下载文档第一篇：论法学三形态——法哲学、法理学与法社会学（法律论文）
引言 法学的知识形态的有机联系，构成一定的法学体系。我国目前的法学体系是以法律体系为参照的，除法学基础理论（现在越来越多地被称为法理学）是关于法的一般理论以外，往往是以法律部门作为法律学科确立的根据，从部门法中引申出部门法学。例如，法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等部门法学。我国法学理论虽然也论及从认识论的角度将法学分为理论法学与应用法学，但理论法学与应用法学与上述部门法学的关系并论及。我认为，法学作为一种知识形态，首先应当确定其自身的层次，这就是法哲学、法理学与法社会学。各个部门法学，例如刑法学，又可以分为刑法哲学、规范刑法学和刑法社会学。因此，在一般意义上确立法哲学、法理学和法社会学，对于所谓部门法学的理论层次划分具有指导意义。
一、法哲学
法哲学是以法的价值为研究对象的，在某种意义上也可以称为价值法学。法不仅表现为一种规范，而且表现为一种价值，这种价值是规范存在的根据，是一种实质合理性。因此，它是法上之法，即法之为法的本原。法的这种价值，在历史上曾经以各种方式存在，例如自然法中的自然，理性法中理性等，这里的自然与理性包含了正义、自由、平等这样一些人之所追求的美好事物。尤其随着价值哲学的兴起，出现了博登海默所称的价值取向的法理学（value oriented jurisprudence）。例如，德国学者鲁道夫 施塔姆勒把法律观念分解为两个组成部门：法律概念和法律理念（the concept to law and the idea of law）。这里的法律理念乃是正义的实现。正义要求所有的法律努力都应当指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实现的有关社会生活的最完美的和谐。（1）价值法学通过揭示法的价值内容。为法的规范设置提供了根据，是对合法性的一种合理性拷问。正如黑格尔指出：在法中人必然会碰到他的理性，所以他也必然要考察法的合理性。这就是我们这门科学的事业，它与仅仅处理矛盾的实定法学殊属不同。（2）黑格尔在此所说的我们这门科学，指的就是法哲学。法哲学将法规范围于理性的法庭上进行审问，对法进行价值的审视。例如美国学者罗尔斯将正义规定为首要价值，并以正义作为衡量法的合理性的一般根据，指出：正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样，一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们多么有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。（3）因此，法哲学所确定的价值标准，具有对实在法的批判性。在这种意义上说，法哲学是对法的一种反思性考察。这也正是法哲学对于价值研究与哲学，尤其是政治哲学对于价值研究有所不同的地方。哲学，这里主要是指价值哲学包括政治哲学，是以一般价值为研究对象的，确立价值的一般概念。而法哲学是在价值哲学的基础上，以法为出发点，对法所应当体现的价值内容的揭示。因此，法哲学就成为哲学与法学之间传递人文蕴涵的一种中介，一座桥梁。正是通过法哲学，使法学内涵一种人文精神，从而融入整个人文社会科学的知识体系。这也是法哲学研究的主要功用，一种没有法哲学思考的法学知识体系，必定是一种封闭的、自足的、因而是墨守规范而缺乏人文性的知识体系，体现不出法学的批判精神，难以与社会发展的脉搏相合拍。在这种意义上的法学家，就难以担当得起知识分子的使命，充其量只不过是一种法律工匠。
法哲学是对法的一种反思，因而它具有思辩性。法哲学的这种思辩性，在黑格尔那里表现得最为明显。黑格尔法哲学研究采用的是辩证法。黑格尔指出：概念的运用原则不仅消溶而且产生普遍的特殊化，我把这个原则叫做辩证法。（1）这里的消溶，是指法的外在性状的消解，这里的普遍物是指从法的存在形式中抽象出其内在特性。在黑格尔看来，这种内在特性就是自由意志的定在，法是作为理念的自由。（2）黑格尔法哲学研究所采用的辩证法，就是一种典型的思辩。这种思辩，是一种法思辩，我国学者谢晖指出：所谓法思辩一方面是指主体在对于法与法律现象观察的基础上，即在法与法律经验的基础上，对法与法律现象的本质性和终极性思考；另一方面是指主体探折法与法律之本质问题与终极问题的方法。（3）谢晖认为，法思辩是法哲学的本质精神，也是法哲学与其他法学知识形态的根本区别之所在，相对于法哲学的思辩性而言，法社会学是观察性的、法理学是描述性的、法史学是记载性的、实用法学是解释性的。对于这一观点，我大体上是赞同的。可以说，没有思辩，就没有法哲学，如果说，价值是法哲学的研究对象，那么，思辩就是法哲学的研究方法。
法哲学的这种通过思辩确立法的价值的特殊，表明法哲学是对法的形而上学的考察，具有本质主义的性质。随着实证主义思潮的兴起，以形而上学为特征的本质主义的性质。随着实证主义思潮的兴起，以形而上学为特征的本质主义受到严厉批评。（4）本质主义所具有的抽象性、普遍性受到排拒，实在性、个别性受到推崇。我认为，形而上学对于事物本质的追求，是人的一种永恒的冲动。形而上学谓之道，这种道是自然与社会之本。尽管历史上的玄学，尤其是宗教神学，将道归之于天命与神意，使形而上学蒙受耻辱，但这决不能成为否定形而上学的理由。只要我们承认事物本质的存在，在法现象中，对于法的终极性决定因素的存在，我们就不能否认对法的形而上学研究、对法的规律的揭示。法哲学作为最高层次的法学知识形态，标志着一个国家、一个民族对法的感悟与体认的最高水平。因此，没有法哲学的法学知识体系是不可想象的。我国当前法学理论面临的主要任务就是要将法学提升到法哲学的高度。
二、法理学
法理学是以法的规范为研究对象的，在某种意义上也可以称为规范法学。长期以来，我国法学界没有正确地将法理学与法哲学加以区分，换言之，法哲学的内容与法理学的内容搀杂在同一理论体系之中，因而形成两败俱伤的局面。因此，有必要厘清法理学与法哲学的关系，为法理学的研究廓清地基。
法首先表现为一种规范，因此规范是法的最基本的存在形式。显然，事实与规范是有区别的，事实是一个“是”与“不是”的问题；规范则是一个“应当”与“不应当”的问题。德国学者位德布鲁赫以“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”为例向我们说明了鲁赫以“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”为例向我们说明了两种不同的法则：必然法则和应然法则。（5）规范就是这样一种应然法则，它包括道德、习惯与法律。因此，以法律规范为对象的学科就具有不同于以事实对象的学科的性质。瑞士学者皮亚杰在考察人文科学时，将法律科学与正题法则科学加以区分。正题法则科学是指探求“规律”的学科，这里所谓的“规律”是以日常语言或以多少是形式化的语言（逻辑等）来表达的。它的意义有时是指能以数学函数的形式来表达的相对常量关系，但也指一般事实或序数关系、结构分析等等。法律科学则是一种规范学科。这是因为法律是一个规范体系，而规范在原则上同正题法则科学所寻求的称为“规律”的、多少带有一般性的关系是有区别的。诚然，规范不是对存在着关系的简单确认，而是来自另外一个范畴，即“应该是”的范畴。因此，规范的特点在于规定一定数量的义务与权限，这些义务与权限即使在权力主体违反或不使用时仍然是有效的，而自然规律则建立在因果决定论或随机分配之上，它的真实价值完全在于它与事实的相符一致。（1）因此，以法规范为研究对象而形成的是规范法学或者实在法学，也就是一般意义上的法理学，它与法哲学的区分是极为明显的。如果说，法哲学以法的价值规律为研究对象，因而是有皮亚杰所说的正确法则科学的性质；那么，法理学就是典型的规范学科。
法理学揭示的是法理，即法原理，这种法理不同于法哲学所揭示的法哲理。法原理与法哲理，虽然只是一字之差，但内容迥然有别。法原理是指法规范的设置与适用的一般规则，尽管规范内容涉及的是“应当”与“不应当”，而法理学揭示的是规范内容的“是”与“不是”。例如，“杀人者处死刑”这一规范，其内容是告诫人们“禁止杀人”，这是一个“应当”与“不应当”的问题。法哲学陈述的是禁止杀人的理由，从而涉及人的生命价值这样一些价值内容。而法理学，这里指作为具体法理学的刑法学陈述的是什么是杀人，即具备什么要件即构成杀人这样一些规范内容，这是一个“是”与“不是”的问题。法规范中所含的这种价值内容，可以说是一种规范性价值，是一种形式理性。瑞士学者皮亚杰将价值区分为规范性价值，是一种形式理性。瑞士学者皮亚杰将价值区分为规范性价值与非规范性价值，指出价值由规范强制甚至确定的限度内，人们可以称之为“规范性价值”，而在自发或自由交换中，人们可以说是“非规范性价值”。对于规范性价值来说，人们又会问：价值和规范或结构是否混为一体？皮亚杰认为，规范一方面包含有它的结构（认识的），另一方面又包含有它的价值。（2）由此可见，规范性价值是规范所确认的价值。如果说，法哲学所揭示的是实质价值，这种价值是正义，这种价值是理性，就是形式理性。在这个意义上，法哲学与法理学的关系是极为密切的。黑格尔曾经指出：自然法或哲学上的法同实定法是有区别的，但如果曲解这种区别，以为两值得是相关对立、彼此矛盾的，那是一个莫大的误解。其实，自然法跟实定法的关系正同于《法学阶梯》跟《学说汇纂》的关系。（3）上述自然法与实定法的关系同样可以适用于解释法哲学与法理学的关系。
法理学可以分为一般法理学和部门法理学。一般法理学是法的一般理论。在一般法理学的视野中，法规范是作为一个整体存在的，因而揭示的是法规范的一般特征及其构造原理。通过一般法理学研究，为部门法理学提供理论指导。由于一般法理学面对的是抽象的法规范，而不是具体的法规范，因此这是像部门法理学那样揭示法规范的确切内容，而是说明法规范的一般构成，这是一种规范分析，在研究上往往采用实证方法，而就其理论表述而言，采用的是描述方法。关于法规范的知识通过一定的逻辑安排形成一个体系，然后加以描述。通过这种描述，揭示众多的法及法律现象，反映主体的法及法律观念。（4）部门法理学，例如刑法学、民法学、行政法学与诉讼法学，是以具体的法规范为研究对象的，其使命在于揭示这些法规范的内容，因而采用的是注释或曰解释的方法，因而也称为注释法学。注释法学在我国即使不说臭名昭著，至少也是名声不佳。究其原委，一方面是由于对注释法学的误解，另一方面也是由于注释法学尚未确立其学术规范与理论范式。其实，注释法学是法学知识中十分重要的内容，其社会功效也极为明显。通过对法的注释，使法规范的内容得以揭示，从而为法适用提供根据。正是在这个意义上，法理学体现出其重要价值，这就是其应用性。因此，注释法学也往往被称为应用法学。我认为，这种应用性不能成为其理论的浅露性的理由。部门法学应当在注释法学的基础上建构一种部门法理学，唯此才有出路。
三、法社会学
法作为一种事实，是指规范性事实，以此为研究对象形成法社会学。瑞士学者皮亚杰指出：法社会学的目标与法律学不同，它根本不是研究规范有效性的条件，而是分析与某些规范的构成和作用有关的社会事实。因此，这一学科的专家们，引入了“规范性事实”这一丰富而普遍的概念。其目的正是为了表示这种对于主体来说是规范，而同时对于把这一主体的行为，以及这一主体承认的规范作为事实来研究的观察者来说是分析对象的东西。（1）法社会学的提出，打破了规范法学只满足于对法规范的注释演绎的法条主义的樊篱，建立了一门以事实观念为基础，以经验认识为内容的关于法的独立学科。法社会学大大拓展了法学的视界，不是将法局限于表现为规范的法，而是看到了行动中的法，这种所谓法，不仅包括国家权威机关正式确认的官方式，而且包括民间法、社会法、习惯法等以各种以非正式形式存在的非官方法。尤其是社会学研究方法的引入，在法与社会的关联中把握法现象，从而更为深入地揭示了法的生成过程与运作机制。法社会学在我国虽然起步晚，但其社会影响日益扩大。（2）尤其值得注意的是，行为法学研究在我国也有一定的影响。（3）我国学者认为，行为法学以法行为及其规律性为研究对象，被认为是法学与行为科学的交叉学科。（4）尽管行为法学与法社会学在研究对象与方法上均有所不同，但两者又有极大的相似性。与此同时，在我国进行的法文化的研究、法人类学的研究，由于它以法的生成事实为出发点，同样是一种以法事实为对象的研究。由于法事实的生成是一个历史的过程，因而法文化与法人类学的研究更注重的是法事实的历史进化机制的描述。因此，我国学者梁治平明确地把法的文化解释归之于法律史的领域。（6）在我看来，法社会学主要关注的是法在现实社会中的运动，具有当代性；而法文化与法人类学的研究更为关注的是法在社会历史中的演进，具有历史性。在这个意义上，毋宁把法文化与法人类学的研究视为是一种法社会学的历史研究。当然，这一论断本身是极为粗糙的，因为以法文化与法人类学相标榜，必定具有其研究上的特点，例如法文化研究是奠基于文化的概念之上的，更为注重对法的文化解释；而法人类学是以人类学为理论资源的，注重的是民族性、地方性和历史性。如果用法事实学将法社会学、行为法学、法文化与法人类学加以囊括，也许是更为恰当的。当然，在广义上，法社会学可以包括行为法学、法文化与法人类学以及其他对法事实研究的法学知识。因为上述研究侧重点虽然有所不同，但在关注法实际是怎样的这一点上是共通的。梁治平指出，法的概念可以分为应然与实然两种类型。法的研究亦可以作上述分类。从学科分类上看，法的概念可以是出自法学，也可以是出自社会学和人类学。通常，前者更多是对法的本质所作的哲学思考，后者却只是对于法律现象进行的经验描述。大体上可以说，“应然”的法的概念是法学的特殊贡献，“实然”的法的概念则主要是社会学和人类学的产物。实际上，真正以应然的法作为研究对象的只是法哲学。法理学与法社会学都是以实然的法作为研究对象的，只不过前者是法规范的实然，后者是法事实之实然。更确切地说，法社会学是现实法事实之实然，法文化与法人类学是历史法事实之实然。瑞士学者皮亚杰指出：如果说法学属于规范性质，那么就象在其他一切规范学科霍领域里一样，就有可能做事实的研究和对与所考察规范相关的个人或社会行为的因果分析，而这些研究就必然具有正题法则科学的特征。由此可见，法社会学的研究具有皮亚杰所说的正题法则科学的性质，是对法生成、存在与运作的机制与规律的探究。因此，法律规范虽然包含“应当是什么”的价值内容，是一种应然律。但它同样存在一个“是什么”的问题。法理学研究的是规范内容“是什么”，而法社会学研究的是规范在社会生活中“是什么”。在这个意义上，也可以把法学的命题称为“自然律”，表现了存在于行为类型与它们对生活所产生的效果之间的恒久联系。正如德国学者包尔生指出：法律无疑是表现着应当是什么，而且在现实的实践中是存在着例外情况，通常法律是表现着公民的实际行为的，我们的确不应在国家的法律中挑剔一条没有得到普遍遵守的法律条文。它是一个真实的法律，不是因为它被印在一些纸上，而是因为它是行为的统一性的一种表现，即使这种统一性不是绝对的。加之，虽然国家的法律在人的意志中有其根源，但归根结底是建立在事物的性质的基础上，是依据于行为类型与它们对生活的效果之间存在着因果关系的。你勿犯伪造罪、勿偷窃、勿纵火，或象法律上所载：无论谁犯伪造、偷窃、纵火罪，都要得到如此这般的惩罚，这些法律是根源于这类行为会损害社会的事实的。这种自然是法律的最终根据，法律是一种为一个团体的成员定下的行为规则，目的在于确保社会生活的条件。（1）因此，法社会学是法事实之实然的研究，具有事实学科的性质。
我国学者梁治平提出了法治进程中的知识转变的命题，这一转变是从律学向法学的转变。律学是指中国古代紧紧围绕并且仅限于法律条文而展开的智识活动。而法学是指从古罗马法中生长起来的，其特征是运用所谓“系统的和创制性”的方法的努力，包括使用归纳、演绎以及分类和系统的方法，以便把他们提出的命题置于有说服力的逻辑关系之中，使法学成为一个具有内在连贯性的统一体系。社会进步，法治发展，的确带来一个法学知识的转变问题。对此我深以为然。但这种转变并非以强调法的创造性的所谓法学取代以注释法条为特征的所谓律学。这里关系到法治建设到底需要一种什么样的知识的问题。在这个意义上，我更同意苏力的下述观点：法治作为一种社会的实践，而不仅仅是法学家或法律家的实践，其构成必定也同时需要这三种知识，思辩理性、实践理性和技艺。思辩理性、实践理性和技艺是古希腊亚里士多德提出的关于知识的分类，在传统上往往将法学归入实践理性。美国学者波斯纳认为，实践理性具有三种含义：一是指人们用以做出实际选择或伦理选择的一些方法；二是指大量依据研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论的一种方法论；三是指使不轻信的人们对不能为逻辑或精密观察所证明的事物可以形成确信的一些方法。（2）波斯纳是在第三种含义上使用实践理性一词的，指法律推理的方法。我认为，在法治进程中，我们需要的是完整的法学知识，即法哲学（思辩理性）、法理学（实践理性）以及法社会学（难以归入思辩理性与实践理性）。上述三种法学知识在我国都有其存在的合理性，应当厘清三者的知识界限，确立各自的理论领域、研究方法与学术规范，并且使三种法学知识产生良性的互动关系。不可否认的是，在上述三种法学知识中，法理学即规范性的、注释性的、应用性的法学知识是基础。离开了这一基础，侈谈法哲学与法社会学都是危险的，无益于法学研究发展的。我这样说，只不过强调规范性法学知识的重要性，丝毫也没有贬低法哲学与法社会学之意。
（1）参见［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第173页。
（2）参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬译，商务印书馆1961年版，第15页。
（3）参见［美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。
（1）参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第38页。
（2）同上，第36页。
（3）参见谢晖：《法思辩：法哲学的本质精神》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论从》，中国政法大学出版社1998年版，第70－71页
（4）关于反本质主义对本质主义的批判，参见张志林、陈少明：《反本质主义与知识问题――维特根斯坦后期哲学的拓展研究》，广东人民出版社1995年版，第1页。
（5）参见［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第1页。
（1）值得注意的是德国著名学者宾丁提出规范论，将规范与法规加以区分，例如“杀人者处死刑”这是法规，而这一法规背后蕴涵的“禁止杀人”这一命题是规范。因此，犯罪不是法规之违反，而是规范之违反。宾丁认为，刑法学的出发点不应当是“刑罚法规”，而应当是作为其前提而存在的“规范”。刑法学的任务首先是应当研究存在于罚法分则各个条款之中的“规范”，明确把握其内容及意义。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察的出版社1996年版，第208页。
（2）参见［瑞士］皮亚杰：［人文科学认识论］，郑文彬译，中央编译出版社1999年版，第199页。
（3）参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第5页。
（4）参见谢晖：《法思辩：法哲学的本质精神》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，中国政法大学出版社1998年版，第74－75页。
（1）参见［瑞士］皮亚杰：《人文科学认识》，郑文彬译，中央编译出版社1999年版，第7页。
（2）关于法社会学在中国的发展研究情况，参见李盾：《面对中国的法律社会学》，载李盾编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1998年版，代序，第12－14页。关于法社会学研究的前沿性成果。参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
（3）行为主义法学，即行为法学，借助一般行为科学的理论和方法研究法律现象，特别是法行为，是西方最晚近的法学流派之一。参与吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中(本文权属文秘之音所有，更多文章请登陆www.teniu.cc查看)国人民大学出版社1997年版，第301页，美国行为法学的代表人物是布莱克，布莱克认为法律理论不谈论个人本身，也不谈及无法以事实检验的社会生活，这它解释的是法律的运作行为。参见［美］布莱克：《法律的动作行为》，康越、苏力译，中国政法大学出版社1994年版。
（4）参见谢邦宇等：《行为法学》，法律出版社1993年版，第35页。
（1）参见［德］包尔生：《伦理学体系》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1998年半，第18－19页。
（2）参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版1994年版，第91－92页。
第二篇：人民大学法理学(法哲学)学习推荐书目
目前，在法学理论学习领域，大百科全书出版社出版的江平主编《外国法律文库》，中国政法大学出版社出版的季卫东主编《当代法学名著译丛》，苏力主持的《波斯纳文库》，皆精选域外名作，有利于拓宽同学们的知识视野，培养同学们的法学思维，提升同学们的人文素养。此外，出版谢晖教授主编并由山东出版社的《法理文库》、中国政法大学出版社出版的《当代中国中青年法学家文库》等等，均具很高水准，对大家学习法理学有非常重要的参考价值。不揣浅陋，列一些参考书如下：
1、博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来等译，中国政法大学出版社1999年版。
2、（美）罗斯科.庞德著：《普通法的精神》，法律出版社；《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版。
3、（英）约翰.奥斯丁著，刘星译：《法理学范围》，中国法制出版社。
4、勒内•达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。
5、勒内•达维德：《英国法和法国法》，潘华舫、高鸿钧、贺卫方译，中国政法大学印行，1984年版。
6、亨利•梅里曼：《大陆法系》，顾培东等译，西南政法学院印行，1983年。
7、罗杰•科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版。
8、约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版。
9、亨利•莱维•布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版。
10、《马克思恩格斯全集》，人民出版社1965年版。
11、《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版。
12、《列宁全集》，人民出版社1972年版。
13、吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上、下卷），中国大百科全书出版社2000年版。
14、沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1991年版。
15、王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1997年版。
16、孙国华主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版。
17、朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版。
18、黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版。
19、黄建武：《法的实现--法的一种社会分析》，中国人民大学出版社1997年版。20、苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
21、梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1995年版。
22、康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版。
23、霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版。
24、霍尔巴赫：《自然政治论》，陈太先、睦茂译，商务印书馆1994年版。
25、波斯纳：《法律的经济分析》（上、下），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。
26、费希特：《以知识学为原则的自然法权基础》，谢地坤、程志民译，载梁志学主编：《费希特著作选集》，第2卷，商务印书馆1994年版
27、卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版。
28、卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版。
29、尼布尔：《道德的人与非道德的社会》，蒋庆等译，贵州人民出版社1998年版。30、张文显：《当代西方法学思潮》，辽宁人民出版社1988年版。
31、穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社1997年经校勘的重印版。
32、彼德•布劳：《不平等和异质性》，中国社会科学出版社
33、哈耶克：《自由秩序原理》（上、下），邓正来译，三联书店1997年版。
34、哈耶克：《通向奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版。
35、葛德文：《政治正义论》（卷一），何慕李译，商务印书馆1991年版。
36、克鲁泡特金：《互助论》，李平沤译，商务印书馆1963年版。
37、哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社1989年版。
38、麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社1994年版。
39、亚里斯多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版。40、徐国栋：《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001年增订版。
41、董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版。
42、王泽鉴：《民法总则》，2000年作者台湾自版。
43、周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版。
44、格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版。
45、彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版。
46、优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版。
47、彼得•斯坦、约翰•香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版。
48、埃尔曼：《比较法律文化》，高鸿钧、贺卫方译，三联书店1990年版。
49、[美]E.博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版；中国政法大学出版社1999年版。
50、[美]理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》（上、下），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。
51、[美]理查德.A.波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版。
52、[美]罗伯特.考特、托马斯.尤伦：《法和经济学》，张军译，上海三联书店1994年版。
53、[美]道格拉斯.C.诺思：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店1994年版。
54、[美]道格拉斯.C.诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年版。
55、[美]罗宾.保罗.麦乐怡：《法与经济学》，浙江人民出版社1999年中译本，第2页。
56、[美]道格拉斯.G.拜尔等：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社1999年版。
57、[美]罗纳德.哈里.科斯：《论生产的制度结构》，上海三联书店1994年版。
58、[美]迈克尔.贝勒斯：《法律的原则-一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版。
59、[美]罗杰•科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版。60、[美]罗斯科•庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版。61、[美]萨缪尔森等：《经济学》（12版），中国发展出版社1992年版。62、[美]康芒斯：《制度经济学》，商务印书馆1981年版。
64、[美] 加里.贝克尔：《人类行为的经济分析》，上海三联书店1993年版。
65、[美]哈罗德.德姆塞茨：《竞争的经济、法律和政治制度》，上海三联书店1992年版。66、[美]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译,上海学林出版社1996年版。67、[美]乔治.J.施蒂格勒：《产业组织和政府管理》，潘振民译，上海三联书店1989年版。68、[美]库恩：《必要的张力》，福建人民出版社1981年版。
69、[美]米德：《效率、公平与产权》，北京经济学院出版社1992年版。70、[美]斯蒂格利茨：《经济学》，中国人民大学出版社1997年版。
71、[美]平狄克、鲁宾费尔德：《微观经济学》，中国人民大学出版社1997年版。72、[美]凯斯.R.孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武等译，中国政法大学出版社2002年版。
73、[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1995年版。74、[美]曼瑟尔.奥尔森：《集体行动的逻辑》，上海三联书店1995年版。75、[美]彼德.布劳：《社会生活中的交换与权力》，华夏出版社1998年版。76、[美]阿瑟.奥肯：《平等与效率一一重大的抉择》，华夏出版社1987年版。77、[美]布罗姆利：《经济利益与经济制度》，上海三联书店1996年版。
78、[美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越等译，中国政法大学出版社1994年版。79、[美]约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版。80、[美]路德维希•米塞斯：《自由与繁荣的国度》，中国社会科学出版社1994年版。81、[美]约翰.伊特韦尔等编：《新帕尔格雷夫经济学大辞典》，经济科学出版社1992年版。82、[美]亨利•梅里曼：《大陆法系》，顾培东等译，西南政法学院印行，1983年。83、[美]庞德《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年版。
84、[冰]思拉恩、埃格特森：《新制度经济学》，商务印书馆1996年版。
85、国际经济增长中心、奥斯特罗姆等编：《制度分析与发展的反思》，王诚等译，商务印书馆1996年版。
86、[日]植草益：《微观规制经济学》，中国发展出版社1992年版。
87、[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版。
88、[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。
89、[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学1994年版。
90、[日]长谷川国雄：《世界名著便览》，天津编译中心译，北京，世界知识出版社1992年版。
91、[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版。
92、[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版。93、[法]勒内•达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。94、[法]勒内.达维德：《英国法和法国法》，潘华舫、高鸿钧、贺卫方译，中国政法大学印行，1984年版。
95、[德]哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社1989年版。96、[德]罗伯特.霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版。97、〔德〕：马克斯•韦伯：《社会科学方法论》，朱红文等译，北京：中国人民大学出版社1992年版，第85页。
98、[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，程家瑞编译，大百科全书出版社1993年版。99、[英]亚当•斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），商务印书馆1988年版。100、[英]休谟：《人性论》，关于运译，郑之骧校，北京，商务印书馆1980年版。101、[奥]哈耶克：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989年版。
102、[奥]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，北京经济学院出版社1989年版。103、[奥]哈耶克：《自由秩序原理》（上、下），邓正来译，三联书店1997年版。104、[奥]哈耶克：《通向奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版。105、[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版。106、《西方哲学原著选读》（上、下卷），北京大学哲学系外国哲学史教研室编译，商务印书馆1989年版。
107、《诺贝尔经济学奖获得者讲演集（1978/1986）》，王宏昌、林少宫编译，北京，中国社会科学出版社1997年版。108、[英]密尔：《论自由》，商务印书馆1986年版。109、〔澳〕马尔科姆•沃特斯:《现代社会学理论》，杨善华译，华夏出版社2000年4月版，第21页。
110、亨利•莱维•布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版。111、《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版。112、丹皮尔：《科学史》，李衍译，商务印书馆1975年版。113、苏力著：《送法下乡》，中国政法大学出版社。
114、苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社。115、贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社。
第三篇：法哲学和法理学的区别主要表现为
法哲学和法理学的区别主要表现为“应然”和“实然”的不同。即,法理学是以“实在法”为基础进行研究的,法理学研究局限于“事实”领域。而法哲学是以“应然法”为基础进行研究的,它侧重于“价值”领域。
法哲学与法理学都是法学的理论学科，它们都以法学的一般现象作为自己的研究对象，但由于考察中角度不同及运用方法上的差异，自身的使命和任务自然就不同。法哲学注重批判，法理学注重建设；法哲学自觉重视对自身的反省，法理学注重体系的建构；法哲学注重对法理念的不断追问，法理学则把法哲学的研究成果当作应然的概念加以接受并以之为自身体系的逻辑前提。
法理学和法哲学只不过是传统西方哲学语境中两种不同的法学理论而已。法学理论本身离不开一定的哲学语境。
部门法理学具有法理学的品格，它与部门法的一般知识不同，部门法理学研究的重要使命之一是要评价与超越实在法，而部门法的一般知识则立足于现行法律知识的理解与传播。用德国人的话来说就是，部门法理学不应当是法教义学。部门法理学是法理学与部门法学间的交叉学科，不是哲学与法学间的交叉学科，也不是法哲学也部门法的交叉学科。这里的“部门法”一词是广义的，它不仅指“不同的法律分支知识”，也指对法律运作过程与技术进行研究的法学分支，例如，它可以是民法、刑法、诉讼法的理论，也可以是立法学、司法学的理论。它的主要内容当包括：（1）部门法的一般理论；（2）法律生命中某一阶段的理论：立法学、司法学，及其更细一层次的问题；（3）某一法律概念在部门法中的意义及某一部门法特有的一般性概念研究，例如，宪法权利、民事义务、刑事责任、惩罚、物权、犯罪等等；（4）学科反思性问题。部门法理学应当有相当的包容性，为学者不同的研究旨趣留下充分的空间。
选择“部门法哲学”还是“部门法理学”当然不是绝对的“对或错”的选择，而是那个更好的问题；同时，我的结论受到我的研究方法的局限：它主要是描述的、实然的——是“以实求名”，而不是“循名质实”——不是应然的，因此，我的结论并不排斥“部门法哲学”研究的正当性。
第四篇：法理学 法的概念
第二章 法的概念
参考文献
周永坤：《法理学》（第三版）第4页。吴忠：《将法律进行到底》第37页。邓子滨：《斑马线上的中国》第11页。刘星：《法律是什么》
第一节 法的基本特征
一、法的概念
法是经国家制定或认可的，由国家强制力来保证实施的，要求所有成员必须遵守的行为规则的总和。
维辛斯基曾经在斯大林时期担任过苏联法学所所长、莫斯科大学校长、总检察长和外交部长。他在1938年正式提出了关于法的著名定义：“法是经国家政权制定或认可的，反映统治阶级意志的，由国家强制力来保证其适用的行为规则的总和，其目的在于保护、巩固并发展有利于和适合于统治阶级的社会关系与社会秩序。”中国《法学辞典》的法律概念与维辛斯基的定义几乎连词句都丝毫不差。
法是为社会主体提供行为标准的，以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。《法理学》周旺生p39 古今中外的思想家对什么是法律，对法律的内涵和外延的认识并不一致。“对中国古代学者来说，法律就是指国家制定的强制性的规则或命令，或仅指国家法、制定法，最多包括国家认可的习惯法。在西方，法律这个词从古希腊、古罗马开始就不单单指国家制定（承认）的法，它也包括习惯、正义在内。不单单指一国的法律，而且包括不同国家共同适用的法律；不单单指国家内的法律，而且指国家间的法律。”—— 周永坤：《法理学》（第三版）第4页。
二、法的基本特征
（一）法是调整人们行为的规范。
法是一种行为规范，它是为主体的行为提供标准和指明方向的，它只解决行为问题，只衡量人们的行为是否合法或是否违法，不解决观念问题、品德或道德问题。一个人无论他的思想或品德多么糟糕，只要没有付诸行动，法就同它无涉。马克思说，对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。法是一种社会规范，只针对发生在一定社会关系中的行为或只针对和社会有观点的行为，一个人闭门裸奔或者喝酒、胡闹，法并不干预。
（二）法由国家制定或认可。
法由国家制定或认可，也就是使法具有国家意志的形式。这一特征明显地表明了法与其他社会规范，例如道德规范、宗教规范、政党或其他社会组织的规章以及习惯礼仪等的差别。
目前，国家形成法律有两种基本方式：制定法律、通过国家认可的方式形成法律。最主要的就是赋予社会上早已存在的社会规则，如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪，使之具有法律效力。
（三）法规定人们的权利和义务。
有的社会规范，比如政党或其他社会团体的规章，也规定各自成员的某种权利和义务，但在内容、范围和保证实施的方式等方面，法律上的权利和义务同其他社会规范中所规定的权利和义务，是有很大区别的。象道德、宗教等规范，一般说来仅规定义务而无权利。
（四）法由国家强制力保证执行。
没有保证手段的社会规范是不存在的，应当懂得，法同其他社会规范的区别不在于有没有强制力，而在于有什么样的强制力。
1、法的强制力是以国家政权的名义表现出来的。
2、法的强制力的实现是不以被强制者的意志为转移的。对于坏人，道德强制力就差多了，走你的路，让别人去说吧；走别人的路，让别人无路可走。习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上，通过人们的内心发生作用。因此它们不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。
3、法的强制力的实现，需要通过法定的程序。道德谴责就不需要程序。美国是如何解决‘执行难’的问题呢？
第一个故事是有关个人拒不执行法院判决的。前几年古巴少年艾联由其母携带越海偷渡美国，遇风浪后母亡子存。艾联到美国后住在其仇视古巴的舅舅家，舅舅十分疼爱外甥。艾联留在古巴的父亲想念儿子，要求美国政府送回孩子。舅舅觉得艾联留在美国有前途，爸爸死活让艾联回国，最后官司打到美国法院，法院依照对孩子最有利原则判决监护权归父亲。艾联的一大家美国亲戚死活不把他交给父亲，最后，政府派出特种兵，身穿对付恐怖分子的行头，潜入孩子舅舅家中，之后的故事大家都知道了：有张获国际摄影大奖的照片表露无遗，特种兵用枪对准怀抱艾联的大人，孩子都快吓傻了！乱糟糟中艾联被抢走，最终返回了古巴，至今舅舅对此还慨然长叹，对美国政府一肚子意见。
第二个故事是关于地方保护的。1954年，美国联邦最高法院在布朗案中裁判黑人与白人分隔于不同学校的做法违宪，次年法院开始考虑结束黑白分校的具体措施，对此南方诸州抵触情绪很大，有人公然表示：“我们将不服从，我们不会把我们的白人孩子送到黑人学校。”南方州千方百计对抗法院判决，1957年，阿肯色州9名黑人学生依照判决应进入白人学校就读，但该州州长动用当地国民警卫队封锁学校，就是不让黑孩子和白学生扎堆，法院的判决执行不了——这地方保护主义够邪乎的吧！这可把艾森豪威尔给气毛了，总统调动美国精锐的101空降师进入该州首府，压制了国民警卫队，最终这9个黑孩子在大兵的武装护卫下顺利入学，地方保护土崩瓦解。
第二节 法的本质
一、当代中国法的本质
（一）法是国家意志的体现
国家意志也就是指掌握国家政权阶级的意志，而在已消灭剥削阶级的社会主义国家，则代表以工人阶级为领导的全国人民的意志。
计划生育vs英雄母亲；晚婚晚育vs早婚早育；对垄断的规制与放纵；
（二）国家意志内容的最终决定因素——社会物质生活条件 社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素。社会物质生活条件一般指生产方式，也指社会经济基础，法是建立在经济基础之上的上层建筑。
富人吃什么？我们家很穷，厨师和佣人都很穷； 西游记的妖怪中有恐龙变的吗？
西晋时期出了一个有名的皇帝—晋惠帝。他有两句名言，其中一句出自：“时天下荒饥，百姓饿死，帝闻之，曰：‘何不食肉糜？’”（资治通鉴卷八十三）
要学会从社会变迁的角度理解和看待法律：同态复仇、神明裁判、独角兽、决斗、刑讯逼供、程序正义、巫师、网络、金融犯罪、电脑犯罪、DNA、以前哪有艳照、电算不算物？
死刑未决犯生育权案：浙江青年妇女郑雪梨的新婚丈夫因琐事杀死公司副经理王莹，被判死刑。郑雪梨提出了人工受精的要求，浙江高级法院审委会讨论后没有支持。
（有关本案的详细情况，可参见谢晖：《法理学》第132页。）
我国东晋时期伟大的无神论者王充著有《论衡》一书，书中记载了古代法官皋陶在审理案件时，常使用一种怪兽来帮助判断某人是否有罪。审理案件时，若怀疑某人有罪，就叫这只怪兽用角触被怀疑的人，谁被触到，谁就是有罪的人，这就是古代神明裁判的方法之一。
古希腊人常将嫌疑犯投入大海中，或迫使其跳下悬崖；非洲原始人令嫌疑犯饮毒剂，或游过充满毒蛇与鳄鱼的池塘。他们相信神对于无辜者的生命是不会坐视其死而不加以保护的。这时候，神不但是案件的裁判者，同时也是执行者。但在更多的原始部落中，一般采用使嫌疑犯尝受肉体痛苦的测验法，神只起判明作用，执行部分则由法官决定。这类测验法，名目繁多，各地不同。有的令嫌疑犯将手伸入沸水锅中捞取某件东西；有的让嫌疑犯手拿烧红的铁器走一段路；有的令嫌疑犯赤脚走一段路，然后根据嫌疑犯有无伤损，或伤损后包扎一段时间看是否痊愈来判断其有罪或无罪。
这种神明裁判的办法，在中国也出现过。在封建社会时期，许多官吏遇到十分棘手的案件，往往到城隍庙去焚香，祈求神助，也采用过以“神蛇”断案的方式。我国少数民族中则一般采用捞油锅、捞开水锅、抓火炭等办法处理。由于神判法带有很大的偶然性，并且容易被一些人操纵舞弊，已经不适应社会进步的需要，到公元13世纪以后，欧洲各国逐渐以刑讯取代了神判。
另一方面，神判的变种——司法决斗也渐渐风行。决斗同样是一种肉体考验法，如果有人向法官控告某人犯了罪，而被告却声称原告是扯谎，法官便让这两个人决斗。人们都认为，这样的决斗是“上帝的裁判”，是绝对公正的。有罪的一方定将失败，或被杀死。如果失败一方没有死，他必须接受制裁。决斗成为中世纪以来欧洲社会各阶层，特别是上流社会的一种风尚。后来由于有老人的参与，出现新的决斗规则：体格健壮的人手持刀剑，但不拿盾牌。体弱的人不但手持刀剑和盾牌，还穿上盔甲。后来，妇女也参与进来，法官责令男性站在事先挖好的坑道里，女性站在坑外，展开决斗。随着时代的变迁，司法决斗制度被废除了，但这种体现“天平倒向弱者”之精神的平等武装原则，却被作为程序正义的标志，保留在法律程序的设计之中。
（三）经济以外因素对法的影响
经济以外因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等，对法所体现的国家意志也有影响。法和这些因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用。
第三节 法的要素
构成法的整体的各个主要组成部分，称为法的要素。法由法律规则、法律原则和法律概念三个要素构成。
一、法律概念
法律概念是法律上规定的或人们在法律推理中通用的概念。法律上的概念是指运用于法律陈述之中并具有特定意义的术语。法律概念对适用法律规则不可缺少。
法律概念最大的作用与价值，是统一了人们对某些概念的认识，避免了法律适用中不必要的争论与混淆，从而促进了司法审判的效率，保证了法律适用的准确。
1.主体概念：公民、法人、公司
2.关系概念：所有权、债权、义务、赔偿责任 3.行为概念：窃取、剽窃、复制、登记、汇兑 4.状态概念：死亡、已婚、重伤
5.物品概念：建筑物、机动车、股票、提单
二、法律原则
（一）法律原则的概念 法律原则是指法中所存在的，可以作为法律规则的基础或本源的那些综合性、指导性和稳定性的原理和价值准则。比如刑法中的罪刑法定原则；合同法的合同自由原则；婚姻法的婚姻自由原则等。像法律概念一样，它不规定确定的事实状态和具体的法律后果，但对理解和适用法律规则，进行法律推理是必不可少的。
基本原则列举 1.合同法的基本原则
第三条 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同
2.民法的基本原则：
第三条 当事人在民事活动中的地位平等。
第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第五条 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第六条 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
3.刑法的基本原则
第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
第四条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。
第五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。4.婚姻法的基本原则：
第二条 实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老 人的合法权益。实行计划生育。
第三条 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
第四条 夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
第五条 结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。
（二）法律原则的作用
第一，法律原则对立法的作用：
1、法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。
2、法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。
3、法律原则对法制改革具有导向作用。《法理学》张文显p122 第二，法律原则在司法中的作用：
1、法律原则指导法律解释和法律推理。
2、法律原则可以作为认定法律事实的依据。比如，违反正当程序原则、刑讯逼供取得的证据不得采用。（毒树之果原则）——周永坤第174页。
3、在法律规则存在矛盾、缺陷或不足时，法律原则可以直接作为判案依据，填补法律漏洞和空白。
比如：里格斯诉帕尔玛案。1889年，美国纽约州法院接手了著名的里格斯诉帕尔默一案（Riggs V.Palmer）。在此案中，法官面对的问题是若继承人杀害了被继承人，则遗嘱是否依然生效，而当时的法律对此并无相应规定。格雷法官主张对法律作严格的文义解释，既然无法从法条中找到若继承人杀害被继承人则丧失继承权的规定，则应认定原遗嘱有效；伊尔法官反对这种观点，他不拘泥于法条的文义，而是主张透过“白纸黑字”寻找真实的法，即立法者的意图。他认为法律规则并非孤立的，而是与法律原则和整个法律背景紧密相连。于是，他依普通法中“人不能从其错误行为中获益”的基本原则，判定应剥夺帕尔默的继承权。最后，法院采纳了伊尔法官的观点。（详见《西窗法语》p57）
二奶继承案：被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年，黄永彬认识了原告张学英，并与张同居。2001年4月22日，黄患肝癌去世，在办丧事时，张当众 拿出黄生前的遗嘱，称她与黄是朋友，黄对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后，蒋却控制全部遗产。张认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关法律规定，请求法院判令蒋给付遗产。一审法院认为，该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思的表示且形式上合法，但黄在认识张后，长期与张非法同居，其行为违反了《婚姻法》有关规定，而黄在此条件下立遗嘱，是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条（公序良俗原则）的规定判决，驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。
问题：你认为本案应该如何处理？审判的时候是否应该考虑民意？社会的和谐？
4、法律原则规范和引导自由裁量权的行使。
三、法律规则
（一）法律规则的概念
是指有权机关制定或认可的，规定社会主体的法定权利和义务以及相关法律后果，旨在建立和维护法律秩序的特定的行为准则。法律规则是法要素的主要部分。它是构成法律的最基本最主要的要素，它是明确的关于权利、义务、责任的记载和表述，是立法者意图的集中体现。法律规则数量庞大，内容繁杂，涉及范围广泛，是法律的主体部分。在司法审判中，除疑难案件外，几乎所有的普通案件的审判都是以法律规则为依据的。尤其在崇尚规则的大陆法系国家，法官对法律规则的重视和依赖达到很高的程度，没有法律规则就几乎无法进行司法审判。
比如：公民下落不明满两年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。民法通则20条；组织领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑。（刑法120条）
2003年1月10日，北京太子奶公司与妇基会签订了《捐赠协议书》，承诺捐赠100万元，用于购买10辆“母亲健康快车”，并在捐赠仪式前办理完毕车辆购置有关手续。在《捐赠协议书》中，三被告还指定太子童装公司承办有关事宜并承担相应法律责任。2003年1月12日，太子奶方面在人民大会堂召开捐赠仪式，将象征“母亲健康快车”的金钥匙交给了妇基会的法定代表人。但当时车辆购置手续尚未办理完毕。“然而，他们一直未履行捐赠协议。我们多次催促，他们却以种种理由搪塞、推脱。” 多次协商无效后，将太子奶公司推上被告席。本案涉及的法律规则是合同法第186条：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
（二）法律规则的逻辑构成
从逻辑上看，法律规则由行为模式和法律后果两个部分构成。
1、行为模式
行为模式是法律规则中为人们如何行为提供标准或准则的范式。它是以法的眼光从主体的大量行为中总结、归纳、抽象、概括出来的。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：
第一、可为模式（授权性法律规则）：可以这样行为的模式。“可以、有权、有„„自由”这类句式表述。未必明确规定肯定的法律后果
第二、应为模式（命令性法律规则）：“应当、应该、必须”这类句式表达。比如，我国《行政处罚法》规定：执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件。
第三、勿为模式（禁止性法律规则）：“不得、禁止”这类句式表述。比如我国《证券法》规定禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。
这三种行为模式对应着三种法律规则：授权性法律规则、命令性法律规则和禁止性法律规则三种。
2、法律后果
指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：合法后果，又称肯定式的法律后果、违法后果，又称否定式的法律后果。
“目前中国法律有不少法律规则在逻辑结构上很不完整，特别是不少法律规则只有行为模式这一个要素，缺少相应的后果模式要素。这种不完整的法律规则在实践中通常无法兑现。不改变这种状况，中国法的结构便无以完善。”《法理学》周旺生p60
3、法律规则与法律条文
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：并不是所有的法 律条文都直接规定法律规则的，也不是一个条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。
在立法实践中，通常采取两种不同的方法来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：
第一、一个完整的法律规则由数个法律条文表述：
例如：合同法第8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同法第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
第二、法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述；
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条 ：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。
《中华人民共和国刑法》第三百零六条：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。
2、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》，这类法律并非完全没有设定法律责任，而是由于其作为各自实体法的程序法，它们的法律责任往往体现在《刑法》、《民法通则》中。
第三、一个条文表述不同法律规则：杀人者死，伤人及盗抵罪。
第四、法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。正如有缺省三段论，法律条文也未必规定全。男人没一个好东西。
具体的例子，可参见《法理学：案例与图表》第165页
（三）法律规则的分类
第一，按照行为模式的不同分为授权性、命令性和禁止性三种法律规则。授权性规则则是指赋予人们一定权利的规则。命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当做出某种行为的规则。禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。
第二，按照法律规则的强制性程度不同，分为强行性规则与任意性规则。强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则，职权性规则属于强行性规则。指不问主体意愿如何必须加以适用的规则。刑法、行政法、诉讼法等涉及公益的法律中，强行性规则较多。任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
第三，按照法律规则内容是否确定，分为确定性规则、委托性规则和准用性规则（1）确定性规则：明确规定一定行为规则，不必再援用其他规则。这是法律规则最常见的形式，绝大多数法律规则都属于确定性规则。比如可以随父姓也可以随母姓；婚龄的规定等等。《刑法》第57条：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”
（2）委托性规则：规则本身并未规定行为规则，而规定委托（授权）其他机关加以规定。法律、法规中关于有关事项的具体实施细则由某机关制定的规定，即为这类规则。这也是许多位阶较高的法律、法规中常见的一种法律规则。
《计量法》第33条：中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行规定。
（3）准用性规则：并未规定行为规则，而规定参照、援用其他法律条文或其他法规。
比如：诉讼法中规定上诉程序可参照第一审程序。
《煤炭法》第七十九条：“煤矿企业的管理人员对煤矿事故隐患不采取措施予以消除，发生重大伤亡事故的，比照刑法第187条的规定追究刑事责任。”
第五篇：法社会学案例思考
法社会学案例思考
▼
一、马克斯.韦伯关于四种“理想类型”的法律
法律发展与社会变迁之间是相互推动的，正是社会变迁不断推进着法律的现代化发展。德国著名的法社会学家M.韦伯通过“形式”与“理性”两个核心概念，建构了法律发展进程中的四种“理想类型”的法律运行模式，即：实质非理性、形式非理性、实质理性、形式理性。以下是法律的四种“理想类型”的具体案例（事例）：
1．实质非理性
例子：所罗门国王的非形式非理性判决：圣经上记载了所罗门国王的一个判例：两个妇女都分别声称一男孩是她们各自的儿子，却都无法证明，所罗门也无法确定。他宣称既然双方的声称都具有可信性，那么就将此男孩劈为两半，每人一半。结果其中一个女人说，“把孩子给她吧！”，而另一女人说：“对，一人一半”。这时所罗门国王说，把孩子给放弃孩子的那个妇女吧，因为她的放弃行为本身就证明了她是孩子的真正母亲。
分析：没有人知道国王运用的是什么规则，以及为什么运用之。只知道结果是非常合理、公道的。（没有人知道其规则和推理）
2．形式非理性
例子：判案有严格程式，但结果不可预测；历史上各种伴随隆重仪式的神明裁判（ordeal；judicium dei）如水神判、火神判；直到后来用陪审制度取而代之，“民之声”取代“神之声”。
分析：有规则，但推理过程没办法预测。3．实质理性
例子：依据宗教的、政治的、道德的规则进行裁决；如伊斯兰教依据古兰经等神的启示来定案。
分析：推理过程是理性的。但规则是不明确的，或只是一些道德的规则和政治原则。法律的原则变得模糊不清了。换言之，法律规则不是明确的，确定的。
4．形式理性
例子：美国最高法院于1931年复审了一件驾驶飞机穿越州界的上诉案。美国立法中当时有禁止驾驶带引擎的运输工具穿越州界的法律，上诉人因驾驶飞机而依照此法律被判有罪。上诉后，联邦最高法院判决上诉人无罪，因为该法（1919年通过）在枚举运输工具时并未提到飞机。该审判严格按照法定程序进行，是形式的；根据法定条文按逻辑推理判决，是理性的。
分析：有固定的规则，推理过程也很明确。但结论未必是合理的。1．结合上述四个案例(事例)，谈谈韦伯关于法律的四种理想类型的分类具有什么样的法社会学意义？试比较这种四种“理想类型”的法律运行模式，指出其各自具有什么优劣? 2．韦伯认为，形式理性的法律制度是现代资本主义法的特征，因而，“形式理性” 便构成了法律现代化的标准，你认为韦伯这一观点正确否？为什么？你认为法律现代化的标准是什么呢？
