第一篇：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

正确理解《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑

难问题的解答》（上）

文/谭朝光

建筑施工企业在日常生产、经营活动中，分别受到二大法律关系的制约和调控。第一层法律关系是合同关系，主要包括两类合同，一类是建设工程施工合同，也就是发包人和承包人之间签订的合同；另一类是承包人即施工企业和各类提供施工服务的专业公司之间签订的合同，如材料采购合同、劳务分包合同、设备租赁合同等。这两类合同都由1999年10月1日公布施行的《中华人民共和国合同法》来调控。第二层法律关系就是行政法律关系，即建设行政主管部门与施工企业之间的行政管理关系，由《招、投标法》、《建筑法》等行政法律、法规、规章来调整。

由于我国的特殊国情及有关法律规定得过于原则，为了便于各级法院审理建设工程施工合同的案子，最高人民法院会不定时地发布有关的司法解释。其中在建筑施工领域被广泛应用于法院判案的是2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）。“解释”发布和应用后，建筑市场秩序得到了极大的规范，众多纠纷案件的疑点、难点也迎刃而解。但是，随着我国建筑市场的高速发展，在“解释”出台后十多年的时间里，大量新的问题不断涌现,“解释”中的部分规定已难以作为判案的尺度和依据。为此，2012年4月5日浙江省高级人民法院民事审判第一庭发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称“解答”）。浙江省高院的“解答”，总结提炼了我省各地法院审理建设工程施工合同纠纷一些行之有效的做法，从规范建筑市场秩序，保障建筑工程质量的原则出发，对目前建设施工合同纠纷案件中的实际问题作了进一步的细化和规定，具有较强的司法操作性。省高院的“解答”共对23个问题作出了规定。

“解答”的内容介绍

一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？

[原文]建设工程合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

[理解]本条是关于如何认定内部承包合同以及内部承包合同效力的解答。

1、对应《解释》的是第一条至第五条。

2、本条的关键词有三个：“下属分支机构”、“或在册职工”、“并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的”。

A、下属分支机构：指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的，不具有法人资格，其民事责任由隶属企业法人承担。最常见的是分公司。

B、或在册职工：符合《劳动法》中的“劳动者”条件，主要有：

①双方订有劳动合同；②工资支付凭证或记录；③缴纳各项社会保险费的记

录。

C、“并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的”：主要看内部承包人与施工企业之间有无规范的人事、财务、管理制度。

二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？

[原文] 发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程合同的效力。

[理解]本条是关于未取得“四证”而签订的建筑施工合同效力的解答。

1、建设用地规划许可证：是根据《城乡规划法》之有关规定。

2、建设工程规划许可证：是根据《城乡规划法》之有关规定。

3、建设用地使用权证：是根据《物权法》之有关规定。

4、建设工程施工许可证：是根据《建筑工程施工许可管理办法》之有关规定。

三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？

[原文] 建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。

[理解]本条是关于工程价款计价方法条款效力的解答。

1、对应《解释》条款第二条、第21条、第22条。

2、当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力，首先应当依托于建设工程施工合同的效力。

二层意思：①如果建设工程施工合同无效，根据《解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

②如果该合同又是“黑白合同”，可根据《解释》第21条规定，“当事人就同一建设工程另外订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”

3、关于固定总价

《解释》第22条规定，“当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

这是否意味着定死价是绝对不变的呢？其实不然。①若发生了合同约定的风险范围以外的情形，双方应按合同约定的方法处理，对风险范围以外工程价款，双方协商不一致的，一方当事人请求对该部分建设工程造价进行鉴定的，应予支持。

②因发包人方面的设计变更等原因造成工程款数额发生增价变化的，需要对该增加的超出原合同约定的部分工程款进行确认，也是必要的，与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。

四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？

[原文] 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

[理解]本条是关于保修期限约定效力的解答。

1、“建筑工程实行质量保修制度”（《建筑法》第62条）。

2、建筑工程的保修期限：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”（《建设工程质量管理条例》）

3、合同当事人双方对于保修期限的约定低于法律、行政法规的规定的，该约定无效。

五、如何认定开工时间？

[原文] 建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

[理解]本条是关于如何认定开工时间的解答 1.《解答》中列举了四个与开工有关的时间： ①开工通知； ②开工报告；

③开工条件成就时间； ④实际开工时间。

六、如何认定工期顺延? [原文]发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。

[理解]本条是关于如何认定工期顺延的解答

1、有关工期顺延的一般规定

99版《建筑工程施工合同》通用条款第13.1明确，“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

第13.2的条款：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。

2、工期顺延的申请和确认

根据通用条款第13.1，13.2的规定，如果承包人没有及时在情况发生后14天内以书面形式提出报告的，工期能否顺延？《解答》前法院一般判决为“不能顺延”。《解答》的倾向则是主张“工期能够顺延，除非双方有约定除外”。

如果建设单位在收到工期顺延报告后明确签证为“不同意”，工期能否顺延就取决于相关的证据。一般情况下，施工方要承担举证责任，所以对如监理例会、施工日记、联系单付款凭证等书面资料或音像资料的提供，对工期能否顺延很重要。

七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？

[原文] 发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

[理解]本条是关于发包人对已经签字确认验收合格的工程，能否以质量问题提出抗辩的解答。

1、有关工程质量责任的承担形式 ①《建筑法》第24条规定，“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理并赔偿因此造成的损失。”

②《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”

③《解释》第11条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。”

2、《解答》对工程质量责任的二种处置办法

①确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程款；

②发包人以其他质量问题提出拒绝支付或要求延期支付的请求，则不予支持。

八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？

[原文]要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。

[理解]本条是关于工程质量鉴定程序启动的解答。明确了启动质量鉴定程序的三个前提条件。

1、建设工程未经竣工验收

2、发包人亦未擅自提前使用

3、发包人主张工程质量鉴定的，除了上述两个条件之外，发包人还要对工程质量提供初步证据。

九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？ [原文]承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。

[理解]本条是关于发包人关于质量问题主张的法律属性的解答。

1、反诉与抗辩的区别

反诉是指在已经开始的诉讼中本诉被告向本诉原告提出与本案有直接联系的独立的一种反请求，反诉是一种独立的权利主张，是一个独立的诉。

而抗辩是反驳的一种，是指在诉讼中就对方提出的权利主张和事实主张表示异议，抗辩不是一种独立的权利主张，不能独立提出。仅能就对方当事人的权利起到一种对抗或阻止作用。

2、发包人的质量抗辩和反诉

条文中明确指出了二种情况：发包方仅提出减少工程价款的按抗辩处理；发包方提出赔偿损失的按反诉处理。

3、质量责任的诉讼时效

（1）发包人请求总承包人、分包人承担质量违约责任的，按一般的诉讼时效为二年

（2）请求总承包人、分包人承担侵权责任的诉讼时效为一年（3）质量保修及质量保修金的诉讼时效，分三种情形：

其一：建设单位应当在保修期内向施工单位主张质量保修责任，如果逾期，建设单位就不能向施工单位主张保修的权利。但是，如果在保修期内，建设单位已经向施工单位主张过保修要求，而施工单位一直尚未履行，在这种情形下，即使已经超过质量保修期，施工单位的保修责任仍未消灭。建设单位以此为由提出起诉的，诉讼时效为二年。

其二：因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，受害人基于侵权主张保修人承担责任的，该诉讼时效为一年。

其三：施工单位向建设单位主张返回质量保证金的，诉讼时效为二年，自合同约定的保修金返还之日起计算。

十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？

[原文]双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。

[理解]本条是关于工程量、工程价款结算证据的解答。

1、作为证据的几个比较和注意点 ①《解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”最高院的《解释》没有具体明确证据的具体形式，《解答》规定了具体形式，而且范围、形式都很宽泛。

②《解答》在证据的有效性作了时间和形式上的限制。时间上限制即规定了“在建设工程施工过程中形成的。”形式上限制即规定了“书面证据”。

第二篇：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(2012)

浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）

为统一裁判尺度，依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，省高院民一庭在深入调研、召开省高院咨询专家专题论证会的基础上，于日前制定下发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，就23个突出问题作出解答。主要内容包括：一是规定了内部承包合同的认定标准和效力。明确承包人将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，合同有效。二是明确项目经理、项目部负责人签证的效力。规定除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。三是明确“黑白合同”处理办法。规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。四是规定了特殊情形下发包人的质量抗辩权。对于发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的情形，如果查明确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。《解答》还对建设工程施工合同效力认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题，做了解答。

浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答新闻发布会发言稿

浙江省高级人民法院民事审判第一庭负责人 蒋卫宇

（2012年4月5日）

各位记者，朋友们：

大家好！

为指导全省法院依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，我院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》），并于日前正式下发全省各级法院。现在，我向各位介绍一下《解答》的有关情况和主要内容。

一、制定下发《解答》的背景

近些年来，伴随着我国城市化进程的不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展，我省建筑业也不断发展壮大，各项主要经济技术指标在全国居领先地位，在全国建筑业市场占有相当份额。2011年，我省建筑业总产值14686亿元，其中在省外完成产值7339亿元；实现利税总额865亿元，实现利润415亿元；房屋建筑施工面积145488万平方米；建筑业总产值超百亿元的企业有15家。浙江省作为建筑大省、建筑强省的地位进一步巩固，“浙江建设”的品牌效应进一步凸显。与此同时，从全国范围看，国内建筑业市场尚不规范，存在监督管理不到位、内部混乱等薄弱环节，加之竞争激烈，违规开发项目、围标串标、低于成本价报价、超资质无资质承包、违法分包、转包、挂靠等现象时有发生；为追求利益最大化，一些施工者降低工程成本、偷工减料、以次充好，导致工程质量不高，“豆腐渣工程”、“楼脆脆”、“楼歪歪”、“楼倒倒”等事件时有发生；受国家宏观调控的影响，资金链条吃紧引发投资不足，造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益，远远超出经济问题和法律问题的层面，演变成一个社会问题，纠纷矛盾不断，建设工程施工合同纠纷案件也大量涌入法院。据统计，我省法院2005年受理一审建设工程施工合同纠纷案件2682件，2006年受理2757件；2007年受理2866件；2008年受理3738件；2009年受理4070件；2010年受理2927件；2011年受理2523件。

在纠纷的处理方面，虽然我国目前已经形成了以《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等法律，《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘查设计管理条例》等行政法规、部门规章构建的建筑法律体系基本框架，最高人民法院也于2004年出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》），但仍不足以解决当前层出不穷的新类型问题、难点问题、热点问题，给全省法院审理此类案件造成了很大困难，导致适用法律和裁判标准难以统一，迫切需要上级法院对有关疑难问题进行业务指导。

二、《解答》的制定过程

在制定《解答》的过程中，我们在三级法院内部通过召开座谈会、浙江法院内网上挂征求意见稿等方式广泛征求意见，收到建议、意见上百条。同时，广泛征求社会各界的意见，尤其是建设公司、房产公司、律师协会、建筑业相关主管部门等与此类纠纷关系密切的单位的意见。我们还专门召开专家咨询论证会，邀请浙江法学会、浙大、浙江社科院的专家对争论较大的问题从法学理论、比较法的角度进行论证和研讨。在这期间，一些热心的社会人士也来信来电提出修改意见和建议。一位毕业于华东政法大学的硕士研究生，我们至今不知道其具体身份和职业，给我们写了一份6000余字的建议书，内容翔实，逐一点评，提出了许多有益的建议和意见。在此，我们一并表示感谢！也请社会各界、广大群众继续给予支持。

三、《解答》的主要内容

《解答》共对23个问题进行了解答，总结提炼了我省各地法院审理建设工程施工合同纠纷案件行之有效的做法、经验，吸收了社会各界提出的宝贵意见，从规范建筑市场秩序，保障建筑质量的原则出发，对目前建筑施工合同纠纷案件中的实际问题的处理，作了统一规定。

在制定《解答》时，我们坚持了三个主要原则：

一是坚持质量第一原则。“百年大计、质量第一”，建筑工程涉及千千万万人的生命、身体、健康和财产权益，不容有失。在衡量是否适用《合同法》第五十二条第（五）项因“违反法律、行政法规的强制性规定”导致合同无效的情形时，凡其本旨是涉及到建筑工程质量的，应当理解为效力性强制性规定，当事人一旦违反，就会产生合同无效的后果。如《合同法》、《建筑法》、《施工合同司法解释》关于施工人资质的问题，就是主要关于确保建筑工程质量的规定，无资质承揽工程、挂靠、非法转分包的，都无效。

二是坚持规范建筑市场秩序原则。法律法规对建筑市场的准入作了严格的限制，维护市场的规范和竞争秩序，也是保障建筑业健康发展和确保工程质量的基本前提。因此，凡是违反建筑市场正常秩序的行为，也应当确认无效。如，关于施工人资质的问题，《合同法》、《建筑法》、《施工合同司法解释》的相关规定，就是效力性强制性规定。又如建筑市场的招投标秩序，是该市场自由公平竞争的典型秩序，如果违反，应招标而未招标，以低于最低价中标，或者存在“黑白合同”的问题，也应当确认合同无效。

三是慎用合同无效的原则。国家对建设工程施工领域的规定很多，管理也比较严格。但并非违反所有的规定都会导致合同无效。如必须取得施工许可证、土地使用权证等相关规定，对合同的效力就没有当然的影响。审判实务中应当将法律、行政法规的效力性强制性规定、行政管理强制性规定区分开来，只有违反效力性规定的建设工程合同方为无效。

按照上述原则，我们对相关问题作了解答，主要内容有：

（一）关于内部承包合同的效力和认定标准的问题。建筑的经营管理模式有其特点，施工人多是采用项目经理部形式对建设项目进行经营管理。项目经理部实行内部承包经营负责制。浙江建筑施工模式即是如此。内部承包，作为建筑施工企业的一种经营管理模式，既不是违法转分包，也不是挂靠，因此其本身是合法的，属企业自主决策的范围。但究竟是挂靠、转分包还是内部承包，由于有着相似的“外观”，在认定标准上存在模糊之处，司法实践中的做法也不统一。对此，我们本着既要承认建筑公司的经营管理模式，也要防止当事人规避法律，以内部承包之名行违法转分包、挂靠之实的原则，认为：承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，该内部承包合同有效。这既将内部承包合同与违法转分包、挂靠区分开来，也明确了内部承包合同的效力，以此可以起到规范市场秩序的作用。

（二）当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款效力如何认定的问题。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；

（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。

实践中，双方当事人违反上述规定，约定的最低保修期限低于法律规定的保修期限，如将屋面防水工程的最低保修期限约定为3年，这样的条款效力如何，一旦屋面防水工程在第4年发生质量问题，双方当事人就可能因为保修问题、费用承担而发生纠纷。对此，我们认为，《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，是法律的强制性规定，当事人不能用合意任意排除其适用。其规定旨意，主要在于保证建筑工程的质量，保障使用人的生命和财产安全，此为底线必须坚守，不能突破。因此，建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

（三）发包人已经对工程签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款的问题。司法实践中，发包人对工程已经签字验收，认为工程质量合格或者达到了合同约定的要求，但是事后发现工程的主体工程或者地基基础工程质量不合格或者存在重大安全隐患，从而要求施工人承担质量保修责任或者拒绝支付剩余工程款项的情形，也经常发生。对此如何理解，理论上和实践中有不同的意见。有的认为既然已经签字确认，那么就承认工程是合格的，不能再反悔，否则违背诚信原则。有的认为虽然验收合格并签字确认，但是只要是施工人的原因导致工程质量出现问题，施工人就应当承担相应的责任。我们认为，看待该问题要一分为二。一是，如果是一般的质量问题，既然发包人已经签字验收，那么就应当视为是承认了工程质量没有问题，或者是放弃了对瑕疵的追究权利。因此，不能再对承包人主张违约责任或者抗辩不支付工程款；二是，如果是主体工程或者基础工程存在质量问题，有重大隐患，造成质量问题或者隐患的原因又在于承包人，那么因为此时工程涉及到众多人的生命财产安全，事关重大，则承包人仍应当承担相关责任，发包人也可以抗辩不支付工程款。因此我们规定：发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立，但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

（四）项目经理、项目部负责人等乱签证的问题。在施工现场，员工的身份非常复杂。现实中因为一个项目经理、一个监理人员、一个现场工程师的乱作为或者与他人恶意串通，导致工程不能完工、企业垮台的情形，并不鲜见。因此，司法实践中，究竟对于现场员工的权利义务关系如何界定，诉讼中究竟举证责任在于何方，争议较大。建设工程施工活动和司法实践表明：项目经理管理失范是目前建设施工混乱、纠纷频发的重要原因之一。其主要表现，如：项目经理授权不明，权限无限扩大，财务管理失控、项目部公章管理混乱，项目部成员权限不明等等。这些再加上转分包、再转分包等因素，往往引发法律关系的重叠交叉，导致案件事实扑朔迷离。对这些问题，司法实践中，历来认识不完全一致，此时与彼时认识也不一致。我们认为：根据上述现实情况和规范施工的目的，从举证责任的角度，倒逼施工方规范施工管理比较妥当。因此规定：除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力，其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。这样有利于限制乱象之源，从源头上预防纠纷的发生。

（五）“黑白合同”的认定和结算问题。“黑白合同”的问题比较常见，目前法院审理的建设工程施工合同纠纷案件中，有一半以上涉及到黑白合同，反映了建筑市场的不规范。“黑白合同”也被称为“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上在价款或者履行方式等方面存在实质性差异的合同。广义上通常把经过招投标并经有关政府部门备案的合同称为白合同，把未经登记备案却实际履行的合同称为黑合同。对此，《招标投标法》第46条以及建设工程的司法解释对此类合同均有相关规定，即招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。

司法实践中，一般认为黑合同无效。但“黑白合同”如何认定，“实质性的差异”如何把握，成了司法实践中的难题。尤其是建设工程施工合同的履行有其特殊性，周期长、变化大，合同在履行过程中其内容往往会发生一些变化，这些变化能否构成“实质性差异”，如何把握、如何理解，考验着法官的聪明智慧。为了进一步规范法官的自由裁量权，我们认为：认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不宜认定为《招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

对于“黑白合同”如何结算的问题，实践中争议比较大。《施工合同司法解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但司法实践中对于该条的适用，存在不同的解释。一种观点认为，只要是“黑白合同”，工程款的结算一律适用《施工合同司法解释》第二十一条的规定，即以白合同作为工程结算的依据；另一种观点认为，工程款的结算，应当以符合双方当事人真实意思表示、当事人实际履行的合同作为结算依据；还有一种观点认为，要根据实际情况具体判断，如果符合司法解释第二十一条规定的情形，就应当以备案的中标合同为结算依据，如果不符合，则应当以符合双方当事人真实意思表示、当事人实际履行的合同作为结算依据。由于解释的不同，导致案件审理十分混乱。我们在调研中发现，我省司法实践中，对于该问题的裁判确实不统一，有的以白合同作为结算依据，有的以黑合同作为结算依据，还有的采用客观标准通过审计鉴定按实结算。而且实践中黑合同、白合同的效力、招投标的必须性、个案的特殊性等也十分复杂。这些情况严重影响了该类案件裁判尺度的统一。

对此，我们认为，要按照规范招投标程序的原则，保护公平竞争市场主体的合法权益，避免“违法人得利益”，防止双方当事人破坏公平竞争的市场秩序。因此规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照《施工合同司法解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

同时，针对当事人通过串标、低于成本价中标等违法进行招投标，“白合同”也无效的情形，如果也让当事人按照白合同结算工程款，双方之间的利益就会严重失衡，因此，对于这种情形，我们规定：当事人违法进行招投标，又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《《施工合同司法解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

《解答》还对建设工程施工合同纠纷中常见的其他有关合同效力认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题，作了解答。

各位朋友，“安得广厦千万间”，建筑业的规范，事关经济社会的发展，事关人民生命财产的安全，让我们共同关注，一起努力，为建设社会主义和谐社会作出贡献！

全文：

一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？ 发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？

建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。

四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？

建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

五、如何认定开工时间？

建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

六、如何认定工期顺延？

发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。

七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？

发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？

要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。

九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张，究竟是抗辩还是反诉？

承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由，要求减少工程价款的，按抗辩处理；发包人请求承包人赔偿损失的，按反诉处理。

十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？

双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。

十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？

要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。

十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？

建设工程施工合同采用固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。

十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？ 建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。

十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？

建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。

建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。

建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。

建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。

十五、如何认定“黑白合同”？

认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

十六、对“黑白合同”如何结算？

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？

当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。

诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。

二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。

人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。

十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收，发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款？

发包人收到承包人竣工验收报告后，在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收合格为由，拒绝支付工程价款。

十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质？ 建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的，可予支持。

二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？

建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。

二

十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？

承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。

二

十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

二

十三、实际施工人可以向谁主张权利？

实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

【案例一】 签订黑白合同，按实结算付款

2003年9月，某房企与某建筑企业签订一份工程建设“补充协议”(注：先签“补充协议”，正是建筑业内所谓的“黑合同”)，约定工程造价为3289万元，并约定不管以后招标文件和中标通知如何，以本补充协议为准。当年11月，该建筑公司以4837万元中标。

一年后项目竣工验收。之后，建筑企业状告房企，说，应该支付4837万元(依照中标合同)，而实际只付了3289万元，要求付清余款。

分析：此案 “黑”合同在先，“白”合同在后，白合同实际上是双方当事人串标的结果，而黑合同也是违法在先。

依照《解答》，此案这个情况，黑白合同其实都无效，但是双方真实意思和实际履行倒确实是按黑合同来的，所以黑合同应该作为实际结算依据。遂驳回起诉。

【案例二】 内部承包实为挂靠

某会展中心工程，某房企为总包方，将工程全部承包给史某(包工包料包施工方式)，史某又将其中脚手架及其辅助工程交其同乡张某承包。张某完工后，史某在张某制作的《项目工资清单》上签字并写明“同意支付”，并在承诺书上加盖了该房企项目部图章。

后来，张某多次催要，史某始终没有支付款项。张某直接向房企要，房企支付了一部分以后也没了下文。

张某起诉，要求房企和史某付清余款。

分析：挂靠、转包、内部承包等，也是建筑业纠纷的一大源头。

《解答》的第一条就是关于“如何认定内部承包合同？如何认定其效力”。此案中，史某与房企的所谓承包合同实际上是一种挂靠关系。

史某与张某尽管没订合同，倒确实是分包关系。既然史某对所涉工程款项已予以确认，故其应向张某支付相应工程款。而公司与史某采取挂靠方式承包工程，违反相关法律规定，也应就张某主张的工程款承担付款责任。

【案例三】 约定保修期限不一定有效

某建筑公司承建了某企业办公大楼。合同约定工程保修期为一年。后工程经竣工验收并交付使用。

企业对大楼进行装修投入使用后，大楼随即出现诸多质量问题，该企业遂停止支付剩余工程款。建筑公司起诉，要求该企业支付剩余款项。该企业公司以工程存在质量问题为由予以抗辩。

分析：房屋的质量问题往往是投入使用后才逐渐显露的，而有的开发商往往以当初双方约定的保修期已过来推诿。

《解答》第四条为“如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？”

理解这一条“解答”要跟《建设工程质量管理条例》第四十条配套来看。《条例》40条规定了建筑工程的最低保修期限，比如，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年等等。

《解答》规定：施工合同里约定的保修期限如果低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

此案中企业办公大楼存在一些漏水等质量问题，尽管双方约定为1年，但是按“《条例》”应该为5年，所以，约定无效，建筑公司应当承担修复责任。

第三篇：最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件审理的批复

最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件审理的批复

关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见（2001民一他字第2号）

河南省高级人民法院：

你院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。2001年4月2日

最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复

（法释[2002]16号 2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过）上海市高级人民法院：

你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。此复。

最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复（[2004]民一他字第14号 2004年12月8日通过）

福建省高级人民法院：

你院闽高法[2004]143号《关于福州市康辉装修工程有限公司与福州天胜房地产开发有限公司、福州绿叶房产代理有限公司装修工程承包合同纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。此复。

关于发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函

（2005）民一他字第23号

你院渝高法[2005]154号《关于如何理解和适用最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。最高人民法院民事审判庭

二OO六年四月二十五日

第四篇：办案新手审理建设工程施工合同纠纷案件的若干注意事项

办案新手审理建设工程施工合同纠纷案件的若干注意事项——续篇|无讼阅读

本文/徐州中院民事第四审判庭

【哪些适用专属管辖？哪些不适用专属管辖？】

建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖。

对建设工程承包、转包、分包、挂靠等与建设工程施工有关的合同纠纷，以及尚未履行的建设工程合同纠纷，均应当按照不动产纠纷确定管辖，即由工程所在地的人民法院管辖。

建设工程装修装饰合同在性质上属于建设工程施工合同的范畴，亦应当适用专属管辖的规定。

建设工程勘察、设计合同纠纷在性质上不属于建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖的规定。

【当事人不提管辖权异议是不是就可以不审查了？】

对于建设工程施工合同纠纷案件，因其为不动产专属管辖，民诉法解释从2015年2月4日颁布之日起实施，专属管辖属于法院必须主动审查的内容。

当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。【哪些异议应当驳回？】

原告向工程所在地法院起诉，被告提出异议，认为应当由被告所在地法院管辖，应予驳回。

当事人以约定工程所在地之外的法院提出协议管辖异议，应当驳回。【反诉、变更诉请对管辖有没有影响？】

人民法院对管辖权异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。即当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求的，受诉法院的地域管辖不受影响，但对级别管辖和专属管辖有影响，如果当事人的请求违反了级别管辖和专属管辖，应当移送有管辖权的人民法院审理。【什么情况下需要启动鉴定？】

人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中涉及专门性问题时，不通过鉴定手段无法查明案件事实时，应及时分配举证责任，由负有举证责任的当事人就专门性问题申请鉴定。【谁来启动鉴定程序？】

当事人可以就建设工程施工合同纠纷所涉及的赖以查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定；在当事人未申请鉴定的情况下，人民法院对专门性问题认为符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人鉴定。

人民法院依职权委托鉴定一般应限于建设工程施工合同案件涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权利的情形。

【申请鉴定在时间上有什么限制？】

当事人申请鉴定，应在举证期限届满前提出，最迟应在一审法庭辩论终结前提出。当事人的申请超出人民法院规定的举证期限的，人民法院原则不予准许。但对案件处理结果有实质影响的，人民法院可以准许，并可以依照民事诉讼法第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。

当事人在二审中申请鉴定的，人民法院认为有必要的，一般应当发回原审法院委托鉴定。【怎么选取鉴定人？】

人民法院准许当事人的鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。【鉴定程序的启动是否要经过合议？】

对于当事人申请鉴定或人民法院依职权启动鉴定程序的，应当经合议庭评议后作出鉴定与否的决定并形成合议笔录附卷。【哪些事项可以申请鉴定？】

建设工程施工合同纠纷所涉及鉴定事项，一般包括工程质量鉴定和工程造价鉴定两个方面：

（1）发包单位认为承包单位已经完成的建设工程质量不合格，双方存在争议的；

（2）承包单位认为发包单位提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（3）建设工程施工合同解除后，双方针对已完工程的质量合格与否存在争议的；

（4）建设工程未经竣工验收，发包单位已经使用，但是发包单位认为建设工程在合理使用寿命期内地基基础工程或主体结构工程出现质量问题的；

（5）因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，合同当事人双方对该部分工程价款不能协商一致的；

（6）非因违法建筑导致的建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，发包单位与承包单位针对建设工程修复后的工程质量是否合格存在争议的；

（7）当事人约定采用可调价格或者成本加酬金方式结算工程价款，发包单位或承包单位申请对已完工程造价进行鉴定的；

（8）建设工程竣工验收后，发包单位认为承包单位未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的；

（9）因违法建筑导致的建设工程施工合同无效，承包人要求发包人支付人工、材料和机械费的。

（10）工程存在质量缺陷，需要确定修复方案和修复费用的；

（11）施工合同对于工期未作约定或约定不明，以及项目增加或减少导致工期增加或减少，双方无法达成一致意见，需要对工期进行鉴定的；

（12）因当事人一方违约导致合同解除，另一方要求对方承担相关费用损失的。【鉴定的范围有何限制？】

当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。【何种情况应当驳回工程造价的鉴定申请？】

当事人一方申请造价鉴定，人民法院经审查具有下列情形之一的，不予准许：

（1）双方就工程款数额已经达成结算协议，且该协议不存在无效和可撤销情形的；（2）合同约定为固定总价，且无法定或约定变更事由的；

（3）当事人诉前已经共同选定鉴定机构对建设工程造价作出了相应鉴定意见，且无充分证据推翻的；

（4）发包人未对承包人提交的结算资料提出异议，符合《建设工程司法解释》第二十条规定的；

（5）人民法院根据双方提交的结算材料可以直接确定工程款数额的；

（6）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后对使用部分质量提出异议并申请鉴定的，但涉及地基基础工程和主体结构质量的除外。【何种情况应当驳回工程质量的鉴定申请？】

当事人一方申请对工程质量进行鉴定，但其在工程停工后将工程转包给第三方的，导致无法对另一方施工是否存在工程质量问题进行鉴定的，人民法院有理由驳回其鉴定申请。【半拉子工程的造价鉴定怎样进行？】

当事人就半拉子工程诉至人民法院主张工程款的，人民法院应当根据当事人申请邀请专家咨询员，并协调双方当事人勘验工地现场，固定交接界面，保存相关证据，确定工程量，必要时可以进行公证。

当事人双方就已完工的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录、监理材料、后续施工资料等文件确定工程量；施工现场存在的，可以通过现场勘验的方式确定工程量；采用上述方式不能确定的，应当根据工程撤场时未能办理交接及工程未完工的原因等因素共同分配举证责任确定已完工工程量。

对于固定总价合同，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用按比例折算的方式，由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。【施工合同无效情形下鉴定怎样进行？】

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，应当参照实际履行的合同约定计价标准进行鉴定。

对于因缺乏建设工程用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程“，承包人主张工程价款申请鉴定的，仅需对人工费、机械费、材料费委托鉴定。【该申请鉴定的不申请有什么样的后果？】

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。【怎样确定检材？】

对于委托鉴定机构鉴定而提交的相关材料必须经双方当事人举证、质证，且经人民法院认证，否则，不能作为鉴定依据。

当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并作出认定。

【鉴定机构要求补充检材怎么办？】 鉴定机构要求人民法院补充鉴定材料的，人民法院应及时通知负有举证义务的当事人限期提供，并释明不提供或逾期提供的法律后果。【需要现场勘查怎么办？】

鉴定过程中，需要现场勘查固定证据的，一般应由法院鉴定（或技术）科与鉴定机构配合组织双方当事人到现场勘查，并制作勘查笔录，交由双方当事人签字确认。必要时，案件承办法官也可到场组织双方当事人进行现场勘查，制作勘查笔录，交由双方当事人签字确认。【应当审查鉴定结论的哪些内容？】

审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

（1）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

（2）委托鉴定的材料；

（3）鉴定的依据及使用的科学技术手段；

（4）对鉴定过程的说明；

（5）明确的鉴定结论；

（6）对鉴定人鉴定资格的说明；

（7）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。【鉴定结论采信的一般原则是什么？】

人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。

【何种情况可以要求鉴定人出庭？】

事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

鉴定人在一审中出庭的，当事人在二审阶段对鉴定意见提出异议的，人民法院认为确有必要的，鉴定人也须到庭接受质询。

【二审期间对当事人有争议的一审鉴定结论应当如何认定？】

一审法院针对发包人和承包人就已完工程总造价、材料分析退价、不合格工程返修费用等事项产生的争议，基于当事人申请，分别委托鉴定机构进行鉴定，经一审人民法院组织质证后，当事人对鉴定结论仍有异议提起上诉，经二审庭审补充质证，当事人对鉴定结论没有提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定鉴定结论的证明力。【诉讼程序外的鉴定结论能否作为定案依据？】

刑事侦查程序中形成的造价鉴定，非依民事案件当事人申请或人民法院依职权启动，虽无法纳入民事诉讼程序保证当事人行使诉权，但经争议双方当事人认可，从节约成本、尊重当事人意见角度出发，可以作为定案依据。

【单方委托的鉴定结论能否作为定案依据？】

对于争议一方单方委托的鉴定单位作出的鉴定结论，其依据的鉴定材料经人民法院质证确认，计算分析方式符合法律规定，鉴定机构及其人员已取得司法鉴定资质的，如争议另一方无证据推翻亦不申请重新鉴定的，可以作为工程造价的认定依据；对于合同当事人以外第三人委托鉴定机构出具的鉴定结论，若其委托鉴定行为未经合同当事人认可，鉴定依据也未经认可的，属于不能作为证据使用的情形，当事人一方申请重新鉴定的，人民法院应予准许。【重新鉴定需要具备哪些条件？】

当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定结论明显依据不足的；

（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

【二审期间对重新鉴定有怎样的限制？】

一审期间未就鉴定机构资质提出异议，二审期间以鉴定机构不具备相应资质为由要求重新鉴定，如果事实上不具备重新鉴定条件的（如鉴定所需的原件材料已无法提供等），不予支持。【当事人申请鉴定后又不配合鉴定怎么办？】

当事人一方申请鉴定，但未在限定期限内缴纳鉴定费，或接到通知后未参加鉴定程序或未对鉴定意见进行质证的，视为对鉴定请求的放弃，应承担举证不能的后果。【鉴定失权是不是意味着没有了抗辩权？】

人民法院以一方未缴纳鉴定费为由不予支持其关于工程款数额的鉴定申请的，不得否认该方对于确定工程款数额仍然享有抗辩权，人民法院应对其抗辩予以审查。【当事人能对鉴定结论提起确认之诉吗？】

人民法院委托鉴定机构作出的司法鉴定结论，仅是诉讼证据之一，其不具有可诉性。当事人对鉴定结论存在异议，直接向人民法院提起诉讼请求确认鉴定结论无效的，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应当依法裁定驳回起诉。【鉴定费以及鉴定人出庭的费用谁来负担？】

当事人申请鉴定的，鉴定费由提出申请的一方当事人预缴；人民法院依职权委托鉴定的，鉴定费可以由法院先行垫付，裁判时根据案件情况由当事人负担。

当事人申请鉴定后未按期预缴鉴定费，人民法院应当催缴并释明不按期缴纳将导致鉴定程序终结的不利后果，经催缴后当事人仍未按期缴纳的，可以终结委托鉴定程序。

鉴定费及鉴定人出庭费用属于诉讼费用的一部分。诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

第五篇：关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答

关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答

(2010-05-08 18:39:52)转载原文标签： 转载

原文地址：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》作者：北京王律师

福建省院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

省院《福建民事审判参考》2008年第一期

1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力?

答:建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包?

答:劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。

3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?

答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴?

答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴。

对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如：“挂靠费”、“管理费”等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。

5、问：建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，发包人请求按照合同约定计算工程造价，而承包人请求按照工程定额标准计算工程造价的，如何处理?

答：建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格的，发包人或者承包人任何一方请求参照合同约定支付工程价款的，均应予以支持。

6、问：建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准，已经超出一定合理范围的，当事人能否以合同约定价款明显违反定额为由，主张价款之约定无效，或者以显失公平为由，主张撤销或变更合同?

答：工程造价定额标准不属于法律、法规的强制性规定，因此，建设工程施工合同约定的价款低于工程定额标准，不导致该约定无效。当事人以合同约定的价款过低从而显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。

7、问：依据《合同法》第九十六条的规定，当事人一方行使约定或者法定解除权时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。建设工程施工合同的当事人未通知对方的，能否迳行向人民法院提起解除合同之诉?

答：一方当事人向人民法院起诉请求解除建设工程施工合同的，人民法院不得以未通知对方为由不予受理。

8、问：一方当事人认为符合合同解除条件，但并未起诉请求解除合同，或者认为合同己经解除，而起诉请求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等合同解除的法律责任，审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的，如何处理?

答：审理中查明解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的，应当告知当事人可以增加解除合同之诉讼请求。告知后，当事人仍不请求解除合同的，应当驳回其诉讼请求。当事人增加解除合同之诉讼请求的，人民法院可以另行给予双方当事人一定的举证期限。

9、问：根据《合同法》第二百八十七条，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。建设工程施工合同的发包人能否据此行使任意解除权?

答：发包人行使解除权必须符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，不宜任意扩大解除权的行使。

10、问：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程价款的，应否必须反诉?工程未经竣工验收交付使用的，发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程款，应否支持?

答：发包人可以以此抗辩，请求在工程价款中扣减修理、返工或者改建的合理费用；也可以提起反诉，请求承包人支付修理、返工或者改建的合理费用。但发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合约定而造成的其他财产或者人身损害的，应当提起反诉。

工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定为由请求减少支付工程价款的，不予支持。

11、问：建设工程质量不合格，发包人拒绝由承包人修复而另行委托他人修复的，承包入应否承担修复费用?

答：因承包人的原因造成建设工程质量不合格的，承包人应当承担合理的修复费用。发包人无正当理由拒绝由承包人修复而另请他人修复的，因另请他人而增加的费用不应由承包人承担“

12、问：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款规定，造成建设工程质量缺陷，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”，应加何理解?

答:承包人具有下列情形的，应当认定其有过错：(1)承包人明知发包人提供的工程设计有问题或者在施工中发现设计文件和图纸有差错，而没有及时提出意见和建议，并继续进行施工的；（2）对发包人提供的建筑材料、建筑构配件、设备等未按规定进行检验或者检验不合格仍予以使用的；（3）对发包人提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求，未拒绝而进行施工的。

13、问：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收，而验收后工程质量不合格需要返工的，能否以承包人提交验收报告之日为竣工日期?

答：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(二)项规定的：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期“是指工程经竣工验收合格的情形。发包人拖延验收，而验收的工程质量不合格，经修改后才通过竣工验收。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，”以承包人修改后提请发包人验收之日作为竣工日期。但在计算承包人的实际施工工期时，应当扣除发包人拖延验收的期间。

14、问：当事人约定发包人收到竣工结算文件后一定期限内应予答复，但未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件，发包人未在约定的期限内答复，承包人请求以其提交的竣工结算文件作为结算依据的，应否支持？承包人提交的竣工结算资料不完整，发包人未在约定期限内答复的，如何处理？如果当事人未约定答复期限，能否根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第二项和第二款的规定，认定双方约定的答复期限为28日?

答:当事人约定发包人收到竣工结算文件后一定期限内应予答复，但未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件的，若发包人未在约定的期限内答复，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程造价的结算依据。承包人提交的竣工结算资料不完整的，发包人应在约定的期限内告知承包人，发包人未告知的，视为在约定的期限内不予答复、当事人未约定发包人的答复期限的。不应推定其答复期限。

15、问施工过程中，发包方工作人员确认的工程量以及价款等的签证能否作为工程价款的结算依据?

答:双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，他人对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据;没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任;但发包人有证明承包人明知该工作人员无相应权限的。该工件人员签证的内容对发包人不发生法律效力。

16、问：人民法院在审理建设工程施工合同案件时，是否可以主动对工程造价进行鉴定?当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的，如何处理?

答:除依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》属于应当由人民法院调查收集"证据外，人民法院对工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。工程造价需经鉴定才能确定的，人民法院应当告知负有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请，负有举证责任的当事人拒不申请的，应承担由此产生的不利后果。

17、问当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的应付款时间是否可以作为承包人主张工程款的诉讼时效起算时间?

答：当事人对付款时间没有约定或约定不明，承包人请求发包人支付工程份款的，诉讼时效从建设工程交付之日起算。

18、建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格后支付工程款，但工程完工后，发包人拒不验收或者不组织验收，承包人起诉要求支付工程款的，如何处理?

答：工程完工后，发包人无正当理由不依照法律规定或者合同约定进行竣工验收的，视为恶意阻止付款条件成就，其应当履行验收或者组织验收义务之日为付款条件成就之日。

19、问：建设工程施工过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原况原因，当事人另行签订合同，变更了中标合同的内容，是否仍应以中标合同作为结算工程价款的依据?

答：建设工程施工合同履行过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改，属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算工程价款的依据。

20、问《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是否适用于城镇个人自建房屋、农村建房合同或者房屋建筑之外的其他工程施工合同?

答:城镇个人自建房屋适用该司法解释，但农村建房不适用该司法解释，农村建筑活动由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法规、法规调整。桥梁、铁路、公路、码头、堤坝等构筑物工程、线路管道和设备安装工程以及构成专业承包的建筑装饰装修土程等施土合同适用该司法解释。