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从飞行员“跳槽”案看劳动合同法上的违约金
制度
江苏省高级人民法院 侯海军
202_-03-06 21:22:21
来源：《判解研究》202_年第3辑
近年来，国有航空公司飞行员向民营航空公司“跳槽”的现象比较频繁，由此也引发了不少的纠纷，成为社会关注的一个热点问题。在《劳动合同法》实施前已经处理的飞行员“跳槽”类纠纷案件中，法院的裁判结果一般倾向于依双方约定的违约金条款由飞行员向原航空公司支付比较高额的违约金。随着《劳动合同法》的实施，这种任意违约金制度已经被新法规定的带有特定性的违约金制度所代替。本文试图通过《劳动合同法》的新规定对于飞行员“跳槽”这类劳动争议案件裁决结果的影响，谈谈劳动合同法上的违约金制度。
一、飞行员辞职引发的劳动争议案件基本情况简介
飞行员跳槽问题始于 202_ 年,由于民航总局对飞行执照的发放制度进行了修改，将地区性飞行执照换发为全国通用飞行执照，实质上使飞行员在全国范围内的不同航空公司之间流动成为可能。随着中国加入 WTO，新的航空运输企业，特别是民营航空公司纷纷成立，有数据表明，中国民用航空业在未来 的20 年里对飞行员的需求将达到 4 万人，而目前全国仅有1万多名飞行员，缺口相当大，飞行员就成为了 “稀缺资源”。由于培养一名技术熟练的飞行员，尤其是飞行机长、副机长的费用很高，培养时间也比较长，新成立的航空公司往往开出诱人的条件吸引老牌航空公司的飞行员“跳槽”。据不完全统计，截止目前，全国范围内发生的因飞行员“跳槽”引发的纠纷已有60多起，涉及多家国内航空公司和100多名飞行员。
经新闻媒体披露的一些有影响的案件有：
1、202_年11月，东方航空江苏公司两名具有20多年飞行经验的机长辞职。公司提出诉讼要求每人赔偿损失400多万元。
2、202_年12月，国航西南分公司飞行员李建国提出劳动仲裁，要求国航及其西南分公司解除与他的劳动合同关系，办理相应手续，并支付克扣他的6万元飞行小时费，补发11万余元的一次性住房补贴等各种费用共计18万余元。国航西南分公司随即提起反诉，要求李建国支付赔偿金、违约金等各种费用合计804万余元。3、202_年4月，厦门某航空公司一名飞行员提前解约，航空公司起诉要求支付培训费和违约金损失120万元。4、202_年底，浙江某航空公司两位机长提出辞职未获同意，两人后提出劳动仲裁，请求终止劳动关系。公司提出反诉，分别提出389万、330万元的索赔请求。
5、202_年 6 月，东航青岛分公司的 6名飞行员欲办离职手续，公司追索机长600万元、副驾驶307万元的赔偿。
6、202_年6月，东航江苏公司8名飞行员因辞职引发诉讼，航空公司提起总额为1245万的违约金诉讼。
7、202_年６月，南方航空公司河南分公司一飞行员辞职引发纠纷，南航河南分公司索赔813万余元。
8、202_年3月，邮政航空公司飞行员周昌明以航空公司故意不履行劳动合同的内容，拖欠工资、克扣工资、强迫超时飞行为由提出仲裁要求解除劳动合同。经劳动仲裁解除劳动关系后，邮政航空公司不服诉至法院，要求判令周昌明向其赔偿培训费、违约金、赔偿金共计90多万元。
9、202_年，邮政航空另外两名飞行员也因辞职引发诉讼一并在北京市西城区法院审理。
10、202_年5月，东航云南分公司飞行员郑志宏因辞职，东航索赔违约金1275万元，经劳动仲裁判赔70万元。双方均不服提起诉讼，法院一审判决东航获赔137万元。后郑志宏认为“赔偿数额不合理”已提起上诉。11、202_年4月，上海市静安区法院受理了上海航空公司与9名飞行员的劳动合同纠纷案，涉案总金额达3500余万元。据悉，该公司还有10名飞行员提出辞职，目前尚在仲裁阶段。[1]
在202_年12月31日前判决的此类案件中，判决结果一般是支持飞行员提出的解除劳动合同关系的请求，同时根据航空公司在招录飞行员时与飞行员订立的劳动服务合同判决飞行员要向原服务的航空公司予以比较高额的经济赔偿。如在上述案件中，202_年11月发生的东航江苏公司与两名辞职机长的纠纷案件，两名机长分别被判决赔偿航空公司100万元；202_年12月发生的国航西南分公司与飞行员李建国的劳动纠纷，仲裁机构裁决李建国支付违约金338万余元；202_年6月发生的江苏东方航空公司与8名辞职飞行员的纠纷案件，8名飞行员分别被判决向航空公司作出107万到186万不等的赔偿；202_年６月发生的南方航空公司河南分公司与一辞职飞行员纠纷案件，飞行员被判决赔偿违约金、培训费2035997.87元。[2]202_年1月1日以后各地法院受理的此类案件中，尚未见到相关案件的判决结果。
二、飞行员“跳槽”典型案例及其分析[3]
(一)基本案情
原告：中国东方航空江苏有限公司(以下简称东航江苏公司)。
被告：钱国荣，原为东航江苏公司飞行员、机长，男，43岁。
基本案情：钱国荣系东航江苏公司飞行员，双方于1996年签订无固定期限劳动合同，双方约定钱国荣在约定服务期年限内要求解除劳动合同时，东航江苏公司可以按照有关规定、协议向钱国荣收取各类违约、赔偿费用。202_年11月17日，钱国荣以东航江苏公司拖欠其加班费为由书面提出辞职，要求解除劳动合同，东航江苏公司没有同意。202_年12月18日，钱国荣即不再到东航江苏公司上班并向江苏省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方劳动关系，东航江苏公司为其办理劳动档案(含飞行记录本航空人员健康记录本)和社会保险关系转移手续。东航江苏公司提出反诉请求，要求钱国荣赔偿违约金210万元。江苏省劳动争议仲裁委员会于202_年3月作出仲裁裁决，裁决解除双方的劳动关系，要求东航江苏公司为被钱国荣办理档案关系和社会关系的转移手续，对钱国荣的其他仲裁请求和东航江苏公司的反诉请求均予以驳回。东航江苏公司不服仲裁裁判，起诉至江宁区法院要求撤销仲裁裁决，并要求被告支付赔偿费210万。钱国荣则答辩请求法院驳回原告东航江苏公司的诉讼请求，维持仲裁裁决。
(二)裁决要旨
南京市江宁区法院一审审理认为：劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。劳动者自由择业的权利受法律保护。《中华人民共和国劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。被告人钱国荣于202_年11月17日书面向东航江苏公司提出辞职，同年12月18日不再到公司上班，故钱国荣单方解除劳动合同的行为符合法律规定，双方劳动合同已于202_年12月18日解除。双方的劳动关系解除后，东航江苏公司应将钱国荣的劳动关系档案和社会保险档案随之转移，故对钱国荣要求东航江苏公司办理劳动关系档案及社会保险关系转移的诉讼请求，应予支持。钱国荣的飞行记录本和航空人员健康记录本虽记载的是钱国荣个人情况，但不应与劳动关系档案一并转移，应按相关规定办理。劳动者和用人单位依法订立的合同，双方均应依约履行。《江苏省劳动合同条例》规定，劳动者违反服务期限约定解除劳动合同的，应承担相应的违约责任。本案中，钱国荣与东航江苏公司于1996年签订无固定期限劳动合同，在无固定期限劳动合同中，劳动者应为用人单位服务到法定的退休年龄为止，双方均应按合同履行。现钱国荣以东航江苏公司克扣、拖欠工资为由提出辞职，其辞职的理由、证据不充分，不予支持。故钱国荣虽能根据选择职业的权利解除与东航江苏公司的劳动关系，但其行为违反了劳动合同中双方关于服务期限的约定，应承担违约金，赔偿东航江苏公司的损失。根据航空运输企业招收录用飞行员的实际费用以及飞行员的服务年限等因素综合考虑，对东航江苏公司要求钱国荣支付违约金210万元的诉讼请求，部分予以支持。判决如下：
1、东航江苏公司为钱国荣办理完毕劳动档案关系和社会保险关系转移手续。
2、钱国荣的飞行记录本和航空人员健康记录本自判决生效起六个月内由东航江苏公司封存保管，六个月后由东航江苏公司交华东地区航空管理局暂存保管。
3、钱国荣于判决生效之日起10日内给付东航江苏公司赔偿款107万元。[4]
一审判决后，东航江苏公司不服，上诉认为，1、原审判决适用法律不当。本案还应当适用中国民航总局等5部委发布的民航人发(202_)104号文件的规定“航空企业对招用其他航空运输企业的在职飞行员的，应当与飞行人员和其所在单位进行协商，达成一致后，方可办理有关手续”。因此，在招用钱国荣的航空运输企业未与东航江苏公司达成一致的情况下，双方劳动关系不能解除。
2、根据民航总局前述文件规定，即使解除劳动合同，钱国荣也应当按照210万元的标准支付违约金。
被上诉人钱国荣认为一审认定事实清楚，适用法律正确，但是判决的违约金数额过高，请求判决维持解除双方劳动关系，并降低违约金赔偿数额。
南京市中级法院二审认为，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。针对上诉人的上诉理由，分别作出以下意见：
1、上诉人主张审查双方劳动关系是否解除还应适用民航总局(202_)104号文件，但因该文件规范的是航空运输企业招用其他航空运输企业在职飞行员的行为，故上诉人请求依据该文件来确认双方劳动关系不能解除，不予支持。
2、上诉人主张的违约金赔偿数额为210万元，原审法院判决的赔偿费用已作参考，并且综合考虑了航空运输企业招收录用飞行人员实际费用、飞行人员服务年限以及飞行人员已服务期间对航空运输企业的贡献等因素，一审判令的数额合情合理，具有相应的依据[5]。
(三)裁判分析。
本案中有三个争议点，1、双方的劳动关系是否应当解除？
2、被告的飞行记录本和航空人员健康记录本是否应随劳动关系档案一并转移？
3、如果解除劳动关系，被告是否应当赔偿原告的损失，损失数额如何确定？
关于第一个问题，由于劳动者自由择业的权利是生存权的一种，是宪法保护的公民基本权利，这一自由择业的权利应当受到法律保护。被告已经按照《劳动法》第31条的规定，提前30日以书面形式向东航江苏公司提出辞职，其解除劳动关系的行为在性质上并不违反有关法律禁止性规定，程序上符合《劳动法》的规定，故法院判决解除劳动关系是正确的。
关于第二个问题，对于飞行记录本和航空人员健康记录本是否应当移交飞行员保管，由于民航总局的部门规章中[6]规定这两个记录本不随劳动关系档案一并转移，而是交所在地民航地区管理局暂存。法院参照部门规章作出相应的判决也是妥当的。
该案处理的难点实际上在于第三个争议的问题。在审理过程中，一审法院依以下原则做出判决：赔偿数额由东航公司培训费用的损失和因服务期限未满而造成的损失两部门构成，且两部分费用相加上限不超过民航总局规定的赔偿上限210万元[7]。（1）关于培训费用，由双方进行质证，确定费用具体数额，按该飞行员可服务的年限平均到每年之中，并由飞行员赔偿未服务的年数的培训损失。（2）对于飞行员未满服务年限造成的的航空公司经济损失进行赔偿的数额，以民航总局规定的210万元为基数，在减去培训费用后，平均到每个飞行员可服务年数（无固定期限的劳动关系的服务年限计算到60岁的退休年龄）中，确定一个年度平均赔偿金的数额，再根据飞行员未服务的年数确定赔偿金的数额。上述培训费用的赔偿金和未服务年限的赔偿金两者的总和即为飞行员需要向航空公司支付的赔偿金。一、二审法院基本上基于双方签订的劳动合同中关于服务期限和违约金的约定，并根据民航总局等管理部门制订的部门规章，结合考察飞行员的服务年限、对原单位的贡献等因素作出判决，有其合理的成份。但是其判决的依据主要还是航空公司和飞行员之间签订的劳动合同中关于服务期限及违约金的规定，由于《劳动合同法》之前的有关法律法规对于此类违约金条款的效力并未加以确认，因此，判决作出后，航空公司一方普遍认为判决的赔偿额太低，而飞行员一方也往往认为判决没有考虑到自己在为航空公司服务的期限内创造的巨大利润，双方往往都不服判，故而对这样的裁判思路实有检讨之必要。
三、《劳动合同法》关于劳动者解除劳动关系的权利、服务期限和违约责任条款的规定对于飞行员“跳槽”案件的处理带来重大影响和改变
从上述案件的裁判结果分析，造成双方当事人都不满意的尴尬局面的原因应该是多方面的，但从司法实务层面上分析，主要还是在于在当时的有关劳动法律中，对服务期限、违约金等方面的规定不够明确，实际采用的是一种任意违约金制度[8]。在这种制度下，用人单位在缔结劳动合同关系时拥有较大的优势地位，可以在合同中约定了对自己比较有利的条款，通过约定较长的服务期限以及高额的赔偿金对劳动者单方提出解除劳动合同关系造成限制。而人民法院在审理案件时，也是一般按照合同违约之诉的处理模式，依照双方合同条款的约定进行裁决，在逻辑上，飞行员一方因单方提前解除合同构成违约，因违约而承担违约金的判决也就顺理成章了。但是《劳动合同法》关于服务期违约金的相关规定，应该说彻底地改变了原来的这种任意违约金制度，对于因劳动者主动辞职引发的劳动争议案件的审理带来了重大影响和改变。仍以飞行员“跳槽”案件为例加以分析。
(一)关于服务期的规定及其带来的影响。
《劳动合同法》第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用”。根据这一规定，企业只有在为职工付出专项培训费用的情况下，才可以设定专项培训条款，约定劳动者的服务期。
一般而言，对劳动者进行职业培训既是用人单位提升劳动者素质从而促进劳动生产率的需要，也是用人单位的一项义务。用人单位应根据法律规定，提取和使用职业培训基金，制定职业培训计划，保证劳动者能够得到定期的职业技能培训，提高劳动者的职业技能素质。但由于在用人单位培训劳动者的同时，需要付出一定的成本，而且劳动者本身也从培训中受益，因此，《劳动合同法》允许用人单位为职工提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。这里的“专项培训”，必须是专业技术培训，企业对于职工的上岗前安全教育培训、为调整职工岗位而进行的轮岗培训则不属此类。以飞行员为例，一般而言，在本航空公司内部由“师傅代徒弟”式的带训，以及试飞训练、跟班训练、适应全气候飞行的适应性训练等训练方式，在性质上不属于专项培训，航空公司为此付出的费用不能列为专项培训费并以此约定服务期，空军飞行员转业前在军队的培训、航空学院毕业生在到航空公司工作前的培训，也不能列为航空公司的专项培训。航空公司为的招录飞行员而付出的招录费用、为飞行员提供的安家置业费用、解决飞行员家属就业的有关费用均不能列为专项培训费用。
(二)关于违约金条款的规定及其带来的影响。
关于违约金条款，《劳动合同法》第25条规定，“除在培训和保守商业秘密上可以约定违约金外，用人单位不得与劳动者约定其他由劳动者承担的违约金”。
这是一条强制性规定，如果用人单位在培训和保守商业秘密上约定违约金外，还约定了其他形式的违约金条款，如“劳动者单方或者提前解除劳动合同的违约金”、“劳动者违反用人单位工作安排的违约金”等条款的，这些条款均属无效，发生纠纷进入仲裁或者司法程序后，根本得不到承认。
(三)《劳动合同法》赋予飞行员以及此类高端技术人员更自由的单方解约权及其带来的影响。
《劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。第三十八条规定“用人单位有未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费等六种情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。另外，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
根据上述规定，作为劳动者的飞行员或者其他类型用人单位中的高端技术人员在用人单位不同意其解除劳动合同的情况下，只要提前30日以书面形式通知用人单位，劳动合同即行解除，除了因违反服务期的约定而赔偿专项教育费用外，不需要承担其他任何形式的违约责任。另外，在用人单位存在损害劳动者劳动权益的情况下，法律更是赋予劳动者更大的合同解除权，提前告知义务也被免除，随时提出解除合同随时可以离开企业。
假定前述钱国荣与东航江苏公司的劳动争议案件发生在《劳动合同法》实施之后，则判决结果可能对钱国荣就会有利的多。
1、关于飞行员的解约权。按照《劳动合同法》第三十七条的规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。钱国荣已经提前30日书面通知航空公司解除劳动合同，劳动合同即行解除。
2、关于飞行档案的移交。根据《劳动合同法》第五十条的规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。由于飞行员的飞行执照和其飞行记录本、飞行人员健康记录本是飞行人员再就业的重要资质证明，也是飞行员劳动档案的必要内容，因此，在法院判决解除劳动合同的裁判生效后十五日内，航空公司应当依法为飞行员办理档案和社会保险转移手续。
3、关于赔偿金。依照《劳动合同法》关于用人单位只有在对员工进行专项培训的情况，才可以由双方约定服务期。则民航总局等国家五个部委制订的赔偿金计算标准则不能继续适用。如果东航江苏公司和钱国荣在劳动合同中没有就“专项培训费用支出及其相应服务期限”作出明确约定，则钱国荣不必承担超百万元的高额赔偿责任。即使航空公司确实在培训飞行员上有很大经济支出，但只要不是表现为双方确认的“专项培训费用”项目的，法院也不会支持。
从《劳动合同法》实施前后，对同一案例处理结果上可能出现的较大的差别来看，《劳动合同法》更加注重对劳动者解约权及其他劳动权利的保护和保障，通过禁止用人单位任意约定高额违约金、担保金以及采取扣押劳动者身份证件、劳动档案等作为“留人”手段，对用人单位的解约权进行了严格限制。
四、法理辨析—劳动合同任意违约金制度到特定的违约金制度的转变
(一)《劳动合同法》立法前的劳动合同任意违约金制度及其失当性分析
在《劳动合同法》实施以前，《中华人民共和国劳动法》及有关的劳动法律法规对于劳动合同的违约责任制度并没有作出明确的规定，应该说是一个立法的空白。在司法实务中，立法及司法机关实际上是承认或者至少是不反对当事人双方在劳动合同中约定违约金的标准或数额。这就形成了事实上的劳动合同任意违约金制度。在承认任意违约金制度的框架下，用人单位和劳动者只要就违约金的有关内容达成一致，即可以对双方产生法律效力。
从劳动合同任意违约金的性质来看，由于它是基于双方当事人合意，在法律上并无限制性规定，实际上成为保护劳动合同期限得以履行的担保条款，成为用人单位可以借以针对劳动者依据《劳动法》第31条行使解除权所享有的合同解除权的一种对抗及限制措施，这种任意违约金条款有两点是值得质疑的：(1)设立目的是否具有正当性。任意违约金保护的利益实际上是劳动合同的稳定性，限制的是劳动者的单方解约权，其保护的合同利益并不具有当然的正当性。(2)设立内容是否具有合意性。从形式上看，劳动合同双方签订包括任意性违约金条款在内的劳动合同，具有双方意思表示一致的表象特征，但劳动合同关系不同于一般的民商事合同关系，由于双方当事人在经济地位上的不平等性，劳动者对用人单位在经济上的依附性、被动性和弱势性，造成劳动者和用人单位在签订劳动合同过程中并不具有实质的平等性。因此，任意性违约金条款实质上是对《劳动法》第31条规定的劳动者单方解除劳动合同权的不当限制，缺乏合法性和正当性。
(二)《劳动合同法》中规定的适用于特定情形下的违约金制度及其合理性评析
在正确审视劳动合同任意违约金制度的缺陷及失当性后，我国劳动合同制度中是否应当设定违约金制度以及适用什么样的违约金制度成为《劳动合同法》立法中一个无法回避的重大课题。在此过程中，出现了两种不同的主张。有学者认为，劳动合同法不应设立违约金，代表性的观点有“从应然的角度说，排除违约金适用应当成为劳动合同区别于一般民事合同的制度特色之一”[9]。但也有学者提出“对与用人单位签订服务期的劳动者、负有保守商业秘密义务的劳动者以及接受用人单位提供的特殊待遇的劳动者，可以以约定违约金的方式进行违约限制，而对一般劳动者违反劳动合同期限的行为或其他违约行为则不应以违约金的形式加以约束”[10]。
从《劳动合同法》最终通过的条文看，法律规定的是一种针对特定对象，在符合特定条件的情形下方可适用的违约金制度，即只有在法律特殊规定的情形下才可以在劳动合同中约定违约金条款。
1、除在培训和保守商业秘密上可以约定违约金外，用人单位不得与劳动者约定其他由劳动者承担的违约金。
2、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议约定服务期及违约金条款。
3、用人单位与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与保护知识产权相关的保密事项的，可以在劳动合同中约定竞业限制条款及其违约金。
对这种特定情形下适用的违约金制度的评价：这是一种兼顾用人单位和劳动者双方权利平衡的制度，是一种适合我国现阶段国情的劳动合同违约金制度，具有合理性。
1、有利于避免因过份强调意思自治和形式上合意给劳动者带来的不利后果，防止用人单位滥用优势地位任意约定违约金损害劳动者。
2、在我国劳动力市场尚未规范，劳动者对用人单位的忠实义务观念尚未普遍树立的情况下，保留违约金制度，有利于减少劳动力流动的随意性，促进人才交流的理性归位。
3、有利于用人单位加大对劳动者的教育培训和能力培养的投入，促进劳动者整体劳动能力的提高和长期发展，促进社会技术进步和生产力水平的提高。
(三)《劳动合同法》规定的特定违约金制度适用中应当注意的问题
1、违约金的性质。《劳动合同法》规定的在培训和保守商业秘密上的违约金，是一种赔偿性违约金，不具有惩罚性质。
合同违约金在性质上可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金，是指此种违约金系在一方违约后为弥补另一方所遭受的损失而设定的违约金。在设定此类违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额，并且在一方违约后，另一方可直接获得预选约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损失。而惩罚性违约金，是指对违约当事人的过错违约行为实行惩罚，以确保债权效力的违约金。惩罚性违约金主要以过错为构成要件。适用惩罚性违约金要与过错责任相一致，一般不考虑实际的损失问题[11]。
关于劳动合同违约金的性质，目前存在着不同的认识，有观点认为，这种违约金具有惩罚性是目前应当承认的现状，只要加以规范并非一定损害劳动者的利益[12]。笔者认为，劳动合同法规定的违约金应当理解为是一种赔偿性违约金，只具有赔偿性，不具有惩罚性。其主要的目的和功能在于弥补用人单位因劳动者提前解除劳动合同或者违反保守商业秘密的义务给用人单位造成的损失，如果把这种违约金理解为具有惩罚性，则很有可能重回到任意违约金的老路，导致对违约行为的经济惩处过重，严重限制劳动者的自由解约权和人才的自由流动。
2、违约金条款的具体适用。
根据《劳动合同法》的规定，在适用有关违约金条款时，应当注意把握以下内容：(1)基于违约金只具有赔偿性，不具有惩罚性，故而劳动者所应承担的损失应当限定为用人单位已支付的特殊待遇，最终确定的违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的相应经济价值数额[13]。如，约定的违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。(2)用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬”。如果用人单位没有作相应调整的，劳动者有权要求调整。(3)违约金数额应当根据剩余服务期与约定的原服务期之间的比例关系而作相应调整和确定。在劳动者已经根据劳动合同的约定履行了一定期限的情况下，应当以剩余服务期与约定的原服务期之间的比例关系来确定所应承担的违约金与约定的违约金总额的比例关系及违约金金额。(4)违约金和赔偿金不能并用。在可以适用违约金条款，又可以要求赔偿金的情况下，基于违约金的赔偿性，违约金与赔偿金是不能并用的。在这种情况下，非违约方只能在违约金和损害赔偿金中选择其中之一主张权利。但是，在选择违约金的情况下，如果违约金和实际损失之间存在差别的，应当允许当事人协商调整或者由人民法院、仲裁机构进行适当调整。
注释:
[1] 以上案例均引自新浪财经网，http://www.teniu.cc.[2]以上案例结果均引自新浪财经网，http://www.teniu.cc.[3] 以202_年江苏省南京市江宁区法院审理的东航江苏公司八名飞行员辞职引起的劳动争议案中的一起为例。
[4] 案例内容摘自南京市江宁区人民法院(202_)江宁民二初字第880号民事判决书。
[5] 见南京市中级人民法院(202_)宁民四终字第1198号判决书。
[6] 参见中国民用航空总局“关于规范飞行人员活动管理保证飞行安全的通知”(民航人发[202_]187号)。
[7]202_年国家民航总局、人事部、劳动和社会人口出生率部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办公室联合发布的《关于规范飞行员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》(民航人发[202_]104号)规定“航空运输企业招录其他航空运输企业在职飞行人员的，根据现行航空运输企业招收录用培训飞行人员的实际费用情况，参照70-210万的标准向原单位支付费用”。
[8]参见董保华：“论劳动合同中的服务期违约金”，载《法律适用》202_年第4期第28页。笔者赞同将可以由当事人合意约定的违约金称为任意违约金，下同。
[9] 冯彦军：《劳动合同解除的“三金”适用与〈劳动法〉的修改》，载叶静漪主编《中国与国外劳动法制改革比较研究》北京大学出版社202_年版，第198页。
[10] 姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社202_年版，第386页。
[11] 王利明：“违约金的基本问题”，载《民商法研究》第一辑第511-512页，法律出版社1998年版。
[12] 董保华：“论劳动合同中的服务期违约金”，载《法律适用》202_年第4期第33页。
[13] 成曼丽、王全兴：“服务期的法律定性和法律后果”，载《中国劳动》202_年第2期。
第二篇：新劳动合同法违约金案例
新劳动合同法违约金案例
案例介绍：小王于202_年6月份入职北京一软件公司，软件公司与小王签订了二年期限的劳动合同，合同约定月薪为人民币3000元，合同期限自202_年6月1日起至202_年5月31日止，劳动合同中约定了违约条款，乙方（劳动者）在合同期内提前解除劳动合同的，需向甲方（用人单位）支付违约金人民币20000元，工作了一段时间后，小王觉得该公司不适合自己发展，想解除劳动合同，但又担心要承担违约金，所以一直未向公司提出。202_年6月29日，劳动合同法正式颁布，劳动合同法明确规定只有两种情况下劳动者才承担支付违约金的责任，即违反服务期约定及竞业限制义务，小王看到劳动合同法的规定后，认为自己的情况不属于劳动合同法规定承担违约金责任的情况，于是在论坛发帖咨询如下问题：
1、我与公司约定的违约条款不符合劳动合同法的规定，劳动合同法施行后，违约条款是否自动失效？
2、我在202_年1月份想提前解除劳
动合同，如果公司不同意，我是否需支付公司20000元违约金？
【解读】：劳动合同法规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。劳动合同法将于202_年1月1日施行，按照法律一般不溯及既往的理论，劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，只要不违反合同订立时的法律法规，在劳动合同法施行后，即使部分条款不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，应当继续履行。这样也可避免劳动关系发生大的波动。本案中小王与公司之间的劳动合同系202_年5月31日签订，按照合同签订时的有关规定，劳动合同中约定违约金并不违反法律规定，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（1996.10.31）规定：“
三、用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金”。《北京市劳动合同规定》第十九条规定：“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外”。小王月薪3000元，劳动合同中约定违约金20000元未超过小王解除劳动合同前12个月的工资总额，因此根据北京市的地方性规定，属于有效约定。劳动合同法规定新法施行前已依法订立且在新法施行之日存续的劳动合同，继续履行，所以小王与公司的劳动合同在202_年1月1日后仍继续有效，应当继续履行，合同双方仍受劳动合同条款的约束，小王如果未与公司协商一致的情况下在202_年1月份提前解除劳动合同，应当按照劳动合同的约定承担违约责
任，向公司支付违约金20000元。
第三篇：浅析劳动合同法中的违约金问题
浅析劳动合同法中的违约金问题
【中文摘要】劳动合同作为劳动者与用人单位确立劳动关系、规定双方权利义务的协议，对规范、稳定劳动力市场和优化配置人力资源有重要作用。但是在现实中大量存在用人单位通过劳动合同约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，因此对违约金制度进行理论分析，并探讨劳动合同法中违约金条款限制是否合理对理性地规范劳动合同违约责任显得尤为重要。
【关键词】违约金劳动合同法限制约定违约金
一、劳动合同法中的违约金
违约金，是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁，一般在合同的约定条款中载明。一般学者认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存在经济损失，违约方均应支付，且违约方在支付惩罚性违约金后，仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任；赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。
民法属于私法领域，具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。而劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。所以，在劳动合同立法时，只有首先确定该违约金条款的性质，才能更有利于保护劳动者的权利，更有利于劳动纠纷的解决。
二、劳动合同立法中违约金规定之比较
违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。我国合同法中明确规定了关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同，有的国家按照合同法的原理认可违约金条款，有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。
(一)国外对劳动合同中违约金的规定
国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定，为本公约的目的，强迫或强制劳动一词指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁，违约金制度从用人单位的角度，是具有强迫性；而从劳动者的角度，具有非自愿性。
欧美国家的劳动法，从表面看并无违约金的相关规定，但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期，《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后，各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定，承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。
亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定，使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。
(二)我国劳动合同立法中违约金制度
我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型：任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中，劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金，一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。
三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严
(一)关于违约金的适用范围
《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加了一个相应义务。
《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知，对技术人员的培训，通常需要和实际工作相结合，长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式，并不局限于脱产专业技术培训，例如MBA培训、海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本，但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训，无法约定服务期和违约金。
(二)违约金的数额限制方面
劳动合同法规定，如违反约定服务期的，违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用；如违反竞业限制约定的，不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任，同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动，使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则，具体如下：
1.违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。
2.违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约数额。
3.考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的报酬挂钩。
4.仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平合理的问题进行审查，认为违约金数额有失公平合理的，应当适当减少违约金数额。
《劳动合同法》中对违约金的限制性规定充分体现了保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者的利益。我们认为在违约金的数额限制上是合理的，关于服务期约定的限制条件有些过严，应在实际适用的过程中加以完善，这样才能真正的实现保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。
总之，劳动合同中能否约定违约金责任，有两个决定因素要考虑：劳动合同的性质和违约金的性质，而劳动合同的性质又取决于劳动者与用人单位的地位，劳动履行的性质问题；违约金的性质是必须考虑的另一个问题：违约金究竟是担保方式还是一种民事责任，是惩罚性还是补偿性，理清这两个基本问题才可以解释违约金是否可以在劳动合同中应用，以及可以在那些领域应用的问题。
【参考文献 】
[1]王全兴，候玲玲.《劳动合同法》的地方立法资源评述.法学，202_.5.[2]郭丹云.各国立法上违约金性质比较研究.河北法学，202_.6.[3]郭文龙.劳动合同立法中应谨慎引入违约金制度.中国劳动，202_.4.[4]董保华，于海红.劳动合同违约金立法评析.中国劳动，202_.2.[5]柳建安，赵峰.论违约金的性质及制度重构.江南大学学报，202_.4.[6]姚汉通.浅议劳动合同中违约金的约定.中国劳动，202_.8.青岛农业大学
合 同 法 课 程 论 文
论文题目:浅析劳动合同法中的违约金问题
专业班级:09级土木3班
姓名学号: 王西强20093946
指导教师：郭燕茹
202_年10月24日
第四篇：劳动合同法修订案202_.07.01
中华人民共和国主席令
第七十三号
《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于202_年12月28日通过，现予公布，自202_年7月1日起施行。
中华人民共和国主席 胡锦涛
202_年12月28日
二、全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定(202_年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)
第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国劳动合同法》作如下修改：
一、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
“(一)注册资本不得少于人民币二百万元;
“(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
“(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
“(四)法律、行政法规规定的其他条件。
“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
二、将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”
三、将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产
学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”
四、将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
本决定自202_年7月1日起施行。
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整;本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。
《中华人民共和国劳动合同法》根据本决定作相应修改，重新公布。
第五篇：解读最新《劳动合同法》修订案
解读最新《劳动合同法》修订案
202_年12月28日，《劳动合同法》修订案正式通过公布，将于202_年7月1日起实施。对于劳务派遣行业以及众多采取劳务派遣的企业来说，这是一个不好的消息，因为该修订案专门针对对劳务派遣实施了诸多限制。具体解读如下：
一、劳务派遣重新设立许可，并提高进入门槛。
今后，从事劳务派遣必须具备如下条件：
1、注册资本不得少于200万。
2、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施。对于经营场所和设施的具体要求没有列出，但相信人力资源和社会保障部会作在劳务派遣的审批办法中实施严格的要求的。
3、有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度。即在审批劳务派遣资质时，需要提供相应制度。这些制度要符合《劳动法》、《劳动合同法》（包括此次修订案）的要求，例如民主协商程序、加班、社会保险、劳动关系建立与终止、解除等方面均应符合法律要求。
4、法律、行政法规规定的其它条件。不排除国务院会在接下来对劳务派遣作出进一步的要求，例如经营场所、管理人员等方面要求。
注意，并非只要符合上述要求就可以从事劳务派遣，还必须向劳动行政部门申请许可。如为新设公司，必须申请许可之后，才能办理工商登记。
那么，是否符合上述要求就一定能获得批准从事劳务派遣业务呢？也不一定：
1、不排除国务院、人力资源和社会保障部会对劳务派遣企业提出进一步的要求。法理上人保部无权提出法定要求之外的要求，但实务中却常常如此，这些要求一般会体现在接下来出台的“劳务派遣许可审批办法”之类的文件中。
2、经营场所与设施到底应该要达到何种标准？劳务派遣管理制度到底要如何才合乎要求？像中国社会常见的其它审批一样，免不了行政机关一定的自由裁量权。
如果未经许可经营劳务派遣业务，处罚比较严厉：可没收违法所得，并处违法所得额一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得的，可处五万元以下罚款。
总的来讲，笔者对该规定并不看好。管制会带来寻租、腐败等种种成本，且未必能根本上解决问题。
二、强化劳务派遣用工与本企业用工同工同酬。
修正案要求在劳务派遣合同及劳动合同中载明同工同酬条款，如果违规，可被责令限期改正，如不予改正，则可能被罚款，劳务派遣单位可能被吊销劳务派遣许可。
其实同工同酬的规定在1994年颁布的《劳动法》第四十六条中就已经有了规定，但这么多年，几乎没有落到实处的案例。就世界范围来看，同工同酬也是个难题。因为每个人的素质、资历、能力不一样，并不能说做着同样的工作就应该拿着同样的钱。因此，关键不在于是否实行同工同酬，而在于如何实施，例如：
1、何为同工？何为同酬（是否包括奖金、福利、津贴等）？
2、如果没有同工同酬，员工如何主张权利？
理论上一般认为，福利并不受同工同酬的限制。理论上，至少劳务派遣员工可以以该法条为依据，要求与其它员工同等工资标准，并要求补发少发的工资。但仲裁委与法院对于同工同酬如何认定，仍然是难题。
实务中，这一条对不少国企影响不小。很多国企或国企背景的公司存在编制内外员工的明显不公平待遇，倒是私企此类现象较少。这种不公平现象是应该得到纠正的。
三、劳务派遣适用岗位的限制。
修正案规定：
“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”
由此可见，劳务派遣的适用范围会受到如下两方面的限制：
1、岗位的限制。临时性、辅助性、替代性这三性有了较明确的规定。
2、人数限制。这一点也相当严格，只要劳务派遣用工的比例受到限制，事实上就大大压缩了劳务派遣的适用范围。目前,江苏等地酝酿在地方法规中限制劳务派遣的用工比例为不超过30%。我个人倾向认为，国务院出台的比例也不会高于这个标准。
如果超出上述标准使用劳务派遣，将会导致如下法律后果：
1、超出范围使用劳务派遣的，可被责令改正。逾期不改正的，可处以罚款（按被违法使用劳务派遣用工人数，每人五千元以上一万元以下）。这类处罚既可对劳务派遣单位实施，也可以对用工单位实施。逾期不改正，还可调销劳务派遣许可，这是针对劳务派遣单位的。
2、如果超出这些范围适用，则原来建立且履行的劳务派遣关系是否还有效？与此相关联的问题是：劳动者可能会主张与用工单位建立事实劳动关系，进而主张未签订劳动合同的双倍工资，要求签订无固定期限劳动合同？这一点修正案未明确。我倾向于认为之前的劳务派遣还是有效的，不能主张双倍工资。但被责令改正之后，必然会涉及劳务派遣的变更问题。届时应采取协商变更，或按客观情况发生重大变化不能继续履行解除劳动合同处理。
四、过渡问题。
1、修订案自202_年7月1日起生效。
2、修订案公布前已依法签约的劳务派遣业务继续履行至期限届满，即可以不受本修正案中劳务派遣适用范围、劳务派遣资质要求的限制。请注意，这里说的是“修订案公布前”即202_年12月28日前。
3、在202_年12月28日之后至202_年7月1之前已经开始的劳务派遣业务，则必须在202_年7月1日（修订案实施日）之后符合劳务派遣的岗位要求，同时，最迟在202_年7月1日之前必须获得劳务派遣的资质许可。
4、在202_年7月1日以后新开始的劳务派遣业务，则必须有劳务派遣的资质许可，且符合岗位等要求。
5、无论如何，自202_年7月1日起，劳力派遣用工与劳动合同用工同工同酬的规定即必须执行。举例：甲劳务派遣公司与用工单位A于202_年12月27日签署劳务派遣协议，派遣期限为两年，派遣员工岗位是A单位的主营业务岗位。两天之后的202_年12月29日，甲劳务派遣公司与用工单位B新签一笔劳务派遣业务，期限也是两年，派遣员工也是单位的主营业务岗位。202_年6月，甲公司另与用工单位C开展一批劳务派遣业务，派遣到C单位的辅助性岗位，期限为两年。202_年6月，甲公司办理了劳务派遣许可。则：
1、与A单位的劳务派遣仍可以延期至202_年12月27日正常到期终止。但202_年7月1日起必须遵守同工同酬的规定。
2、与B单位的劳务派遣业务在202_年7月1日之后必须终止或变更。就算甲公司在202_年7月1日之后取得了劳务派遣的许可，该项劳务派遣业务仍然必须终止，否则即为违法。
（因为该业务不符合劳务派遣的岗位要求）
3、与C单位的劳务派遣业务可以正常经营至202_年7月1日，但自202_年7月1日起必须遵守同工同酬的规定。
4、202_年7月1日起一年内，原劳务派遣企业必须办理许可手续，才能从事新的劳务派遣业务。
五、其它
1、总的而言，此次《劳动合同法》的修订矛头直指劳务派遣，将使202_年以来被大量使用的劳务派遣用工受到严格限制，劳务派遣企业的日子恐怕是不好过了。不少的用工单位也不得不调整用工形式。
2、劳务派遣少了，外包是否会增多？外包与劳务派遣如何区分？这恐怕会成为接下来一个值得探讨的话题。
附：全国人大常委会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定
第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国劳动合同法》作如下修改：
一、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
“
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
“
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
“
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
“
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
二、将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”
三、将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”
四、将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
本决定自202_年7月1日起施行。
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。
《中华人民共和国劳动合同法》根据本决定作相应修改，重新公布。
