第一篇：深圳市中级人民法院关于审理离婚案件的指导意1（本站推荐）

深圳市中级人民法院关于审理离婚案件的指导意见

（试行）

深圳市中级人民法院关于审理离婚案件的指导意见（试行）2006年7月1日

为了正确审理婚姻家庭纠纷案件，统一全市法院的办案标准和裁判尺度，根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（一）》〔以下简称《婚姻法解释

（一）》〕、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》〔以下简称婚姻法解释

（二）》〕和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）等法律、司法解释的规定，结合深圳市审判实践中出现的问题，提出如下指导意见：

一、当事人以其未亲自到婚姻登记机关办理结婚登记手续取得结婚证为由，请求宣告婚姻无效或者请求撤销婚姻的，人民法院不予受理。人民法院应告知当事人提其离婚诉讼或者向婚姻登记机关申请撤销婚姻登记。

二、女方婚前与他人发生性关系，婚后怀孕期间男方提出离婚的，不属于《婚姻法》第34条规定的“确有必要受理男方离婚请求”的范围。

三、原审法院在未发现女方怀孕时判决离婚，宣判后女方发现怀孕提起上诉，二审法院经审查不存在确有必要受理情形的，应撤销原判，裁定驳回男方的起诉。

四、请求宣告婚姻无效仅限于已办理结婚登记的婚姻，当事人就事实婚姻申请宣告无效的，人民法院不予受理，告知其按离婚程序办理。

五、人民法院受理申请宣告婚姻无效案件后，经审查确属无效婚姻的，不适用按自动撤诉处理的规定。

人民法院在审理无效婚姻案件时发现法定的婚姻无效情形已经消失，婚姻关系则转为有效，人民法院告知当事人后，当事人申请撤诉的，可以准许。

六、人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，当事人变更诉讼请求为申请宣告婚姻关系无效的，人民法院可变更案由，对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。

对当事人仍坚持请求离婚的，人民法院可依职权变更案由，对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。

在婚姻无效判决中当事人的地位表述为原、被告。婚姻无效的判决书主文应表述为“

1、驳回原告XX的离婚诉讼请求；

2、原告XX与被告XX的婚姻关系无效”。

七、离婚案件的被告在答辩状中或在举证期间内提出子女抚养、财产分割方面请求的，不构成反诉，人民法院应当要求被告明确其诉讼请求。①对该诉讼请求应当合并审理并按照《人民法院诉讼收费办法》第五条第一项的规定通知被告预交诉讼费用。②离婚案件的当事人在一审举证期间届满后发现新的夫妻共同财产的，可以在一审法庭辩论终结前增加分割该财产的诉讼请求，对该增加的诉讼请求人民法院应合并审理并按照《人民法院诉讼收费办法》第五条第一项的规定通知当事人预交诉讼费用。③离婚案件的被告作为无过错方请求离婚损害赔偿的，不构成反诉，但对该诉讼请求可以合并审理并按照《人民法院诉讼收费办法》第五条第一项的规定通知当事人预交诉讼费用。

八、原在内地登记结婚的夫妻双方现均住在港澳地区，如香港、澳门法院以离婚诉讼须由结婚缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向内地人民法院起诉请求离婚的，内地原登记地或者双方在国内的最后居住地人民法院可以受理。

九、在夫妻关系存续期间，夫妻一方不请求离婚而仅请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予受理。

十、无民事行为能力人结婚之时已存在无民事行为能力的原因的，无民事行为能力人可以申请宣告婚姻关系无效，提起人为无民事行为能力人结婚前的监护人。无民事行为能力人行为能力丧失的原因在婚姻关系存续期间发生的，则应先变更无民事行为能力人之配偶的监护权，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。

十一、离婚后子女要求增加抚养费案件，以要求增加抚养费的子女为原告，以直接抚养的父或母为法定代表人，以另一方为被告。

十二、人民法院受理离婚案件后，依据原告提供的被告住址无法送达，应要求原告补充被告的其他住址或其近亲属的住址和联系方式，仍不能确定被告住址的，人民法院应当依法向被告公告送达诉讼文书。公告期满被告未到庭应诉的，法院可以缺席判决。

人民法院受理夫妻一方下落不明但未宣告失踪，另一方提出离婚的案件，应责令原告提供被告下落不明的事实、时间等证据和证明材料，并附有公安机关或其他有关机关关于被告下落不明的书面证明。

十三、夫妻一方在离婚案件诉讼中申请对股东仅有夫妻两人的有限责任公司的财产采取财产保全措施的，人民法院不予支持。

夫妻一方在离婚诉讼中申请对股东仅有夫妻两人的有限责任公司的财务帐册等资料采取证据保全措施，经审查符合《民事诉讼法》第74条规定 [在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取证据保全。] 的，人民法院可以准许，但应尽量避免影响该公司的正常经营。

十四、离婚案件重审时，原告可以减少诉讼请求，也可以增加诉讼请求，包括就原一审举证期限届满后发生的事实提起的诉讼请求，新增的诉讼请求应当适用举证时限的规定，对增加的诉讼请求应当与原诉讼请求合并审理。

十五、人民法院在审理离婚案件过程中，债权人或者其他案外人以夫妻共同财产、共同债务等涉及利益为由申请参加诉讼或一方当事人申请追加第三人参加诉讼的，人民法院不予准许。离婚后财产纠纷案件第三人申请参加诉讼的，根据《民事诉讼法》第56条的规定处理。[《民事诉讼法》第56条：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。]

十六、离婚后财产纠纷案件应按照《人民法院诉讼收费办法》第五条第一项的规定收取诉讼费用，不应按普通收费标准计收诉讼费。

十七、下列要件应认定为《婚姻法》所规定的结婚的实质要件：

1、男女双方必须完全自愿结婚；

2、男女双方必须达到法定年龄；

3、男女双方不属于直系血亲或三代以内的旁系血亲；

4、男女双方均未患有医学上认为不应当结婚的疾病。

十八、婚姻关系存续期间是指合法缔结婚姻到婚姻关系依法解除或者自然终止期间，不包括以下期间：

1、双方虽然共同生活，但双方不具备结婚实质要件，未领取结婚证的期间：

2、双方登记离婚或诉讼离婚生效后又同居生活的期间。

十九、离婚后的男女双方自愿恢复关系、以夫妻名义共同生活但未到婚姻登记机关进行复婚登记的，应当补办结婚登记，未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

二十、经人民法院判决不准离婚后双方又分居满一年，互不履行夫妻义务而再次起诉的，经调解和好无效，可以判决准予离婚。

二十一、当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分割协议后，一方反悔而不同意办理离婚登记，另一方起诉请求离婚并请求按照离婚协议中关于财产分割的条款或者财产分割协议处理夫妻共同财产问题的，人民法院原则上应予支持，但协议内容违反法律、行政法规的强制性规定或者该协议所列财产不存在而客观上不能履行的除外。财产分割条款或协议未涉及的夫妻共同财产，人民法院可另行依法判决。

二

十二、亲子鉴定应当以双方自愿为原则，婚生子女原则上应推定亲子关系成立，但另一方有相反证据足以推翻亲子关系的除外。非婚生子女以及与其共同生活的父母一方有相当证据证明另一方为非婚生子女的生父或生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟需抚养和教育的，如果另一方不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。

二十三、婚姻关系存续期间，一方与他人发生性关系而生育子女并隐瞒真相，另一方受骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚养费，受骗方要求返还的，可酌情返还；在夫妻关系存续期间受骗方支出的抚养费用应当返还，根据具体情况而定。

二

十四、婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。

二

十五、离婚诉讼中，夫妻一方以另一方长期拒付抚养费为由请求另一方支付起诉前的抚养费的，人民法院不予支持，但有证据证明夫妻确实已经分居的除外。

当事人在离婚诉讼中未提出抚养费请求，离婚判决书也未明确抚养费负担，离婚判决生效后，直接抚养方以子女名义起诉请求另一方负担离婚判决后至其起诉前的抚养费的，人民法院不予支持。

当事人在离婚协议中仅约定子女由一方抚养，未约定另一方负担抚养费，一方在协议离婚后以子女名义起诉请求另一方负担协议离婚后至其起诉前的抚养费的，人民法院不予支持。

当事人在离婚协议中已经约定抚养费数额，不直接抚养子女的一方未履行给付义务，另一方以子女名义起诉请求该方负担抚养费的，人民法院应予支持；但协议应经明确约定抚养费给付期限，当事人超过诉讼时效的主张，人民法院不予支持。

二十六、人民法院审理离婚案件中，应当告知当事人可以就探望权利提出诉讼请求，当事人不提出诉讼请求的，人民法院不予处理。

二十七、主张婚姻关系存续期间取得的财产为个人财产的一方应承担举证责任，当事人无法举证，人民法院又无法查清的，应认定为夫妻共同财产。

二十八、婚前个人财产不因物质形态的变化转变为夫妻共同财产，当事人另有约定的除外。二十九、一方婚前财产的孳息归个人所有，但婚前通过经营所产生的增值部分，应认定为夫妻共同财产。

三

十、工商登记中载明的夫妻投资比例不应该认定为夫妻对财产归属的约定。婚姻关系存续期间，无论使用一方的个人财产还是使用夫妻共同财产投资设立的股东仅有夫妻两人的有限公司，公司经营所产生的股东收益均属于夫妻共同财产。

三

十一、人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限公司、合伙企业或个人独资企业的出资额或收益时，当事人对财产价值无法达成协议且一方当事人不同意评估、不交纳评估费用、不配合评估或其他原因导致无法通过评估方式确定财产价值的，人民法院可以依据该企业在行政主管机关备案的财务资料对财产价值进行认定。

三

十二、夫妻一方婚前以个人财产购买房屋并按揭贷款，产权证登记在该方名下的，该房屋为其个人婚前财产。另一方婚后参与清偿贷款，不改变该房屋为个人财产的性质，但对已归还的贷款中另一方以个人财产清偿的部分，应当全部返还；以夫妻共同财产清偿的部分，应当返还其中的一半。

产权证登记在一方名下，但另一方有证据证明婚前购房时，其也同意出资的，在离婚分割财产时，该房屋为产权登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但对首期款和已归还的贷款中属于另一方出资和清偿的部分，应当予以返还。

一方婚前购买的房屋，另一方有证据证明其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行出资的，则虽然该房产登记在一方名下，仍应认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理，其按揭贷款债务为共同债务。但对于存在当事人出资比例悬殊，且婚后确未共同生活，或婚姻关系存续期间较短等情形的，可参考当时的出资比例对房产进行分割，不宜各半分割。

三

十三、双方对夫妻共同财产中已取得产权证的商品房和已取得“红本”的安居房的价值及归属无法达成协议，双方均主张房屋所有权且一方不同意竞价的，应当在评估确定市场价的基础上进行分割、补偿。

双方对共同财产中已取得 “绿本”的安居房的价值及归属无达成协议，双方均主张房屋所有权且一方不同意竞价的，应当在评估确定市场价的基础上，按照照顾子女和妇女权益的原则判决房产归属，以市场价减去取得房产一方“绿本”转“红本”所需补交的差价及税费为补偿另一方的基数确定补偿另一方的数额。

三

十四、离婚时尚未取得产权证的农村自建房，人民法院可以根据实际情况判决由一方使用，由此产生的权利和义务由该方享有和承担；行政主管机关已通知拆除的建筑，人民法院不予受理。

三

十五、在离婚案件中处理有关买断工龄问题时，可以参照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》中有关军人复员费，自主择业费的规定处理。

三

十六、离婚案件涉及分割以夫妻共同财产投保的人身保险时，一方为投保人并以自己或亲属（子女除外）为受益人，另一方可以请求对方给予相当于保险单现金价值一半的补偿。

三

十七、婚姻关系存续期间，人民法院生效裁判由一方承担的债务，该方主张该债务为夫妻共同债务的，应承担举证责任。

婚姻关系存续期间，人民法院生效裁判由夫妻双方共同承担的债务，一方主张该债务为对方个人债务的，应承担举证责任。

三

十八、本意见自2006年7月1日起实施，本意见施行前已审结的案件，不适用本意见；本意见施行后尚未审结的一、二审案件，适用本意见。凡我院过去的规定与本意见相抵触的，不再适用。

第二篇：深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见

深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）

近年来，我市劳动争议案件数量迅猛上升，有关劳动法律法规及司法解释也不断出台和完善，我院原施行的一些法律适用指导意见已无法满足审判实践的需要。为妥善解决劳动争议，统一劳动争议案件裁判标准，提高劳动争议案件的审判效率，依法及时保护劳动争议双方当事人的合法权益，维护社会稳定现制定，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》等法律法规以及最高人民法院的相关司法解释和上级法院的有关指导意见，结合我市劳动争议审判实践，在对原有会议纪要等规范性意见进行汇编的基础上制定了本指导意见。

一、劳动争议案件受案范围

1、下列争议，应作为劳动争议处理：

⑴ 劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；

⑵ 劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；

⑶ 劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。

2、政府有关部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷，应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不予受理。

3、劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不作劳动争议处理。

4、当事人已签收劳动争议仲裁委员会对劳动争议作出的调解书，事后反悔向人民法院起诉的，人民法院应裁定不予受理；已受理的，应裁定驳回起诉。但裁定书应说明调解书已生效，双方按原调解书执行。

5、职工履行职务在单位借款挂帐发生的纠纷，一方以劳动争议或以其他理由向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。

我市02 年研讨会综述第八条规定此类纠纷不属于劳动争议。但在此次修订过程中，有意见提出此类纠纷日益增多，且确实系基于劳动关系而引发的纠纷，普通民事程序无法救济，故应作为劳动争议案件由法院审理，否则，该类纠纷当事人无任何寻求救济的途径。但我庭审判长会议讨论后多数意见认为，此类报销、借款案件中，对于哪些费用属于报销范围、报销依据、标准等大多依据的是用人单位的内部规定，法院审查存在困难，故不宜作为劳动争议案件处理。

6、在劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织主持下，双方当事人达成的调解协议，具有民事合同的效力。一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的，对方当事人可直接向法院起诉。

说明:将调解组织从省院05年若干意见第六条规定的劳动争议调解委员会扩大为劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织,从而与我院大调解的相关规定一致。

省院05 年若干意见第六条规定双方当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的调解具有民事合同的效力，一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的，对方当事人可以直接向法院起诉。我院大调解相关规定则将此种情况扩大为劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织，故在该条款中增加了人民调解委员会的内容。另一种意见：职工因履行职务在单位发生财务报销纠纷，应作劳动争议处理。否则，该类纠纷当事人无任何寻求救济的途径。

7、当事人为减少劳动争议的处理环节，将具有给付内容的劳动争议案件改变案由向人民法院直接起诉，如劳动报酬纠纷改为债务纠纷，工伤事故纠纷改为损害赔偿纠纷，人民法院应依据《劳动法》第七十九条的规定不予受理，告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

省院02 年指导意见第四条第二款规定双方就劳动争议达成明确的赔偿或补偿协议，后因款项支付发生纠纷的，劳动者以债务纠纷向法院起诉的，法院可以受理。由于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第三条的规定劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，按照普通民事纠纷受理。故在省院02 年指导意见第四条第二款规定的基础上增加了最高法院司法解释二的内容。

劳动者与用人单位对双方的劳动争议达成了明确赔偿或补偿协议，后因款项的支付发生纠纷的，劳动者以债务纠纷向人民法院起诉的；或劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，可按照普通民事纠纷受理。

说明：该款在省院02年指导意见第四条第二款的基础上，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第三条的规定，增加了有关劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉的内容。

8、劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议，用人单位要求追究违约责任的，应作为劳动争议处理。用人单位以劳动者泄露商业秘密要求承担侵权责任的，不作劳动争议处理。

如双方之间存在保守商业秘密或竞业限制协议而劳动者违反该协议，用人单位由此要求追究劳动者违约责任的，因该协议属于劳动合同部分，故应作为劳动争议处理；而如用人单位仅以劳动者泄露商业秘密要求承担侵权责任，因侵权责任属于普通民事责任，应按普通民事程序处理，故不作劳动争议案件处理。

说明：本条是对用人单位追究劳动者泄露商业秘密相关责任是否属于劳动争议案件的规定。如双方之间存在保守商业秘密或竞业限制协议，而劳动者违反该协议，用人单位由此要求追究劳动者违约责任的，因该协议属于劳动合同部分，故应作为劳动争议处理；而如用人单位仅以劳动者泄露商业秘密要求承担侵权责任，因侵权责任属于普通民事责任，因按普通民事程序处理，故不作劳动争议案件处理。

9、劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的，不作劳动争议处理；劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规，给其造成损害为由，要求用人单位承担赔偿责任的，应作为劳动争议处理。

依据《劳动合同法》第八十条的规定，在用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律法规的，责令用人单位改正的是劳动行政部门的职权和职责，而只有在给劳动者造成损害时，用人单位才承担赔偿责任。故我院与市劳动争议仲裁院08 年2 月27 日座谈时达成一致意见认为，劳动者要求对用人单位规章制度予以纠正的，不作劳动争议处理；劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规，给其造成损害为由，要求用人单位承担赔偿责任的，应作为劳动争议处理。

10、劳动者在行政部门寻求救济后，再向劳动仲裁部门申请劳动仲裁的，对其未在行政部门提出的要求，应作为劳动争议受理；对其在行政部门已提出过的请求不应受理。（我院与市劳动仲裁院08年2月27日的座谈意见）

根据《劳动法》的规定，用人单位违反法律规定的，劳动者可以申请劳动仲裁，寻求司法救济；也可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门对用人单位的违法行为进行查处，符合规定的可以由劳动行政部门责令用人单位向劳动者支付赔偿金。劳动者对这两种救济途径拥有选择权，不可同时行使。但劳动者申请劳动仲裁时提出了其在行政救济途径中没有提出过的请求，因该请求没有经过行政救济途径，劳动仲裁委员会和法院则应予受理。

二、主体问题

11、“三来一补”企业，因其不具备对外独立承担民事权利义务的条件，在诉讼中应将“三来一补”企业与外方投资者一并列为当事人，共同承担责任。

向外方投资者送达法律文书时，可将法律文书送达给“三来一补”企业代收。（市03年研讨会纪要第一部分第四条）

12、个人独资企业与劳动者发生劳动争议时，列个人独资企业为当事人，但应同时注明投资人的自然情况。（我庭2006年11月24日审判长会议纪要第四条）

13、非法人单位与劳动者产生争议的，可将其上级法人单位列为共同诉讼主体参与诉讼，上级法人单位承担补充清偿责任。

14、劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议，应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。

按上述原则，业主与实际经营者不一致时，列字号和实际经营者为共同当事人。

15、法人单位在开办新单位过程中，以新单位名义招用劳动者发生的争议，后未开办成的，列该法人单位为一方当事人；开办成立的，列该新单位为一方当事人。

16、用人单位合并或分立后的民事诉讼主体，可按民事诉讼法中主体合并与分立的处理原则确定。用人单位合并前发生的争议，以合并后的用人单位作为一方当事人；用人单位分立前的争议，分立后分担分立前单位权利义务明确的，由承受权利义务的单位作为一方当事人；不明确的，将分立后的各单位共同列为当事人。

17、企业自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照、未经清算而注销的，应列该企业为当事人。如成立清算组清理债权债务的，列清算组的负责人为诉讼代表人；没有清算组的，列清算义务人为诉讼代表人。

前款规定的清算义务人按企业的不同性质分别确定，即国有企业为其主管部门；非公司制的集体企业为其开办者或出资者；法人型联营企业、中外合资企业法人和外商独资企业法人为其投资者；有限责任公司为其股东；股份有限公司为其控股股东。

本条是根据省院《关于企业法人解散后诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》第一条、第三条和第四条的规定对市02 年研讨会综述第四十二条关于在用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照、未经清算而注销等情况下，当事人如何确定的内容进行了修改。

说明：根据省院《关于企业法人解散后诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》第一条、第三条和第四条的规定对市02年研讨会综述第四十二条的内容进行了修改。

18、因招用尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者致原用人单位对劳动者、现用人单位提起诉讼的，应根据用人单位的请求确定被告。原用人单位只请求解决与解除劳动合同有关的问题，可只以劳动者为被告；如原用人单位向劳动者和现用人单位提出经济损失索赔请求，应将劳动者和现用人单位列为共同被告。

19、在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。

三、举证责任问题

20、原告向人民法院提起劳动争议诉讼时应当提交下列证据材料：

⑴原告、被告方基本情况的证据材料，自然人的应证明姓名、出生年月日、民族、工作单位、户籍所在地、现居住地、身份证号码，企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体的应证明其工商登记情况或法人登记情况及其组织机构代码；

⑵劳动仲裁申诉人向劳动仲裁委员会提交的“申诉书”； ⑶劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书或不予受理的书面裁定、决定、通知； ⑷原告收到仲裁裁决、决定或通知的时间的相关证据材料；

⑸ 当事人以劳动仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应提交劳动仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。

⑹ 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应提交劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。

说明：在市03年研讨会纪要第二部分第一条规定的基础上，根据省院08年指导意见第六条增加了当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未受理或未作出仲裁裁决而直接向人民法院起诉时所应提交的证据材料。该条规定主要源于市03年研讨会纪要第二部分第一条的规定。但由于《劳动争议调解仲裁法》规定当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未受理或未作出仲裁裁决而直接向人民法院起诉，根据省院08 年指导意见第六条的内容增加了第（5）、（6）项关于当事人直接向法院起诉时所应提交的证据材料的规定。

21、劳动争议中，当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任如下分配：

⑴主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。

⑵劳动者已举证证明在用人单位劳动时，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。

22、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证： ⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录； ⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； ⑶劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； ⑷考勤记录；

⑸其他劳动者的证言等。

其中⑴、⑶、⑷项的有关凭证由用人单位负举证责任。

23、当事人因工资支付发生争议的，举证责任如下分配： ⑴用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证。

⑵用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举证。

⑶劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。⑷因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。

⑸劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款回收的举证责任由劳动者负担。⑹劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任；用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。

用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据（如工资支付资料等）相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。

⑺ 劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日两年内的工资支付情况承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日两年内的工资支付情况承担举证责任。

上款所称的工资支付情况应包括《深圳市员工工资支付条例》第十五条第二款所规定的相关内容。

该条第（1）到（4）项为市03年研讨会纪要第二部分第三条的规定；第（5）项为中院06年座谈纪要第二十五条第三款的规定；第（6）项第一目为在省院08年指导意见第二十九条第一款规定的基础上增加了中院06年座谈纪要第二十五条第二款关于用人单位不能就劳动者具体加班时间举证时的处理；第（6）项第二目在第一目规定的基础上放宽了对用人单位的举证要求，如其提供的考勤记录虽未经劳动者确认，但有其他证据（如有劳动者认可的工资表）相佐证时，对该证据亦予确认；第（7）项是根据省院08年指导意见第二十九条第二款规定的两年期限制定的，两年期限的依据的是《深圳市员工工资支付条例》第十五条第三款关于用人单位对工资支付表保存期限的规定，故两年倒推的起算点通常应从劳动者申请劳动仲裁起算，但如劳动者首次向用人单位主张权利之日早于其申请劳动仲裁之日，则以其首次向用人单位主张权利时起算，因为用人单位在劳动者申请仲裁或向其主张权利时，就应知道双方就工资支付问题发生争议，其就有义务保存与争议有关的证据材料。

说明：第⑴至⑷项为市03年研讨会纪要第二部分第三条的规定；第⑸项为中院06年座谈纪要第二十五条第三款的规定；第⑹项第一目为在省院08年指导意见第二十九条第一款规定的基础上增加了中院06年座谈纪要第二十五条第二款关于用人单位不能就劳动者具体加班时间举证时的处理；第⑹项第二目在第一目规定的基础上放宽了对用人单位的举证要求，如其提供的考勤记录虽未经劳动者确认，但有其他证据相佐证时，对该证据亦予确认；第⑺项是根据省院08年指导意见第二十九条第二款规定的两年期限制定的，因两年期限的依据是《深圳市员工工资支付条例》第十五条第三款关于用人单位应保存至少两年的工资支付表，故该两年应从劳动者申请劳动仲裁或其首次向用人单位主张权利之日计算。

24、当事人因劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责任如下分配：

⑴当事人主张订立无固定期限劳动合同的，应就订立无固定期限劳动合同条件成立举证； ⑵当事人主张存在解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的，应就此主张举证； ⑶用人单位就解除劳动合同或事实劳动关系的原因举证；

⑷用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度是否经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证。

25、与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

26、人民法院受理原告起诉的，人民法院应立即指定举证期限。适用简易程序审理的，指定的期限一般不得超过答辩期；适用普通程序审理的，指定的期限一般为三十天。当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利。

27、当事人增加、变更诉讼请求的，应在举证期限届满前提出。

28、当事人提出上诉的，二审法院应当在立案时指定新证据的举证期限，指定的期限一般为十五天，当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利。

29、当事人在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据材料仍然应当按举证责任在人民法院指定的举证期限内向人民法院提交。

30、人民法院对于举证能力较弱的劳动者应当加强诉讼指导，并可对劳动者的举证期限酌定从宽。人民法院在必要时应当依职权调查收集证据，不得轻易以劳动者证据不足或举证期限届满而驳回其诉讼请求。

四、与仲裁衔接问题

31、劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出受理决定的，申请人可以直接就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以直接就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

说明：该款根据劳动争议调解仲裁法第二十九条和第四十三条的规定制定。

当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而向人民法院起诉的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予受理。

人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。第一款是当事人直接向法院起诉的权利规定。《劳动争议调解仲裁法》第二十九条和第四十三条规定了劳动争议仲裁委员会不予受理、逾期未作出受理决定或逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以直接向法院起诉。

第二款是省院08 年指导意见第六条第二款关于法院在受理当事人因劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向法院起诉时应审查的内容。第三款是省院08 年指导意见第六条第三款关于法院受理当事人直接向法院起诉后，应通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件仲裁的规定。

32、当事人不服劳动争议仲裁委员会不予受理决定、通知，应当自收到决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期向人民法院起诉的，可比照《劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。

根据《 劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，申请人对劳动争议仲裁委员会作出的所有不予受理决定不服均可向人民法院起诉，而不再限制于申请超过60 日期限、申请事项不属于劳动争议或申请主体不适格三种情况。故本条在省院02年指导意见第九条的基础上取消了可向法院起诉的不予受理决定的范围限制。

说明：根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，申请人对劳动争议仲裁委员会作出的所有不予受理决定不服均可向人民法院起诉，而不再限制于申请超过60日期限、申请事项不属于劳动争议或申请主体不适格三种情况。故本条在省院02年指导意见第九条的基础上取消了可向法院起诉的不予受理决定的范围限制。

33、当事人对劳动争议仲裁委员会作出准许撤回申诉或按撤回申诉处理的决定不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。

34、当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决或不予受理决定、通知，向人民法院起诉，人民法院依法作出准许其撤诉或按撤诉处理的裁定，并已送达给双方当事人，当事人又提起诉讼的，人民法院不予受理。

35、双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会对不属于终局裁决的劳动争议案件的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

一方当事人起诉后，另一方当事人在收到劳动争议仲裁裁决书十五日后提出起诉或反诉的，人民法院不应受理。

说明：因不服劳动仲裁委员会裁决法定起诉期为15日，故劳动争议案件不存在反诉。

《劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条和第五十条分别规定十五日、三十日，均应从当事人收到仲裁裁决书的次日起算。

说明：新颁布的《劳动争议调解仲裁法》对不服劳动争议仲裁裁决向法院起诉的期限进行了规定，故对中院00年座谈纪要第六条所称的《企业劳动争议处理条例》修改为《劳动争议调解仲裁法》，并增加了30日起算点的规定。

36、双方当事人之间不存在劳动关系，但一方当事人以劳动争议为由申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会以双方不属于劳动法调整范围为由作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，向人民法院起诉的，经审查，双方确实不存在劳动关系的，以主体不适格为由裁定驳回起诉。

双方当事人间不存在劳动关系但一方当事人以劳动争议为由申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会以双方不属于劳动法调整范围为由作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，向人民法院起诉的，经审查，双方确实不存在劳动关系的，是应驳回起诉还是驳回诉讼请求，一直以来在审判实践中存在争议，也出现了不同的判决。经我庭审判长会议讨论，认为根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在本条情况下，应驳回劳动者的起诉。且最高人民法院民一庭编写的《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》一书解读中也主张，双方当事人之间不存在劳动关系的，不符合受理劳动争议的主体条件，属于主体不适格的情形。另外，驳回起诉并不影响劳动者的实体权利，如其以后有证据证明双方存在劳动关系，还可以再行主张权利。

37、劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的，人民法院应视案件需要将未向人民法院提起诉讼的当事人列为被告或第三人。

劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的，如劳务派遣关系的劳动者将用工单位和派遣单位均作为被诉人申请劳动仲裁，劳动仲裁裁决用工单位和派遣单位承担相应的责任后，用工单位不服向法院起诉，但派遣单位未起诉。在诉讼中如何确定对于未起诉的当事人（即例子中的派遣单位）的诉讼地位，存在不同的做法。有的将其列为共同被告，有的基于其与起诉当事人的利益一致性将其列为原告。经审判长会议讨论认为，人民法院应视案件需要将其列为被告或第三人。如起诉一方当事人的诉讼请求是针对该当事人，则应将其列为被告；如诉讼请求并非针对该当事人，为便于案件事实的查明，可将其列为第三人。如上述例子中，用工单位的诉讼请求是认为其并不存在侵害劳动者权益的行为，其无需支付劳动者任何费用，则该诉讼请求是针对劳动者，而非派遣单位，则应将劳动者列为被告，将派遣单位列为第三人；如用工单位认为对劳动者的责任应由派遣单位承担，则其诉讼请求针对的是派遣单位，而非涝动者，则应将派遣单位列为被告。

38、人民法院在审理劳动争议案件时，认为仲裁裁决遗漏当事人的，可依法追加当事人。

39、劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法提起诉讼，视为其对该具体裁决项的认可。

40、当事人在诉讼过程中增加关于工资的25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿金的50%额外经济补偿金请求的，可认定为该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性。但当事人就同一请求增加数额的，不予支持。对最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条中规定的“诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性”如何确定问题，我庭审判长会议经讨论后认为，工资与其25%经济补偿金和解除劳动关系经济补偿金及其50 ％额外经济补偿金具有不可分性，同一请求项目增加数额不应认定为具有不可分性。对其增加部分不应支持，在同一请求项目增加的请求中，对于治疗费、停工津贴等后续发生的费用，可由当事人另行申请仲裁；对于其他不存在后续问题的项目，应视为当事人放弃其权利，其不可再行主张权利。

41、人民法院在审理劳动争议案件过程中，应主动审查劳动争议的仲裁裁决书是否已送达另一方当事人，如另一方当事人未收到仲裁裁决书的，人民法院应裁定中止案件的审理。

42、劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的有给付内容的裁决而向人民法院起诉，人民法院不支持当事人的诉讼请求的，应在驳回当事人诉讼请求的同时，将仲裁裁决中有具体执行内容的裁决以判决形式表达出来。

43、根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。

人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。

五、其他程序问题

44、劳动者起诉或上诉的劳动争议案件，劳动者不预交案件受理费；案件审结时，由败诉方负担。劳动者败诉的，人民法院依劳动者申请可依法对应由劳动者承担的诉讼费用予以减免。

45、劳动者未出庭参加诉讼的，人民法院必须核实劳动者是否存在不能到庭的正当理由，不得简单作出按撤诉处理的裁定或仅因劳动者不到庭而作出不利于劳动者的缺席判决。

46、人民法院审理劳动争议案件时，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

我市02 年研讨会综述第十一条规定，对诉讼时效人民法院应主动审查。但最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释2008年11号）第三条规定，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用。故明确规定人民法院审理劳动争议案件时，当事人未提出诉讼时效抗辩的，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。47、2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。

48、《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：

⑴劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；

⑵劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第一条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。

申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。

49、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院对用人单位申请撤销仲裁裁决的申请应不予受理。已受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。

劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在不服终局裁决的起诉或申请撤销仲裁裁决的情形。50、人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者应向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。

51、劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

六、执行与财产保全问题

52、劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地基层人民法院提出财产保全申请。劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全裁定。对于申请财产保全的劳动者，如确因经济困难无法提供财产担保的，人民法院可减轻或免除劳动者的担保义务，确有必要的可由劳动者提供保证人担保。

劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院裁判生效后三个月内未申请人民法院强制执行的，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。

53、劳动争议仲裁委员会在紧急情况下，依法在劳动争议案件终结裁决作出之前，裁决用人单位预先支付劳动者工资、医疗费的，用人单位不得单独就该部分裁决向人民法院起诉。用人单位拒不执行的，劳动者可向人民法院申请执行。

54、劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：

⑴移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）；

⑵先予执行的裁决书；

⑶裁决书的送达证明。

55、对于劳动者申请强制执行的劳动争议案件，人民法院可以不受执行立案顺序的限制，优先予以执行。

56、劳动者申请人民法院强制执行的劳动争议案件，申请人无法提供被执行人的财产状况或线索的，由人民法院依职权对被执行人的财产状况进行调查取证。

57、企业持续、大量拖欠劳动者工资，但企业有可供执行的土地使用权、厂房、机器设备等实物资产的，人民法院在执行拍卖过程中可要求拍卖人垫付该企业所拖欠的劳动者的工资后，再从拍卖企业财产所得款项中抵扣垫付的数额。

58、人民法院对欠薪单位执行到的每笔款项，均应当自该款项进入执行款专户之日起三日内支付给被欠薪的劳动者。

59、在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。

用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。

60、对劳动者申请执行的劳动争议案件，人民法院应当严格适用广东省高级人民法院《关于对适用中止执行的若干问题的意见》，未经穷尽一切执行措施，不得裁定中止执行。

61、用人单位有能力履行已经发生法律效力的劳动争议案件仲裁裁决或民事判决而拒不履行的，人民法院可根据情节轻重对用人单位负责人予以罚款、拘留；情节严重的，依据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条追究刑事责任。

七、劳动关系的认定

62、派出到合资、参股单位工作的劳动者与原用人单位仍保持劳动关系，原用人单位与合资、参股单位对劳动者的工资、社会保险、福利等有明确约定，且劳动者没有提出异议的，按该约定处理；无约定或无明确约定的，劳动者的相关待遇可由原用人单位和合资、参股单位共同负担。63、劳动者冒用他人名义与用人单位订立劳动合同的，应按实际劳动关系确定主体。

64、企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系，如未签订劳动合同，按工资关系确定劳动关系。

市02 年研讨会综述第十五条除该条规定的内容外，还规定了员工工作年限按其与所属单位形成劳动关系的时间认定。该内容原本的目的在于确定企业集团内部各单位之间支付工资的责任划分，但往往被误认为是确定经济补偿金时工作年限的计算方法。而在此情况下，由于是用人单位将劳动者在企业集团内部进行调动，在计算经济补偿金时，劳动者在该企业集团内部的工作年限应连续计算。故在制定该条意见时删除了容易引起误解的内容。

65、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

⑴用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

⑵用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

⑶劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

66、外国人、港澳台地区居民在中国内地就业应办理相应用工手续，其产生的用工关系应按劳动关系处理。如未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。67、劳务派遣关系中，用工单位违反其法定义务，造成劳动者损害的，由用工单位承担赔偿责任，劳务派遣单位承担连带责任；劳务派遣单位违反其法定义务，造成劳动者损害的，由劳务派遣单位承担赔偿责任，用工单位承担连带责任。

该条内容是根据《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条制定的，目的在于明确派遣关系中用工单位和劳务派遣单位法律责任的承担方式。

68、用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。

用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员，双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理。69、劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人，按照《劳动合同法》第九十三条的规定支付相关费用。

不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人，被借用营业执照一方承担补充清偿责任。

该条两款的主体问题均为省院08 年指导意见第五条第一款内容：第一款责任承担是根据《劳动合同法》第九十三条制定的；第二款责任承担的规定是基于被借用营业执照一方将营业执照借给不具备合法经营资格的用人单位存在一定过错，应由其承担补充清偿责任。

70、挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人违反法律法规的规定侵害其招用的劳动者合法权益，挂靠人以自己的名义招用劳动者的，挂靠人不具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任；挂靠人具有用工主体资格的，被挂靠人不承担责任。

挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人不具有用工主体资格的，由被挂靠人承担责任；挂靠人具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任。

讨论时另一种意见认为无论什么情况，均应由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任。但审判长会议多数意见则主张应尊重当事人的意思表示，以挂靠人是否以自己的名义招用劳动者，即劳动者在入职时知道或应当知道其为谁工作为标准，区分为两类情况，并参照省院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》第三十三条和第三十五条规定相关责任。在挂靠人以自己名义招用劳动者时，劳动者此时应明知其由挂靠人招聘，故相应责任主要应由挂靠人承担，但考虑到劳动争议与经济案件的不同特点，从着重保护劳动者合法权益出发，在挂靠人不具有用工主体资格时，由被挂靠人承担补充清偿责任。而在挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者，被挂靠人未表示其提出反对并将挂靠事实告知劳动者的，劳动者入职时的预见应是与被挂靠人建立法律关系，故此时被挂靠人的责任不能免除。

71、在非全日制用工形式下，劳动者可与不同的用人单位同时建立劳动关系。但后一劳动合同的订立不得影响先订立的劳动合同的履行。

72、在履行固定期限劳动合同期间，一方当事人未经另一方当事人同意，单方要求将原劳动合同变更为无同定期限劳动合同的，不予支持。

该条规定在讨论时意见分歧比较大，出现了三种意见：第一种是认为应以劳动者在签订固定期限劳动合同时是否具备签订无固定期限劳动合同的条件为标准，其签订时具备的，则签订之后可以要求变更，如签订时不具备，而是在固定期限劳动合同履行过程中才具备的，则无权要求变更。第二种意见是认为两种情况下都可以要求变更。第三种意见是认为两种情况下都不可以变更。经审判长会议讨论多数意见认为，双方在签订固定期限劳动合同时对劳动合同中包括合同期限在内的内容均协商一致，在没有受胁迫或存在欺诈等情况下，任何一方单方提出变更劳动合同期限的，均不应支持，故采纳第三种意见。

八、工资支付问题

73、用人单位依照《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付延长工作时间工资报酬的，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资，用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或在工资表中可看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者的加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签名确认。在此情况下，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。如果用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准，则认定用人单位已全额支付了加班工资。

省院08 年指导意见第二十八条规定劳动者与用人单位可就加班工资的计算基数在不低于最低工资标准的情况下进行约定。而我院审委会〔2008〕66 号意见认为，省院所称的双方对加班工资计算基数的约定不仅是指双方存在明确的书面约定，还包括在实际工资发放过程中，以在工资条上签名或默示的方式进行的约定。

74、劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷（21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数× l50％+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200％+ 约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数× 300％)。

如按上述方法计算出的劳动者的时薪低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。我院06年座谈会纪要第二十二条规定约定加班工资时间每月超过36 小时部分应按基本时薪以法定标准计算加班工资，但省院08 年指导意见第二十七条并没有规定包月制工资仅能包括36小时的加班时间，故在计算包月制工资时取消了最多仅能包括36小时加班工资的限制。只要按照双方约定的工作时间和法定加班倍数，包月工资制下时薪标准不低于最低工资标准，则可认定用人单位己足额支付了加班工资。

75、如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，该约定应认定为有效。员工请求业务提成，须在约定条件成就才能得到支持。

如劳动者离职的，业务提成支付周期在一个月内的，用人单位应立即支付；业务提成约定在货款收回后才支付的，则用人单位可在条件成就后支付。

76、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付两倍工资至双方签订劳动合同前一日时止。但用人单位有足够证据证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者，其自身无过错的，用人单位无须支付两倍工资。

劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，参照前款处理。

该条第一款是根据省院08年指导意见第二十一条第二款和《劳动合同法实施条例》第六条第一款制订的。但上述两款条文均仅指用人单位从用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的情况。对于双方劳动合同期满后劳动者继续在原单位工作，而用人单位未与其签订劳动合同的情况未有涉及。我院与市劳动争议仲裁院2007年2月27日座谈会讨论认为，劳动合同期满后未续签劳动合同时的责任应与第一款规定的责任的承担一致，故制定第二款予以明确。

77、双方约定实行计件工资制，但根据现有证据无法查明正常工作时间工作定额的，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准，则可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。《劳动法》和《广东省员工工资支付条例》均规定实行计件工资制的用人单位应科学合理的确定劳动定额。但实际操作中，有的用人单位因生产产品变化大等原因，没有确定工作定额，此时按计件工资方法无法计算加班工资。所以只能折算成标准工资制，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数计算用人单位发放的时薪有无低于最低工资标准。

九、解除劳动合同的经济补偿问题

78、用人单位在《劳动合同法》实施以前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

79、《劳动合同法》第四条第二款规定的“平等协商确定”主要是指程序上的要求，如果平等协商无法达成一致，最后决定权在用人单位。如该规章制度违反法律法规的规定，给劳动者造成损害的，劳动者可依据《劳动合同法》第八十条寻求救济。

80、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当赔偿。

《劳动合同法》第三十七条规定劳动者提前三十日通知可解除劳动合同，但对于劳动者未提前三十日通知所产生的法律后果并未规定。审判长会议讨论认为，该条规定的劳动者法定的辞职权，其未提前三十日通知用人单位，其解除劳动合同的行为亦应有效，但如造成用人单位损失的，应承担赔偿责任。

81、用人单位违法解除或终止劳动合同，应依照《劳动合同法》第八十七条及《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定支付赔偿金。但劳动者同时以用人单位未提前三十日通知解除劳动合同为由请求额外支付一个月工资的，不予支持。

82、用人单位在劳动合同期满前，通知劳动者不要上班，但正常发放劳动者工资至劳动合同期满，视为用人单位提前通知劳动者合同期满后终止双方的劳动合同，应当允许。

83、劳动者在仲裁要求用人单位支付经济补偿金，在诉讼时变更为要求继续履行劳动合同，或者在仲裁时要求用人单位继续履行劳动合同，在诉讼时变更为要求用人单位支付经济补偿金，不应准许。

84、自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金，但应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

用工之日起超过一个月不满一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位提出终止劳动关系，须支付经济补偿金。

自用工之日起满一年，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，参照上述规定处理。

第一至三款是根据省院08 年指导意见和《劳动合同法实施条例》的规定，根据双方未签订劳动合同的期间分为三种情况，规定了不同的法律后果。第四款是规定在双方劳动合同期满后，劳动者继续在原单位工作，而双方未签订劳动合同时法律后果应与用工之日起未签订劳动合同的法律后果一致。85、用人单位在深圳市行政区域内搬迁的，劳动者因此提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金没有法律依据，不予支持。

用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁的，可以依据《劳动合同法》第四十条第一款第(三)项的规定，对劳动者要求支付经济补偿金的请求，予以支持。

86、用人单位经营者弃厂逃逸、下落不明、停止生产导致劳动合同不能履行的，除符合《劳动合同法》第四十四条第(四)项、第(五)项规定的情形外，劳动者提出经济补偿金请求的，不予支持。因《劳动合同法》第四十六条第（六）项规定，用人单位被依法宣告破产以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，用人单位应支付经济补偿金。而用人单位弃厂逃逸、下落不明、停止生产的，可能存在上述规定的情形，故在我院06 年座谈纪要第六条的基础上增加了除外规定。

87、劳动者依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条或《深圳经济特区劳动合同条例》第二十五条第(三)、(四)项、《深圳经济特区劳务工条例》第二十二条第(二)、(三)、(四)项规定解除劳动合同时，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。但劳动者同时要求依《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定请求50％额外经济补偿金的，不予支持。

用人单位实际存在前款情形(如拖欠、克扣劳动者工资等)，但劳动者系以“待遇低、压力大；家中有事；身体不适”等原因为由提出辞职，后又以用人单位存在前款情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应事先告知用人单位。劳动者未事先告知，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，但用人单位仍须支付经济补偿金。

该条第一、二款是我院06 年座谈纪要第七条的规定。第三款是根据关于劳动者提出被迫解除劳动合同是否应事先告知用人单位的规定。我院原先的操作是劳动者并不需要事先告知用人单位，只需以此为由提出劳动仲裁即可。但《劳动合同法》第三十八条第二款规定在用人单位存在暴力、威胁等行为时，劳动者可以立即解除劳动合同，而不需事先告知用人单位。由此可以推断劳动者在用人单位在用人单位存在该条第一款规定的情形下提出解除劳动合同的，应事先告知用人单位。对于劳动者未事先告知的法律后果，讨论时有两种意见，一种是认为未事先告知给用人单位造成损失的，由劳动者承担。另一种是认为未事先告知不构成被迫解除劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金。经审判长会议讨论多数意见认为，劳动者被迫解除劳动合同一般是在用人单位存在违法行为时才提出的，用人单位行为的违法性大于劳动者未事先告知的不当性，故劳动者未事先告知用人单位解除劳动合同，不应附加太大的责任后果。因而采纳第一种意见，即在用人单位有证据证明劳动者未事先告知而离职给其造成损失时，由劳动者承担赔偿责任，而此时用人单位依法支付经济补偿金的责任并不因劳动者未事先告知而免除。

88、双方约定解除劳动合同后，由用人单位支付给劳动者的补偿金或违约金标准与法定经济补偿金标准不同的，均应认定无效。

讨论时有两种意见，一种意见则认为，双方约定标准高于法定标准的有效，低于的无效；另一种意见认为只要与法定标准不同均无效。我院审委会讨论相关案件时认为，双方关于解除劳动合同后由用人单位支付劳动者补偿金或违约金的约定从性质上讲即为《劳动合同法》规定的经济补偿金，其标准必须按照法定标准确定。故双方约定标准与法定经济补偿金标准不同的，均应认定无效。

89、对于用人单位与劳动者之间在劳动合同中约定，每一合同履行期满由用人单位予以发放“解约补偿金”，或用人单位在合同期满终止发放补偿金，后双方依然延续劳动关系的，在用人单位应当支付劳动者经济补偿金时，应以其连续工作年限计发，但已领取的上述款项应予以扣除。

90、劳动者在履行劳动合同过程中造成用人单位损失，用人单位在解除劳动合同时要求劳动者一次性赔偿的，应予支持，但赔偿数额由人民法院根据劳动者的过错程度、造成损失的大小等具体情况酌情进行确定。91、用人单位在合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同，属违法解除行为。

92、用人单位经营期限届满不再继续经营，双方劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

双方劳动合同因用人单位经营期限届满不再继续经营而终止应属于《劳动合同法》第四十四条第一款第六项规定的法律、行政法规规定的其他劳动合同终止情形，但该情形并不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的条件。故在此情况下，双方劳动合同终止，但用人单位无须支付经济补偿金。

93、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者因上述事由要求解除劳动合同并由用人单位(投资人)支付经济补偿金的，不予支持。94、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位未在劳动者要求之日起一个月内按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金，但经济补偿金的支付年限应从2008年1月1日起计算。

在《劳动合同法》实施前，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费并不是劳动者可以提出解除劳动合同的法定理由。《劳动合同法》第三十八条将此事项作为劳动者可依法解除劳动合同的法定理由之一。因此，劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同的，不应支持。对于在《劳动合同法》实施后用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，省院08 年指导意见与《特区劳动关系促进条例》的有关规定存在一定的冲突。因社会保险费的缴纳标准与劳动者每月工资数额相挂钩，其缴费标准亦随着劳动者工资数额每月发生变化，无法统一确定，而用人单位是否足额缴纳社会保险费还涉及社会保险行政部门的审查问题。因此，省院08 年指导意见从方便审判操作考虑，将未按规定的险种建立社会保险关系与己建立社会保险关系，但未足额缴纳或欠缴社会保险费的情况进行了区分，对前者赋予劳动者解除劳动合同的权利，而对于因后者提出解除劳动合同则不予支持。但《特区劳动关系促进条例》则将两种情况统一处理，对于用人单位未在劳动者要求之日一个月内按规定缴纳的，劳动者均有权提出解除劳动合同。但《特区劳动关系促进条例》又仅适用于经济特区内，对于龙岗、宝安两区并不适用。在讨论过程中，统一的意见是认为为防止出现一市两法现象，保证全市审判标准的统一，特区内外应统一适用同一规定。但对于应适用哪项规定存在意见分歧，后认为《特区劳动关系促进条例》的理解更接近于《劳动合同法》的真实含义，也更能反映立法者的真实立法意图，故决定统一适用《特区劳动关系促进条例》。

95、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。

《劳动合同法》实施后，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。

劳动者请求的加班工资差额包含《劳动合同法》实施前和实施后的时间，在是否支持劳动者请求的经济补偿金问题上，分段采取不同的标准和处理原则。在《 劳动合同法》 实施前，我院原本的做法是劳动报酬中的工资和加班工资不做区分，只要用人单位存在未足额支付劳动报酬的行为，无论是工资还是加班工资，也无论其数额大小，时间长短，劳动者均有权立即提出解除劳动合同。但《劳动合同法》出台后，我们意识到最高法院司法解释的有关规定与《劳动合同法》的有关条文在用词上存在差别，最高法院司法解释将加班工资与工资进行了区分，对因拖欠加班工资而提出解除劳动合同的要求证明用人单位拒不支付。而省院08年指导意见也明确了最高法院司法解释与《劳动合同法》 的标准不同。故对在《劳动合同法》实施前，劳动者以此为由提出解除劳动合同必须符合最高人民法院司法解释第十五条的规定。而《劳动合同法》实施后只要用人单位存在未足额支付劳动报酬的情况，劳动者即有权解除劳动合同。对于跨《劳动合同法》实施后的案件，应采取不同的判断标准。

96、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第(四)项所称的“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付延长工作时间的工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝；或者用人单位明确表示拒绝支付。

该解释是根据最高院主编的《劳动争议司法解释的理解与适用》中的意见制定的，目的在于明确最高法院司法解释第十五条第（四）项所称的“拒不支付”的含义。

97、对于用人单位有延期发放工资的情况，但在劳动者离职前已经发放，劳动者以用人单位拖欠工资为由提出辞职，并要求用人单位支付拖欠工资25％经济补偿金及解除劳动合同经济补偿金，不予支持。98、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，用人单位无须支付经济补偿金。

《劳动合同实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该终止条件属于《劳动合同法》第四十四条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”，而《劳动合同法》第四十六条的规定，该情形并不属于应支付经济补偿金的范围。

99、用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另外支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起连续计算。

该条第一句为省院08年指导意见第三十条第一款的规定，而关于赔偿金的计算年限则为《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定。省院08 年指导意见第三十条第一款关于赔偿金的计算年限问题与《劳动合同法实施条例》的规定不同，故未予适用。

100、在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，其工资除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同须按月向劳动者支付二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。

十、其他实体问题

101、用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40 小时的，应予准许。该工作制度属于标准工时制。

102、劳动争议发生后，劳动者与用人单位达成了解决纠纷协议，一般应认定该协议有效。但个别确实显失公平，劳动者在法定期限内申请撤销的，应当支持。

103、用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。

如女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，应认定双方劳动合同解除，并依照《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付赔偿金。

《劳动合同法》 第四十六条第一款第（六）项规定，劳动合同期满终止的，用人单位应支付经济补偿金。

故第一款在中院06 年座谈纪要第十条第一款规定用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇的基础上增加了经济补偿金。

用人单位无法定理由解除与“三期”女职工的劳动合同，违反法律规定，用人单位应承担的法律后果为依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。但因双方劳动合同已解除，用人单位应无须再支付双方解除劳动合同后女职工相关的“三期”待遇，故第二款在中院06 年座谈纪要第十条规定的基础上删除了用人单位还应支付女职工“三期”待遇至“三期”期满的规定。

104、女职工在“三期”内依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金外，还要求用人单位支付工资至“三期”期满的，对劳动合同解除后的“三期”工资，不予支持。

“三期”内的女职工依法提出被迫解除劳动合同时，因双方劳动合同已解除，故“三期”女职工除经济补偿金外，还要求用人单位支付“三期”待遇至“三期”期满的，对解除后的“三期”待遇不予支持。

105、“三期”女职工孕期工资可参照《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第五十四条规定的停工津贴确定；产假期间的工资，按原工资待遇照发；哺乳期工资依《广东省女职工劳动保护实施办法》规定按不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资。

106、用人单位收取劳动者押金、保证金等，劳动者除要求退回押金、保证金外，还要求用人单位支付占用押金、保证金期间的利息，对劳动者的利息请求，可按人民银行同期贷款利率予以支持。

《劳动合同法》 第九条规定用人单位招用劳动者不得向劳动者收取押金、财物等，第八十四条规定用人单位违反本法规定，以担保或其他名义向劳动者收取财物的，除由劳动行政部门责令退还并给予罚款外，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。故用人单位收取押金、保证金给劳动者造成损害的，其赔偿责任应为劳动者由此所遭受的利息损失。

107、用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：

⑴为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

⑵通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

⑶通过非法劳务派遣的；

⑷其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了劳动合同手续并依法支付了经济补偿金的，工作年限不连续计算。

108、用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可通知用人单位解除竞业限制协议。用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

109、本指导意见自印发之日起施行。本院以往相关处理劳动争议的相关会议纪要、综述、指导意见不再适用。法律法规、司法解释、上级人民法院或本院有新规定的，按新规定执行。

110、本指导意见由市中级法院审判委员会负责解释，供全市两级人民法院参照执行。

深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇纠纷案件相关法律适用问题的指导意见

(试行)

为妥善、及时、正确处理工伤损害赔偿纠纷案件，统一司法裁判尺度，依法保护当事人合法权益，维护社会稳定。根据 《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》等法律法规、司法解释和上级法院的指导意见结合我市司法审判实践，在对2000年以来我院规范性文件中有关工伤保险行遇纠纷案件的规定进行整理、修订的基础上，制定本指导意见。

1、劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的，应先向劳动争议仲裁部门申请仲裁，且劳动仲裁就此争议的裁决为终局裁决。

2、当事人因工伤保险待遇发生争议，举证贡任如下分配：

(1)劳动者应就存在工伤伤害的事实及工伤认定、伤残等级鉴定时间、工伤住院治疗起止时间及费用、同意转院治疗的证明及所需交通费和食宿费、应安装康复器具的证明及费用等事实举证；

(2)用人单位应就各种实际已发生的工伤损害赔偿费用支付事实举证。

3、用人单位以劳动者假冒身份证明为其投保而遭受社会保险损失的，对法律法规规定由工伤保险基金负担的工伤保险待遇部分，如冒用人发生工伤时已满16周岁，由冒用人承担主要责任，用人单位承担次要责任；如冒用人发生工伤时不满16岁，由用人单位承担主要责任，由冒用人承担次要责任。

对法律法规规定由用人单位负担的工伤保险待遇部分，劳动者无须进行分担，仍由用人单位全额支付。

在我院02年研讨会综述第二十条规定的基础上进一步明确双方分担责任仅限于用人单位己为劳动者缴纳了工伤保险费后因劳动者冒用身份证明而工伤保险基金拒绝支付部分；对于应由用人单位承担部分，因无论其是否为劳动者缴纳了工伤保险费，其均应承担相关费用的支付责任，故劳动者假冒身份入职并不对其责任的承担产生影响，故仍规定由用人单位足额支付。

4、建设工程的分包人挂靠承包人，并以承包人名义承接工程的，劳动者的工伤待遇可由分包人和承包人共同承担。

承包人违反《建筑法》第二十四条、第二十八条和第二十九条的规定对建设工程进行转包或分包的劳动者的工伤待遇可由转包人、分包人和承包人共同承担。

5、受雇人因履行雇佣合同遭受伤害的，不属于工伤事故，但雇主应承担人身损害赔偿责任。受雇人存在故意或重大过失的，适用《民法通则》第一百三十一条的规定。

6、劳动合同中有关限制或免除用人单位对劳动者工伤承担的法律责任的约定无效。

7、劳动者工伤后，被鉴定为五至十级伤残的，劳动合同期限未满，用人单位应安排力所能及的工作。用人单位以劳动者违章致伤，并给其造成严重损失为由解除劳动关系的，不予支持。但劳动者在被安排从事力所能及的工作后，严重违反用人单位规章制度的，用人单位依法解除劳动关系的，应当允许。

8、对于疑似职业病的劳动者，用人单位应当及时安排其进行诊断，在疑似职业病的劳动者诊断或者医学观察期间，不得解除或终止与其订立的劳动合同。

劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。

职业病患者要求工伤待遇的，应要求其提供工伤认定。

9、工伤认定属劳动保障行政部门职权，当事人对认定不服可以申请行政复议、提起行政诉讼，人民法院在审理劳动争议案件中不直接作工伤认定。劳动者请求工伤待遇，未提供 劳动保障部门作出的工伤认定的，人民法院应裁定驳回其起诉。但用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，且具备下列情形之一的，人民法院应予受理，并就用人单位是否承担工伤赔偿责任进行审理：

(一)劳动者有证据证明其受伤属于工伤的；(二)用人单位对构成工伤没有异议的；

(三)非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。前两句内容为中院06年座谈纪要第十三条的规定，但书部分在省院0S午指导意见第十五条规定的基础上增加了劳动者有证据证明其受伤属于工伤的情况，扩大了人民法院在未经工伤认定时管辖的范围，目的在于保护因超过工伤认定期限而无法救济的劳动者。

10、用人单位以未收到劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为由，在诉讼中申请进行重新鉴定或要求进行复查的，不予支持。

11、非法用工单位伤亡人员赔偿纠纷应作劳动争议处理，赔偿标准按劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定执行。

对于非法用工单位伤亡人员，有关行政主管部门出具了非法用工处理意见的，劳动仲裁机构和人民法院在审理中应当作为界定非法用工的依据。对于行政主管部门未作出处理意见的，人民法院应当依据 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，根据查明的事实界定非法用工关系是否成立。

12、劳动者系第三人侵权所致，劳动者先获得侵权赔偿的，不影响其享受工伤待遇，但对于医疗费、丧葬费和辅助器具更换费不得重复享有。

13、劳动者的工伤待遇由用人单位承担的，劳动者依人身保险合同获得的赔偿，用人单位不得主张在工伤待遇中扣除。

14、劳动者工伤后提出辞职，请求解除劳动关系经济补偿金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的，除其辞职系依据《劳动合同法》第三十八条或最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定提出的外，对其请求的解除劳动合同经济补偿金，不予支持。

用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者要求赔偿金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的，应予支持。

第一款是关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和解除劳动关系经济补偿金是否可以兼得的问题。工伤职工辞职时，符合《广东省工伤保险条例》第二十九条规定的，可支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，但除系被迫解除外，不符合支付解除劳动合同经济补偿金的情形。故劳动者在工伤后提出辞职，除其符合被迫解除劳动关系条件外，用人单位无需支付解除劳动合同经济补偿金。

第二款是一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和赔偿金是否可以兼得的问题。用人单位违法解除或终止劳动合同时，依《劳动合同法》第四十八条，用人单位应文付赔偿金。同时，此情形下，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，劳动者对劳动关系是否继续拥有选择权，其可以要求继续履行劳动合同或不要求继续履行劳动合同而要求支付相应费用。在劳动者未要求继续履行劳动合同，并要求一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的情况下，劳动者对劳动合同的终止或解除具有一定的主动性，从保护工伤职工的角度出发，可参照其主动提出解除劳动合同的做法，由用人单位支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。因此在用人单位违法解除或终止劳动合同，而工伤职工未要求继续履行劳动合同时，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和赔偿金可以兼得。

15、根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，《广东省工伤保险条例》第二十九条中计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的基数“不人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前十二个月干均缴费工资，但工伤职工实际平均应得工资高于缴费工贸的，本人工资为工伤职工实际平均应得工资。

本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按统筹地区职工乎均工资的百分之六十计算。

前款所称的统筹地区职工平均工资，系指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前十二个月平均工资。

该条第一款是关于“本人工资”的确定问题。其但书内容系根据省院08年指导意见第二条规定制定，其余内容为中院06年座谈纪要第十四条第一款的内容。第二款是在“本人工资”过高或过低时的确定问题，是我院06年座谈纪要第十四条第一款的规定。第三款是关于平均工资的确定问题。我院06年座谈纪要第十四条第二款从方便审判出发规定，统筹地区职工平均工资系指工伤职工发生工伤时的上统筹工资。但《广东省工伤保险条例》第五十七条明确规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前十二个月的平均工资，故在第三款中对06年座谈纪要第十四条第二款的内容进行了修改。

16、根据《广东省工伤保险条例》第二十三条的规定，劳动者因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。

劳动能力鉴定结论未明确注明工伤职工的停工留薪期的，除少数特别情况(如单侧膝下缺失治疗终结评残后安装假肢需要一定的适用期和个体治疗终结后需要特别的功能锻炼的)外，医疗终结期视同停工留薪期。

停工留薪期原工资福利待遇按劳动者工伤前三个月的平均标准确定，但不含加班工资。第一款是关于通常情况下停工留薪期的确定和待遇问题，其内容是中院06年座谈纪要第十五条第一款的规定。第二款是特殊情况下停工留薪期的确定问题，是根据劳动能 力鉴定委员会就有关问题给我院的复函制定的。第三款是停工留薪期待遇的计算标准问题。我院06年座谈纪要第十五条第三款规定原工资福利待遇包括加班工资，但因加班工资的支付应以劳动者存在加班事实为前提，而劳动者工伤后停工治疗，不可能还存在加班，故在发放劳动者停工留薪期工资时将加班工资剔除在外。

17、用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具的，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费，应予支持。辅助器具更换费用的确定应以统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的关于辅助器具安装费用及更换周期的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。配制机构出具的标准超过社会保险经办机构参考标准的，以社会保险经办机构参考标准确定。

18、住院期间伙食费由用人单位按深圳市因公出差伙食补助标准百分之七十支付。

《工伤保险条例》第二十九条规定的住院期间伙食费是由单位按本单位因公出差标准伙食补助标准的70%支付；而《广东省工伤保险条例》第二十二条规定的住院期间伙食费由单位按当地因公出差伙食补助标准的70%支付。两个规定存在冲突，在实际适用中也存在适用不同规定，从而造成不同的裁判标准的情况。经审判长会议讨论认为，各单位的出差补助标准各不相同，在举证上存在一定的困难，采用《广东省工伤保险条例》规定的当地标准更便于操作，也减轻了当事人的举证责任。故决定采用《广东省工伤保险条例》规定的伙食费标准。

19、用人单位为劳动者缴纳了工伤保险费，双方劳动关系解除或终止后，工伤职工请求后续治疗费的，应由劳动保障行政部门依法处理，劳动者要求用人单位承担的，不予支持。

用人单位为劳动者缴纳了工伤保险费，双方劳动关系解除或终止后，工伤职工请求后续治疗费的，应由社会保险基金支付还是由用人单位支付，曾出现不同的判决。审判长会议讨论认为此种情况应参照旧伤复发的规定，由社会保险基金支付。后经与社会保险基金管理局沟通，其也认可应由其支付。故我院审委会2008年7 月2日第三十九次会议决定在此情况下，劳动者的后续治疗费应由劳动保障行政部门依法处理，劳动者要求用人单位承担的，不予支持。

20、一次性工亡补助金的支付标准，应为60个日深圳市上职工月平均工资。

21、原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定用人单位应给予3个月到24个月(3个月、6个月、9个月、12个月、18个月、24个月)的医疗期，上述医疗期分别按6个月、12个月、15个月、18个月、24个月、30个月内累计病休时间计算。上述医疗期的计算，可以参照最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第一百九十八条的规定，当事人约定期间不是以月的第一天起算的，一个月为三十日。即如果间断休的病假，一个月按三十日计算，则3个月病假为90日。如果劳动者不间断休病假，则应分为以月的第一天开始和非以月的第一天开始其休病假两种情况。如从5月1日开始不间断休3个月病假，医疗期应计至7月31日。如从5月1日开始不间断休3个月病假，则应按90日确定，即医疗期至8月8日止，而不是8月10日。

劳动者累计医疗期未满而劳动合同期己满，且需要停工休息治疗的，劳动合同期限自动延续至医疗期期满为止；在医疗期内医疗终结的，医疗终结之日即可终止劳动合同；

对其中经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力的，可办理因病或非因工负伤退休、退职手续。不需要停工休息治疗的，只要劳动合同期满，便可终止劳动合同。

22、根据劳动部办公厅《关于对劳部发[1996]354号文件有关问题解释的通知》(劳办发[1997]18号)规定，“劳动者患病或非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”是指合同期满终止劳动合同时，劳动者医疗期满或者医疗终结被劳动能力鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

23、劳动者退休前非因工死亡或退休后死亡的，其供养的直系亲属享受的丧葬补助费和一次性抚恤金的标准为：

(1)丧葬补助费：支付标准为其死亡时深圳市上城镇职工月平均工资的3倍；

(2)一次性抚恤金：抚恤金以其死亡时深圳市上城镇职工月平均工资为基数。供养直系亲属为1人的，支付上述基数的6倍；供养直系亲属为2人的，支付上述基数的9倍；供养直系亲属为3人及以上的，支村上述基数的12倍。

丧葬补助费、一次性抚恤金从基本养老保险基金中支付。用人单位未为劳动者缴纳社会养老保险费的，上述费用由用人单位支付。

24、本指导意见自印反之日起，本院以往相关会议纪要、综述、指导意见不再适用。法律法规、司法解释、上级人民法院或本院有新规定的，按新规定执行。

25、本指导意见由市中级法院审判委员会负责解释，供全市两级人民法院参考。

广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法

关于印发《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的通知

二○○六年十二月二十五日 粤价[2006]298号

各市、县（区）物价局、司法局：

根据《国家发展改革委、司法部关于印发〈律师服务收费管理办法〉的通知》（发改价格〔2006〕611号）及原国家计委等六部委《关于印发〈中介服务收费管理办法〉的通知》（计价格〔1999〕2255号）的有关规定，我们制定了《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》，现印发给你们，请遵照执行。

广东省物价局 广东省司法厅 二○○六年十二月二十五日

广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法

第一条 为规范律师服务收费行为，维护委托人和律师事务所的权益，促进广东省律师服务业的健康发展，根据《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国律师法》和《国家发展改革委、司法部关于印发〈律师服务收费管理办法〉的通知》（发改价格〔2006〕611号）以及原国家计委等六部委《关于印发〈中介服务收费管理办法〉的通知》（计价格〔1999〕2255号）的有关规定，结合广东省律师服务业的具体情况，制定本实施办法。

第二条 本办法适用于依照《中华人民共和国律师法》在广东省司法厅登记设立的律师事务所为委托人提供法律服务的收费行为。

第三条 律师服务收费遵循公开公平、自愿有偿、诚实信用、公平竞争的原则。

律师事务所应当便民利民，加强内部管理，降低服务成本，为委托人提供方便优质的法律服务。

第四条 律师服务收费是律师事务所接受委托办理法律事务，向委托人收取的服务报酬。

律师服务收费属中介服务收费，实行政府指导价与市场调节价分类管理。广东省实行政府指导价的律师服务收费的基准价及浮动幅度由省物价局和司法厅共同制定（见附件）。律师事务所应在规定的基准价及浮动幅度内与委托人协商确定具体收费标准。第五条 律师事务所依法提供下列法律服务的收费实行政府指导价：

（一）代理民事诉讼案件；

（二）代理行政诉讼案件；

（三）代理国家赔偿案件；

（四）为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审，担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的诉讼代理人；

（五）代理各类诉讼案件的申诉。

律师事务所提供其他法律服务的收费实行市场调节价。

第六条 实行市场调节价的律师服务收费，由律师事务所与委托人协商确定。省律师协会可以制定收费的计价指引供律师事务所与委托人参照执行，并报省物价局、司法厅备案。

律师事务所与委托人协商律师服务收费应当考虑以下主要因素；

（一）耗费的工作时间；

（二）法律事务的难易程度；

（三）办理法律事务所需律师人数和承办律师的业务能力；

（四）委托人的承受能力和所在地社会经济发展状况；

（五）律师可能承担的风险和责任；

（六）律师的社会信誉和工作水平；

（七）办理案件所需的其他必要成本支出。

第七条 律师服务收费可以根据不同的服务内容，采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。

计件收费一般适用于不涉及财产关系的法律事务；按标的额比例收费适用于涉及财产关系的法律事务；计时收费可适用于全部法律事务。

第八条 计时收费是指律师事务所根据其提供法律服务耗费的有效工作时间，在规定的标准范围内，按确定的每小时收费标准向委托人收取律师服务费的计价方式。

采用计时收费的，在结案后，律师事务所必须向委托人出具工作清单。

计时收费的计算规则由省律师协会另行制定，报省物价局、司法厅核准后执行。

第九条 计件收费是指以每一委托法律事务为基本单位，按规定的数额或在规定的范围、幅度、限额内具体商定收取律师服务费的计价方式。

第十条 办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：

（一）婚姻、继承案件；

（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；

（三）请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；

（四）请求支付劳动报酬的。

第十一条 风险代理收费是指律师事务所在接受委托时，只收取基础费用，其余服务报酬由律师事务所与委托人就委托事项应实现的目标、效果和支付律师服务费的时间、比例、条 件等先行约定，达到约定条 件的，按约定支付费用；不能实现约定的，不再支付任何费用。

实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。

实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%.第十二条 禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。

第十三条 实行政府指导价的律师服务，律师事务所可以根据所在地的经济发展水平、委托事项的难易程度和委托人的经济承受能力，在规定的收费标准浮动幅度范围内，确定具体的收费标准。

在经济不发达地区，经当地价格主管部门和司法行政机关同意，可扩大律师服务政府指导价下浮幅度。

第十四条 律师事务所在提供法律服务过程中代委托人支付的诉讼费、仲裁费、鉴定费、公证费、查档费、翻译费、异地办案差旅费、跨境通讯费、专家论证费及律师事务所代委托人支付的其他费用（以下简称“办案费”），不属于律师服务收费，由委托人另行支付。但在实行风险代理收费中双方另有约定的除外。

办案费可以由委托人直接支付，也可以由律师事务所代行支付。由律师事务所代为支付的，律师事务所可以预收办案费。

律师事务所需要预收异地办案差旅费的，应当向委托人提供费用概算，经协商一致，由双方签字确认。确需变更费用概算的，律师事务所必须事先征得委托人的书面同意。

第十五条 律师服务收费实行明码标价制度，律师事务所应在收费场所的显著位置公布所有的律师服务项目及收费标准，自觉接受社会的监督。

第十六条 律师事务所收取律师服务费的有关事项应当在双方的委托代理合同或委托书中载明，明确收费项目、收费的方式、收费标准、收费数额、付款方式、时限、条 件及争议的解决方法等。

第十七条 律师服务费和办案费由律师事务所统一收取。律师个人不得向委托人收取任何费用。

律师事务所收取律师服务费，必须使用税务部门规定的合法票据。预收办案费必须出具书面确认单据，并严格按约定用途合理使用。委托事项办结后，必须开列办案费使用清单，提供税务部门规定的合法票据与委托人结算，结余部分或不能提供票据的，已收取的办案费应相应予以退还。

第十八条 因律师过错或其无正当理由要求终止委托关系的，或因委托人过错或其无正当理由要求终止委托关系的，有关费用的退补和赔偿事宜依据《合同法》办理。

第十九条 律师事务所应当接受指派承办法律援助案件。办理法律援助案件不得向受援人收取任何费用。

对于经济确有困难，但不符合法律援助范围的公民，律师事务所可以酌情减收或免收律师服务费。

律师事务所不得以排挤其他律师事务所为目的，通过减收或免收律师服务费吸引委托人，进行不正当竞争。

第二十条 律师事务所异地设立的分支机构，应当执行分支机构所在地的收费规定。

第二十一条 律师事务所异地提供法律服务，可以执行律师事务所所在地或者提供法律服务所在地的律师服务收费规定，但必须在收费合同中具体确定。

第二十二条 律师事务所必须严格按照本办法规定的收费范围、收费方式、收费标准进行收费。

第二十三条 各级价格主管部门应加强对律师事务所收费的监督检查。

律师事务所、律师有下列价格违法行为之一的，由政府价格主管部门依照《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》实施行政处罚：

（一）不按规定公示律师服务收费管理办法和收费标准的；

（二）提前或者推迟执行政府指导价的；

（三）超出政府指导价范围或幅度收费的；

（四）采取分解收费项目、重复收费、扩大范围等方式变相提高收费标准的；

（五）以明显低于成本的收费进行不正当竞争的；

（六）其他价格违法行为。

第二十四条 各级司法行政部门应加强对律师事务所、律师法律服务活动的监督检查。

律师事务所、律师有下列违法行为之一的，由司法行政部门依照《律师法》以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》实施行政处罚：

（一）违反律师事务所统一接受委托、签订书面委托合同或者收费合同规定的；

（二）违反律师事务所统一收取律师服务费、代委托人支付的费用和异地办案差旅费规定的；

（三）不向委托人提供预收异地办案差旅费用概算，不开具律师服务收费合法票据，不向委托人提交代交费用、异地办案差旅费的有效凭证的；

（四）违反律师事务所统一保管、使用律师服务专用文书、财务票据、业务档案规定的；

（五）违反律师执业纪律和职业道德的其他行为。

第二十五条 公民、法人和其他组织认为律师事务所或律师存在价格违法行为，可以通过函件、电话、来访等形式，向价格主管部门、司法行政部门或者律师协会举报、投诉。

第二十六条 因律师服务收费发生争议的，律师事务所应当与委托人协商解决。

协商不成的，可以提请律师事务所所在地的律师协会、司法行政部门和价格主管部门调解处理，也可以申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

第二十七条 律师服务收费争议调解办法另行制定。

第二十八条 本办法由省物价局会省司法厅负责解释。

第二十九条 本办法自2007年1月10日起执行，省物价局、省司法厅《关于印发广东省律师服务收费管理实施办法的通知》（粤价〔2005〕157号）同时废止。

附件：广东省律师服务政府指导价 广东省律师服务政府指导价

一、按计时收费方式收费的收费标准：200－3000元/小时。

二、按计件收费方式收费的收费标准：

1.刑事：

（1）侦查阶段：2000－6000元/件

（2）审查起诉阶段：6000－16000元/件

（3）审判阶段：6000－33000元/件刑事自诉、担任被害人代理人的按上列标准执行。

刑事案件因时间或地域跨度极大、属集团犯罪和其他案情重大的、复杂的，可以在不高于规定标准1.5倍之内协商确定收费标准。

2.不涉及财产的民事、行政诉讼：3000－20000元/件

三、涉及财产的民事、行政诉讼收费标准：在收取基础费用1000－8000元的基础上再按其争议标的额分段按比例累加计算收取：

5万元（含5万元）以下：免加收

5万－10万（含10万元）：8%

10万－50万（含50万元）：5%

50万－100万（含100万元）：4%

100万－500万（含500万元）：3%

500万－1000万（含1000万元）：2%

1000万－5000万（含5000万元）：1%

5000万元以上：0.5%

四、收费说明：

1.上述收费标准允许上下浮动20%.2.上述二、三项收费标准和比例是代理诉讼案件一个审级或仲裁案件的收费标准。未代理一审而代理二审的，按一审标准收费；曾代理一审再代理二审的或曾代理一审或二审，再代理发回重审、再审申请或确定再审案件的，按一审标准减半收费；涉及仲裁的案件，曾代理仲裁的，诉讼一审或二审阶段按仲裁标准减半收费。执行案件按一个审级收费。

刑事附带民事，其民事部分按一审标准减半收取。

标签: 劳动争议 劳动者 用人单位 劳动仲裁 指导意见

日志原文：http://szlawyers.blog.sohu.com/117925570.html

一、劳动争议案件受案范围

第一条 下列争议，应作为劳动争议处理省院08年指导意见第二条)⑴ 劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议;⑵ 劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；

⑶ 劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。

第二条 政府有关部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷，应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不予受理。(省院02年指导意见第一条)第三条 劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不作劳动争议处理。(省院08年指导意见第三条)第四条 当事人已签收劳动争议仲裁委员会对劳动争议作出的调解书，事后反悔向人民法院起诉的，人民法院应裁定不予受理；已受理的，应裁定驳回起诉。但裁定书应说明调解书已生效，双方按原调解书执行。(省院02年指导意见第三条)第五条 在劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织主持下，双方当事人达成的调解协议，具有民事合同的效力。一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的，对方当事人可直接向法院起诉。说明:将调解组织从省院05年若干意见第六条规定的劳动争议调解委员会扩大为劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织,从而与我院大调解的相关规定一致。

第六条 职工履行职务在单位借款挂帐发生的纠纷，一方以劳动争议或以其他理由向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。（市02年研讨会综述第八条）

另一种意见：职工因履行职务在单位发生财务报销纠纷，应作劳动争议处理。否则，该类纠纷当事人无任何寻求救济的途径。

第七条 当事人为减少劳动争议的处理环节，将具有给付内容的劳动争议案件改变案由向人民法院直接起诉，如劳动报酬纠纷改为债务纠纷，工伤事故纠纷改为损害赔偿纠纷，人民法院应依据《劳动法》第七十九条的规定不予受理，告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。(省院02年指导意见第四条第一款)劳动者与用人单位对双方的劳动争议达成了明确赔偿或补偿协议，后因款项的支付发生纠纷的，劳动者以债务纠纷向人民法院起诉的；劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，可按照普通民事纠纷受理。

说明：该款在省院02年指导意见第四条第二款的基础上，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第三条的规定，增加了有关劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉的内容。

第八条 劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议，用人单位要求追究违约责任的，应作为劳动争议处理。用人单位以劳动者泄露商业秘密要求承担侵权责任的，不作劳动争议处理。

说明：本条是对用人单位追究劳动者泄露商业秘密相关责任是否属于劳动争议案件的规定。如双方之间存在保守商业秘密或竞业限制协议，而劳动者违反该协议，用人单位由此要求追究劳动者违约责任的，因该协议属于劳动合同部分，故应作为劳动争议处理；而如用人单位仅以劳动者泄露商业秘密要求承担侵权责任，因侵权责任属于普通民事责任，因按普通民事程序处理，故不作劳动争议案件处理。第九条 劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的，不作劳动争议处理；劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规，给其造成损害为由，要求用人单位承担赔偿责任的，应作为劳动争议处理。（我院与市劳动仲裁院08年2月27日的座谈意见）

第十条 劳动者在行政部门寻求救济后，再向劳动仲裁部门申请劳动仲裁的，对其未在行政部门提出的要求，劳动仲裁部门及人民法院应予受理；对其在行政部门已提出过的请求不应受理。（我院与市劳动仲裁院08年2月27日的座谈意见）

二、主体问题

第十一条 “三来一补”企业，中方或外商代理人管理的企业，没有营业执照，不具备对外独立承担民事权利义务的条件，且实际上也没有履行能力，应将厂方与外商投资者一并列为当事人，共同承担责任。向外方投资者送达法律文书时，可将法律文书送达给“三来一补”企业代收。（市03年研讨会纪要第一部分第四条）

第十二条 个人独资企业与劳动者发生劳动争议时，列个人独资企业为当事人，但应同时注明投资人的自然情况。（我庭2006年11月24日审判长会议纪要第四条）

第十三条 非法人单位与劳动者产生争议的，可将其上级法人单位列为共同诉讼主体参与诉讼，上级法人单位承担补充清偿责任。（中院00年座谈纪要第一部分第四条）

第十四条 劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议，应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。

按上述原则，业主与实际经营者不一致时，列字号和实际经营者为共同当事人。

第十五条 法人单位在开办新单位过程中，以新单位名义招用劳动者发生的争议，后未开办成的，列该法人单位为一方当事人；开办成立的，列该新单位为一方当事人。（中院00年座谈纪要第一部分第五条）第十六条 用人单位合并或分立后的民事诉讼主体，可按民事诉讼法中主体合并与分立的处理原则确定。用人单位合并前发生的争议，以合并后的用人单位作为一方当事人；用人单位分立前的争议，分立后分担分立前单位权利义务明确的，由承受权利义务的单位作为一方当事人；不明确的，将分立后的各单位共同列为当事人。（中院00年座谈纪要第一部分第一条）

第十七条 企业自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照、未经清算而注销的，应列该企业为当事人。如成立清算组清理债权债务的，列清算组的负责人为诉讼代表人；没有清算组的，列清算义务人为诉讼代表人。

前款规定的清算义务人按企业的不同性质分别确定，即国有企业为其主管部门；非公司制的集体企业为其开办者或出资者；法人型联营企业、中外合资企业法人和外商独资企业法人为其投资者；有限责任公司为其股东；股份有限公司为其控股股东。

说明：根据省院《关于企业法人解散后诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》第一条、第三条和第四条的规定对市02年研讨会综述第四十二条的内容进行了修改。

第十八条 因招用尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者致原用人单位对劳动者、现用人单位提起诉讼的，应根据用人单位的请求确定被告。原用人单位只请求解决与解除劳动合同有关的问题，可只以劳动者为被告；如原用人单位向劳动者和现用人单位提出经济损失索赔请求，应将劳动者和现用人单位列为共同被告。（中院00年座谈纪要第一部分第六条）

第十九条 在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。（省院08年指导意见第五条第二款）

三、举证责任问题

第二十条 原告向人民法院提起劳动争议诉讼时应当提交下列证据材料：

⑴原告、被告方基本情况的证据材料，自然人的应证明姓名、出生年月日、民族、工作单位、户籍所在地、现居住地、身份证号码，企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体的应证明其工商登记情况或法人登记情况及其组织机构代码；

⑵劳动仲裁申诉人向劳动仲裁委员会提交的“申诉书”；

⑶劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书或不予受理的书面裁定、决定、通知； ⑷原告收到仲裁裁决、决定或通知的时间的相关证据材料；

⑸ 当事人以劳动仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应提交劳动仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。

⑹ 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应提交劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。

说明：在市03年研讨会纪要第二部分第一条规定的基础上，根据省院08年指导意见第六条增加了当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未受理或未作出仲裁裁决而直接向人民法院起诉时所应提交的证据材料。

第二十一条 劳动争议中，当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任如下分配：（市03年研讨会纪要第二部分第二条）

⑴主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。

⑵劳动者已举证证明在用人单位劳动时，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。第二十二条 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（中院06年座谈纪要第二十五条第四款）

⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录； ⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； ⑶劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； ⑷考勤记录；

⑸其他劳动者的证言等。

其中⑴、⑶、⑷项的有关凭证由用人单位负举证责任。

第二十三条 当事人因工资支付发生争议的，举证责任如下分配： ⑴用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证。

⑵用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举证。

⑶劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。⑷因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。

⑸劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款回收的举证责任由劳动者负担。

⑹劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任；用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。

用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据（如工资支付资料等）相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。

⑺ 劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日两年内的工资支付表承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日两年内的工资支付表承担举证责任。

上款所称的工资支付表应包括《深圳市员工工资支付条例》第十五条第二款所规定的相关内容。说明：第⑴至⑷项为市03年研讨会纪要第二部分第三条的规定；第⑸项为中院06年座谈纪要第二十五条第三款的规定；第⑹项第一目为在省院08年指导意见第二十九条第一款规定的基础上增加了中院06年座谈纪要第二十五条第二款关于用人单位不能就劳动者具体加班时间举证时的处理；第⑹项第二目在第一目规定的基础上放宽了对用人单位的举证要求，如其提供的考勤记录虽未经劳动者确认，但有其他证据相佐证时，对该证据亦予确认；第⑺项是根据省院08年指导意见第二十九条第二款规定的两年期限制定的，因两年期限的依据是《深圳市员工工资支付条例》第十五条第三款关于用人单位应保存至少两年的工资支付表，故该两年应从劳动者申请劳动仲裁或其首次向用人单位主张权利之日计算。

第二十四条 当事人劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责任如下分配：（市03年研讨会纪要第二部分第四条）

⑴当事人主张订立无固定期限劳动合同的，应就订立无固定期限劳动合同条件成立举证； ⑵当事人主张存在解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的，应就此主张举证； ⑶用人单位就解除劳动合同或事实劳动关系的原因举证；

⑷用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度是否经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证。

第二十五条 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。（劳动争议调解仲裁法第六条）

第二十六条 人民法院受理原告起诉的，人民法院应立即指定举证期限。适用简易程序审理的，指定的期限一般不得超过答辩期；适用普通程序审理的，指定的期限一般为三十天。当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利。（市03年研讨会纪要第二部分第九条）

第二十七条 当事人增加、变更诉讼请求的，应在举证期限届满前提出。（市03年研讨会纪要第二部分第十一条）

第二十八条 当事人提出上诉的，二审法院应当在立案时指定新证据的举证期限，指定的期限一般为十五天，当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利。（市03年研讨会纪要第二部分第十条）第二十九条 当事人在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据材料仍然应当按举证责任在人民法院指定的举证期限内向人民法院提交。（市03年研讨会纪要第二部分第十二条）

第三十条 人民法院对于举证能力较弱的劳动者应当加强诉讼指导，并可对劳动者的举证期限酌定从宽。人民法院在必要时应当依职权调查收集证据，不得轻易以劳动者证据不足或举证期限届满而驳回其诉讼请求。（省院05年若干意见第八条）

四、与仲裁衔接问题

第三十一条 劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以直接就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以直接就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

说明：该款根据劳动争议调解仲裁法第二十九条和第四十三条的规定制定。

当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而向人民法院起诉的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼评残结论等中止事由的，应予受理。（省院08年指导意见第六条第二款）

人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。（省院08年指导意见第六条第三款）

第三十二条 当事人不服劳动争议仲裁委员会不予受理决定，应当自收到决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期向人民法院起诉的，可比照《劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。

说明：根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，申请人对劳动争议仲裁委员会作出的所有不予受理决定不服均可向人民法院起诉，而不再限制于申请超过60日期限、申请事项不属于劳动争议或申请主体不适格三种情况。故本条在省院02年指导意见第九条的基础上取消了可向法院起诉的不予受理决定的范围限制。

第三十三条 当事人对劳动争议仲裁委员会作出准许撤回申诉或按撤回申诉处理的决定不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。（市03年研讨会纪要第一部分第一条）第三十四条 当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决或不予受理决定、通知，向人民法院起诉，人民法院依法作出准许其撤诉或按撤诉处理的裁定，并已送达给双方当事人，当事人又提起诉讼的，人民法院不予受理。（市03年研讨会纪要第一部分第二条）

第三十五条 双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会对不属于终局裁决的劳动争议案件的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。（最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第十一条）

一方当事人起诉后，另一方当事人在收到劳动争议仲裁裁决书十五日后提出起诉或反诉的，人民法院不应受理。

说明：因不服劳动仲裁委员会裁决法定起诉期为15日，故劳动争议案件不存在反诉。

《劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条和第五十条分别规定十五日、三十日，均应从当事人收到仲裁裁决书的次日起算。

说明：新颁布的《劳动争议调解仲裁法》对不服劳动争议仲裁裁决向法院起诉的期限进行了规定，故对中院00年座谈纪要第六条所称的《企业劳动争议处理条例》修改为《劳动争议调解仲裁法》，并增加了30日起算点的规定。

第三十六条 双方当事人之间不存在劳动关系，但一方当事人以劳动争议为由申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会以双方不属于劳动法调整范围为由作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，向人民法院起诉的，经审查，双方确实不存在劳动关系的，以主体不适格为由裁定驳回起诉。（我庭2007年4月17日审判长会纪要第二条）

第三十七条 劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的，人民法院应视案件需要将未向人民法院提起诉讼的当事人列为被告或第三人。

第三十八条 人民法院在审理劳动争议案件时，认为仲裁裁决遗漏当事人的，可依法追加当事人。（中院00年座谈纪要第三条）

第三十九条 劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法提起诉讼，视为其对该具体裁决项的认可。（中院06年座谈纪要第二十四条）

第四十条 当事人在诉讼过程中增加关于工资的25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿金的50%额外经济补偿金请求的，可认定为该诉讼

深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要（深中法2006[88]号）

为了统一对劳动争议案件相关法律适用问题的认识，深圳市中级人民法院于2006年3月8日、9日召开了深圳市劳动争议案件法律适用问题讨论会，市中院民六庭、立案庭、审监庭、执行局、各区人民法院民一庭、各人民法庭负责人及部分法官以及深圳市、区劳动争议仲裁机构的负责同志参加了会议。与会同志围绕我市劳动争议案件的相关法律适用问题进行了座谈，现将座谈会的意见纪要如下：

第一条 政府部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷问题

根据广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条的规定，政府部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷，应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不予受理。

第二条 未订立书面劳动合同的劳动者与用人单位劳动关系的认定问题

用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

第三条 几种特殊用工关系的界定问题

用人单位招用已达法定退休年龄的人员或者已办理退休手续人员的，双方之间所形成的是雇佣关系。

外国人在中国就业与港澳台居民在内地就业，应办理相应用工手续，如未按规定办理相应用工手续的，应认定为非法就业，发生争议的应按雇佣关系处理。

中国 雇员未经涉外就业服务单位派遣而直接受聘于外国企业常驻代表机构，外国企业常驻代表机构与中国雇员之间的关系属雇佣关系。

第四条 解除事实劳动关系的经济补偿问题

用人单位与劳动者自始未签订书面劳动合同，用人单位解除劳动关系的，应按解除劳动合同关系进行审查，如符合支付解除劳动合同经济补偿金条件的，用人单位应当支付经济补偿金。如用人单位提出终止劳动关系的，应按劳动者工作年限支付劳动者经济补偿金。

第五条 用人单位经营地址变更，劳动者据此提出解除劳动合同的经济补偿金问题

用人单位在深圳市行政区域内搬迁的，劳动者因此提出解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金没有法律依据，不予支持。

用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁的，可以依据《劳动法》第二十六条第（三）项的规定，对劳动者要求支付解除劳动合同经济补偿金，予以支持。

第六条 用人单位经营者弃厂逃逸、下落不明、停止生产后有关解除劳动合同经济补偿金问题

用人单位经营者弃厂逃逸、下落不明、停止生产的，劳动者提出解除劳动合同经济补偿金请求的，不予支持。

第七条 劳动者解除劳动合同的经济补偿金问题

劳动者依最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条或《深圳经济特区劳动合同条例》第二十五条第（二）、（三）、（四）项、《深圳经济特区劳务工条例》第二十二条第（二）、（三）、（四）项规定解除劳动合同时，用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿金。但劳动者同时依《违反和解除劳动合同地经济补偿办法》第十条规定请求50%额外经济补偿金的，不予支持。

用人单位实际存在前款所列情形（如拖欠、克扣劳动者工资等），但劳动者系以“待遇低、压力大；家中有事；身体不适”等原因为由提出辞职，后又以用人单位存在上列情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金，不予支持。

劳动者以用人单位未为其办理社会保险为由提出解除劳动合同，并要求用人单位支付其经济补偿金的，不予支持。

第八条 延期发放工资的经济补偿金问题

对于用人单位有延期发放工资的情况，但在劳动者离职前已经发放，劳动者以用人单位曾拖欠工资为由提出辞职，并要求用人单位支付拖欠工资25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿金，不予支持。

第九条 当事人对经济补偿金约定的效力认定问题

经济补偿金的数额及发放应按法定标准计付。如用人单位与劳动者之间对于经济补偿金的约定不符合法定标准，该约定应认定为无效。

对于用人单位与劳动者之间在劳动合同中有约定，每一合同履行期满由用人单位予以发放“解约补偿金”，或用人单位与劳动者在合同期满终止发放补偿金，后双方依然延续劳动关系的，如用人单位不当解除与劳动者的劳动合同，在计算劳动者经济补偿金时应以其连续工作年限计发，已领取的上述款项应予以扣除。

第十条 用人单位不当解除与“三期”内女职工的劳动合同的处理问题

如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇。

如女职工未要求继续履行劳动合同，可视为用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同的，解除合同时间应确定至女职工“三期”期满之日。如女职工“三期”期满之日劳动合同期限尚未届满或双方仅存在事实劳动关系的，用人单位应支付女职工工资至“三期”期满之日，并支付解除劳动合同经济补偿金。如女职工“三期”期满之日劳动合同已届满，则认定双方劳动合同期满终止，用人单位无须支付女职工解除劳动合同经济补偿金。

前述孕期工资可参照《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第五十四条规定的停工津贴确定，产假期间的工资，按原工资待遇；哺乳期工资依《广东省女职工劳动保护实施办法》规定不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资。

第十一条 工伤事故损害赔偿的法律适用问题

《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”上述规定中的“完成”是指工伤认定作出之日。工伤认定完成在2004年1月1日之前的，应按旧规范确定工伤职工的工伤待遇，劳动者根据新规范主张一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的，仲裁机构及一审法院应行使释明权，建议劳动者按旧规范主张一次性工伤辞退费（即使劳动者在仲裁时也是按新规范主张），劳动者拒不变更的，驳回其请求。

劳动者请求工伤待遇的申诉期限的起算时间应以医疗终结之日、伤残等级鉴定之日或工伤认定完成之次日起算。劳动者以工伤认定需经过60日以待用人单位是否提起行政复议，而在工伤认定作出之日起60日之后120日之前提起仲裁申请，应认定劳动者超过仲裁申请期限，但应认定其有其他正当理由而支持其工伤待遇请求。第十二条 职业病有关问题

对于疑似职业病的劳动者，用人单位应当及时安排其进行诊断，在疑似职业病的劳动者诊断或者医学观察期间，不得解除或终止与其订立的劳动合同。

劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。

职业病患者要求工伤待遇的，应要求其提供工伤认定。

第十三条 未经工伤认定的工伤事故损害赔偿的处理问题

工伤认定属劳动保障行政部门职权，当事人对认定不服可以申请行政复议、提起行政诉讼，人民法院在审理劳动争议案件中不直接作工伤认定。劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动保障行政部门作出的工伤认定的，人民法院应裁定驳回其起诉。

第十四条 一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金中的“本人工资”的确定问题

依据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，《广东省工伤保险条例》第二十九条中计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的基数“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均300%的，按统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算。

上述“统筹地区职工平均工资”系指工伤职工发生工伤时的上统筹工资。

第十五条 工伤职工“停工留薪期”的确定以及工伤职工停工留薪期满后仍需治疗的待遇问题

根据《广东省工伤保险条例》第二十三条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。

工伤职工在评定伤残等级后仍需治疗（含旧伤复发）的，经劳动能力鉴定委员会批准，五至十级的，继续享受工伤医疗和停工留薪期待遇；一至四级的，享受伤残津贴和工伤医疗待遇，住院伙食补贴按本条例第二十二条第二款规定标准由工伤保险基金支付。

停工留薪期内的“原工资福利待遇”按劳动者工伤前三个月应发工资的平均数确定。

第十六条 民事赔偿与工伤待遇关系问题

劳动者因他人的民事侵权行为导致工伤的，如其就民事侵权已获得相应赔偿，不影响其享受工伤待遇，但对于医疗费、辅助器具更换费、丧葬费等不得重复享有。

第十七条 企业未依法办理工伤保险的工伤职工辅助器具更换费用的支付问题

企业未依法为职工办理工伤保险，在职工发生工伤事故后，经劳动鉴定委员会确认需安装辅助器具的，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费，应予支持。辅助器具更换费用的确定，应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的关于辅助器具安装费用及更换周期的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。配制机构出具的标准超出社会保险经办机构参考标准的，以社会保险经办机构参考标准确定。第十八条 原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的医疗期计算有关问题

原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定用人单位应给予3个月到24个月（3个月、6个月、9个月、12个月、18个月、24个月）的医疗期，上述医疗期分别按6个月、12个月、15个月、18个月、24个月、30个月内累计病休时间计算。上述医疗期的计算，可以参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第198条的规定，当事人约定期间不是以月的第一天起算的，一个月为三十日。即如果是间断休的病假，一个月按三十日计算，则3个月病假为90日。如果职工不间断休病假，则应分为以月的第一天开始和非以月的第一天开始起休病假两种情况。如从5月1日开始不间断休3个月病假，医疗期应计至7月31日。如从5月11日开始不间断休3个月病假，则应按90日确定，即医疗期至8月8止，而不是8月10日。

第十九条 疗补助费的有关问题

根据劳动部办公厅《关于对劳部发[1996]354号文件有关问题解释的通知》（劳办发[1997]18号）规定，“劳动者患病或非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位应当支付不低于六月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

第二十条 非法用工单位与伤亡人员劳动争议案件有关问题

非法用工单位伤亡人员伤亡赔偿纠纷属劳动争议案件，应按仲裁前置程序处理，赔偿标准按劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定执行。对于非法有用工单位伤亡人员，有关行政主管部门出具了非法用工处理意见的，劳动仲裁机构的人民法院在审理时应当作为界定非法用工的依据。对于行政主管部门未做出处理意见的，劳动仲裁机构和人民法院应当依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，根据查明的事实界定非法用工关系是否成立。

第二十一条 员工退休前非因工死亡或退休后死亡的，其供养的直系亲属享受丧葬补助费和一次性抚恤金问题

丧葬补助费和一次性抚恤金的标准：

（一）丧葬补助费：支付标准为其死亡时本市上城镇职工月平均工资的3倍；

（二）一次性抚恤金：抚恤金以其死亡时本市上城镇职工月平均工资为基数。

供养直系亲属为1人的，支付上述基数的6倍；供养直系亲属为2人的，支付上述基数的9倍；供养直系亲属为3人及以上的，支付上述基数的12倍。

丧葬补助费、一次性抚恤金从基本养老保险基金中支付。用人单位未为员工办理社会养老保险的，上述费用由用人单位向员工支付。

第二十二条 计发加班工资的有关问题

计算劳动者的加班工资应 以《深圳市员工工资支付条例》第四条规定的标准工资为基数。

劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或实行“月薪”制的，该约定一般应视为有效。此时，劳动者的基本时薪按下列方法确定：

1、约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的，时薪＝约定工资÷（21.75天×8小时 ＋约定超过法定工作时间小时数×150%或200%）；

2、约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的，时薪＝约定工资÷（21.75天×8小时＋36小时×150%或200%）；

3、如超过法定工作时间中包含了正常工作日及休息日延长工作时间且无法区分的，则劳动者的超过法定工作时间中可一半按正常工作日延长工作时间标准计算，一半按休息日工作时间的标准计算。

劳动者每月约定超过法定工作时间超出36小时部分应当按其基本时薪以法律规定的标准计算加班工资。

如按上述方法计算出劳动者的基本工资低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。

第二十三条 业务提成发放问题

如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，该约定应认定 为有效。员工请求业务提成，须在约定条件成就才能得到支持。

如劳动者离职的，业务提成支付周期在一个月内的，用人单位应立即支付；业务提成约定在货款收回后才支付的，则用人单位可在条件成就后支付。

第二十四条 劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，对未就该具体裁决项依法提起诉讼当事人的法律效力问题

劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法提起诉讼，视为其对该具体裁决项的认可。

第二十五条 有关举证责任问题

1、劳动者称系被用人单位提出解除劳动合同或劳动关系，用人单位辩称系劳动者提出解除劳动合同或劳动关系，但双方均未提交证据证明其主张，则应根据谁主张谁举证的原则处理。

2、劳动者主张加班工资，有关劳动者考勤情况的举证责任由用人单位负担；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作相应调整。

3、劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款回收的举证责任，应由劳动者负担；如劳动者不能证明货款已收回而请求用人单位支付提成的，不予支持。

4、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中

（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

二〇〇六年九月二日

发布部门：深圳市其他机构 发布日期：2006年09月02日 实施日期：2006年09月02日(地方法规)

圳市中级人民法院关于统一劳动争议案件

审判标准若干问题的复函 深中法函[2008]66号

龙岗区人民法院：

你院《关于统一劳动争议案件审判标准若干问题的请示》收悉，经我院审委会研究，函复如下：

同意你院对解除劳动关系经济补偿金、加班工资计算基数和计件工资加班工资差额认定等三个问题的处理意见，即：

一、关于解除劳动关系经济补偿金问题

1、《劳动合同法》实施前，用人单位无故克扣、拖欠基本工资，或者低于最低工资标准支付劳动者报酬的，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。

2、《劳动合同法》实施前，劳动者以用人单位未足额支付加班工资，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，劳动者应举证证明其曾向用人单位请求支付加班工资差额而被用人单位明确拒绝，或者用人单位明确表示拒绝支付加班工资差额。

3、《劳动合同法》实施后，按《劳动合同法》第三十八条的规定处理。

4、如果劳动者请求的加班工资差额包含《劳动合同法》实施前和实施后的时间，在是否支持劳动者请求的经济补偿金问题上，分段采取不同的标准和处理原则。

二、关于加班工资计算基数问题

双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或在工资表中可以看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者的加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签字确认。在此情况下，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。如果用人单位根据此标准计发给劳动者的加班工资符合法律规定的加班工资计算标准，则认定用人单位已经全额支付了加班工资。

三、关于计件工资加班工资差额认定的问题

双方约定实行计件工资制，但根据现有证据无法查明正常工作时间工作定额的，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准，可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。此函复。深圳市中级人民法院

二OO八年九月十二日 主题词：民事审判工作 劳动争议 案件 标准函

感言: 在新的劳动合同法，劳动仲裁法颁布并生效后，似乎利益的天平大幅度倾向了劳动者。08年上半年，甚至可以在奥运会闭幕前，所有的劳动争议案件，无论是仲裁员还是法官，似乎都倾向于保护劳动者，一时间，劳动争议案件激增，因为单位违法而拿到相对于微薄工资有点巨额的补偿款的劳动者有点相信，公平的法制时代来了。

然而，好景不常，国际金融危机对我国经济也带来了不利的影响，大部分企业效益下降，劳动力最为密集的外来加工企业更受到了接近灭顶的灾害。公司利益降低，工作量减少，劳动者的工作量不饱合，工资降低，企业裁员。看到先前劳动者打官司拿到补偿款的劳动者们开始盘算，与其这样工作一年半载，还不如起诉公司，算上加班费补偿金，远远好过再打这份工，于是出现了一个公司内大部分员工集体诉讼的情形。法律还虽然还是原来的法律，企业还是原来的企业,但是结果已不再是原来的结果了。加班费没有了,经济补偿金也没有了,工作也没了.最终，为了大的经济环境，再一次牺牲了弱者的利益.

第三篇：浅析离婚案件缺席审理

缺席审理是指一方当事人经依法传唤无正当理由不到庭或中途退庭的情况下，人民法院仍不中止案件的审理，对一方当事人进行调查、审核证据，并对不出庭当事人提供的诉讼材料进行审查后依法作出判决的诉讼活动。在当前审判实践中，离婚案件缺席审理最常见的有两种情形：一种是被告下落不明而采用公告送达缺席审理；另一种是被告经传票传唤无正当理由拒不到

庭而缺席审理。离婚案件的显著特点首先是当事人对婚姻意愿的表达必须由本人亲自实施，具有人身不可替代性（已丧失诉讼行为能力的例外）。当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。其次，离婚案件所查明的法律事实有相对的隐蔽性，有很多事实只有夫妻双方知晓，其他人难以证明。基于离婚案件的上述特点，我们在审理离婚案件时应慎用缺席判决的方式结案。

一、离婚案件缺席审理增多的原因

随着社会经济的发展，人口的流动性加大，越来越多的农村居民涌入城市务工，导致夫妻双方长期分居，这种情形日益增多，使很多夫妻常年聚少离多，严重的影响了夫妻感情。一旦双方感情出现裂痕，一方起诉到法院要求离婚，由于其往往不能准确提供对方的详细地址，使得法院常常很难通知被告应诉。在这种情况下，法院通过其他送达方式无法送达的，往往只能采用公告送达方式送达应诉通知书和开庭传票。

此外，有的当事人缺乏家庭责任感，对婚姻无所谓，常常行踪不定，表现为不辞而别，独来独往，另一方很难把握其行踪；还有一种当事人是恶意缺席，故意规避法律，不愿承担不利后果，如不想离婚，不想抚育小孩或不想让对方获得财产之利益。故意不到庭，造成对方当事人举证困难，人为增加法官判决离婚难度；还有的拖延诉讼，迫使对方当事人让步。

二、离婚案件缺席审理的弊端

1、双方感情是否破裂难以查明。在缺席审理时，由于被告未到庭，给人民法院审理案件的质证程序带来了一定的难度。审判中，法官主要看原告的举证，不能通过听取双方的陈述、辩论并结合双方提供的证据来判断双方夫妻感情是否确已破裂。有时原告为了达到离婚的目的，往往夸大其词，甚至杜撰一些不实的事实来证明夫妻感情不和，法官仅凭原告的陈述及其提供的证据确实难以判断双方的夫妻感情是否破裂。

2、财产及债权债务状况难以查明。原告在庭审中提供的财产情况，可能有遗漏，因为对被告在下落不明期间所得的财产，原告不知情，亦无法查清，更不能提供证据证明。在这种情况下，财产的分割仅局限于夫妻共同生活期间所得的财产和被告下落不明期间原告所得的财产；同时还可能存在虚假，因为原告为了达到多得财产的目的，也有可能隐瞒夫妻关系存续期间的财产。这种情形如果涉及的财产多、数额大，缺席判决后，一旦被告重新出现，新的财产分割纷争必起无疑。同时，因为被告未出庭参加诉讼，对夫妻间的共同债权、债务亦无法查清。在共同债务问题未查清的情况下分割夫妻共同财产，有可能损害其他债权人的合法权益。

3、子女抚养问题难。缺席审理时，夫妻双方不能就子女跟谁生活及抚养费的承担等问题进行协商。当原告不同意抚养子女，对被告公告送达缺席审理时，若判决由原告抚养，而被告又下落不明，对原告来说是不轻的负担，且对原告不公平；若判决由被告抚养，而其又下落不明，子女的合法权益得不到切实的保护，不利于子女的健康成长。

三、离婚案件缺席审理应注意的问题

1、依法通知被告应诉。最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第五条规定“当事人应当在起诉或者答辩时向人民法院提供自己准确的送达地址、收件人、电话号码等其他联系方式，并签名或者捺印确认”。第十条规定“因当事人自己提供的送达地址不准确，送达地址变更未及时告知人民法院，或者当事人拒不提供自己的送达地址而导致诉讼文书未能被当事人实际接收的，按下列方式处理：

（一）邮寄送达的，以邮件回执上注明的退回之日视为送达之日；

（二）直接送达的，送达人当场在送达回证上注明情况之日视为送达之日。上述内容，人民法院应当在原告起诉和被告答辨时以书面或者口头方式告知当事人”。对恶意缺席的被告，法院可以依法要求其提供自己的送达地址，然后向其邮寄送达诉讼文书，其签收与否不影响送达的法律效力。对被告下落不明的案件，若用《民诉法》规定的其它送达方式均无法送达的，采用公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

2、对一方以下落不明起诉离婚的案件，要把查明对方当事人是否确属下落不明作为案件审理的重点，因为查清该事实是确定案件能否适用缺席判决的关键。诉讼中对原告提交的证明被告下落不明的证据，因无法质证，不能直接作为定案依据。审判人员应根据这类案件的特殊性，依职权进行调查取证，除调查核实原告提供的证据外，还应当调查下落不明一方当事人的近亲属，因为一方当事人若非下落不明，其一定会和

近亲属保持联系。如果其近亲属也不知道其下落，那么结合原告方提供的证据，可认定被告下落不明。在程序上应尽可能保证下落不明一方当事人多渠道获取通知其参加诉讼的信息，在发出公告的同时，应在下落不明一方当事人直系亲属住所地张贴公告，防止原告采用欺诈手段，骗取法院适用缺席审理。

3、认真审查原告方提供的证据材料。由于离婚案件不

同于一般案件，离婚纠纷除涉及当事人的人身和财产关系外，还涉及婚姻家庭的稳定，具有较强的社会性。婚姻关系的稳定与否，直接影响社会的和谐稳定。所以，在审理涉及一方下落不明的离婚案件时，对原告提供的证据要认真细致地进行审查。特别是涉及到夫妻感情破裂的证人证言，应该通知出具证言的证人出庭作证，并核实其证言的真实性。对共同财产、共同债权债务，最好通过当地基层组织调查核实，在无法查清时，应暂不处理共同财产、债权债务问题，待下落不明一方当事人出现后再行处理，充分保障下落不明一方当事人的诉权。同时，加强与下落不明一方当事人亲属的沟通，尽量减少日后可能出现的缠诉。对被告恶意缺席的离婚案件，审判人员要耐心做被告的思想工作，争取让被告到庭参加诉讼。对被告明确表示不到庭参加诉讼的，应要求被告出具对婚姻、财产分割及孩子抚养的书面意见或将其意见记入笔录，或采取就地调解或到案发地开庭等措施，解决被告不到庭参加诉讼的问题。

4、妥善处理子女抚养问题。《中华人民共和国婚姻法》规定父母有抚养子女的权利和义务。实践中因被告未到庭，对于子女应由谁来抚养，人民法院认定的难度较大。对被告恶意缺席的离婚案件，一般可根据子女目前抚养的现状，判决子女由原告或被告抚养。对被告下落不明而判决离婚的案件，原告有先行抚养子女的义务。在这种情况下，应当判令子女由原告携带抚养；若夫妻有共同财产的，可将被告方应得的共同财产份额作价后交付原告 抵作抚养费，多余部分也可交由原告保管，待被告出现后主张权利时，再由原告交还给被告。若没有什么共同财产，可判令被告负担部分抚养费，待其出现时再申请执行，被告如有异议时则可由被告另行主张。这样判决既不会影响被告事后再主张要利的诉权，也保持了子女抚养的相对稳定，有利于子女的健康成长，也有利于减少社会矛盾。

5、多做服判息诉工作。很多当事人法律意识不强，法律举证缺乏，法官有必要就有关法律规定向当事人或其亲属进行释明。对下落不明的被告重新出现并到法院缠诉的，应当对其进行耐心的疏导解释，说明判决的法律依据。特别是公告送达的有关规定，说服其服判息诉，同时告知其若有共同财产没有分割，可另行起诉，若要求抚养子女并有能力抚养时，告知其另行提起变更抚养权诉讼。

第四篇：深圳市中级人民法院关于审理医疗纠纷案件指导意见(试行)

深圳市中级人民法院关于审理医疗纠纷案件指导意见（试行）

为了妥善、正确、及时处理医疗纠纷案件，统一裁判标准，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《医疗事故处理条例》等法律法规，结合审判实践，提出如下指导意见：

一、患者认为医疗机构的医疗行为损害其合法权益应予赔偿或医疗服务合同关系中的一方认为对方违反约定应承担违约责任提起诉讼，虽未经医疗事故技术鉴定，但符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定的，人民法院应予受理。

医疗行为系指医师（士）、药师（士）、护士（师）、技师（士）为实施医疗、预防、保健等职能实施的行为。

二、原告起诉时认为医疗机构的医疗行为侵害了患者的生命健康权，要求医疗机构承担违约责任或是侵权赔偿责任的，案件案由应确定为“医疗事故损害赔偿纠纷”。

原告起诉时认为医疗机构的医疗行为侵害了患者除生命健康权之外的如身体权、肖像权、名称权、名誉权、隐私权、亲权等其他民事权利，要求医疗机构承担侵权赔偿责任的，案件案由应确定为原告所主张受侵害的民事权利纠纷，如“身体权纠纷、肖像权纠纷、名称权纠纷、名誉权纠纷、隐私权纠纷、亲权纠纷”。

原告起诉时认为医疗机构的医疗行为没有侵害患者的生命健康权，但是违背了双方之间的医疗合同义务，要求医疗机构承担违约责任的，或者是医疗机构起诉认为患者一方违反双方之间医疗合同义务，要求患者一方承担违约责任的，案件案由应确定为“医疗服务合同纠纷”。

三、医疗服务合同纠纷诉讼中，虽然患者为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，只要患者本人没有死亡的，仍应以患者本人为案件当事人。

四、医疗机构由个人开办且未取得法人资格的，由开办人作为案件当事人参加诉讼；数人合伙开办的，由合伙开办人共同参加诉讼；实际经营者与开办人不一致的，由开办人和实际经营者共同参加诉讼。

具有法人资格的医疗机构开办到的分支机构可以作为案件当事人参加诉讼，但具有法人资格的医疗机构应当作为共同诉讼人参加诉讼。

五、审理医疗事故损害赔偿纠纷案件，应当就医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定。但当事人双方对于是否构成医疗事故没有争议的除外。

医疗事故损害赔偿纠纷中，当事人申请进行医疗过错或医疗过失等其他司法鉴定的，不予支持。

六、医疗事故技术鉴定可以依当事人申请进行，也可以由人民法院依职权进行。

七、医疗事故技术鉴定依照《医疗事故处理条例》规定委托医学会组织进行。

八、医疗事故技术鉴定所需费用，首次鉴定时由医疗机构预交；再次进行时，由申请再次鉴定的一方预交；由败诉一方当事人承担。

九、医疗事故鉴定过程中，由于一方当事人的原因，致使鉴定不能进行，由该方当事人承担鉴定不能的不利后果；由于双方当事人各自的原因，致使鉴定不能进行，由双方当事人在各自的过错范围内，承担鉴定不能的不利后果。

十、当事人不服医疗事故技术鉴定结论申请再次鉴定的，应当在收到医疗事故技术鉴定结论的十五日内书面向人民法院提出，逾期未提出的，视为接受医疗事故技术鉴定结论。鉴定结论应送达双方当事人并告之提出再次鉴定申请的期限。

十一、医疗事故技术鉴定结论是民事诉讼证据之一，人民法院应当依法进行审核，并决定是否予以采信。

人民法院经审核后，对于本级医学会组织的医疗事故技术鉴定作出的结论不予采信的，应当委托上一级直至中华医学会再次组织进行医疗事故技术鉴定。

十二、因医疗事故技术鉴定不能进行或是不再进行，而应由医疗机构一方承担赔偿责任时，需要对患者的伤残等级情况进行鉴定的，可以委托医学会之外的其他司法鉴定机构和鉴定人进行鉴定。

十三、审理医疗服务合同纠纷案件时，需要对医疗机构一方履约行为是否符合专业要求进行鉴定的，可以委托医学会之外的其他司法鉴定机构和鉴定人进行鉴定。

十四、当事人申请人民法院通知作出医疗事故技术鉴定结论的专家鉴定组成员出庭的，人民法院不予支持。

人民法在必要时可以另行通知专家辅助人到庭就专业性问题进行说明。

十五、医疗事故损害赔偿纠纷案件中，经鉴定构成医疗事故，且该鉴定结论被人民法院采信的，医疗机构一方应当承担赔偿责任。

医疗事故损害赔偿纠纷案件中，应由医疗机构一方承担举证不能的不利后果时，医疗机构一方应当承担赔偿责任。

医疗事故损害赔偿案件纠纷中，经鉴定不构成医疗事故，且该鉴定结论被人民法院采信的，医疗机构一方不承担赔偿责任。

十六、医疗事故损害赔偿案件纠纷中，医疗机构承担赔偿责任的范围及标准依《医疗事故处理条例》规定确定。

十七、依《医疗事故处理条例》确定医疗机构的赔偿范围及标准，对于相关统计数据无法查明或不明确时，可作如下处理：

1、“医疗事故发生地居民年平均生活费”为“医疗事故发生时深圳市城镇居民人均消费支出”。

2、“医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准”为“医疗事故发生时深圳市职工月平均工资标准，以六个月总额计算”。

3、“医疗事故发生地上一职工年平均工资”为“深圳市医疗事故发生时上一职工年平均工资”。

十八、医疗机构或医务人员在医疗事故中医疗过失行为责任程度为完全责任的或由于医疗机构一方的原因使其责任程度无法确定时，医疗机构或医务人员应当承担100%的赔偿责任。医疗机构或医务人员在医疗事故中医疗过失行为责任程度为主要责任的，医疗机构或医务人员应当承担不低于60%不高于90%的赔偿责任。

医疗机构或医务人员在医疗事故中医疗过失行为责任程度为次要责任的，医疗机构或医务人员应当承担不低于10%不高于40%的赔偿责任。

医疗机构或医务人员在医疗事故中医疗过失行为责任程度为轻微责任的，医疗机构或医务人员应当承担不高于10%的赔偿责任。

十九、医疗事故纠纷案件中，确定“残疾生活补助费”、“被抚养人生活费”时，应当考虑患者一方丧失劳动能力程度或者伤残等级的情况。

医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。

医疗事故四级参照伤残等级十级处理。

二十、医疗机构的医疗行为所构成本指导意见第二条第二款所列其他侵权的，医疗机构承担赔偿责任的范围及标准依《中华人民共和国民法通则》及其相关司法解释确定。

二十一、非法行医行为损害患者生命健康权的，应当依照《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》承担赔偿责任。二

十二、具有以下情形之一的，认定为非法行医：

1、医疗机构不具有《医疗机构执业许可证》，或是具有《医疗机构执业许可证》但超出许可的科目范围行医。

2、医师（生）不具有《医师资格证书》或是《医师执业资格证书》，或是超出法定注册的执业地点、执业类别、执业范围执业。

3、没有特定专业执业资格证书，从事特定专业医疗活动的。

4、其他非法行医的情形。

二十三、医疗机构一方与患者一方就医疗纠纷达成的协议系民事合同。

二十四、医疗机构存在欺诈医疗行为，患者一方要求适用《中华人民共和国消费者权益保护法》予以双倍赔偿的，应予支持。

二十五、医疗服务合同纠纷诉讼中，医疗行为被确认为符合法律及相关规章规定及医疗常规的，虽然未能达到患者预期医疗效果，医疗机构不承担责任。但是双方当事人对于医疗效果有明确约定的除外。

二十六、本意见自2006年7月1日起施行。本意见施行前已审结的案件，不适用本意见；本意见施行后尚未审结的一、二审案件，适用本意见。凡我院过去的规定与本意见相抵触的，不再适用。

第五篇：2014深圳市中级人民法院关于劳动争议案件审理流程管理规程

2014深圳市中级人民法院关于劳动争议案件审理流程管理

规程

《关于审理劳动争议案件的若干规定》的修改说明 根据我院《审判执行流程管理规程》修订意见和相关职能部门的调整情况，结合我市劳动争议审判实际，对《关于审理劳动争议案件的若干规定》进行了简要修订。修订稿中有下划线的部门为修改内容，具体修订情况说明如下：

1、第一条属于文字表述方面的修改。

2、第二条是基于我院立案部门职能调整和劳动争议审判部门名称更改以及文字表述简练需要而进行的修改。

3、第三条增加了速裁的相关规定。

4、第四、八、九、十、二十七、三十条仅是基于立案部门职能调整进行的修改。

5、第十二条是基于分案职能由立案庭调整至审管办和审判权运行改革后由合议庭对案件进行二次分配的需要进行的修改。

6、第十三条是基于由以前统一送达更改为跟案法官助理负责送达而进行的修改。