保证保险法律问题研究

一、保证保险的法律性质

尽管在2009年新修订的《保险法》中明确规定了保证保险属于财产保险的一种，但这仅仅是一条宣示性的规定，并未对保证保险的内容、适用等进行具体规范。故理论界、实务界对保证保险的争论仍在继续，主要集中在保证保险的定性、概念、独立性以及法律适用等问题。而“保证保险的法律定性决定着保证保险合同的性质与独立性，并进而决定着保证保险合同纠纷中不同法律规则的适用以及当事人不同法律责任的承担”。

（一）关于保证保险性质的论争

当前国内外学术界和实务界对于保证保险的法律性质问题尚未达成一致的结论，主要的学说有保险说、保证说以及折中说。保险说认为，保证保险本质上是一种保险，其具有保险所特有的属性，只是在功能上与保证存在一些类似才引发人们的混淆。保证说认为，保证保险实质上是一种保证担保，是保证人（即保险人）为债务人提供的到期履行债务的一种担保，以保证债权人债权的实现。折中说认为保证保险是保险制度与保证制度的结合。保证保险所具有的保险性和保证性是并行不悖的，所以在法律适用时可以同时适用《保险法》、《担保法》，当二者在适用中产生冲突可由法官自由裁量选择优先适用的法律。比较各个学说，笔者认为，担保说和折中说都有其不合理性，原因如下。

1.担保说的不合理性

首先，从内容上讲，保证合同具有无偿性和单务性，即保证人承担保证责任，不需要债权人给付对价。由于保证人承担较大的风险和责任，致使保证的风险和无偿性失衡，从而抑制了民事主体充当保证人的积极性，使保证制度难以发挥其应有的功能。而保证保险则具有有偿性和双务性，其内容主要是由投保人交纳保费的义务和保险人承担保险责任构成，在保险人收取投保人保费的同时，即面临着保险人在将来承担保险责任的可能。保险人享有接受投保人缴纳保费的权利和将来可能承担的保险责任的风险达成平衡。

其次，从运行机制上来讲，保证是存在于保证人与债权人之间的约定，保证人将以自己所有的部分或全部财产承担，当债务人不履行债务时，由保证人履行债务的保证责任。保证保险则是保险人通过投保人投入保险金的运作，将投保人或受益人的经营风险进行转移，承担责任的财产是投保人的保费形成保险基金。对投保人而言，是将少数未投保前的风险由自己承担变成投保后由全体投保人分散承担，而对保险公司来说，形式上保险金由其承付，实际上保险基金来源于投保人的保费，保险公司不承担风险。

最后，若将保证保险定性为担保，将与我国现行法律性规范文件相抵触，根据保监会下发《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》要求，保险公司、保险资产管理公司不得进行对外担保。

2.保证保险合同“折中说”的不合理性

首先，从法律效力上看，无论《担保法》，还是《保险法》，均为民事单行法，因此所具有的法律效力相同。两法之间并不存在特殊法与一般法的关系，不能适用特别法优先、一般法补充适用的原则。其次，从立法目的上看，《担保法》与《保险法》相互独立，它们旨在调整不同法律行为，如果将两者同时适用于同一法律行为，则将造成立法目的落空，导致实务上的法律适用的混乱。再次，在保证保险中，尚未确定保险和担保之间形式和实质的关系，面对形式和实质不一致的情形，无论是实质出发以保障当事人真实的意思表示，还是从从形式出发以保护交易安全，都优于在同一个法律关系中同时执行实质和形式双重标准的法律适用规则。最后，“折中说”的观点对于民商领域其他存在双重甚至多重法律关系的法律纠纷可以同样适用，并不能对解决实践中的问题产生切实的指导意义。因此，“保证保险具有保险和保证的双重属性”这种观点并不可取。

（二）本文结论：保证保险为保险

根据对上述学说的分析，我们不难发现，他们大多是从保证保险的表象进行分析论证，对比保证保险与保证制度或保险制度的相似性或相异性，从而给出保证保险的定性。我们知道，在界定一项制度的法律属性时，应当从其制度本质入手，而不能仅仅停留在表象的分析，表象的外在性、繁杂性、多变性很容易使我们的陷入无休止的争论之中。

在制度个性中，保证保险最特有的个性当属其有效解决信用风险的机制，这一机制来源于保险制度。信用风险是在信贷消费中普遍存在的，存在大量同质风险，风险的发生不具有必然性，而且不履行义务造成风险损失也是可测定的，这些都表明此类风险是一种可保风险，即可以运用保险机制进行汇集和分散来解决的风险。保险公司制定经营策略吸引有该类风险的潜在投保人投保，双方签订保证保险合同，依据商业经营原则，收取保险费建立保险基金，按照合同约定的责任范围给予受损失的被保险人以经济补偿，从而实现保险基金积聚的根本目的即补偿损失。这样的运行机制，使得所有投保人基于保险基金形成了互济共助的关系，把风险分散给所有投保人，使风险在所有投保人之间分摊，让本应由少数人承受的风险变成多数人来承担，从而有效地解决了消费信贷中的信用风险[2]。

为了更好地理解保证保险的法律性质，我们还要回答以下两个问题：

问题一：保证保险中保险人所收取的保费并非依据保险中大数法则、概率计算确定的，而仅仅是一种手续费。笔者认为，保险公司作为营利性的市场主体，其承保信用风险这一将来可能需要赔付的业务，其必然要经过精密计算以及调查、评估投保人的信用状况等，以确保该项业务的盈利。若保费仅为手续费，那么费用的高低如何确定，依据是什么？若保费仅为手续费，不需要保险公司特有的计算，那么任何其他实力雄厚的市场主体便亦可以经营此项简单的业务，这与现实相矛盾。

问题二：保证保险中保险人在承担责任后有权向投保人追偿，这与保险的运行机制不符。笔者认为，首先，其忽视了保险制度中代位求偿权的存在。在责任保险中，责任人造成保险事故发生的，保险人在承担保险责任后有权向责任人追偿。保证保险中正是由于投保人没能及时履行约定义务，才使保险事故发生，投保人即为保险事故的责任人。同时，由于在保证保险中保险事故的发生与投保人存在如此紧密联系，虽然我国《保险法》明确规定，由于投保人故意造成保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿。但是在无法确定主观故意等特殊情况下，实行对投保人的追偿更有利于防范投保人的道德风险。其次，保证保险的代位追偿有利于维护社会公共利益，若责任人因被保险人享有保险赔偿而不承担赔偿责任，实际上使得责任人通过保险合同获益，这不符合公平原则。另外，在某些情况下，若保险人没有代位求偿权，则债权人在获得保险人的赔偿后，仍然有可能再次向投保人主张债权，使其获得双重利益，这与保险的填补损害原则不符，为防止这种冲突，由保险人向投保人追偿正当合理。

根据上述分析，保证保险的主要制度个性在于其运用保险的运作机制来集中并分散信用风险，使其区别于其他解决此类信用风险的制度。而由于保证保险的这一制度个性源自于保险制度，或者说是依托保险制度的先天优势建立的，同时也同保险制度集中、分散风险的制度核心追求相一致，所以其应当归属在保险制度项下。由此，保证保险的法律定性应当为保险。

二、保证保险的法律适用

（一）保证保险法律适用现状

基于多年来保证保险在我国发展的这一严峻现状，使得关于保证保险存在诸多亟待解决的问题，具体如下：

第一，不存在一个具有普遍说服力的的理论观点，致使理论界对该问题不存在统一的认识，理论的滞后影响到保证保险制度的进一步应用和发展。这一问题是保证保险在实践运用中出现问题的根本原因所在。

第二，立法缺位。尽管保证保险业务在我国兴起已有一段时间，但我国现行法律对该项业务的法律规范屈指可数。我国对

2002

年的《保险法》进行了一次修订，但修订后的《保险法》并没有涉及到保证保险，随后在2005年修订的《保险公司管理规定》中仅仅是提到保证保险这一名词，接下来2009年修订的《保险法》也未对提到的保证保险的概念和具体内容以及法律适用进行明确规定。这种立法现状是造成保证保险业务在实际开展的过程中无法可依以及在司法实践中裁判不一的直接原因。

第三，现行银保合作关系存在障碍。银行和保险公司作为市场经济中重要的两类重要的两类金融机构，他们在保证保险法律关系中处于至关重要的地位。但是，在进行保证保险业务的实践中，二者存在一定矛盾冲突，或者至少说是存在不合作的现象。比如由于保证保险合同使银行错误的认识到有保险公司为其债权实现提供最后保障。所以其在借贷活动中放松了对借贷人的审查，间接地增加了保险公司的风险。而保险公司为抢夺市场，放宽对客户的要求，最终导致保险事故经常发生，不利于保证保险这一制度的健康发展。

（二）保证保险法律适用问题的解决对策

通过以上对我国保证保险的法律适用的现状分析，为了使这一新生险种得以在我国得到健康的发展，我们认为可以从以下几个方面进行解决。

首先，加强对这一理论问题研究的投入，期待尽快形成统一的理论认识。

其次，健全立法。

针对现行保险法中对保证保险的规定只是提及该名词的现状，立法者应当考虑对这一规定进行丰富与完善，同时行政机关或行业协会应当出台具体的实施细则，人民法院应出台针对保证保险实践当中具体问题争议解决的司法解释。

最后，银行和保险公司应当建立互相信任的关系，在保证利益的前提下进行互相协调，优化合作质量，在不减少保险公司占有市场份额的前提下，加强对投保人代偿能力的审查，最终实现共赢。