走出办公室。被告人赵某尾随其后，强行将李拽进二楼另一空房内。李奋力反抗，被告人赵某连续殴打李某，强行将李某的衣服、裤子扒光，使用暴力手段将李奸淫。被告人赵某作案后，为掩盖其罪行，往李某裤子口袋塞入人民币950元。其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》，构成强奸罪。根据我国刑法“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”的规定，一审法院根据1979年刑法第3条、第139条第1款、第60条，判处赵某强奸罪有期徒刑7年；赃款人民币950元依法没收。

一审法院判决后，被告人赵某不服，以其属于嫖娼的违法行为、而非强奸罪为由提出上诉。二审法院认为，一审法院对赵某定罪准确、量刑适当，审判程序合法。赵某否认犯强奸罪，认为自己的行为属于嫖娼，经查毫无根据，故驳回上诉，维持原判。

二、问题

1．什么是属地原则？如何理解属地原则的优先性？ 2．属地原则适用的范围包括哪些？

三、研讨

属地原则(或称领土原则)，是指以本国领域为适用刑法的范围，不论犯罪人是本国人，还是外国人，凡是在本国领域内犯罪者，一律适用本国刑法的管辖原则。

属地原则的基础是国家主权原则。根据国际法的一般原则，国家享有属地优越权(或称领土最高权)，因此，在一国境内，不论是本国人还是外国人犯了罪，该国均有刑事管辖权，并对罪行适用本国刑法进行追诉。属地性是行使管辖权的首要根据。即使另一个国家同时具有行使管辖权的根据，如果它行使管辖权的权力是与具有属地管辖权的国家的权力相冲突的，那么，该国行使管辖的权力亦应受到限制。当然我国属地原则的适用也有例外的规定。例如，一个国家对其居于国外的国民有属人管辖权，只要他们是在另一个国家的领土内犯罪的，该国行使属人管辖权的能力就受到限制。正如国际常设法院1927年在“荷花号案”中所说的，“一个国家……不得以任何方式在另一个国家的领土上行使它的权力；”管辖权“不能由一个国家在它的领土外行使，除非依据来自国际习惯或一项公约的允许性规则。”[1]刑法的属地原则也只有在一定的“领域”[2]内才能发挥其效能。如《俄罗斯联邦刑法典》第11条规定，在俄罗斯联邦境内实施犯罪的人，应依照本法典承担刑事责任；在俄罗斯联邦领水或领空内实施的犯罪，是在俄罗斯联邦境内实施的犯罪。本法典亦适用于在俄罗斯联邦大陆架和专属经济区内实施的犯罪；当在俄罗斯联邦港口注册的船舶、飞机处在公海或俄罗斯境外的空中时，在该船舶或飞机上实施犯罪的人，应依照本法典承担刑事责任，但俄罗斯联邦签订的国际条约有不同规定的除外。在俄罗斯联邦的军舰和军用航空器上实施犯罪的人，不论军舰或军用航空器处在何处，均应按照本法典承担刑事责任。1968年修订的《意大利刑法典》第3-6条关于属地原则适用的有关规定为，意大利刑法，除本国法或国际法另有规定外，适用于本国领土内的本国公民及外国公民；凡本国领土，或其他隶属于本国统治的地方，关于本法的适用，均视为意大利的领域。意大利船舶及航空机，除依国际法，应遵守所在国法律者外，不论其所在地为何，均视为本国之领域。在本国领域内犯罪者，依意大利法处罚之；犯罪行为的作为或不作为，其一部或全部在本国领域内实施，或其结果在本国领域内发生者，视为在本国领域内犯罪。《澳门刑法典》第4条规定，只要行为发生于澳门或在澳门注册的船舶或航空器内，澳门刑法均适用之。台湾刑法第3条规定，在台湾领域内犯罪，及在台湾领域外的台湾船舰或航空器内犯罪的，适用台湾刑法。

根据我国刑法第6条第1款的规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。这一规定正是被告人赵某应承担我国刑法所规定的刑事责任的主要依据，一是其所实施的犯罪行为发生在我国领域内；二是其不符合刑法例外条款的规定。

虽然从各国刑法的规定上可见，刑法空间效力的基本原则都不是单一规定和孤立适用的，基本上都规定了属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则，且在它们之间体现了以属地原则为基础、以其他原则为补充的相辅相成关系。通俗地讲，当某一犯罪行为发生时，在属地原则可适用的情况下，决不谈及其他的原则，这便是属地原则排他性的表现。

关于一国排他适用属地管辖原则的具体范围，在法律上没有明确规定，通常是指一国具有管辖权的领陆、领水和领空，即理论界所称的“实质领域”。刑法理论界关于实质领域具体范围的解释，除了表述上有所不同以外，并无实质上的差别。如我国学者一致认为，实质领域包括：领陆，即国境线以内的全部陆地，包括地下的地层。领水，即内水和领海。内水包括内河、内湖、内海以及同外国之间界水的一部分，这一部分通常以河流的中心线为界；如果为可通航的河道，则以主航道中心线为界；领海为中华人民共和国政府于1958年9月4日声明宣布的领海宽度为12海里的海域及其以下的地层。领空，即领陆和领水之上的空间。

依照国际惯例，陆地领土的界限由边界线表示。边界线表示各国行使领土管辖权的范围。

领海，是在国家主权管辖之下的国内水域(内水)以外一定范围的海域。沿海国在该水域内行使相当于领土管辖权的排他管辖权。《海洋法公约》第3条明确规定，领海的宽度为不超过12海里的领海。但与领陆不同的是，在领海中，外国商船和用于商业目的之外国政府船舶享有无害通过权。当这些船舶无害通过领海时，在这些船舶上发生的犯罪案件，只在一定的条件下，沿海国才能对其行使刑事管辖权，否则只受船旗国法律的管辖。依据联合国国际法委员会1958年日内瓦联合国海洋会议的有关规定，只有在领海无害通过的外国船舶上发生的犯罪行为的后果及于沿海国，或者犯罪行为扰乱了当地的安宁或领海的良好秩序，或者是外国船舶的船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助者，或者为取缔非法贩运麻醉品或精神药物所必要者，沿海国才能对其行使刑事管辖权。[3] 根据1919年《巴黎公约》第1条的规定，国家对其领土上空具有排他的主权。1944年的《芝加哥公约》也规定，领空包括国家领海的上空。由于对大气层或空气空间承认其地面国家的专属管辖权，因此，为不使各国相互侵害对方的管辖权，有必要明确划定大气层的界限，即地面国家领空的界限。1919年的《巴黎公约》和1944年的《芝加哥公约》对此没有任何规定，个别国家则适用领土或领海的界限，特别是由于飞机速度很快，因此，侵犯领空界限的事例频频发生，飞机为此被强制降落或出于军事理由被击落的事例也时有发生。1983年9月1日韩国航空公司的民用客机偏离航线，侵犯了前苏联领空而被前苏联战斗机击落就是一例。此外，对领空的高度，即领空与外层空间(即不属于任何国家管辖的空域)界限的划分，及领空有无类似领海的“无害通过权”问题，各国为了国家安全的需要，考虑应通过国际社会的立法尽快予以解决。

总之，一国在其“实质领域”，即一国陆地领土界限、主权管辖下的一定海域以及领陆领海上空的领空范围内，具有排他刑事管辖权。

关于属地原则适用的例外条款，即对刑法第6条第1款所指的“法律有特别规定”的理解。我国刑法理论解释为，“法律有特别规定”，是指优先适用特别法和刑事豁免。[4]具体应指：(1)我国刑法第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”所谓“外交特权和豁免权”，是根据国际公约，在国家间互惠的基础上，为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特别的权利和待遇。1961年在联合国主持下订立的《维也纳外交关系公约》，就是关于外交特权和豁免权的基本法律文件。我国于1975年加入该公约，并于1986年9月5日通过了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，其中规定了外交代表的刑事豁免权问题。“享有外交特权和豁免权的外国人”的范围，主要是指外交代表、使馆行政技术人员以及与他们共同生活的配偶、未成年子女；来访的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他同等身份的官员等。对于参加联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表、临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家、联合国及其专门机构的代表和工作人员，按中国加入的有关国际公约和签订的有关协议，事实上也享有外交特权和豁免权。(2)刑法第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准后施行。”(3)新刑法施行后，国家立法机关仍有可能制定的特别刑法规定。如果特别刑法与新刑法的规定发生法规竞合，应按“特别法优先于普通法”的原则处理。(4)我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。《香港特别行政区基本法》第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立司法权和终审权。”《澳门特别行政区基本法》中亦有同样的规定。上述“法律特别规定”中，第(2)(3)(4)种情况，是根据“特别法优于普通法”的原则，确定优先适用我国哪个具体的法律文件问题，并不影响属地管辖原则的适用；而第(1)种情形则是对我国属地管辖原则适用的阻却。

通过上述分析，本案中赵某既不存在属地管辖原则的例外(其国籍国法律对本案不产生任何影响)，且其行为又发生在我国领域之内，故应毫无例外地、排他地适用我国刑法的属地原则对其追究刑事责任。

2．“浮动领土”刑事管辖权的适用

一、案情

1．控辩主张

检察机关认为：被告人甲某(非中国籍)，某外国航运公司工作人员。该外国航运公司租用我国某远洋运输公司一远洋货轮及部分船员，甲某随货轮工作。当货轮行至公海区时，与我国某远洋运输公司乙某产生矛盾，由于双方语言障碍，致使沟通中误解加深，甲某为泄愤，顺手拿起甲板上的斧子砍向乙某，致使乙某身受重伤。我国检察机关以甲某的行为构成故意伤害罪向人民法院提起公诉。

2．法院认定

人民法院认为：被告人甲某，在执行远洋运输任务过程中，不能冷静处理与乙某之间的矛盾，当矛盾激化后，使用暴力伤害乙某，经查乙某的受伤程度为重伤，某甲的行为已构成故意伤害罪。虽然甲某非我国公民，犯罪地亦未在我国领域内，但根据我国刑法第6条第2款“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法”的规定，以及刑法第11条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定，甲某的行为可视为在我国领域内实施，且不具有我国行使管辖权的例外条件。故根据我国刑法第6条和第234条的规定，判处甲某故意伤害罪有期徒刑6年。

二、问题

1．何为“浮动领土”？

2．旗船国能否对发生在该船舶上的犯罪行为行使管辖权？

三、研讨 依照国际惯例，具有一国国籍的船舶或航空器，以及一国驻外使领馆在意识中均视同并确为国家主权所能管辖的领域，即国际习惯上所称的“浮动领土”。

关于船舶上和航空器内犯罪均被认为是国家领域内犯罪，从而具有刑事管辖权的问题，我国及其他一些国家或地区刑法的规定对此亦有所体现。如我国刑法第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”台湾地区“刑法”规定，在台湾领域外的台湾船舰或者航空机内犯罪者，以在台湾领域内犯罪论。《德国刑法典》第4条规定：“在悬挂德国国旗或国徽的船舰、航空器内发生的犯罪行为，无论犯罪地法律如何规定，均适用德国刑法。”《法国刑法典》第113-3条及第113-4条规定：“在悬挂法国国旗的船只上实行的犯罪，或者无论其处于何地，针对此种船只实行的犯罪，适用法国刑法；在法国海军军舰上实行的犯罪，或者无论其处于何地，针对此种船舰实行的犯罪，惟一适用法国刑法；在法国注册的航空器上实行的犯罪，或者无论其处于何地，针对此种航空器实行的犯罪，适用法国刑法；在法国军用航空器上实行的犯罪，或者无论其处于何地，针对此种航空器实行的犯罪，惟一适用法国刑法。” 1968年修订的《意大利刑法典》第4条第2款规定：“意大利船舶及航空机，除依国际法应遵守所在国法律者外，不论其所在地为何，均视为本国之领域。”

上述有关国家和地区的法律规定明显可见，对于在挂有一国国旗或国徽的该国船舶或飞机上实施的犯罪，一国具有刑事管辖权的法律规定基本是相同的。但是这种挂有国旗或国徽的该国船舶或飞机是否既包括军用的，也包括民用的，各国和地区则具有不同的表现方式。从上述国家和地区的法律规定本身看，对于军用的挂有一国国旗、国徽的船舶或飞机上，一国根据国际法的有关规定享有绝对刑事管辖权是无可非议的。对是否包括民用的以及私人的，上述国家的立法和司法是不同的。根据我国法律规定及刑法学界的普遍认同，凡挂有中华人民共和国国旗、国徽或者军徽标志的船舶或飞机，即使航行或停泊在本国领域以外，皆属大陆领土的延伸，因而在船舶上和航空器内犯罪，不论是国有的、军用的、民用的或私人的，都应适用我国刑法。这一点与《德国刑法典》的规定较为相似，即不在刑法典中作明确的区分。台湾地区“刑法”规定的想象领域为，在台湾领域外之台湾船舰或航空机，这些船舰或航空机分为国有和私有两种。对于军舰及军用飞机，台湾学者普遍认为，按国际惯例，它们享有治外法权，可以认为系其领土之延长。至于是否包括私有或私用的商船和民用飞机，台湾学界则有不同见解。肯定说认为，台湾之船舰或航空机，无论为国有或私有，仍以其之领域论。[5]限制说认为，属于民用之船舰和航空机，在外国领水、领空内犯罪，只有在符合台湾刑法第5条至第8条规定之情形时适用，否则应适用所在地国之法律。但如行驶在公海或公空时，亦即本国领土之延长。也就是说，在特定情况下，不排除外国法之适用。[6]意大利虽然在其刑法典中也未做明确的区分，但在司法实践中却对在外国主权范围内的民用船舶或航空器有所区别，即如果犯罪行为纯属没有干扰所在国安宁的“内部”事务，无疑应适用旗籍国法；如果是可能干扰所在国安宁的“内部”事务或“外部”事务(即犯罪行为直接影响了船舶或航空器所在国的社会生活)，则应适用有利于所在国的属地原则。[7]法国则在其刑法典中明确规定，船只或航空器涉及法国国家“海军军舰”或者“法国军用航空器”的管辖原则，是“惟一适用法国刑法”。由此可见，法国对于私人的船只或航空器的刑事管辖与意大利刑法一样，不是一种绝对排他的管辖权。我们认为，无论是军用或民用的船舶、航空器，当其航行于公海或公空时，其上所发生的犯罪行为可视为在该国的想象领域或称“拟制领土”上发生的，因而适用刑事管辖权，这是毫无疑义的。然而，当其行驶于他国的领空或领海时，军用的船舶或航空器依照国际惯例享受排他的刑事管辖权；而在民用的船舶或航空器上刑事管辖权的行使则应受到一定的限制，特别是当与他国管辖权产生冲突时，应依照国际公约、条约或外交途径解决。

目前，我国刑法理论界认为，“凡国家对于与本国有确定的法律联系(即具有本国国籍)的人犯罪，以及对于在具有本国国籍的航空器、船舶上发生的犯罪享有刑事管辖权。”[8]此观点不仅强调了行为人的国籍关系，同时还强调了物的国籍关系，即国籍管辖原则既包括属人管辖，也包括机籍国和船旗国的管辖。

关于机籍国和船旗国管辖的根据，中外法学家们进行了长期的激烈争论，主要有三种意见：(1)传统观点认为，这些临时空间应视为本国的“浮动领土”或“虚拟领土”，因此，其管辖根据应为属地管辖原则。(2)有的学者认为，机籍国和船旗国对机、船上发生的刑事案件享有管辖权，是因为该机、船具有本国国籍，因此，其管辖的根据应是国籍管辖原则。[9](3)还有的观点认为，机籍国管辖和船旗国管辖不属于任何其他管辖原则，而单纯形成一种机籍国和船旗国管辖原则。分析上述三种观点，我们认为，首先，将机籍国管辖和船旗国管辖单独列为一项刑事管辖原则不足取，因为这两种管辖措施都是为了解决近代交通运输中出现的特殊情况而设立的，其适用的对象和范围都有较大的局限性，将其上升为一般的刑事管辖原则是不必要的，否则，刑事管辖原则将层出不穷。其次，第二种观点以理论上和实践上无可争议的事实，即机籍国和船籍国均具有本国国籍，以物之国籍属性，符合理论上称为国旗国主义的国籍主义，从而推定国家对本国境外的船舶、航空器内的犯罪享有刑事管辖权的根据是国籍管辖，这种观点虽有一定道理，但也不十分全面。

我们认为，传统的将机籍国和船旗国的管辖原则理论，归属于“浮动领土理论”与“虚拟领土理论”虽有其局限性，但仅强调国旗国主义而忽视挂有本国国旗的船舶与航空器属本国领土，更有损于自身之主权。因此，对在船舶与航空器内的犯罪，适用国旗国刑法，则弥补了属地原则的不足之处。这一主张是得到国际法承认的，且许多国家对此作了明文规定。如《德国刑法典》第3条规定：在有权悬挂德国国旗或国徽的船舰、航空器内发生的犯罪，无论犯罪地法律如何规定，德国刑法均适用之。《奥地利刑法典》第63条规定：奥地利刑罚法规，亦适用于在奥地利船舶或者航空机内所为之犯罪行为。船舶和航空器所在地点如何，在所不问。《日本刑法典》第1条规定：本法对于在日本国内犯罪的，不论是什么人都适用。凡在日本国外的船舶或航空器内犯罪的，亦同。从现有的关于在航空器内犯罪的国际公约来看，诸如《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》均规定：“本公约不排斥按照本国行使任何刑事管辖权。”针对船舶的《制止危及海上航行安全非法行为公约》中亦有同样规定。这说明确定航空器与船舶内的犯罪问题，应以国内法确定的管辖权为主，至于是否由机籍国或船旗国来管辖也应以国内法为准则。

因此，对于该案，甲某国籍所属国依照属人管辖对该案进行管辖的观点是不正确的。首先从理论上看，不否认甲某国籍国依照属人管辖权原则具有刑事管辖权；其次，根据国际惯例和各国关于刑法四个管辖基本原则之间的关系，各国大都承认属地原则的优先适用。而根据属地原则，我国对甲某具有刑事管辖权，因为我国刑法第6条第2款规定的刑法属地原则适用于特殊领域，而对于该领域国际社会亦承认为一国领土的有效延伸。因此，依照属地管辖原则，我国对该案行使管辖权是正确的。至于所谓的被害人国籍管辖的依据，由于我国刑法中没有关于被害人国籍管辖原则的规定，如果适用该原则进行管辖将对实际操作带来困难。而在我国有关被害人国籍管辖的内容通常认为已经被刑法的保护原则所吸收，故对于该案行使管辖权的依据只能是“拟制领土”所归属的刑法属地管辖。

3．我国惩治跨国犯罪适用的管辖权

一、案情

1．控辩主张

检察机关认为：1993年10月，被告人封某伙同缅甸人腊某(在逃)，在缅甸购得鸦片8500克。封某和腊某将鸦片背入我国云南境内广蚌寨农民徐某(另案处理)家中，由徐某带路，3人将鸦片运往缅甸洋人街贩卖。同年12月，封某将10000克鸦片从缅甸运入我国境内广蚌寨，藏放在徐某家中，2人准备将鸦片运往缅甸洋人街时，被我公安机关抓获。检察机关以封某运输毒品罪提起公诉。

被告方面辩称：封某系外国人，且其行为对我们国家和社会没有造成危害，只是将在国外购买的鸦片，途经我国，再运到外国去贩卖，由于没有对我国公民的身体和健康造成实际的危害后果，故不应以犯罪论处。

2.法院认定

一审法院认为：被告人封某于1993年10月，伙同缅甸人腊某(在逃)，在缅甸购得鸦片8500克。封某和腊某将鸦片背入我国云南境内广蚌寨农民徐某(另案处理)家中，由徐某带路，3人将鸦片运往缅甸洋人街贩卖。同年12月，封某将10000克鸦片从缅甸运入我国境内广蚌寨，藏放在徐某家中，2人准备将鸦片运往缅甸洋人街时，被查获。

根据我国刑法关于“犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”的规定，被告人封某虽系外国人，在外国购买鸦片，只是途经我国，再运到国外去贩卖，不会对我国公民的身体和健康造成实际的危害后果，但其假道我国运输毒品的行为妨害了我国的社会管理秩序，构成了运输毒品罪。依照行为时刑法第3条和全国人大常委会《关于禁毒的决定》第2条的规定，以运输毒品罪对封某判处了刑罚。

被告人封某对一审判决不服，提出上诉。

二审法院认为：一审判决认定的事实清楚，但定性不准确。被告人封某携带毒品进我国(边)境，其行为应以走私毒品罪论处，故以走私毒品罪对一审进行改判。

二、问题

1．什么是跨国犯罪？

2．跨国犯罪适用何种管辖原则？ 3．如何确定犯罪地？

三、研讨

所谓跨国犯罪，是指“这样一种反社会行为，即犯罪行为的准备、实施或结果跨越了至少两个以上国家的国(边)境线，使得至少两个以上的国家可以对其进行刑事处罚。”[10]由于跨国犯罪在客观方面所具有的跨越性，必然引起跨国犯罪行为所跨越的地区刑事管辖权的适用问题，即当某种行为的一部分发生在一个国家或地区内时，该国或地区是否具有刑事管辖权，而不考虑犯罪行为人国籍国刑事管辖权的有无。

无论是以行为时的1979年刑法，还是以1997年刑法分析此案，都会引出同样的问题，即对我国刑法第6条第3款规定内容（犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪）的理解与适用问题。

对于本案，只要能证明封某走私毒品的行为或结果有一项发生在我国领域内，根据属地原则的排他性，就可忽视封某国籍国的管辖权，而适用我国刑法予以管辖。

按照属地原则，一国实施其刑事管辖权，就必须严格确定犯罪地。所谓确定犯罪地，并不是指确定犯罪发生之地本身，而是确定犯罪发生之地是不是在本国的领域内。换言之，一个犯罪行为的发生并不总是一蹴而就的，依照事物发展的客观规律，犯罪行为的最终实现通常也有发展的过程。直观地说，就是具有阶段性，即预备阶段、实施阶段(中止形态、未遂形态)和结果发生阶段(既遂形态)。如果上述行为发展的各阶段均为一地，则不存在对犯罪发生之地本身予以确认的问题。倘若各个阶段的行为地是异地，或共同犯罪人的行为地是异地的，将如何确定犯罪发生之地呢?有些国家在其刑法典中明确规定了何为犯罪地，如《德国刑法典》第9条第(1)项规定，正犯行为地，在不作为犯罪情况下，犯罪人应当有所作为地、犯罪结果发生地、或犯罪人希望结果发生之地，皆为犯罪地。

在确定犯罪地的方法中最有代表性的，是主观领土说和客观领土说。[11]主观领土说，也称“行为地主义”或“主体的领土管辖”，认为刑事追诉的权利针对始于其领土而终于别国领土的犯罪。主观领土说不考虑犯罪的后一阶段，忽视了危害后果在判断该行为社会危害性方面的意义及其在犯罪构成中的作用。如法国1975年《刑事程序法典》第693条被认为是典型的主观领土说，该条规定，当具有犯罪要素性质的行为在法国完成就认为是在法国领土内犯罪。与法国相同，美国也采用主观领土说，将其管辖扩大到一个犯罪构成要素发生在美国而完成在美国国外的犯罪。美国认为严格坚持犯罪必须完成在美国国内的领土原则给联邦体制的管辖带来了很多困难，而主观领土原则可以缓解由这种体制带来的问题。美国的一些州就按照主观领土论去适用管辖权，对在其他州以及在外国完成的行为按照本州的法律进行管辖。[12] “客观领土说”，也称“结果地主义”或“客体的领土管辖”，认为刑事追诉的权利是对那些始于别国领土而完成或呈现于本国领土的犯罪，或对本国秩序造成有害后果的犯罪。[13]客观领土说强调行为的后果，即使构成犯罪的行为或不作为全部发生在一国领土外，但只要上述作为或不作为的后果或效果发生于一国领土内，就对该犯罪进行管辖。

上述主观领土说和客观领土说都从各自的角度，孤立地看待犯罪发生的现象，导致主观领土说对结果加重犯、过失犯(以结果是否发生作为构成犯罪的要件之一)等犯罪现象适用刑事管辖权时出现疏漏；以及由于客观领土说仅考虑犯罪的结果是否发生在本国或影响及于本国，从而使预备犯、未遂犯等没有结果发生或犯罪结果的发生是不完整的犯罪行为缺乏运用刑事管辖权的依据。

此外，理论界还从与“主观领土说”和“客观领土说”不尽相同的理论上，对犯罪地的确定提出如下几种理论：第一，行为地说。认为行为人实际实施犯罪行为的地点或场所，就是犯罪地，不作为犯罪则以义务的来源地或发生地为犯罪地。第二，结果地说。认为行为人实施犯罪行为所导致的结果发生地为犯罪地。如日本学者町野朔提出：“刑法以保护法益为目的，法益侵害(威胁)的结果是犯罪的实质，犯罪地就是这种结果发生地，这样来认识才是正确的。”第三，中间地说。认为犯罪行为与结果之间的场所为犯罪地。例如，行为人从甲国邮寄毒品，途经乙国，在丙国发生结果，则乙为犯罪发生地。第四，遍在说，即折衷主义。这种观点认为行为实施地与结果发生地都是犯罪地，行为或者结果有一项发生在本国内，就适用本国刑法。[14] 分析上述四种学说，“行为地说”只单纯将行为作为一个整体来考虑，既没有考虑犯罪行为阶段“地”的不一致性，也没有考虑有些犯罪依照结果地行使管辖更有利于保护本国利益和维护国家之主权。而根据“结果地说”，只有当结果在该国发生的情况下，该国才能具有管辖权；如果犯罪的主要行为在该国实施，或发生了犯罪的不完整形态，如未遂形态时，对该国的管辖权将如何体现产生了不同的主张，有的主张以结果应发生之地为犯罪地，有的主张以法益侵害的危险地为犯罪地。由于这种认识上的不统一，使得各国对具有管辖权争议的犯罪行为在追究刑事责任时将无所适从。“中间地说”更不可取，从刑法的基本理论上看，存在着行为犯和危险犯等特殊的犯罪现象，在这些特殊的犯罪现象中，很难找到行为的哪一段为“中间”，对于这些犯罪行为缺乏中间地的，或虽然有中间地，但中间地遭受的危害比行为地与结果地遭受的危害小，那么以中间地作为犯罪地来主张管辖权，则不利于维护由于犯罪行为而遭受侵害较大的行为地或结果地的国家利益。“遍在说”(折衷说)对属地原则所确定的范围进行了一定的扩大，虽有扩大主权与刑罚权倾向之嫌，且易与其他实施此说的国家在管辖方面发生争议，但仍未能阻止世界上一些国家实施此主张。1929年《禁止伪造货币公约》、1936年的《禁止非法买卖麻醉品公约》、1961年的《麻醉品单一公约》以及1971年的《精神药物公约》等都规定，关于伪造货币罪及麻醉品犯罪，如果案件在本国领土内开始，而在外国完成，或者在外国开始，而在本国完成，或者效果及于本国时，本国都能行使刑事管辖权。

考察其他一些国家和地区的有关规定，大多是采取“遍在说”，也即“行为与结果择一说”。《法国刑法典》规定，构成犯罪之事实有一项发生在共和国领域内，就视为在共和国领域内犯罪。法国法律既认定以“作为”、“实行的犯罪”，也认定以“不作为”、“实行的犯罪”；与此同时，“参与某一行为”以及与此行为相关联的事实，从惩处的角度看，被视为“实行行为的正犯”活动。法国法律同时认为，任何全部是在法国既遂或实现的犯罪，不论是实行的犯罪、不作为犯罪、继续犯罪(有一部分犯罪时间是在法国)，还是构成犯罪的行为之一全部是在法国既遂的惯犯，均适用法国刑法。[15]我国及我国台湾地区刑法学界普遍认为，在通常情况下，犯罪行为与结果发生在同一地方；但在某些条件下，犯罪行为实施地与结果地也会脱离，出现跨国跨地区犯罪现象，这主要有三种情况：一是犯罪行为与结果都发生在一国领域内；二是犯罪行为在一国领域内实施，而结果则发生在该国领域以外；三是犯罪行为在一国领域外实施而结果发生在该国领域内。对于上述三种情形，都应适用我国和我国台湾地区的刑法。为避免刑事管辖权适用的疏漏，我国刑法在属地原则的规定上兼采主观领土说和客观领土说，并将二者有机结合的综合管辖原则，即“折衷主义”或称“行为与结果择一说”，规定行为或结果只要有一项发生在我国领域内，即视为在我国领域内犯罪。

通过对上述犯罪地确认原则和方法的分析，如果分割封某走私毒品的整体犯罪行为，可以看出，我国仅仅是其实施犯罪行为的一个中间站，属于部分行为在我国发生、而结果则在我国领域外发生的情形。但是根据我国刑法的规定，无论是行为对这种行为的理解尚可扩展为涵盖了犯罪的预备行为。，还是结果，只要有一项发生在我国领域内，我国都有权对其进行处罚。

4．运用我国刑法惩治域外公民犯罪适用的条件

一、案情

1．控辩主张

检察机关指控，康某在其为我国驻某国大使馆任汽车司机期间，利用驾车去机场接送外交人员、代表团成员的机会，在驻在国首都机场行李处多次盗窃，陆续窃得大量外币现钞，以及手表、照相机、录音机、首饰、衣服等饰物，共折合人民币2万余元。其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》，故将康某押回国内，接受审判。

2．法院认定

人民法院认为，康某以非法占有为目的，在国外多次秘密窃取他人财物的行为已经构成盗窃罪。人民法院根据1979年刑法第5条和第152条的规定，以盗窃罪判处康某有期徒刑10年。

该案如果发生在1997年刑法典以及1998年3月17日公布施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以后，根据该《解释》的精神，康某的盗窃数额已经属于“数额巨大”，且因其在国外实施盗窃犯罪，造成了不良的国际影响。故依照1997年刑法典第7条和第264条，以及《解释》的精神，对康某应处3年以上10年以下酌定的刑罚。

二、问题

1．什么是刑法的属人原则？ 2．属人原则的适用应符合那些条件？

三、研讨

我国公民在域外犯罪适用我国刑法的基础是刑法的属人原则，又称国籍管辖，该原则是基于国家主权所具有的属人优越权而产生的。根据属人优越权，国家对其国民具有管辖的权力，而不论其国民在国内还是国外，它是国家根据与本国有确定的法律联系、即对具有本国国籍之人的犯罪享有法律上的管辖权。这种管辖权的行使通常体现在本国领域以外，在本国领域内不存在属人管辖的问题。

属人管辖原则适用的条件之一，是作为属人管辖权根据的国籍。国籍是国家和其对象之间的法律联系，它一方面是国家属人管辖权的根据，另一方面也是对国家行使管辖权的限制。国籍的取得是一国对具有本国国籍的公民行使管辖权的前提，是一个人成为某个国家的国民或公民的资格。该种资格的授予纯属该国的国内事务，国际法对此没有一般的规则。纵观各国的国籍立法，国籍的取得通常有两种方式：一是因出生而取得国籍，即原始国籍或出生国籍，是由于出生的事实而取得国籍，这是世界上绝大多数国家所采取的原则；另一种是因加入而取得一国的国籍，即根据本人的意志或某种事实，并在具备入籍国立法所规定的某些条件之后取得国籍，其主要方式是申请入籍、婚姻以及收养。

在本国领域内的具有本国国籍的人，应从属于其所在国的属地管辖权，因为属地管辖权的行使具有排他性。不过，由于国际社会复杂多样，有许多不相容的因素无法依同一标准和规律统一处理，对这种现象，原则上适用具有排他性的属地原则，但在特殊情况下，对外国人也可适用其国籍国的属人管辖权。在现实国际法中，对优于属地原则的属人原则，仅承认外交上的豁免权，享有豁免权的外交官员优先适用其国籍国的国内法。例如，外交官违反驻在国的刑法时，适用豁免权不受驻在国的刑事追究，但被本国召回后，要被本国追究刑事责任。同时，属人管辖权与属地管辖权又相互制约。由于国际法承认国籍国的属人管辖权，因而对外国人适用其所在国属地管辖权受到制约；相反，国家对在外国的本国国民行使属人管辖权时，自然也要受到所在国的领土管辖权的制约。

属人管辖原则适用的条件之二，是属人管辖原则适用中的附加限制条件。根据属人原则，凡是本国人犯罪的，不问其犯罪是发生在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。但单纯采用这一原则对于外国人在本国领域内的犯罪就难以适用本国刑法。因此，各国刑法在采用属人原则时多加以限制。有的国家刑法典规定，对于本国公民在国外的一切触犯本国法的犯罪行为都适用本国刑法。如《法国刑法典》第113-6条规定：“法国人在法国领域外犯任何重罪，适用法国刑法；法国人在法国领域外犯轻罪，如行为受其发生地国家之法律惩处，适用法国刑法；即使被告人后于其受到追究之行为取得法国国籍，亦适用本章之规定。” 《韩国刑法典》第3条规定：“本法适用于在大韩民国领域外犯罪的本国公民。”有的国家和地区则规定仅对本国公民在国外的严重犯罪行为或公务员犯某种罪行的行使刑事管辖权。如《日本刑法典》规定，日本国民在国外犯有诸如放火罪、杀人罪、盗窃罪等罪时，适用日本刑法；日本国民犯内乱罪、外患罪、伪造货币罪等罪时，也适用日本刑法(对外国人犯此类罪亦适用)；日本公务员在国外犯有渎职罪、伪造文书罪等罪时，应适用日本刑法。而台湾地区“刑法”不仅规定了罪名的限制，还在法定刑方面作了限制性适用属人原则的规定。该法第5条和第6条规定，台湾公民在台湾领域外犯有内乱罪、外患罪、伪造货币罪、伪造有价证券罪、伪造文书印文罪、鸦片罪、妨害自由罪和海盗罪者适用之；台湾公务员在台湾领域外犯渎职罪、脱逃罪、伪造文书罪和侵占罪者，适用之。

我国1979年刑法采取的是列举罪名、双重管辖和法定刑限制三个标准相结合的方式，突出刑法对属人原则在适用上的限制。然而，1979年刑法经过17年的实际运用后，对于我国公民在国外犯罪适用范围的规定，尤其是所列举的罪名，已显得过于狭窄而不能适应当前的实际情况，不利于保护国家利益和国民的合法权益。为此，1997年刑法改变了1979年刑法列举罪名的方式，而采取笼统式的规定，作为刑法追究域外公民犯罪的限制，即我国刑法第7条分两款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。” “中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”此外，我国还曾通过特别法的方式规定属人管辖原则，如全国人大常委会1990年《关于禁毒的决定》第13条规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，适用我国刑法。管辖权适用的根据是1997年刑法第13条所规定的犯罪的概念，国家之所以把某种行为宣布为犯罪，最本质的原因，是该行为具有社会危害性，相当程度的社会危害性则是进行刑事追诉和处罚的实质依据。1997年刑法补充对国家工作人员和军人在我国领域外犯刑法规定之罪的，适用本法，从而扩大了我国刑法对具有特殊身份的我国公民在国外犯罪的适用范围。

其一，关于法定刑方面的限制。我国对一般公民在我国领域外犯罪适用刑法规定了法定刑之限制，即“按本法规定最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”这一规定，扩大了刑法对我国公民在大陆领域外犯罪的刑事管辖权。台湾关于法定刑的限制，是最轻本刑为3年以上有期徒刑之罪，应属重罪，如营利略诱罪(第241条第2项)，最轻本刑即为3年，然此尚系重罪中之最轻者。最轻本刑超过3年有期徒刑者，如杀人罪，重伤罪。又有最轻本刑为无期徒刑者，如强盗而放火罪。甚至有惟一死刑者，如强奸而故意杀害被害人罪。台湾地区“刑法”第7条未就最轻本刑更重于有期徒刑之情形的规定，疑有缺漏。然而在解释上乃当然包括本刑更重于有期徒刑之情形在内，不容争议。[16]台湾地区“刑法”还规定，台湾公民或公务员犯上述以外罪行，而其最轻本刑3年以上有期徒刑的适用台湾刑法，但依照犯罪地的法律不受处罚的不在此限。台湾地区“刑法”第6条规定，公务员在其领域下犯下列各罪者，适用之：(1)第121条至第123条、第125条、第126条、第129条、第131条、第132条及第134条之渎职罪；(2)第163条之脱逃罪；(3)第213条之伪造文书罪；(4)第336条第1项之侵占罪。第7条规定，台湾公民在其领域外犯前二条(即第5条和第6条)以外之罪，而其最轻本刑为3年以上有期徒刑者，适用之。但依犯罪地之法律不罚者，不在此限。

我国1997年刑法对法定刑限制的修改，使适用我国刑法的犯罪范围比1979年刑法规定的“最低刑为三年以上有期徒刑”的犯罪范围要宽，这种规定方式已为许多国家刑法所采用。如1968年《意大利刑法典》第9条规定：本国人除了前两项规定的情形外，在本国领域外犯罪，依意大利法律规定，应处以无期徒刑或3年以上有期徒刑者，当其在本国领域内滞留时，依意大利法律处断。《土耳其刑法典》第5条规定：凡土耳其人在外国犯第4条所列述的罪外，按土耳其法应处3年以上限制人身自由的重罪者，如在土耳其，应依土耳其法惩处。

其二，关于身份方面的限制。一些国家和地区刑法在属人原则适用的规定中，不仅体现了对具有该国国籍的公民行使管辖权，还专门规定了在具有该国国籍的同时，那些的具有公务员或军人身份的人，在国外实施的某种犯罪，适用该国或该地区刑法的规定。如《日本刑法典》和台湾地区“刑法”中关于公务人员犯某些罪行应适用该国或该地区刑法的规定；《俄罗斯刑法典》也规定，驻扎在俄罗斯境外的俄罗斯联邦军人，对在外国境内实施的犯罪，应依照本法典承担刑事责任，但俄罗斯联邦签订的国际条约有不同规定的除外。

我国刑法规定，我国国家工作人员和军人在我国领域外犯我国刑法所规定之罪的，适用我国刑法。由于国家工作人员和军人的特殊身份，如果他们在域外实施犯罪行为，则对国家的危害及对国际的影响都将是比较大的，因此我国刑法对国家工作人员和军人在域外犯罪适用我国刑法未规定最高法定刑为3年以下有期徒刑的限制，这也体现了我国刑法对具有特殊身份者某些行为的禁止性规定，以及社会与广大公民对具有这种身份者实施违法犯罪行为的不可接受。

其三，关于双重管辖的限制。对双重刑事管辖权问题的处理，各国刑法的规定可分为两种类型。一种是规定它们的刑法全部适用于在本国领域外的本国公民的犯罪行为，如前苏联和印度刑法就是如此。《苏维埃俄罗斯联邦共和国刑法典》第2条规定，该法典适用于在苏联境外实施危害社会的行为而在苏俄领土上被捕获的一切苏俄公民。《印度刑法典》第4条规定，该法典适用于在印度国境以外任何地方的任何印度公民实施的任何犯罪。另一类是规定其刑法部分地适用于其在国外公民的犯罪行为，如英国只对它的公民在国外犯重罪、特别是这些罪行在英国国内有严重后果者，如叛逆罪、谋杀罪、泄密罪、重婚罪等行使刑事管辖权。台湾地区“刑法”对于双重管辖的问题即属此类，除了罪名上限于较重之罪以外，还强调按犯罪地的法律也应受刑事追究的行为才适用台湾刑法，如果依犯罪地的法律不罚者，不在此限。

双重管辖在客观上的限制主要表现在，由于罪犯大多在国外，国籍国不能到国外去把他抓回来审判，因为罪犯所在国对罪犯进行管辖享有“事实上的优先权”。虽然一个国家在国外的公民在相当范围内仍然在该国的权力之下，但是，这种权力的行使是受尊重这些公民所在国属地最高权的义务之限制的。一方面，国籍国要对在国外的本国罪犯进行审判，需要通过外交途径引渡罪犯。在有的情况下，所在国已对罪犯进行了管辖，便给引渡造成困难；有时由于各国法律规定不同、对犯罪的认定不同以及其他政治、外交的原因，所在国不同意引渡，则国籍国的刑事管辖权因此而难以实现。另一方面，即使国籍国能够管辖，由于案件发生在国外，诉讼中调查、取证也会有不少困难。因此，我国学者认为，根据属人原则，对在国外的具有我国国籍的罪犯行使刑事管辖权，虽在客观上有一定的困难，受一定的限制，但这并不等于这种管辖权就无法行使。[17]台湾学者同样认为，本国人民在国外具有双重国籍，其犯罪之处罚，依国际法之原则，固需先受所在国法权的支配，然同时既具有本国国籍，亦应受国法之支配，释以应适用本法。[18]这种观点主要在于强调适用属人原则，即重点乃在使刑法之效力，及于台湾之所有人民也。[19]但具有双重国籍者，应先受所在国法权之支配，目的在于不能使本国人民受到双重之处罚。

根据《中华人民共和国国籍法》的规定，我国不允许双重国籍的情况存在，如果我国公民取得其他国家之国籍，则自动丧失原有的我国国籍，如此则不存在适用属人原则之问题。即使如此，属人原则在适用时，同样不可避免客观上的限制。

从各国实践来看，对待属人原则中的客观上的限制，主要是通过罪犯自己返回国内、引渡或缺席判决等途径来实现的。也有的外国立法规定，属人管辖仅限于罪犯已经回到本国，才行使刑事管辖权；[20]如被告在国外，就不予追诉。目前各国在实践中解决这一客观限制的具体途径有三：第一，重新适用主权国之刑法。即行使刑事管辖权只适用本国刑法，而不适用外国刑法。对于在外国犯罪的本国人，不管是否受到外国法院的审判和处罚，均重新审判和处罚，即从维护本国刑事管辖主权出发，不承认外国的法院既判力。第二，不再适用主权国之刑法。对于在国外犯罪的本国公民，如果已经受到外国法院的审判和处罚，则不再适用本国之刑法予以处罚。这一点是根据“一事不再理”的原则，认为外国法院的刑事判决可以作为阻止重新起诉的“充分理由”，因此不得不承认外国法院的既判力。第三，有限制地适用主权国之刑法，即对已被外国法院审判和处罚的本国罪犯再次审判时，将外国法院的判决和处罚作为减轻和免除处罚的一个因素来考虑，也就是在法律上否认外国法院的既判力，而在事实上加以承认。

我国刑法采用了上述第三种做法。我国刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”这一内容改变了1979年刑法“按照犯罪地的法律不受处罚”这一限制性条件，强调了我国公民在外国生活，除须遵守我国法律之外，还要遵守所在国的法律；但是，如果犯罪地国的法律不认为是犯罪的，我国刑法对之主张刑事管辖权也有所不妥。同时，该条的规定还体现了我国刑法对外国既判例的消极承认。

通过上述研讨，分析康某盗窃一案，如果康某的盗窃行为仅仅发生在我国驻外大使馆内，则无一例外地适用我国刑法的属地原则予以管辖。事实是康某的盗窃行为主要是在某国的机场，通过接送我国外交代表等机会实施的，其犯罪地已经超出了“我国的领域”。根据其所具有的我国国籍，应由我国行使管辖权。当然，康某的盗窃行为及其数额，根据犯罪地国的法律亦构成犯罪，如果康某所在国亦提出对此案的管辖，根据刑法的属地原则，该国的主张也是有一定理论基础的。如果该国确实对该案进行了管辖，并根据其刑法对康某进行起诉和审判，那么就存在我国刑法第10条所规定的情形，即康某的行为虽经外国审判，我国仍可以予以追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。由于康某所在国未对其进行管辖，康某的盗窃行为又不具备上述各种管辖权适用限制的条件，故对康某的盗窃犯罪行为应依照我国刑法的属人管辖原则予以管辖。

5．我国刑法保护原则的具体适用

一、案情

1．控辩主张

检察机关认为，甲某(外国人)用自己手中的外币与我国在其国内旅游观光者兑换成人民币，并购臵伪造货币所需的印模、药水、纸张及器械。而后以其兑换的人民币作为母币，大量伪造人民币。当其在我国旅游期间使用伪造的人民币时，被我国有关部门识破，司法机关对其进行审查，甲某交代了大量伪造我国货币的事实。司法机关在其居住的宾馆查获一些伪造的人民币，经其交代，在其本国仍有一些伪造的人民币存放在家中。检察机关认为，甲某的行为已经侵犯了我国货币管理制度，故以伪造货币罪，向人民法院提起公诉。

2．法院认定

人民法院认为，被告人甲某伪造我国货币的行为严重侵犯了我国货币的管理制度。由于货币制度是国家财政制度的重要组成部分。国家货币的独立、统一和稳定，直接关系到物价的稳定。国家经济的发展、人民生活的稳定和提高，也关系到社会秩序的安宁和国家政权的巩固。因此，甲某伪造我国货币并进行使用的行为严重扰乱了我国社会主义市场经济秩序，破坏了货币的公共信用，侵害了货币的发行权，对经济交易的安全构成直接的危害，其行为严重侵犯了我国国家利益。虽然甲某为外国人，但我国刑法第8条规定：“外国人在我国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”根据该规定，以及甲某所在国刑法有关条文亦将伪造货币行为视为犯罪行为的规定，我国刑法对甲某的行为具有刑事管辖权。需要说明的是，由于甲某伪造货币而后又自行使用，符合行为人为牟利而伪造货币的同一犯罪，其使用自己伪造的货币的行为也应按一个伪造货币罪论处，而不与刑法第172条使用假币罪并罚，应按照伪造货币罪从重处罚。故根据我国刑法第8条、第170条的规定，判处甲某伪造货币罪，有期徒刑5年。

二、问题

1．什么是刑法的保护原则？ 2．司法实践中如何适用保护原则？

三、研讨

应该肯定我国对该案具有刑事管辖权，管辖的依据是刑法的保护管辖原则。该原则又称安全原则或自卫原则，是指不论犯罪行为发生于何处，也不论犯罪人的国籍和罪犯现在何处，只要其罪行危害了本国国家或本国国民利益，即适用本国刑法予以处罚。[21]这一原则在历史上曾有过争论，但目前已得到世界各国的普遍承认，几乎所有国家都对外国人在外国犯有危害其国家基本利益的犯罪行为进行管辖。保护原则作为国家基于保护本国与国民利益而设定的一种刑事管辖权，主要是针对非本国人在本国领域以外实施侵犯本国国家和国民利益的犯罪，这也是国家自卫权在刑事法律领域的一种具体体现。

国家自卫权在国际法上被认为是国家的一项基本权力，是每个国家为了防止本国免受外来侵害而采取正当措施保卫自身安全和利益的权利。在国际法上，自卫权的行使限于实际遇到外来侵犯的场合。[22]国家不能超出必要的限度去侵犯其他国家的主权，因而自卫权逐渐演变为一种保护国家利益的原则。各国刑法规定的保护原则实际上正是国家运用刑法手段防止本国免受外来侵害的一种特殊方式，并以之作为属地原则与属人原则的补充。

保护原则与属地原则和属人原则的区别在于，属地原则强调犯罪的地点，根据犯罪行为或结果的发生地确定由何国管辖；属人原则乃强调犯罪者和受害者的国籍，由犯罪者或受害者的国籍确定管辖；而保护原则强调以受到危害的国家利益的性质来确定管辖，这种利益不可能由其他国家来保护，其他国家也没有必要考虑这种利益。因此，基于保护原则所管辖的犯罪，一般主要针对危害国家主权、安全、独立以及政府职能等方面的犯罪。

一个国家对于在外国领域内发生的针对本国的犯罪是否都主张管辖，管辖的范围和限度如何确定，这个问题在国际上也是有争议的。因为在这种犯罪行为发生时，行为人既不受有关国家的属地最高权的支配；也不受其属人最高权的支配，而主权国家只能要求永久或一时在其领域内的外国人遵守其法律。正因为如此，国际法学会才多次讨论这个问题，并于1883年在慕尼黑会议上通过了关于各国刑法冲突的决议，其中第8条规定：“如果外国人在一国领土外所作违反该国刑法的行为含有对该国的社会存在的攻击或对该国安全的危害，而如果这种行为不是行为发生地刑法所规定应予处罚的，该国有权予以惩罚。”也正因为法学界对此存有争议，导致一些折衷观点占了上风。持折衷观点者认为，国家行使这种管辖权只能限制在必要的限度以内。美国哈佛国际法研究所1935年起草的《关于犯罪管辖权的哈佛公约草案》反映了这一观点，该草案第7条规定：“一个国家有权对另一个外国人在其领土外实施的违反该国安全、领土完整或政治独立的任何犯罪进行管辖，只要构成该犯罪的作为或不作为不是该外国人在行使犯罪发生地法所赋予的特权时所实施的。”[23]该公约草案对各国在刑事立法中确认保护原则产生了很大影响。1968年意大利刑法第7条规定：本国人或外国人，在国外犯下列之罪者，依意大利法律处罚：内乱罪、伪造玉玺或使用伪造之玉玺罪、伪造本国法定货币、印花税票或意大利公债罪、公务员滥用职权所犯之渎职罪，特别协定或国际公约规定适用本国刑法的其他犯罪。其他国家如法国、日本等国，都在刑法中划定了保护管辖的范围。各国之所以要划定具体的范围，其立法本意在于缩小本国刑法保护管辖权的适用界限，这样既可以减轻本国的司法压力，又可避免与外国刑事管辖的冲突。

从国际法角度看，保护原则的正确运用，应达到两个基本的目标：一是保护本国的利益；二是不损害别国利益，任何损害别国的行为都将被视为某种国际不法行为而受到谴责，因而各国在规定保护原则的范围时都有严格的限制，以确定适用保护原则须具备的条件。概括起来这些条件主要有：第一，犯罪是在外国发生的。这包括犯罪发生地和犯罪结果地都在外国。如果犯罪是在受害的船舶、航空器上发生，因船舶和航空器被视为在受害国的领土管辖范围内，则不在保护管辖限度内。第二，犯罪主要是由外国人实施的。外国人包括拥有非受害国国籍的人和无国籍人，原来拥有受害国国籍的人如已放弃该国籍也视为外国人。第三，犯罪侵犯受害国的重大利益。此种犯罪危及一个国家的安全、政治体制、领土完整和独立，侵害了该国的国家经济稳定，侵害该国其他涉及国计民生的利益，如果不处罚便不足以维护本国安全和公共秩序。第四，被指控的外国人已经被正式认定为犯罪人。受害国可能已经将该犯罪人逮捕，或者已将他从外国引渡回国，否则，受害国仅仅停留在主张对犯罪人的管辖权，而并不能实际执行其管辖权。第五，保护管辖不取决于双重犯罪。不论犯罪地国是否把该行为视为犯罪，都不影响受害国依照本国法宣布对案件的管辖权。

保护原则对于保护本国国家及国民的利益，当然是有利的。然而，对那些罪行不发生在本国，罪犯既不是本国人、也不在本国境内的犯罪，要贯彻这一原则确有很大困难。同时，保护主义毕竟是对在国外犯罪之外国人行使管辖权，若把握不当，易于侵犯外国之国家主权，故而各国在适用保护管辖原则时，多在法律上加以限制。

根据我国刑法第8条的规定，外国人在我国领域外实施犯罪应适用我国刑法的，必须同时具备以下三个条件：其一，必须是侵犯了我国国家利益或公民利益，并且根据我国刑法已经构成犯罪的行为；其二，所触犯的罪名必须是依照我国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪；其三，所犯的罪必须是按犯罪地法律规定也应受刑罚处罚的犯罪。关于对国家利益的保护，虽未在刑法条文中明确规定哪些犯罪应适用本法，但我们认为，其立法意图在于不欲限定较小的打击范围，从而不利于国家主权利益的维护；如果只将危害国家安全罪章列为打击的重点，将会遗漏诸如军人违反职责罪章、贪污贿赂罪章、危害国防利益罪章及妨害社会管理秩序罪章其他罪章中的犯罪，给国家和人民利益造成危害。我国刑法将保护国民利益与保护国家利益摆在了同等重要的地位，这也是国家主权的体现。同时，我国刑法也考虑到对其他国家主权的尊重，考虑到这一原则实际适用的困难和具体情况，在法条中作了“可以适用本法”的规定，而不采用绝对应适用本法的措词，体现了原则性和灵活性相结合的立法方式。

我国刑法学界关于保护原则应当包括哪些内容，主要有两种意见：其一，认为保护原则应包括保护国家利益和国民利益；[24]其二，认为刑法对本国公民利益保护的根据是国籍原则，从而认为保护原则仅指保护国家利益。[25]通行观点为第一种主张，即认为我国刑法第8条规定保护原则的具体体现既包括了保护国家利益，也包括了保护国民利益。从立法上考察，我国刑法中的保护原则，正是适用于外国人、无国籍人在国外实施的危害我国利益或我国公民利益的犯罪。因为，如果是本国人，无论在本国领域内或在本国领域外实施了犯罪，依照属人原则，本国都有权对其进行管辖；只有当外国人或无国籍人在他国实施了危害该国国家利益或该国公民利益之犯罪，而按照属地原则和属人原则都无法对其确立刑事管辖的权利时，才需要运用保护原则，并依此原则来确定刑事管辖。从我国刑法第6条至第8条规定的内容看，在刑事管辖体制上并没有绝对采取属人原则和保护原则，而是以属地原则为主，有限制地兼采属人原则和保护原则，这种相互融通的结合形式，目前为世界上多数国家所认同。

我们认为，即使外国人的犯罪行为符合我国刑法所规定的条件，但在我国实际行使刑事管辖权，仍受到很大程度的限制，只要犯罪人不到我国来，或在我国领域内被捕获，这种管辖权就难以实现。一方面，我国不能因外国人的行为触犯了我国刑法，而到他国去行使刑事管辖权，这是侵犯他国主权的行为；另一方面，犯罪地不在本国境内，且犯罪人又不具有本国国籍，通过外交途径进行引渡也存有一定的困难。可见，按照保护原则行使刑事管辖权，其事实限制甚于法律限制。因此，我们说刑法有关保护管辖原则的规定，与其说具有切实的法律意义，不如说主要是具有政治意义，它是通过法律形式进行的一种保护性宣言。但是，随着跨国犯罪、国际性犯罪现象的增多，保护原则本身也日趋完善与合理化，保护原则在现代国际社会中已被世界各国普遍接受，并获得了国际法的承认，成为刑事管辖的一项辅助性原则。

综合分析甲某伪造我国货币一案，根据如上所述关于刑法保护原则实际适用中的种种限制条件，如果甲某不是在我国旅游期间使用伪造的人民币而被抓获，我国的刑事管辖权就很难得以实现；正因为甲某在我国被抓获，其行为的性质均符合我国刑法保护原则所规定的适用条件，即：一是侵犯了我国国家利益(伪造我国货币，严重侵犯了我国货币管理制度)；二是甲某所实施的伪造货币犯罪行为根据我国刑法的规定最低刑为3年以上(根据刑法第170条的规定，伪造货币的，处3年以上10年以下有期徒刑……)；三是世界各国对于伪造货币的犯罪都有明文规定，国际社会也将该类犯罪作为国际犯罪行为之一，甲某所在国的刑法亦将伪造货币的行为规定为犯罪。因此，基于我国刑法的保护原则，我国对甲某伪造我国货币的犯罪行为具体实施刑事管辖权是正确的，突出体现了对我国国家利益的保护。

6．我国惩治国际犯罪适用的普遍管辖原则

一、案情

1．控辩主张

检察机关认为，被告人奥格雷与机长阿布拉米扬〃维〃谢等机组人员驾驶47845号安--24型民航客机执行雅库茨克民航局101/435航班飞行任务。被告人奥格雷登机时，把事先准备好的一把闭合长123毫米的折叠刀和一块重2.8公斤的长条锰钢块带入飞机驾驶舱。北京时间7时30分许，该机载客38人，由雅库茨克飞往伊尔库茨克。12时30分许，该机飞至东经118.06′00“、北纬52.40′00” 上空时，被告人奥格雷趁领航员日哈列夫〃弗〃维上厕所之机，以客舱出现机械故障为由，将机械师奥西波夫〃弗〃伊骗出驾驶舱，随即锁上驾驶舱的门，扭动自动驾驶仪，持刀威逼驾驶飞机的机长阿布拉米扬〃维〃谢，要其老实些。机长当即用脚踏了报警信号。被告人奥格雷发觉后，即威逼机长关闭信号。机长被迫改变飞机航向，飞越我国领空。当日北京时间14时30分许，该机降落在我国黑龙江省南县长吉岗乡农田里。

前苏联要求引渡奥格雷，提出由前苏联对其进行审判。2.法院认为

人民法院认为，被告人奥格雷以暴力手段劫持飞行中的民用航空器，飞入我国境内，其行为危害了公共安全，已经构成犯罪，应予惩处。由于被告人行为时，我国已分别于1978年、1980年正式加入了《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》(简称《东京公约》)、《关于制止非法劫持航空器的公约》(简称《海牙公约》)、《关于制止危害民用航空器安全的非法行为的公约》(简称《蒙利特尔公约》)三个关于航空器方面犯罪的国际公约，意味着我国应承担公约所规定的各项义务。但因为我国1979年刑法没有规定劫持航空器罪，对外国人劫持航空器到我国只能适用类推予以定罪，故人民法院根据1979年刑法第79条关于“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑”的规定，比照刑法第107条规定，以劫持飞机罪判处奥格雷有期徒刑8年。被告人没有提出上诉。此判决经最高人民法院核准，作为终审判决。

二、问题 1．我国何时确立了普遍管辖原则？ 2．如何理解“或起诉或引渡原则”？

3．普遍管辖原则的特点及司法实践中如何适用？

三、研讨

我国在1997年修订刑法之前，就已经认识到运用我国刑法惩治国际犯罪法典化的重要性，并于1987年6月23日在第六届全国人民代表大会常务委员会第21次会议上批准加入了规定有普遍管辖条款的《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》，同时，根据国务院的建议，作出了《中华人民共和国对于其缔结或参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》，该决定明确规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。”这一决定以特别法的形式确立了我国刑法的普遍管辖原则。1992年12月28日全国人大常委会通过并实施了《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》.1997年修订刑法时，将上述两个特别刑法的内容，分别纳入新刑法，进一步加大了打击国际犯罪的力度。因此，依现在之观念看待本案，其主要根据是惩治国际犯罪的普遍管辖原则，同时也是“或起诉或引渡”原则的再现。

1．“或起诉或引渡”原则

关于“或起诉或引渡”这一术语，来源于格劳秀斯的《战争与和平》一书(1624年)。格劳秀斯指出，因为事实上国家不习惯于允许其他国家带着武器部队通过它们的边界强制执行惩罚，因为这样一种办法是不适当的，所以犯罪者居留的国家必须做两件事情中的一件。当它被要求时，它应当或者给犯罪以应得的惩罚，或者把它交给提出要求的当事国处理。这后一种办法就是引渡。

由于英美法系的国家过去只根据属地原则行使刑事管辖权，而不处罚在国外犯罪的本国公民；而大陆法系国家过去除了根据属地原则行使刑事管辖权以外，还根据属人原则行使刑事管辖权，处罚在国外犯罪的本国公民，由此导致了这两类国家对本国公民引渡问题的主张也不相同：英美法系国家同意向外国引渡本国公民；大陆法系国家则不同意向外国引渡本国公民。如这两类国家之间遇有逃亡罪犯的问题，就可能给犯罪分子留有逃避惩罚的漏洞。

为了防止犯罪分子逃避罪责，加强国际间广泛的司法合作，国际社会1929年在《防止伪造货币公约》中第一次规定了“或者引渡或者起诉”的原则，并在随后的一系列惩罚国际犯罪的普遍性多边公约中，都作了如此规定，如1936年《禁止非法买卖麻醉品公约》、1961年《麻醉品单一公约》、1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》(《蒙特利尔公约》)、1973年《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》和1979年《反对劫持人质国际公约》等。在这些公约中，有关“或者起诉或者引渡”的规定大体为：“在其领土内发现被指称的罪犯的缔约国，如不将此人引渡，则不论罪行是否在其领土内发生，必须无任何例外地将案件提交其主管当局以便起诉。那些当局应按照本国法律以对待任何严重性质的普通犯罪案件的同样方式作出决定。"(《海牙公约》第7条)需要注意的是，“或起诉或引渡”的原则，是指对于侵犯重大的国际利益者，缔约国既要依本国法承担对罪犯起诉的义务，又要承担把该罪犯引渡给要求对之起诉国家的义务，这是当时国际刑事合作的根据。这一原则并不等同于“不引渡就起诉”原则，而是该原则逐渐发展的产物。二者的区别是：“不引渡就起诉”是在两国之间存在引渡条约的情况下，对逃亡罪犯采用的程序。其含义可理解为一国境内发现被请求引渡的罪犯，按照该国与引渡请求国签订的有关条约或者互惠原则，应当将罪犯引渡给请求国。如果不同意引渡，就应当依照本国有关的刑事法律的规定，行使其刑事管辖权。在引渡与起诉(管辖权的行使)之间不存在任何选择。而“或引渡或起诉”原则，则是在即使两国间不存在引渡条约的情况下，也可对逃亡罪犯采用的程序。其含义可以理解为：一是在两国不存在引渡条约时，罪犯发现国在引渡不能的前提下，依照其所缔约的国际公约的有关规定，或根据本国刑事法律普遍管辖原则的规定，行使起诉权，即管辖权，这是对引渡原则的有效补充。二是在两国存在引渡条约时，罪犯发现国原则上在有管辖权并作为请求国提出引渡要求时，应将罪犯引渡给请求国；但是被请求国也可以根据自己的权衡，不将罪犯引渡给请求国，而由被请求国起诉(行使刑事管辖权)，此时被请求国便存在着是引渡、还是起诉的选择。如果依照两国引渡条约的规定，引渡罪犯应依照引渡原则及两国的协定进行；如果选择起诉，则是罪犯发现国普遍管辖原则具体适用的逻辑延伸。

2．普遍管辖原则

关于普遍管辖原则，也曾称为世界主义，是传统刑事管辖原则中争议最大的一个原则，它最早萌芽于古罗马帝国的查士丁尼安法典中。该法典规定，刑事案件的管辖权，不仅由犯罪地的法院行使，也可由罪犯逮捕地法院行使。古罗马注释法学家们又将逮捕地法院的管辖权解释为包括居住地法院的管辖权。这一规定，已经体现了普遍管辖原则的基本内容，即犯罪所在地法院和罪犯逮捕地法院有权对其罪行进行审判，而不论罪犯是什么人，也不问其罪发生于何地。[26] 普遍管辖原则的特点主要表现为：(1)适用管辖的非属地因素。犯罪行为不在追诉国的属地范围内发生，而是在其他国家领域内发生。如果按属地原则，本应由犯罪地国管辖，但由于罪犯不在其控制之下，无法顺利地行使这种管辖。(2)适用管辖的非属人因素。犯罪人不具有追诉国国籍，按照属人原则，犯罪人应被引渡回其国籍国，但实际上国籍国并未提出这种请求，犯罪人所在地国或罪犯逮捕地国才将犯罪分子诉诸法律。(3)追诉犯罪分子的动机和目的之非功利性。追诉国不是出于保护本国国家或公民的直接利益的功利考虑，而是为了维护不特定国家的被犯罪分子所损害的利益。这种非功利性的追求是国家基于某种特殊的考虑而特意地安排的。(4)适用普遍管辖原则进行追诉的犯罪，必须是那些有关国际公约明确规定可予以普遍管辖并在世界上得到公认的危害国际社会的罪行，如海盗罪、贩毒罪、贩卖奴隶罪、破坏和平罪(战争罪)、灭种罪、危害国际民用航空安全罪等为各国通过国际条约约定的国际犯罪。(5)适用普遍管辖原则进行追诉的犯罪，原则上不应受到双重审判。国家承认对某种罪行进行普遍管辖，就意味着它承认其他享有事实上的优先权的国家对该罪行的审判和处罚。因此，国家在一般情况下不能因为该罪行与本国有某种法律联系而否定外国法院的既判力，对罪犯再行起诉，否则罪犯可能受到无穷无尽的审判和处罚。此外，适用普遍管辖原则对犯罪进行追诉的国家，本质上是在履行自己的国际义务，故一般不会发生承认外国法院的判决会损害本国主权的问题。

关于普遍管辖的顺序，即如果两个以上的国家同时主张对同一犯罪的刑事管辖权时，究竟应由哪个国家进行管辖?针对某一特定案件而出现管辖权上的这种重叠或并存情形，在国际法上称为“平行管辖”或“并存管辖”，它是由各当事国所主张的属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则等不同管辖原则的并存所致。因此，要解决这一管辖权上的矛盾和冲突，须对管辖权的先后顺序进行排列。为此，美国著名国际刑法学家巴西奥尼教授在其组织拟制的《国际刑法典草案》中，提出了如下的管辖顺序：(1)犯罪全部或部分发生在其领土内的缔约当事国。(2)罪犯为其国民的缔约当事国。(3)受害者为其国民的缔约当事国。(4)在其领土内发现被指控的罪犯的其他缔约当事国。[27]这一管辖顺序，基本是按国际法和国际惯例公认的管辖优先权的理论排列的，即属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则。近些年来，随着国际犯罪形式的不断变化以及同国际犯罪作斗争的实际需要，又出现了若干种新型的域外管辖形式和原则，如在航空器犯罪方面的登记国管辖、降落地管辖、罪犯永久居住所或主要营业地国管辖等。[28]在公海海事碰撞事件或其他“航行事故”方面，也由过去许多国家主张的船旗国优先管辖改变为现今的属人优先管辖，等等。[29]遇有这一方面并存情形时，自应按有关条约中的规定办理或协商解决。

因此，依照国际法承认的“或起诉或引渡”原则，以及我国刑法所规定的普遍管辖原则，我国起诉、审判奥格雷劫持航空器一案在法律适用上是正确的。

------------------

[1] 参见［英］詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》(第1卷第1分册)，中国大百科全书出版社1995年版，第329页。

[2] 领域，即国家主权行使的空间范围，包括领陆、领水(内水和领海)、领空等一国主权管辖下的国境以内的全部地域。

[3] 参见林欣著：《国际法中的刑事管辖权》，法律出版社1988年版，第52页。

[4] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第1卷)，中国人民大学出版社1993年版，第284页。

[5] 依据国际惯例，军舰享有治外法权。在和平时期，外国军舰通过外交途径向沿岸国事先通报后可以自由地出入内海域，但是该项自由决不是可以对抗沿岸国的权利，沿岸国可以单方面事先规定军舰的数量，如超过此数量要得到沿岸国的明示许可。只是在遇难迫不得已寄港需要进港时，出于人道主义考虑，承认其出入权。战争时，中立国家的军舰必须得到许可方可进入沿岸国的内海。军舰在滞留时享有豁免权，沿岸国不得为执行搜查、逮捕或其他强制措施而进入军舰内部。军舰遵守沿海国有关航行与卫生的法令，船员在沿海领土上犯罪，沿海国有权裁判该罪犯，这是国际上的共识。而民用船舶在内海水域滞留时，与军舰不同，不能享受豁免权，应从属于沿海国的管辖权。

[6] 参见周忠平编著：《刑法争议问题研究》，台湾保成文化出版公司1992年7月第4版，第41—43页。

[7] 参见［意］杜里奥〃帕多瓦尼著、陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第51页。

[8] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第1卷)，中国人民大学出版社1993年，第290页。

[9] 参见赵维田著：《论三个反劫机公约》，群众出版社1985年版，第68—69页。

[10] 转引自赵秉志等著：《跨国跨地区犯罪的惩治与防范》，中国方正出版社1996年版，第3页。[11] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第1卷)，中国人民大学出版社1993年版，第283页。

[12] 参见邵沙平著：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993年版，第293页。

[13] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第1卷)，中国人民大学出版社1993年版，第283页。

[14] 参见陆晓光主编：《国际刑法概论》，中国政法大学出版社1991年版，第110—111页。

[15] 参见［法］卡斯东〃斯特法尼等著，罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第176页。

[16] 参见郑健才著：《刑法总论》, 台湾1985年增订版，第43—44页。[18] 参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》(上)，台湾五南图书出版公司1984年初版，第137页。

[19] 参见褚剑鸿著：《刑法总则论》，台湾三民书局1995年版，第78页。[20] 参见郑健才著：《刑法总论》，台湾1985年增订版，第43—44页。[21] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第1卷)，中国人民大学出版社1993年版，第297页。

[22] 参见周鲠生著：《国际法》(上)，商务印书馆1981年版，第195—198页。

[23] 参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》，法律出版社1994年版，第141页。

[24] 参见倪征日奥著：《国际法中的司法管辖问题》, 世界知识出版社1985年版，第16页。[25] 参见林欣：《对危害民用航空安全罪的刑事管辖权》，载《法学研究》1981年第5期。

[26] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第1卷)，中国人民大学出版社1993年版，第302页。

[27] 参见赵秉志、钱毅、赫兴旺著：《跨国跨地区犯罪的惩治与防范》，中国方正出版社1996年版，第38页。

[28] 参见《东京公约》、《海牙公约》、《蒙特利尔公约》。[29] 参见1958年日内瓦《公海公约》、1982年《海洋法公约》。

第二篇：专业组--张燕--刑法的空间效力范围教案

刑法学中的属地管辖权

案 例 分 析

一.教学目标：

1.掌握我国在刑法适用范围上的基本规定； 2.掌握我国刑法在属地管辖权方面的相关规定；

3.能够运用相关知识分析、解决刑法在属地管理权适用范围上的实例；

4.培养学生“理论武装头脑”的自主学习意识，增强理解问题、分析问题的洞察力和思考能力。二．教学重点、难点：

1.重点

理解关于我国刑法属地管辖权的相关规定。2.难点

根据刑法学有关知识点，分析、解决有关实务问题。三.课时安排：

1课时 四.教学手段：

多媒体 五．教学内容：

刑法的效力范围，也称刑法的适用范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内有效，以及刑法是否具有溯及既往的效力。我国刑法第6条至第12条对刑法的效力范围作了明确规定，其中第6条是关于属地管辖权的相关规定。下面，让我们一起来看一些案例，通过案例来分析、理解我国刑法的属地管辖权方面的相关知识点。

案例一：外国人在中国领域内犯罪

[案情]被告人：某甲，男，33岁，前苏联人，副驾驶员。

1985年12月19日，被告人某甲与机长某乙等机组人员，在原苏联境内驾驶47845号安一24型民航客机，执行某市民航局101/435航班任务。当飞机飞到东经118.09'00“，北纬52.40'00”上空时，被告人趁领航员上厕所之机，以机舱出机械故障为由，将机械师骗出驾驶舱，随即锁上驾驶舱门，扭动自动驾驶仪，持刀威逼驾驶飞机的机长某乙向中国方向飞行，机长被迫改变航向，19日14时30分许，该机降落在我国黑龙江省某县某乡农田里。

[问题]某甲在我国领域内犯罪是否适用我国刑法？ [法理分析] 本案涉及我国刑法的空间效力问题。被告人某甲虽是外国人，但我国司法机关有权对其犯罪行为行使司法管辖权。因为：第一，某甲劫持航空器，已违反我国参加的《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的通知规定，“如发生外国飞机被劫持在我国降落等有关涉外事件，应按我国法律，并结合上述三个公约的有关规定处理”，同时符合我国《刑法》第九条所规定的中国应承担条约义务的范围内，“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”第二，我国《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的、除法律有特别规定的以外，都适用本法。”、“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”某甲不是享有外交特权和豁免权的外国人，有关刑事责任问题，不需要通过《刑法》第11条之规定解决，“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决”，即不属于“法律有特别规定的”情况，某甲的犯罪行为虽始于我国领域之外，但其犯罪结果却发生在我国领域以内，依照我国的有关规定，属于我国领域内犯罪，所以，应适用我国刑法，依法追究其刑事责任。两名外国人共同实施抢劫罪，中国警方有无管辖权 讨论：（学生按小组进行讨论，回答问题）

[案情]甲、乙二人系美国公民，202_年10月10日随本国旅游团经香港到中国旅游。202_年10月12日到达广州。甲乙二人在与中国公民李某以美元兑换人民币的过程中，见李某随身携带大量的人民币，即产生歹意。经预谋，甲乙二人找到了李某，以兑换美元为由，将其骗至某饭店505房间。入室后，甲持尖刀相威胁，乙堵住房门防止李某逃走。然后，甲乙二人将李某的手脚绑上，用绷带堵嘴，又用胶带将李某的嘴封住，从其上衣兜里抢走人民币2万元。10月13日，甲乙二人被广州警方抓获。但甲、乙提出二人不是中国公民，中国无权管辖。[问题]中国警方对甲乙二人有无管辖权？ [法理分析] 甲乙二人的行为中国警方有管辖权。本题同样是考察刑法的空间效力问题。我国是以属地原则为基础，兼采其他原则确立刑事管辖权体制。我国刑法第6条规定，“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”。所谓“中华人民共和国领域内”，是指我国境内的全部空间区域，包括领土、领海、领空。所谓“在中华人民共和国领域内的犯罪”是指“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的犯罪的，就认为是在中华人民共和国领域内的犯罪。”因此，我国警方对甲乙二人的行为有管辖权。

案例二：中国公民在我国领域外犯罪

[案情]被告人：严某，男，38岁，中国公民，我国驻某国大使馆的汽车司机。

被告人严某先后利用驾车去机场接送外国人员、代表团成员的机会，在驻在国首都机场行李处多次进行盗窃，陆续窃得大量外币现钞，以及手表、照相机等财物，共折合人民币10万余元。

[问题]严某在我国领域外犯罪是否应依我国刑法论处？

[法理分析]

中国公民严某在我国领域外犯罪，是否适用我国刑法，这是本案的关键。我国《刑法》第7条规定，“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”、“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法”。据此可知，其一，严某的盗窃行为，按照犯罪地的法律应受处罚；其二，严某的盗窃数额特别巨大，依照我国《刑法》第263条规定，其法定最低刑为10年；其三，严某是中华人民共和国国家工作人员。所以，应依我国刑法规定，依法追究其刑事责任。

案例三：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪

[案情]被告人：某甲，男，32岁，外国公民。

被告人某甲系外国公民，潜入我国驻该国大使馆行窃，被我国大使馆工作人员李某发现，为脱逃李某的抓捕，某甲用刀将李某刺伤后逃走。

[问题]某甲在我国领域外犯罪可否适用我国刑法？ [法理分析] 对于外国人在本国领域外犯罪，各国在立法上一般采用保护原则和普遍管辖原则，来确定本国刑法的适用范围，我国亦然。我国《刑法》第8条规定，“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”。外国公民某甲的行为，已经侵害了我国国家和公民的合法利益，触犯了我国刑法，构成了抢劫罪。按照我国《刑法》第263条规定，抢劫罪的最低法定刑为三年以上有期徒刑。抢劫罪是一种严重犯罪，各国刑法都将其作为犯罪加以处罚。因此，对于外国公民某甲的犯罪，可以适用我国刑法。另外，根据《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》，某甲的行为已经构成侵害应受国际保护人员罪，同时还属于一种侵害国际社会共同利益的国际犯罪。因此，按照国际法的原则，也应适用我国刑法。

通过以上的案例分析，我们可以总结出以下相关的知识点： 1.《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”该条所说的我国“领域”，是指我国国境以内的全部区域，具体包括领土、领海、领空。

2.《刑法》第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

3.《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”

4.《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。” 5.《刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”

6.《刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”

7.《刑法》第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”

六.作业安排：

某大学聘请的美国籍教师甲在中国执教期间盗窃了我国绝密文件1份。问：对甲的行为能否依据我国刑法予以追究？为什么？

第三篇：刑法教学案例

一．案例1 １．魏某赵某拍摄淫秽照片案

被告人魏某（男，４０岁）、赵某（女，３０岁）于１９９８年到某市招待所，冒充夫妻姘居，并在房间内用带闪光灯的照相机拍摄裸体性交姿态或单人裸体淫秽照片共２１张。招待所的工作人员发现后向有关部门举报。

问：二被告人的行为是否构成犯罪？

２．王某出售假节育证书案

被告人王某（女，某村妇女主任）某日带该村节育妇女到县妇幼保健所作节育手术，但是护士忙于做手术，即叫王某代某为已经作完节育手术者在节育手术证明书上盖章。王某乘机偷出四份空白某县节育手术证明并偷盖上“县妇幼保健所疾病诊断专用章”藏在身上。事后，王某在该几份证明上填写了具体内容后，在先告知购买者是假证明的情形下，分别以２０００元以上的价格将其卖给四个节育对象。

问：王某的行为是否构成犯罪？

３．李某、王某杀人劫财案

李某、王某在１９９８年受雇于英国轮船公司工作期间，当轮船停泊于法国某市港口后，二人在轮船上酗酒、打闹，因声音过大，受到同去打工的中国公民程某的制止。但李、王二人恼羞成怒，公然杀死了程，并抢劫了其他英国船员的钱财，然后逃逸。２个月后，被法国警方抓获。

问：对李、王二人的犯罪行为能否适用中国刑法给予追究？

二．案例2 １．黄某图纸案

１９９２年初，Ａ省化肥厂考察了由Ｚ省设计院主任王程师黄某主持设计的一套回收装置，决定请黄为本厂也设计一套回收装置。黄提出要技术服务费１．５万元，并且个人多得，单位少得。化肥厂表示同意，但提出须以单位正规手续领取现金。黄即找到在Ｈ市设计室任主任的邢，称自己承揽了此项设计工作，为收取现金方便，请邢帮助以设计室的名义与化肥厂签订技术服务协议一份，又提供了盖好设计室公章的现金收条５张共１万元。此后，黄即向省设计院领导汇报了化肥厂要求设计单位回收装置一事，但谎称只需将原有图纸复印即可，无需要多工作，对方只肯付报酬１千元。经领导同意后，黄即以省设计院的名义了一份合同书，并由本单位盖公章。黄又自带上述技术服务协议与本单位合同去化肥厂洽谈，化肥厂同意并盖章。此后，黄利用业余时间重新设计图纸１５张。化肥厂根据这些图纸建成单位回收装置。化肥厂依约用支票汇入Ｈ市设计室１．４万元，Ｚ省设计院１０００元，黄以Ｈ市设计室的收条领取现金１万元。领到现金后，经化肥厂领导同意，黄以奖金名义将１２００元分给化肥厂参加建造回收装置的人员。

检察机关根据上述事实，以被告人黄某构成贪污罪为由向法院起诉，试表述犯罪的本质特征分析并提出对本案的处理意见。

三．案例3 １．甲盗窃伤人案

甲用汽车非法倒卖香烟被工商行政管理机关连车带货扣押。第二天晚上，甲即带上尖刀、钳子潜入工商所，实施盗窃，试图将自己的汽车盗回。当甲正在用犯罪工具撬车门时，被值班人员发现。当值班人员来抓他时，甲用尖刀剌伤了一名值班人员。

问：甲的盗车行为侵犯的客体是什么？

２．李某致张某自杀案

李某（男）与张某（女）热恋，后李提出分手，但张不同意。某日，张跑到李家，与李言谈不和发生争吵。张在李家里当着李的面喝下自备的敌敌畏农药。５分钟后，李见张的嘴角流出唾沫，即独自锁门外出，后张被送医院抢救无效死亡。

问：李对张之死，是否应负刑事责任？

３．乙杀人案 甲乙互殴，甲因受重伤而昏厥，乙怀疑甲已死亡，将其推到河中，以图销尸灭迹。甲因河中水温很低，顿时苏醒，在河中挣扎呼救，但周围无人救援乙对于甲的呼喊置之不理，甲因而溺死。

问：对乙的行为应如何处理？

４．高某致康某死亡案

被告人于１９９８年９月１０日上午，将所骑的摩托车停放在栽市城区中心南路某民用电器贸易中心门前的便道上。三轮车工康某（男，６６岁）为该贸易中心拉货，蹬 车到该贸易中心门前时，欲将摩托车挪开，被告人高某不让动，在争执中，摩托车被碰倒，高某即用右手打康的左胸一拳，康仰面摔倒在马路边上，当即伸胳膊，蹬腿张嘴。在群众的协助下，高将康送医院。康经抢救无效死亡，尸体检验报告：（１）死者康某患有高度血管粥样硬化，形成夹层动脉瘤，因瘤破裂，引起大出血，心血管堵塞康某。（２）死者胸部左侧下皮内出血，符合被拳击伤的情况，这一击可使夹层动脉瘤破裂。

问：（１）高某的行为与康某的死亡之间有无因果关系？

（２）高某应否承担刑事责任？

５．乙交通肇事案 甲乙是一起长大的朋友，甲在某公司开车，乙在某工厂做钳工。后来乙迷上了学开车，便提出借甲的车开一开。于是甲答应和乙一起练车。起初两人在空地上练车，后来乙认为自己的技术已经很熟练了，便自作主张开到了公路上，结果乙驾驶的车不慎与迎面驶来的客车相撞，造成车损和甲的死亡，乙也受了重伤。

问：乙在此案中的心理态度如何？

６．甲毒蛇案

山民甲（擅自捕蛇）捕得毒蛇一条，置家中木桶内，乙到甲家，酒醉后洗手，被桶中蛇咬中毒，经救截去一臂。

问：甲的行为是否应当承担刑事责任。

７．乙使火药燃爆案

村民甲因为家中火药受潮，遂将家存约１５公斤黑色火药于自家院中摊晒。因事暂出时将院门关闭，将门锁挂于门上。村民乙寻甲未遇，随手将未熄烟头掷于地上，不想引起火药燃爆，乙见状惊走，甲及邻居家数间房屋悉数被焚毁。

根据刑法规定，回答甲和乙的行为是否构成犯罪？若构成犯罪，指出罪名并从犯罪的客观方面说出理由；如不构成犯罪，理由是什么？

８乙与乙妻杀人案 ．甲乙因事争执互殴，甲用铁条打乙，乙遂抽刀相向，乙妻恐怕事情闹大，奋力夺下乙手中的刀，又恐丈夫吃亏，顺手拾起一木板递与其夫，乙持木板与甲相抗，不想木板上的铁钉打中甲的太阳穴，致甲死亡。

根据刑法理论，从主、客观两个方面分析乙及其妻子的行为是否构成犯罪。如果构成犯罪，罪名是什么？若不构成犯罪，理由是什么？

关系。

９．张某撞人案

汽车司机张某驾驶载货汽车违章超速行驶，将一非机动车道内正常行驶的骑自行车人撞倒致重伤，张立即停车将被害人抬在自己开的车上驶往医院抢救，途中，见伤者受伤严重，恐怕承担不起医疗费用，又将伤者扔在偏僻地段驾车逃窜。

问：司机张某的撞人行为和扔掉伤者的行为主观方面是否相同？说明理由。

１０．平某开枪案

按规定配备有枪支的某保卫干事平某，家住城郊。精神病患者钟某走失，于凌晨一时许误入平宅，将睡在外屋的平某女儿惊醒。平女大叫：“谁？来人哪！”平某闻讯持枪外出，看见钟某向自己扑来，即向房顶开枪，试图警告钟但子弹被反弹后恰好击中钟某头部。虽经平某一家人争送医院抢救，但钟某终因伤势过重死亡。

问：（１）平某是否构成犯罪，如构成犯罪，罪名应是什么？如不构成犯罪，试述理由。

（２）假设平某惊醒后，持枪冲出，见一人影径直向自己闯来，遂抬手向来人躯干部位开枪，不料将紧随其后的女儿击毙。那么，平某的行为是否构成犯罪，如不构成，请说明理由；如构成犯罪，罪名应是什么？为什么？

１１．江某过失致人重伤案

被告人江某在搬运站做过多年的三轮车搬运工，熟悉搬运工作。１９９５年５月某日，江某的三轮车坏了，向同事张某借了一部旧车暂用。张某告诉江某，此车车闸失灵。江某，我骑了几十一，没关系。当日，江某运货将车骑至搬运站附近一斜坡处，为减小惯性，卸下一些货物后，驾车下坡。终因车重坡陡，车闸不灵，将一行人撞成重伤，对江某的行为应怎样认定和处理？并请说明理由。

１２．汤某防卫案

１９８０年６月某日晚，某厂工人汤某在有附近遇见两个男青年正在侮辱他的女朋友，即上前制止，因被其中一男青年殴打而被迫还手。在对打时，便衣黄某路过，见状抓住汤某的左肩，但未及时表明其公安人员的身份。汤某误以为黄是对方的帮凶，便拔刀剌黄左臂一刀后逃走。

问：对汤某的行为应如何认定和处理？并请说明理由。

１３．涂某使人误饮毒药案

１９９９年３月涂某（女，５７岁，不识字）的女儿许某生小孩，涂到女儿家探望。一天上午，涂见女婿姚某从床底下取出一瓶药酒来喝，涂问姚这种药酒治什么病，姚某说治腰痛，姚某喝后将药酒瓶放回原处。过了两天，涂的亲戚唐某、吴某也来看望许某，涂与女儿热情招待。快吃中午包饭时，唐某说：“我的风湿病又犯了，腰痛。”涂听后说：“我的女婿泡有药酒，治腰杆痛很有效，我倒点给你们喝。”诏某说可以。涂即到姚某的房间，从床底摸出一个瓶子（此瓶同药酒瓶颜色一样，但大小有差异），以为是药酒（实为敌敌畏）倒入药碗内，约有一两，端给唐某，唐某接过后与吴某各喝一半，不久唐某、吴某即感恶心、呕吐、头错、四肢无力，涂和许急忙喊 在山上干活的姚某返回，姚某一看瓶子，说，此瓶装的是敌敌畏。立即到村医疗所请医生抢救，但为时已晚，唐及吴经抢救无效死亡。

问：涂某的行为是否构成犯罪？

１４．丁某致人死亡案 某日，被告人丁某（女，１５岁）骑自行车回家，行至一坡路时，因车速过快，撞着同方向行走的李某左脚的左侧。丁从自行车上摔倒，将李压倒在身下。丁即将李送往医院但李因颅脑损伤，经抢救无效，于当天死亡。

问：丁某应否对其行为负刑事责任？为什么？

15.闫某杀人案

被告人闫某，男，３１岁，某市公安局派出所民警。

１９９８年５月１２日上午，闫某与乡计划生育干部于某、韩某两人一起前往黄家坝村检查工作。中午，３人一起到村支部书记田某家中歇酒。闫某平时的饮酒量为白酒２两左右。这天，除女干部于某未喝白酒外，其余３人共喝了两瓶白酒，仅闫一人就喝了７两多。下午４时许，闫等３人起身辞。田某见闫喝多了一点，即让其子田小龙护送闫回乡政府派出所。田推着闫的自行车走了一路，闫说自己能骑车，但骑了２０多米远就到了。于是，田骑车带上闫。闫在后座上站立不稳定，身躯摇晃，又掉下车来。梁某和田某即截住一辆相向而行的拖拉机，将闫扶上拖拉机车斗内，让司机黄某慢点开，他们３人则骑车随后。途中，闫某突然喝令：“马上停车！”司机未听清楚，也未停车。闫即掏出随身佩带的“五四”式手枪向驾驶员开了一枪，击中黄某左肓关节下１０公分处。黄某急忙停车，闫又照着黄开了一枪。未击中，黄某急忙跳下拖拉机逃跑。这时，乡办陶瓷制品厂的３个青年工人从拖拉机这骑车路过，闫又连开３枪，青工路某被子弹击中背部穿透心脏，当场死亡。跟随在后面的乡干部于某、梁某听到枪声，见闫打死了人，即赶快到附近的村子里给派出所打电话报告情况。闫某作案后，独自行步１０余华里回到派出所。当晚，闫某被拘留后供述，自己对开枪杀人的情节回忆不起来。经送某地区精神病医院鉴定，闫某病理性醉酒，无责任能力。又送某市法医学会鉴定，结论为，闫的状况不符合典型的病理性醉酒的特征，属于一般的醉酒，有责任能力。

16．陈某勾结他人窃取信用社巨款案

被告人赵某，男，２３岁，无业。

被告人钱某，男，２６岁，无业。

同案人陈某，男，１６岁，原系某市工商银行金牛分行记帐员。

１９９７年３月，陈某之父虚报陈已满１８岁，将其安排到某工商银行工作。该分社规定陈某与其他工作人员轮流为银行提取现金。同年１２月２０日（陈某当时实际上仅１５岁），与被告人赵某（陈某同学的表哥）一同到被告人钱某家中，与钱某共同商定：利用陈某提取现金返回金牛分行的机会，采取假抢劫方式从陈手中将银行的现金劫走。具体由钱某望风，赵某对陈某实施“暴力”，陈某佯装被劫以配合赵某的行动，事成后３人共同分赃。同月２５日，陈某告诉赵某、钱某第二天由其负责送现金，并将行动路线、送款车的特征和车牌号、停车地点等情况均详细告知，并约定陈某提供袋从车里出来故意放慢速度时下手。同月２６日上午９时许，赵、钱２人在预定的地点守候。陈某从总行提款乘车返回金牛分行，车停在金牛分行门前，陈提出钱袋故意在车旁磨蹭，等候赵某下手。赵、钱二人因害怕而未采取行动，当天作案未成。当晚，陈邀约赵某到钱某家碰头，陈某提出，明天仍是其提送现金，要钱、赵２人不要害怕，这一次一定要成功。１２月２７日上午，赵、钱２人又到约定地点守候，９时许，送款车停在金牛分行门前，陈某提着装有１５３，０００元现金的钱袋下车后故意慢行至路中间站住，被告人赵某即跑上去从陈某手中夺过钱袋，并朝陈某的后颈部猛击一拳后逃离现场，在一旁观察动静的钱某也随即离开现场。陈某佯装被抢劫，边追边喊：“抓强盗！”送款车驾驶员闻讯后，迅即驾车追赶赵、钱２人，因赵、钱拐入一狭窄僻静的小巷而未追上。陈某即到公安机关报案，称遭到抢劫。赵、钱作案后即到赵、家分赃，赵分得赃款３０，０００元，钱分得赃款２０，０００元，赵另拿出２０，０００元供２人作外逃费用，其余８３，０００元（含陈某应分得的赃款）藏在赵某家中。破案后，追回赃款９１，１００元，其余已被罪犯挥霍一空。

17．严某等人追打偷钓者案

被告人严某、袁某、唐某，均为某村村民。某市郊区某乡某村的大面积水塘的养的鱼经常被人偷钓。某日，该村的村长、村民发现了数个偷钓者，随即由该村干部对偷钓者进行了罚款处理。并没收了渔具和非法偷钓的鱼。当天下午，乡干部严某到村里检查工作，村长王某、村干部袁某、唐某等向严汇报上午发生的事情。等汇报完后，严说：“搞得烦死了，罚点钱哪行，不如抓几个调皮的揍一顿算了。”随后严等人从办公室中出来。严顺手拿了一把铁把榔头，袁拿了一根钢筋。严带人从东向西向渔塘堤走去（王某未去），当严等人走到市牛奶场围墙边的渔塘堤坝时发现偷钓者李某向东走来，严说：“你把偷钓的鱼倒出放你走。”李不从即跑。严即上去拉住了李，并抓住李的渔篓，李挣脱后转身向西跑去。严随后甩出头，砸在李的左肩胛部，没有追赶李。然后又去堵截别的偷钓者。李向西跑了５０米左右，正遇袁和唐两人从西向东走来，袁、唐见李跑来，便排成一字形，拦住李的左路。唐伸手抓李，被李躲过，闪让到彭面前，袁即用携带的钢筋（直径约１厘米，长约１米）向李的腹部打了一下，未中。李往后退，退到堤埂边沿，滑到堤坡下。袁、唐来抓李，李往后退到水边，闪身跳入水中。李下水后侧身向对岸踩水（李某的水性很好），左手举着渔篓子，右手划水。袁见李下水，便拾起一个小石子向水中砸去，并说：“你上来，你不上就砸死你。”李不听，继续向对岸游去。在距岸边十几米处李往下沉。这时候袁、唐见状，便脱衣下水打救，第一次下没有捞到。上岸后，见李第二次下这，唐一人又第二次下水捞救，仍没捞到。接到村民们用船向出事点奔去，用竹稿捅也没有捅到。李第三次浮起下沉，路过现场的某县民警中队的张某跳下水将李捞上来。唐等人遂即将李送往医院，抢救无效死亡。经诊断为游水窒息死亡。此外在左肩押处有一个长１．５厘米的表皮伤，从李下水到被捞起约５分钟时间。

四.案例4 １．赵某防卫案

农民于某流氓成性，一天深夜越墙闯入家中仅有１人的年轻妇女赵某家，要求与赵发生关系遭受拒绝，于是拔刀威胁，遇赵不从即用刀剌杀。这时赵某计上心来，口头表示同意并往床上退，于以为得逞，积极逼近赵。赵从身后的床上拿起一把大剪刀朝于腹部猛捅数次，跳下床跑向院外邻居家，于追赶数步摔倒在赵家门槛上死亡。

问：赵某的行为是否超过了正当防卫的必要限度？

2.区某枪杀丈夫案

被告人区某，女，23岁，某县山村农民。

被告人区某，经人介绍，区某与邻村男青年陈某结婚。同时，按照两家的约定，陈某的妹妹也嫁给区某的哥哥为妻，双方都不要彩礼。两家换亲后，区因家庭琐事多次与陈家的人发生争吵，陈某为些动手打了区某几次。尤其是１９９７年冬末，区某因与婆婆吵嘴，将婆婆气得心病发作，送往医院抢救后方才脱离险境。外出打短工的陈某回来听说后，将区某痛打一顿，使区某两日下不了床。区家父母听说后，即于当年冬天赶着自家马车将区某接回娘家居住。陈家不让区某走，两家人发生争执，互相动手撕扯起来。陈某见岳父执意要接走区某，一怒之下便跑回层中，拨出一把尖刀，将区家拉车的马捅死。从此，两家积怨更深，区某回娘家后便一去不归。陈家父母也想让女儿回娘家来，以此相要挟区家劝区某回婆家。但陈家女儿与区某的哥哥感情甚好，二人为躲避这种纠葛，索性离家出走，外出谋生。为此，陈家的人更觉愤怒，觉得自己既走了儿媳，又赔了女儿，下决心挽回面子和损失。１９９８年节过后不久，陈家父子三人即气势汹汹来到区家，要区某随其回去。因区某赶场不在家，区家的人又闭门不出，陈某的父亲便让儿子把区家的两只羊牵走，并扬言：“明天还要来，如果不让儿媳回婆家，就把你们家的房子给扒了。”区某赶场回家得知这一情况后，为免遭不测，就准备了装有铁砂、火药的火枪，又亲自试放了一枪。次日上午，陈某及其父亲纠集了６人，拿着绳子到区家要人。他们闯入区家院后，陈父即大叫大嚷：“区××，你今天同意走就好好走，不同意走就捆着走！”这时，区某同其父、母亲及两个十几岁的弟弟妹妹着门躲在层内不出声。陈家人见叫不开门，就找来铁锨、木棍撬门。区某见对方撬门，就端着火枪警告说：“不要撬门，再撬我就开枪了！”陈某说：“你别吓唬人，我不怕你开枪！”边说边继续撬门。区某连续警告数次，均未能制止陈家人的行动，又见门被撬得摇摇晃晃。便举枪从门缝中朝外开了一枪，击中了陈某，致陈内脏受伤破裂，造成失血性休克死亡。

3曾某打死小偷案

某建筑材料厂更夫。

被告人曾某，多年来工作一直勤勤恳恳，忠于职守，曾多次抓获来厂行窃的小偷。１９９７年５月某明许，他发现有一窃来厂作案，便冲上去一把抓住窃贼，令其跟着自己到厂保卫科去，窃贼见只有一个老头，突然拔出一把尖刀刺向曾某，曾某左手拿着手电筒急忙一挡，刀刺在曾某的手腕上，电筒被窃贼抢走并急逃而去。此后，曾某在打更时便带一把刀用以防身。次年４月１０日深夜，曾某听到仓库内有响声，并见仓库内有个黑影，即大声发问：“谁？！”对方不应。这时，左腕受伤的曾某便放下电筒，右手拔出尖刀向仓库内的黑影走去。犯罪分子突然跃出，向迎向走来的曾某脸部猛击一拳，曾某情急之下，不及招架，便举刀向对方刺了两刀。然后便奔出仓库，边“来人，抓贼！”边跑向宿舍去找人。人们闻讯赶来，发现盗窃分子被刺后已倒地身亡。曾某见罪犯已死，便持刀去公安机关自首。

4.全某等人杀死肇事亲属案

被告人全甲，男，５８岁，某市郊区退休职工。被告人全乙，男，２０岁，系全甲的儿子，某市棉纺厂司机。

被告人全甲生有三个儿子，各自成家立业。全甲的次子全丙（被害人）平时经常因家庭琐事，滋事生非，无端打骂父母亲。１９９５年１０月，全丙所在的印刷机械厂效益不佳，濒临破产，全丙主动辞联去深圳打工。全丙在打工期间，无特别擅长技能，重活又不想干，日子过得不太轻松。１９９６年８月，全丙在朋友的劝说下开始炒作股票生产。全丙炒作股票没有挣到大钱。１９９７年３月，全丙写信向其父借钱。全甲认为自己年岁已高，银行的存款留做安度晚年，加之股票风险太大，拒绝了全丙的要求。１９９７年１０月１０日，全丙回到家。其妻见其未挣到钱回家，两口子就发生争吵。全甲听到儿媳的哭声后，赶来劝说。全丙先是辱骂其父，接着用将其父踢倒，继而又取出随身携带的水果刀，对其父进行威胁，并大声说：“老不死的，少管闲事，杀了你。”全甲当即逃离全丙家。全丙追到全乙的门口边，双边扭打在一起。全甲见无法脱身，遂一边抵抗，一边高声呼喊后，情急之下，从走廊拿起一根扁担朝全丙的颈部打了一下。全丙被打昏倒在走廊上。接着，全甲又拾起砖头朝全丙的头部猛砸数下，并叫全乙一同把全丙抬至走廊的缺口处，全甲将全丙翻到楼下，然后再次用木工铁头猛砸全丙的胸部。尔后，两被告人将身上沾有血迹的衣裤脱下，藏匿于档前的深暗沟内，并用水冲洗了现场。第二日，被告人全甲向公安机关投案，承认杀死全丙系个人所为。后在公安人员讯问下才说出全乙亦参与此事。经法医鉴定，死者全两系头部被他人用印性物体多次重复打击致严重颅脑损伤死亡。

5.邓某误杀治安人员案

被告人邓某，男，３０岁，原系某市西城区个体服装经营户。

被害人黄某，男，３５岁，农民，原系某市西城区治安联防人员。

１９９７年１０月２４日凌晨４时许（当时有轻雾），邓某与本村杏某同行结伴骑自行车到某县城购货。邓某携款１７００余元。杏某携款１．５４万余元，两人自行车后货架上都带有白色编织袋。因其他个体营业户告知路上有抢劫的，故邓、杏俩人各带三角刮刀一把，以备防身之用。时值杏家乡派出所组织治安联防人员，夜间在路旁埋伏堵截盗割农灌电线的盗窃犯。有５名治安联防人员在该乡马站附近值勤。马、杏俩人行至马站附近时，值勤人员发现邓、杏两人自行车后架上都有白色物体，认为可疑（过去截获的割电线者多用白色编织袋运走），即上路包抄拦截。马、杏行至与治安联防人员７至８米处时，发现路上有５人拦截，并听到喊“站住”，即认为碰到拦路抢劫的，随即调转车头往回跑。杏某调车不及被抓住。

马某沿原路骑自行车往回猛跑，并喊叫“救人”。这时，在他处值勤的民警章某闻声驾摩托车赶来协助追赶邓某。追赶中，治安联防人员不断喊叫让邓“站住”，但没有声明身份，也没有鸣枪警报。被告人邓某慌不择路，跑出九百余米后倒在路旁沟中，弃车再跑，又跑出两百多米至县饲料厂门前。马某便门喊叫“救人”。无人应声后，邓某即从大铁门爬入院内，进入该厂警卫室。室内无人，邓某将门关上躲避。这时，追直邓某的４名治安人员赶到。其中被害人黄某爬铁门进入饲料厂，推门进警卫室时，邓某捅了黄某１刀。邓、黄两人展开搏斗，黄某夺邓某的刀时，又被邓捅了２刀。马的右手被黄咬伤。此刻，饲料厂一警卫人员赶来，将邓、黄两人分开。这时又有人敲饲料厂的大门，厂警去取钥匙开大门，邓某逃离警卫室。在距警卫室四百余米处，有人站在灯下，邓某便靠前说遇到了抢劫的，要求“救救他”。民警章某驾摩托车到该厂后，被害人黄某捂着肚子走出警卫室，爬上摩托车，章将黄送到乡医院治疗。黄某经抢救无效，于当日６时死亡。体解剖结论为：黄某被刺三刀，其中两刀分别深达胸腔和腹腔，刺破心脏和肝脏，引起急性出血休克而死亡。

五．案例5 １．桑某盗窃案

被告人桑某（男，２４岁）观察到邻居家无人，前撬开其门，将邻居家的彩电和摄像机搬回自己家。过半小时后因害怕被追究刑事责任，又将上述两件物品送回原处。邻居家始终不知道此事，桑某再作案时被抓获供出此事。问：桑某此次行窃属于犯罪既遂还是犯罪中止？

２．张某与王某抢杂货店案

被告人张某与王某是同村村民，二人约好一同外出打工，但没有找到合适的工作，只好返家。途中在成都转车时，二人身上所带现金已所剩无几，看到车站附近有一杂货店，顿生邪念，商量去抢杂货店，就用剩余的钱买了两把匕首。深夜，二人手持匕首去敲杂货店的门，店主开门后，二人即往店内挤，店内有数人在打麻将，见有陌生人来，即喝问干什么的，张、王支吾半天，答不上来，手中的刀又被人发现。众人即将二人扭送派出所。

问：张某、王某的行为属于犯罪预备还是犯罪未遂？请说明理由。

３．王某和周某谋害赵某案

王某（男）与周某（女）长期通奸。王为达到与周结婚的目的，与周共同商量谋害其丈夫赵某。王提出由他提供毒药，由周趁赵吃饭时，把毒药放入赵某碗内，将赵某毒死。周某虽然同意，并已把王提供的毒药准备好，但她有一个３岁女孩，考虑会把孩子毒死，便没有按约定的办法实施毒杀行为。后王某要继续和周某通奸遇到拒绝，周某例揭发了王某上述罪行。

请依照刑法分析王某和周某的行为性质并说明理由。４．李某盗窃案

李某深夜潜入本单位财务室，意图盗窃保险柜中的财物。李用尽了各种方法，也未能将保险柜打开，感到十分沮丧。正要离开的时候，恰逢保安员巡逻到此。保安员发现财务室的门虚掩，即进去查看，与李某撞个正着。李某用撬棍将保安员打昏后逃走。回到家中后，李某恐保安员醒来以后认出自己，就拿了一把匕首，欲将保安员杀死灭口刚刚返回单位大门，即被接到报案赶来的公安人员抓获。

问：（１）李某的盗窃未遂属于犯罪未遂中的哪种类型？

（２）李某盗窃未遂后将保安员打错的行为应当如何定性？为什么？

（３）李某返回作案现场单位欲将保安员杀死来口的行为属于犯罪的哪种形态？

（４）对李某应当如何定罪处罚？

５．丁某抢劫案

丁某于２０００年２月１６日至１８日下午４时至７时，连续三天到某工商银行门外尾随前去银行交款的多名女私营企业主，计划伺机用身藏的指头粗细的铁棍打伤女业主后行抢，均因附近工地有值班人员巡逻，未敢下手。后被巡逻民警当场抓获。问：对丁某的行为应怎样认定和处理？并说明理由。

６．甲乙盗窃案

甲乙共谋入室盗窃，约定甲进入室内寻找财物，乙在外放风。但在甲刚好翻墙入室，尚未着手盗窃财物之时，乙即因心生恐惧而逃跑，后甲窃得财物价值１万元。

问：乙是否成立犯罪中止？

7.王某故意杀人案

被告人王某，男，２４岁，某厂司机。

被告人王某于１９９７年３月与丁某（女，２０岁）恋爱，并多次发生两性关系。同年１０月１２日丁某去工地找王某时，恰好王某同另一司机叶某（男，２２岁）正在修车，未见。当晚９时，丁某托人把叶某叫出来。叶某对丁某说：“我一见到你就很高兴。我想和你交个朋友。”丁某说：“我和王某闹翻了，他这个很不同情人。”叶某说：“你为啥还跟他搞对象？要是我，早就同他吹了。”丁某说：“我对他很不满意，但又不能得罪他。”当夜，丁某与叶某在外呆了一宿均未回家。次日，王某问叶某：“昨晚未见到你，干啥去了？”叶某说：“丁在红军路被人截了，叫我帮她打流氓，后来在派出所蹲了一晚上。”王后又追问丁那晚究竟是怎么回事，丁说：“那晚出去，叶总是缠着我，不让我回家。”王说：“这小子忒混蛋，非得教训他一顿不可。”丁说：“就是揍他一顿，完了之后，他还来找我怎么办，不如干掉他，免得再找麻烦。”王说：“好，就这么办。”丁说：“我想法把他约出来，告诉你时间。”同年１１月５日，丁按约定的情况，约叶晚１０时出来到红军路大桥边谈话，并将时间、地点告诉了王。但当王带着三棱刮刀、木棍，于１０时１７分赶到约定地点时，叶已走开。王怀疑是丁把叶放走，使用木棍打丁的头、面部，致丁重伤。王作案后潜逃外地，后被抓获。

8.李某与他人合谋盗窃案

被告人夏某，男，３９岁，某市轮胎厂职工。

１９９７年１１月，汽车司机陈某问夏某能否为他搞到汽车轮胎，他可按４００元一只付费。夏某应允后，多次窥视本厂库房，伺机行窃。某日夏某感到一个人势单力孤，便向同厂青工李某透露自己作案计划，问李某愿不愿意一起干，成功后平分赃款，李某当即表示同意。两人合谋，由李某去找熟人配一把“万能钥匙”。李某把“万能钥匙”配好后交给夏某，两人又商定当晚作案，约定深夜１２点在库房门口见面，由夏某负责找一轮车，李某在外望风，夏某进库房后搬胎。李某下班回家后，左思右想，感到此事不能干，万一被发现逮住，就要判刑坐牢，毁了一辈子。因此，临时打消了犯罪意念，未按约定时间前去行窃。当晚，夏某推着三轮车按时到现场，见李某迟迟不来，便一人用李某所配制的“万能钥匙”打开房门后，盗出四只轮胎，销赃获上１６００元，事后夏拿出２００元给李某，李某坚持不要。

9.贾某敲诈勒索案

被告人贾某，男，３０岁，原系某市供销公司职工。

１９９７年１０月，被告人写信给当地一专业大户，“借３万元钱给我买汽车，３日后下午３时３０分你一人到公园假山处找我，如果不来或带其他人来，小心你的女儿。”３日后被告人按自己定的时间来到某公园，远远看到假山旁有一人提包在等人，在他试图接近该人时，发现公园内游人较多，且假山附近常有出现，于是，被告人在公园内转了２至３个小时，终未能接近该人，最终放弃，走到公园门口处被公安机关抓获。

10.谭某等人非法收受财物案

被告人谭某，男，４０岁，原系某劳改农场管教干事。

被告人章某，男，２８岁，原系劳改农场中队队长。

１９９０年，古某因盗窃、抢劫被判处有期徒刑１８年，投入到谭某、章某所在的中队服刊。古某的父母在１９９７年１０月探监时认识了谭某，经常请谭某吃喝，送些礼物，并进而达成协议：谭某想办法整理材料，为古某减刑，减刑１年酬金１万元。在事情未办成之前，先送一台价值５０００余元的进口原装彩电给谭某。谭某自知上报减刑材料，须经中队长同意。谭某便对古某父母说：“给古某减刑，中队长很关键，非他不行。”古某父母便要求谭某介绍认识了章某，并在第二次来劳改农场时，送给章某同样一台彩电，给某之妻一条价值１０００余元的金项链。在收受古某父母的财物后，谭某、章某二人互相配合，伪造了一系列有关古某在劳改农场改造表现的材料，并安排古某到干部食常帮伙。材料上报法院后，法院调查核实时，发现破绽。经多方侦查，谭某、章某交待了受贿的犯罪事实。

11.王某盗窃转帐支票案

被告人王某，男，２５岁，原系某市中学职工。

被告人王某于１９９７年１０月２８日２３时许，翻窗进入该校财务室，撬开办公桌抽屉，盗窃空白转帐支票一张，并偷盖上印签，又在两张空白信笺上偷盖了校财务专用章，于次日伪造证明，用盗窃的支票，到某市利生五金电器一门市部，购买松下放相机３台、Ｇ３０放相机８台、倒带机２台、小型彩色电视机２台、空白录音带３０盘、清洗带１０盘、录像带１５盘、对录线１２套、刁钢打火机１２个，价值３．３３万多元，因当天系星期天，银行不进帐，需次日进帐后方能提货，被告人王某回家后思想斗争激烈，感到事情严重，第二天未去提货。

六．案例6 １．赵某毁妻容貌案

之妻提出离婚，赵某坚决不同意，并与其好友高某商量对策。高某说：想办法把她的脸弄伤，让她不能再嫁人。于是两人合谋买了一瓶强酸装入喷雾器内，并约定某晚一起去赵妻娘家。当晚，高某的小孩患急性腹泻症，高失约失去，赵某独自实施了毁妻容貌的行为。

问：赵某与高某是否构成共同犯罪？

２．钱某赵某盗窃放火案

钱、赵二人其谋去某商场行窃，１９９９年１１月９日凌晨２时，二人到达该商场后，赵某留在商场外观望，钱某撬门进入，窃取了价值数万元的物品。钱某认为，放把火可以破坏现场。于是，在离开前用打火机点燃了商场内的服装。钱某出来后，二人逃离现场。第二天分赃时，钱某把放火一事告诉了赵某。

问：对赵某的行为如何定罪？

３．甲乙杀人案

甲将其依法持有的猎枪寄存乙处，某日甲至乙处，对乙讲明，要用该猎枪杀丙，请乙交还猎枪，乙即交还，甲遂持枪杀丙。

问：甲、乙是否成立共同犯罪？ ４．张某李某共同抢劫案

张某、李某经共谋后于深夜蒙面携带管制刀具进入一狭窄街巷抢劫。张某叫李某把住街口，防止其他人进来，自己深入街巷，持刀抢劫了一妇女现金２０００元。张某欲独吞此款，与李某会合时，对李讲：“这妇女身上一分钱都没有。”李信以为真。

问：对李的行为应如何处理？

5.张某打赌引发他人强奸案

被告人梁某，男，２７岁，某县针织厂电工。

被告人张某，男，２３岁，某县针织厂合同工。

１９９８年４月８日晚９时许，张某与该厂职工刘某、王某在宿舍聊天，谈到本厂哪一位姑娘最漂亮时，张某提出新来厂的徒工女青年孔某长得最好。这时，梁某也走了进来。张即对梁说：“听说你这两天老拉着小牡丹（孔某）看电影，艳福不浅呀！”刘某也插话说：“听说小牡丹还帮你洗过衣服，是不是真的？”梁某说：“洗两件衣服算什么呀，凭咱们哥们的本事，想玩她（指发生两性关系）还不是很容易的事。”张某马上接着说：“你别吹牛了，看看电影、洗洗衣服还差不多，玩她恐怕就不那么容易吧？”梁某说：“你要不信，敢不敢和我打赌？”张某说：“打赌可以，但要限定时间，１０天以内你若能玩了她，我出５００元请客。如果１０天内未玩成，你就掏５００元请客。”隔了几天后的击末晚上７时许，梁从孔某的宿舍路过，孔某对梁说自己宿舍的灯泡坏了，请梁给找一个。邓以找灯泡为由，将孔某骗到电工房内，然后，又说要先弄点饭吃，让孔某坐着等一会。这时，孔某的姐姐回到宿舍见妹妹不在屋，就出来寻找，遇到张即问有无看到孔某。张回到宿舍，见梁不在屋，即叫上刘某、王某来到电工房外。电工房亮着灯，张即走了进去，见梁和孔某在内，便以找点东西为幌子，对孔某笑了笑就走了。出屋后，张即拉着刘和王躲在电工房外，偷听梁和孔的行动。孔某见梁迟迟不给灯泡，便要起身离开，梁立即上前将孔拽回屋，反手把门一关，抱着孔某要求发生关系。孔某反抗说：“想不到你这么坏，你这不是害我吗？你就不怕坐监房吗？”部：“现在就顾不了那么多了，我喜欢你就要得到你，该坐牢就坐牢吧。”边说边采强强制手段，不顾孔某的极力反抗和苦苦哀求，将孔某强行奸污。上述情况，张与刘某、王某在屋外都听见了，并悄悄溜回了宿舍。隔了一会，梁回到宿舍即对张某说：“我赢了，快拿钱来，”张某说：“你做的事我们都知道了，你还敢要钱？她姐姐正在到处找她，万一出了事，你就得倒大霉了。赶快休息吧，如果告发了，我们帮你证明今天晚上一直未离开宿舍。”次日，孔某向公安局告发，后梁某如实供认了罪行。

6.朱某利用他人杀人案

被告人朱某，男，２８岁，原系某市大新乡刘家排村农民。１９９７年９月２５日，同村农民冯某挖菜，占了朱某家的地，朱某便找冯某讲理。冯某不但不认错，反而倚仗自己身强力壮，打了朱某。朱某非常气愤，咽不下这口气，便伺机报复。同年１０月２５日，朱某见冯某的１０岁男孩在地里干活，便产生了报复冯某男孩的念头，但又怕自己打伤小男孩而犯法，便找来自己１２岁的小儿子替父报收儿子去打冯某的男孩。小儿子受到父亲的怂恿，拿起一把铁锹冲过去，对准冯某男孩的小腿就是一锹，顿时将大动脉血管砍断，流血不止。邻近的群众见状，急忙将该男孩送乡卫生院抢救，终因流血过多，抢救无效死亡。

八.案例8 １．李某伪造信用卡案

李某于１９９３年７月伪造了假身份证，并持伪造的身份证在中国银行某分行骗办信用卡，持该信用卡在中国银行各地分行透支取款多次，骗得现金５万元。

问：李某的行为从罪数形态的角度应如何认识。

２．甲教唆乙盗窃案

甲教唆乙盗窃丙的手提电脑，然后以２０００元的价格，买下了这台电脑，甲的行为应成立几个罪名？

十一.案例11 １．廖某殴人案

被告人廖某（男）因恋爱对象朱某提出与他中断恋爱关系，而对朱某怀恨在心。一天深夜，乘朱某及其妹熟睡之机会，撬开窗户将朱某打成重伤，将其妹打死，后外逃数年，改姓更名，找了工作结婚、生子。后来感到精神负担太重，决意返回原籍向公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。

问：被告人廖某的行为是否属于自首？

２．杨某自首案

杨某于１９９８年至２０００年间先后盗窃１７次，盗窃得款物６０００余元，并且于２０００年３月６日晚拦路抢劫一女青年手表一块，２０００年５月２８日晚再次拦路抢劫时被发现，杨某潜逃。６月７日晚，杨某被其父亲找回，在其父母的劝说下前往公安机关自首，在途中恰遇两名熟悉本案情况的公安人员，当即上前将杨某抓住。

问：杨某的行为是否属于自首？

３．高某数罪案

被告人高某因犯非法经营罪，被判处有期徒刑５年；犯受贿罪被判处有期徒刑３年。问：对被告人高某所犯的两罪应怎样并罚？

４．何某强奸案 被告人高某于１９９３年因强奸罪被判处有期徒刑８年。１９９９年服刑中乘机逃脱。逃脱途中遇到一名妇女，何即将其拦住，并拖至路旁壕沟内将其按倒，正欲强奸，因女方大声呼救，强奸未遂，何被逮捕回监狱。人民法院对何犯以脱逃罪判处有期徒刑３年；以强奸罪（未遂）判处有期徒刑５年。

问：何某实际执行的刑期幅度是多少？

５．杨某数罪案

被告人杨某因犯罪窃罪被判处有期徒刑5年，服刑２年之后，又发现其以前还犯有受贿罪，该罪被判处有期徒刑２年。

问：对被告人杨某应如何处罚？

６．某甲数罪案

被告人某甲因犯强奸罪（未遂）被判处有期徒刑５年，在服刑３年后又犯故意伤害罪，被判处有期徒刑６年。

问：对某甲应如何处罚？

７．李某盗窃案

２０００年４月２８日，李某（１７周岁）骑车去公园游玩，骑至某中学附近时，迎面驶来的一辆大货车的拖挂车厢，将李前方与其同向骑车上班的某公司业务员张某撞倒，张当即错迷过去。挂在她自行车前把上的钱包甩落在地上，一捆人民币（计５０００元）甩出包外。李便将这捆钞票拾起，并将张攥在手中的钱包（包内还有５０００元）夺过来，一并装进自己的旅行袋内。此事被骑车跟上来的王某看见，当王某询问李为何把钱包放进自己袋内时，李谎称他与张是一道去银行取款回来，王某未再深究。李在现场呆了约５分钟并帮助闻讯赶来的交警将张抬上汽车，然后离去。张因伤重抢救无效，当日下午死亡。李将１万元中的２０００元用于买书和吃喝，余款存入银行。后因公安机关追查张万元巨款的下落，李闻记后害怕受到处罚，便将８０００存折送到某市交警队，并交待了事情经过，表示愿意退赔２０００元，接受公安机关处理。

问：李某的行为构成何罪？在对其裁量刑罚时，应重点考虑哪些情节？

８．某甲强奸抢劫案

被告人某甲在某公园的山坡树林里发现一对男女在发生两性关系，即冒充公安人员进行干预。他先将男青年骗到一僻静处，又回来“讯问”女青年，并以暴力、威胁等手段从女青年身上搜走了人民币１００元，后又将女青年强奸。作案后某甲逃跑。某甲的父亲发现某甲的钱来路不明，经其一再追问，某甲交代了抢劫人民币１００元的罪行。某甲在其父亲的带领下到公安机关自首。某甲投案后，史交代了抢动人民币１００元的罪行，隐瞒了强奸妇女的罪行。问：甲的行为是否成立自首？

9.刘某等人交通肇事后故意杀人案

被告人刘某，男，３３岁，无业。

被告人刘某于１９９７年１０月２０日，乘山西省太原市日化一厂司机邱某提出开车，邱某验看刘某的实习驾驶证后，将车交刘某驾驶。下午３时许，刘驾车行至某山坡路段时，对面驶来一辆解放牌汽车。刘某由于技术不熟练，会车时目测不准，采取措施不当，汽车右侧后视镜将骑自行车靠公路右侧方向行进的妇女马某撞倒致伤。在围观群众要求下，两被告人从车上下来，将马某抬入驾驶室内，由邱某驾驶汽车准备送往医院抢救。途中，被告人刘某产生抛弃被害人逃跑的念头，曾几次提出将被害人马某扔掉。邱某未表示拒绝，后开车至一僻静无人的便道处，由刘某将尚未咽气的马某驰驾驶室，抛至路旁排水沟内，然后由邱某驾车逃跑。被害人马某被抛至水沟后，因未得到及时抢救而死亡。经法医鉴定：马某系左肺挫裂伤，出血性休克而死亡。两被告人驾车逃至雅安境内时被公安干警抓获归案。

10.辛某扣押他人勒索财物案

犯罪嫌疑人辛某，男，３４岁，无业，住南湖市。辛某由于怀疑其妻詹某与其姑父有不正当关系，遂于１９９７年１０月２５日晚９时许跟踪其妻至其姑父在京暂住处所。进屋后发现其妻在屋中哭泣，其姑父韩某在旁边，遂对其妻进行殴打，韩上前劝阻，辛与韩发生争吵，后辛谎称到其父母家中解决问题，将韩骗到其与管某姘居的住所－－某单位平房宿舍，对韩进行殴打、捆绑，反锁屋门将韩拘禁长达８小时之久，逼迫其承认与詹有不正当关系。后韩不堪受，提出用“金钱补偿”，并在辛的陪同与监视下，先后三次往家中打电话，索要人民币３０万元，并要求将款汇至某区翠微路信用社中辛某的帐号上。直至９７年１１月１日辛得知其姑姑已经报案，派出所正在抓捕其时，方与管某一起将其姑父韩某送至辛父母家中，后被抓获。

11.黄某窃回摄像机索要赔偿案

被告人黄某，男，３０岁，某个体家具店老板。

１９９８年１月２０日，被告人黄某的朋友安某，因姐姐结婚，向被告人黄某借用摄像机，黄某慷然借之。安某姐姐婚宴结束已一月有余，安某仍未将摄像像机归还黄某。黄某几次催讨，安某均以托辞敷衍塞责。同年３月３日，催讨无望的黄某再次登门索讨，发现安某房门虚掩，房内无人（安某因呼机响，急着去附边公用电话亭回电话，房门只是带上，未上锁）。黄某推门而入，在房中等了一会儿，不见安某归来。焦躁不安的黄某忽然灵机一动，何不趁此机会将摄像机搜出，悄悄带回去，再向他追要摄像机让他赔钱，既然你不仁，别怪我不义。说干就干，黄某即在室内四处翻找，启蒙寻不见，忽一抬头，发现安某衣柜门上钥匙未拔，还挂在那呢。黄某打开一看，一眼就看见了摄像机。黄某赶紧拿出，正要下楼，听见安某哼着小曲儿上楼了。被堵在楼道口的黄机急中生智，再上一层楼，听见安某回房后房门啪地一声关上，才蹑手蹑脚地溜下来，返回家中。过了３天，黄某找安某索要摄像机，并威逼说，若再不还，就要将此事告知安某单位领导，让他好看。正在积极争取入党的安某被逼无奈，告知黄某摄像机被盗。黄某说：“还钱也可以。我买那摄像机花了７，０００元，买了半年多了，看在多年老朋友的份儿上，你自己掂量着办吧。”安某东挪西借，凑足６，０００天给黄某送去后，此事才算摆平。后案发，经公安机关侦查核实，黄某被抓获归案。

12.杜某冒充国家工作人员招摇撞骗案

被告人杜某，男，３２岁，无业游民，曾因诈骗罪被判刑５年，１９９３年刑满释放。

１９９７年６月，被告人杜某在某县车站等车时偶遇某县自动化设备厂供销员方某，因同路相互攀谈而初识。１９９７年１２月，被告人在某市时又遇到方某，交谈中被告人得知方某来该市为办理申请出境赴香港的手续，乃心生邪念，自称是市公安局出入境办事处工作人员，并接过方某所带材料翻了翻，颇似内行的指出方某不符合申请出境条件。由于当时杜某身着警服，且双方自认有缘，方某对其深信不疑，乃求其帮忙。于是杜某拍着胸脯向方某保证，此事包在他身上，但同时身方某提出“打通关节需一些活动费”。方某当即将有关材料及“活动费”５０００元交给杜。后方某见久无回音，到市公安局一打听，乃知上当受骗。数日后，被告人杜某被捕获归案。经查，此前不久，杜某还身穿警服，驾驶一辆长江７５０型三轮摩托车，窜到某车站，冒充公安人员，以帮助群众做好事为名，送未婚女青年姜某回家，博得姜某之好感，并进而玩弄了姜某，使其精神遭受严重摧残。

13.余某抢劫后伤害他人案

被告人余某，男，某厂工人。

１９９８年２月１７日凌晨２时许，余某伙同许某（已免诉）携带作案工具，窜至东山砖瓦厂偷鸡，余某见砖窑前有一工人在烧窑，便蒙着，手持匕首，拍工人肩说：“我是逃犯，来这里抓几只鸡，你们不要讲话。”该烧窑工人见此人持面蒙刀，不远处还站着另一个人，只好说：“不关我的事，你去拿就是了。”当余犯走到离砖窑不远的村民家鸡窝抓鸡时，该烧窑工人叫起已睡的邓某等４位砖瓦厂工人：“抓小偷。”余、许２人见状便分路逃窜，其中被人余某在挣脱中用匕首将邓某剌成重伤，尔后逃跑。案发后，被告人被捕获归案。

十二.案例12 １．李某累犯案

被告人李某于１９９１年５月１０日因贪污公款６０００元，被法院判处有期徒刑１年缓刑２年，到１９９３年５月１０日缓刑考验期满，李在缓刑考验期内无任何违法犯罪行为。１９９４年３月２０日上午，李因琐事与邻居张某发生争吵，李将张某打成重伤。问：被告人李是否构成累犯？为什么？ 答：被告人李某不构成累犯。因为缓刑是有条件地不执行原判刑罚，缓刑考验期满无任何违法犯罪行为的原判的刑罚就不再执行了，而不是刑罚执行完毕。而累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯，所以被告人李某不符合成立累犯的条件。

２．王某假释考验期内盗窃案

王某因犯数罪被人民法院依法判处有期徒刑２０年，服刑１３年被假释。在假释考验期的第６年，王某盗窃一辆汽车而未被发现。假释考验期满后的第４年，王某因抢劫而被逮捕，交代了自己在假释考验期内盗窃汽车的行为。

问：（１）对王某是否还需要撤销假释？为什么？

（２）对王某假释考验期满后的盗窃罪应如何处理？

（３）对王某假释考验期满后的抢劫罪应如何处理？（４）对王某最后的刑罚应当如何确定？

３．肖某吴某案

某市人民法院在审理肖某、吴某共同抢劫和刘某窝藏一案时，依法作出如下判决：肖某系抢劫主犯，判处有期徒刑１５年，剥夺政治权利３年，并处罚金２万元；吴某系抢劫从犯，罪行较轻，且能够主动投案自首，故减轻判处有徒刑１年，剥夺政治权利１年；刘某明知肖某犯有抢劫罪，却为其提供隐匿处所，判处管制１年，剥夺政治权利１年。

问：肖某、吴某和刘某所判各种刑罚应当如何执行？执行机关分别是谁？

答：（１）肖某、吴某被判处的有期徒刑，由公安机关将其送交监狱执行刑罚。

（２）肖某、吴某和刘某被判处的剥夺政治权利和刘某被判处的管制，由公安机关执行。

（３）对肖某所判处的没收个人全部财科，由人民法院执行。在必要时，可以会同公安机关执行。

（４）对于肖某所判处的罚金，由人民法院执行。

十三.案例13 1.马某重婚杀妻案

马某是某厂业务员，已婚，有一女３岁，马某因工作需要经常出差，在Ａ市联系业务时，与一饭店女服务员刘某互有好感。马谎称自己未婚，于１９９３年７月利用空白介绍信填写虚假内容与刘登记结婚。一年后刘生一子。久之，马即生害妻之心。１９９７年６月某日，马在其妻潘某爱喝的咖啡中放入氰化物，以图毒死妻。１９９８年１月２０日，潘某的父母从外地来探望女儿一家。潘在饭后即冲了两杯咖啡，让其父母饮用，造成其父母死亡。

问：马某的重婚行为是否已超过追诉时效？潘某误将父母毒死的行为是否应当追究刑事责任？为什么？

2.江某盗窃妻子保管的他人财物案

被告人江某，男，４３岁，原系某省客车制造厂职工。

１９９７年６月至９月，江某在晋城市贩卖蔬菜期间，常去电子游戏厅参加财博活动，共输掉几千元钱。妻子来信要江某寄钱回去供小孩上学交学费。江某无奈之际开始产生动车邪念。１０月３日，江某购买杀猪刀一把和白线手套、尼龙绳等作案工具。５日上午９时，江某窜至晋城市区广场出租车停车场，谎称租车去河北邢台拉药材，租了黄某华丽牌微型面包车，付租车费５００元。当晚，黄某开车行至保定市郊区时，江某借故让黄某停车。黄某停车后，江某突然用杀猪刀连剌黄某胸部、肋部等处数刀，将黄某当场杀死。而后，江某用尼龙绳勒住黄某的头部，将黄某的尸体从司机座位上拖至车箱后部，驾车潜逃。车行至冀晋公路２０公路处，江某又将黄某的尸体从车内拖至公路边的壕沟内，并将黄某身上装的现金８０００余元及驾驶证等物搜去，继续驾车潜逃。次日，江某驾车窜至内蒙古呼和浩特市被当地公安机关抓获。在审讯过程中，江某又交待了下列盗窃罪的事实：１９８６年１０月，其妻周某的姨妈将现金５００多元和２０００元定期存单交给周某暂为保管。周某将钱装入一黑色提包，又外装一黑麻袋，放入自家装稻谷的石仓里，并上好锁，之后将此事告诉了丈夫江某。１９８７年３月２７日９时许，江某夫妻俩一道出家门，周某上街卖鸡，江某去客车制造厂上班。上午１０时许，江某悄悄溜回家，把石仓内装钱的提包盗出藏于其母（已分家单过，不知此事）家楼上一个纸箱内，并伪造了被盗现场，然后再去上班。下午２时许，周某回家，发现她保管的钱被盗，立即去告诉了江某，并想在下午４时左右到派出所报案。经江某的劝阻，周某未去报案。

第四篇：刑法案例

案情：202_年初，被告人龚某、丁某共同商议将龚某之父龚某某所有的一间房室出售后归还赌债。同年8月，被告人龚某、丁某经预谋后，至上海市东方公证处，由龚某冒充其父，办理委托丁某于202_年10月6日，持上述虚假委托公证书，以及龚某交付的其父身份证、房产证，与王某签订房地产买卖合同，骗取购房款人民币43.5万元，并将临沂路房产过户至王某、赵某名下。

本案把被害人定位为王某，判决之一为：“违法所得的一切财物应予追缴后发还被害人。”

补充情节：

1、从身份证上的照片上龚某与其父相差无异，容易让人误以为他就是其父亲本人；

2、出示给王某看的身份证、房产证、公证文书都是真实的，王某有理由相信；

3、现龚某父亲向法院起诉想要回房子，民庭法官为难了，为此还专门请了房管局的同志过来一起讨论研究。

被告丙為家醫科醫師，曾在台北、台中，於民國（下同）八十五年六月任嘉義榮民醫院家醫科醫師。緣丙於七十五年間就讀陽明醫學院時，即與乙認識進而相戀，約至七十九年畢業在台北縣泰山鄉服兵役期間，即同居於台北市，至八十三年三月二十日公證結婚。被告丙明知乙罹患類風溼性關節炎一直服用類固醇等藥物，丙乃以兼為專業醫師之身分，決心照顧湯女並為其主治醫師之一，使乙得以在幸福戀愛中控制病情。詎丙於八十四年與甲密切來往後，深覺照顧乙好累，乃決心以消極不作為之犯意，刻意不施以救治；嗣於八十四年七月間，乙右乳房有不正常分泌物及出現硬塊，乙乃向其深愛及信任之丈夫兼醫師丙求診；丙卻答以：「不用擔心，我會隨時替你留意！」，使乙不疑有他，致延誤向其他醫生求診之時機。至八十五年初，乙右乳房流出血絲，乳頭湧出鮮血，丙摸觸後，又故意不當一回事說：「無大礙，可能係你洗澡太用力所致，流血並不表示什麼，或只是女人內分泌失調或精神過度緊張所招致」，使乙再失去即時診治之時機。俟乙自覺不妥要去榮總看乳房專科時，丙怕其他同事知悉他們是夫妻關係，而厲聲禁止，並表示：「伊就是家醫科醫師，再看別的醫師也是一樣！」，仍給予無關之類固醇藥物服用。拖至八十五年底，乙乳房疼痛頻率越來越近，疼痛之程度亦趨據烈。丙卻公然在嘉義與甲舉行訂婚儀式，而置其妻乙生死於不顧。直至八十六年三月間乙病倒經家人送至財團法人孫逸仙治癌中心醫院就醫急診，赫然發現已罹患乳癌第三期，其五年存活率已自八十七月份發現第一期之百分之八十三降

至第三期之百分之四十以下。而丙卻只去探視過一次即不聞不問，致乙今已罹患癌症末期，體重驟降至三十公斤以下，只能以輪椅代步，命已危旦夕，丙更以有重大難治之疾病為由相逼而提出離婚要求，遂達丙於八十五年六月間寫給不知情之甲之信：「湯（指乙）之事一直是我心中最痛，但我一定料理妥當，在安定甜蜜下，求妳答應，但給我時間」之致乙於死之境之犯意，再完成簡、許二人公開結婚之目的。

被告人刘芳系农民，小学文化。1981年与张成结婚。婚后半年，张成即患“小脑萎缩”，不能生育。二人抱养一女。患病后的张成四肢哆嗦，全身乏力，疼痛，丧失，劳动能力。全家生活由刘芳一人打理。202_年以后，张成病情加重，因疼痛难忍，每夜无法入眠，呻吟不停。张成因此多次产生自杀念头，并让刘芳为其买毒药，但刘芳均未理睬。

202_年11月8日凌晨3点，张成再度因疼痛无法入睡，低声呻吟。女儿被吵醒，指责张成，张成说：“我也不想这样，但控制不了，想死死不了，活受罪。”刘芳安慰女儿，并说：“你睡吧，别管他。”张成因此情绪激动，与刘芳争执。刘芳激动之际，想起柜子下有用来灭苍蝇的敌敌畏，遂拿出来倒在一个蓝色花玻璃杯中，放在张成床边小桌上，说：“你不是想死吗？这里有毒药，有本事你就喝了。”“谢谢你！”张成回了妻子一句，拿起杯子便喝。刘芳见状赶紧上前抢夺，但张成还是喝下了一口。刘芳赶紧另外盛了白水喂丈夫，希望能把毒药吐出来。但由于敌敌畏遇水会加速生效，结果适得其反，张成昏迷过去。女儿建议打急救电话，但刘芳说：“你爸不行了，不用打了，赶紧打电话叫你姑姑他们来，处理后事吧。”女儿无奈打110报案。女儿报案时，刘芳将敌敌畏瓶子和蓝花玻璃杯子扔进垃圾堆。警察赶来后，张成已死亡，刘芳被抓获。

某年的6月30日晚被告人宋福祥酒后回到家中，因琐事与其妻李霞发生争吵撕打。李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋福祥说：“那你就去死。”李霞听后，就去寻找准备自缢用的凳子。宋见状，喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶走后，宋李两人又发生争吵撕打。李霞再次寻找自缢用的绳索时，宋福祥采取放任不管、不闻不问、不加劝阻。直到宋听到凳子作响时，才起身过去，但仍未采取有效措施或呼喊邻居，而是离开现场到一里以外的父母家中

去告知自己的父母，待其家人赶到现场时，李霞已无法挽救而死亡。

第五篇：刑法案例

案情：甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。（事实一）

逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。（事实二）

司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。（事实三）

在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝。（事实四）

丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。（事实五）

问题：

1．就事实一，对甲的行为应当如何定性？理由是什么？

2．就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？

3．就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责？理由是什么？

4．就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪？是否构成行贿罪（共犯）？是否构成利用影响力受贿罪？理由分别是什么？

5．就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点？具体理由是什么？

1．甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。

2．甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。

3．在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为（如对车速的控制不当等）。谢某的重伤与甲乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。

4． ①丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。

②丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪（未遂）共犯。

③丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影响力受贿罪。

5.（1）构成。理由：①丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。②无论丙对10万元是否具有返还请求权，10万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”。③虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。

（2）不构成。理由：①10万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙，因此，丁没有侵占“他人的财物”。②该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。③如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。12

案情：镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。

副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲（原县民政局局长，已退休）送去1万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。

后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万元。

李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏。

黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火（李某住在山坡上）。

树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。

大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。问题：

1．对村长收受黄某、李某现金1万元一节，应如何定罪？为什么？

2．对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪？为什么？

3．对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性？二人的犯罪数额应如何认定？

4．对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪？为什么？

5．村民邢某是否构成不作为的放火罪？为什么？

6．如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）1．村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。

2．赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。

3．伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。

4．陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻璃被砸

坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由李某自己负责。

5．邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是，报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，其他法律、法规规定的义务，才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。

6．黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。

肯定因果关系的大致理由：（1）根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无A就无B”的条件关系；（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；（3）被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。否定因果关系的大致理由：（1）根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；（2）被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；（4）被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。

案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。（事实一）

陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事实二）

陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。（事实三）

陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。（事实四）

陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。（事实五）

陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六）

问题：

1．对事实一应如何定罪？为什么？

2．对事实二应如何定罪？为什么？

3．对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？

4．对事实四应如何定罪？为什么？

5．事实五是否成立自首？为什么？

6．事实六是否构成立功？为什么？

1．对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用

卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。

2．对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。

3．对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。

4．事实四成立敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪（未遂）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未遂）。由于只有一个行为，故从一重罪论处。

5．事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。

6．事实六不构成立功。因为根据《刑法》规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。