第一篇：空刷出勤卡并获取单位发放工资行为应定何罪

司法软骨病的诊断与治疗

——基于一个真实案例的展开

付立庆

目次

一、病症：一种隐性的死刑冤案

二、诊断：缺乏担当的司法软骨病

三、治疗：治顽症，需用猛药

四、药引：制度之外，关键在人，在于法律人的担当

一、病症：一种隐性的死刑冤案

关于死刑的冤案可能有三种，这里讨论的是所谓的“隐性的死刑冤案”，描述和反思的是，一个国家的全部司法程序，是怎样将一个20岁出头的年轻人，一步步推上断头台的。

【案件】一个二十多岁的青年人因债务纠纷产生了矛盾，债权人王某某在多次索要未果之后，带上同村的一个二十出头的小兄弟胡某某，并出钱买了两把尖刀前去要账，言语不和发生争执撕扯后，债务人逃跑，胡某某一刀扎向其后背致其倒地。胡某某和王某某一起逃跑，而后分别自首，倒在血泊之中的债务人终于没能救活。一审G省C市中级人民法院在认定两人构成故意杀人罪的共同犯罪之后，又认为胡某某“手段极其残忍、后果极其严重”，“虽有自首情节不足以从轻处罚”，进而判处其死刑立即执行。而二审G省高级人民法院认为，“原审法院在审理中没有公开宣判，侦查机关在提取凶器、血样时没有见证人，违反《刑事诉讼法》的相关规定，属于程序违法。”从而裁定“撤销原判，发回重审”。经过重审，C市中级人民法院在弥补上上述程序性的瑕疵之后，仍然判处胡某某死刑立即执行；而经过再次的上诉，G省高院维持了C市中院的一审判决。

二、诊断：缺乏担当的司法软骨病

（一）对案件量刑的判断:明显不应该判处死刑立即执行

1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，应该认为，即便认为胡某某触犯故意杀人罪（如上所述，其行为完全可能只构成故意伤害罪，属于故意伤害致人死亡），即便其行为属于“罪行极其严重”需要判处死刑，其也不是“必须立即执行”。

（二）对两审法院做法的评价：

问题是，为什么一审法院将这样一个明显不该判处死刑立即执行的案件就判处了“斩立决”，且得到了二审法院的最终维持？

首先，一审法院为什么会重判？是真的不懂法律和死刑政策吗？ 付立庆，中国人民大学法学院副教授，博士生导师。

二审法院的可能选择有三种，维持原判、发挥重审或者是直接改判？

（三）案件所暗含的死刑裁量的左转风

1．李昌奎案件显现出的冒险倾向

2．后李昌奎时代死刑裁量的左转风

不过，在李昌奎案之后，中国的死刑裁量却涌现出了一种保守的风潮。准确一点说，这种风潮始终就存在，只是就着李昌奎案件为引子，这股风越刮越凶，越刮越猛。

三、治疗：治重症顽症，需用猛药

以上司法软骨病，既是重症，也是顽症。说其是重症，是因为其关乎生命，而人命关天；说其是顽症，是因为其关乎司法者自身的切身利益，因此治疗起来不那么容易。为了治疗上述的重症与顽症，本文给出如下若干剂猛药。

（一）不惜动用刑法手段是遏制被害人（家属）不合理要求的第一剂猛药

（二）司法独立背景下的错案追究制度是遏制法官上交矛盾的另一剂猛药

（三）公开死刑判决的判决书，是医治死刑裁量中的诸种病症的又一剂猛药

判决书公开的主张，并不是个新主张，这么多年了也有了一些看得见的进步，但总体上还是有很大的提升空间的。不但公开的比例仍然不大，就算是公开出来的判决，其质量也不如人意。要是所有的判决书公开存在困难的话，可否率先实现死刑案的判决书公开？

（四）将案例指导制度提升为判例制度，是遏制无担当司法的再一剂猛药

1.如何看待王志才案例的指导意义

2.指导性案例只有上升为判例才能发挥更大的作用

（五）几剂缓药的配合

称为司法软骨病的无担当司法是个综合症，针对这样的复杂病症，除了痛下几剂猛药之外，还应辅之以若干缓药，两类药物结合使用，互相配合，可能效果更佳。

四、药引：制度之外，关键在人，在于法律人的担当

在未能做到完全的司法独立的大环境下，司法担当含义丰富，任重道远。

做一个有担当的法律人，说起来容易，落到实处时却难。

第二篇：中华民族未经单位批准发放奖金构成何罪

未经单位批准发放奖金构成何罪?

「简要案情」

曾某、宁某和刘某系重庆某事业单位员工。2000年5月，该单位设网络中心，任命曾某为网络中心副主任，主持全面工作，宁某为网络中心员工。2002年7月，刘某大学毕业后也分到该网络中心工作，全网络中心员工共三人，具有相对独立的管理权限。2003年10月网络中心对外开放，并收取适当上网费，即每小时一元，收费后上缴单位设备处，再由设备处上缴单位财务处。此间，因网络中心工作量增加，且其他科室有收费提成的情况，曾某、宁某和刘某以网络中心名义向单位领导请示提成部分费用由网络中心支配。在尚未得到单位明确答复提成比例的情况下，宁某向负责人曾某建议将部分上网费先予以分发。曾某即与宁某、刘某共谋，由曾某决定将部分上网费以发奖金的名义分发，宁某负责记帐，三人均在宁某记录的账本上签字领钱。至2004年10月止，曾某、宁某各分得人民币49400元，刘某分得人民币47400元，以上共计所分人民币146200元。

2004年11月25日，重庆市某区人民检察院以曾某、宁某和刘某构成共同贪污为名，向重庆市某区人民法院提起公诉。

「分歧意见」

曾某是否构成犯罪，以及构成何种罪名主要有三种意见：

第一种意见认为：曾某等人的行为不构成犯罪。主要理由有以下两点：一是宁某等人在私分上网费前曾向单位领导进行请示，在单位领导没有明确表态且收费提成现象在该单位非常普遍的情况下对该上网费的私分应当视为单位领导对其请示或者私分行为的默认，因此，该私分上网费行为由于等到了单位领导的授权，当然是合法的。二是从该行为的社会公正性来看，曾某等在网络中心的工作非常辛苦，工作时间长、长期加班，付出了辛勤的劳动，然而，作为对其辛勤劳动的回报，曾 1

某等并没有得到应当获得的奖金、加班费和工作补贴。因此，换一种角度讲，曾某等对该财产的私分，在某种程度是对他们长期辛勤劳动的补偿，而且这种补偿也是合理的，即在两年多的时间里，每人分得的数额也不超过5万元。因此,该私分行为具有正当性，而不能认为是犯罪。

第二种意见赞同本案公诉机关的意见，认为曾某等人构成共同贪污罪。主要基于以下四点：一是曾某等人作为国家事业单位的员工，符合贪污罪的主体要件;二是曾某等人的行为在客观上造成国家财产曾一度被其占有，并给单位的声誉和正常活动带来了重大影响，符合贪污罪的客体要件;三是从曾某等人的作案行为、事后对该财产的占有，以及其在侦查机关的供述来看，其主观上都有侵吞国家财产的故意，符合贪污罪的主观要件;四是曾某等人以窃取的方式侵吞国家财产的行为，符合贪污罪的客观要件。因此，根据我国犯罪认定以犯罪的四大构成要件为标准，曾某等人的行为构成贪污罪已无可争议。

第三种意见认为：曾某等人的行为构成私分国有资产罪。主要基于以下三点：第一，曾某等在截留并私分这些财产时，都是以网络中心单位的名义并经过研究决定将该笔上网费私分给个人的，其行为符合私分国有资产罪的客观要件;第二，曾某等人对上网费的私分都是以员工具体参与网络中心工作量的大小进行平均计量分配，且将该分配办法和分配标准在网络中心予以公布，具有明显的公开性，并不符合贪污罪的秘密窃取性;第三，在主观上，曾某等人都一直认为所分得的财产都是自己应当分得的奖金、加班费或者奖金提成，并不认为该财产是非法的，否则也不会将该分得财产登记造册。因此，曾某等人在主观上并不符合贪污罪的构成要件，而正好符合私分国有资产罪的构成要件。

「评析意见」

笔者同意第三种意见，理由如下：

根据我国《刑法》第396条第1款的规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。私分国有资产罪是1997年刑法修订中新设罪名之一。在此以前，这种私分国有资产行为是按照贪污罪处理的。在刑法新设私分国有资产罪以后，私分国有资产罪与共同贪污犯罪如何正确辩析，一直是司法实务中的难点。同时，鉴于我国在司法实务中实行罪刑法定原则，且犯罪的认定以我国现行刑法规定的四大犯罪构成要件为标准，因此，对私分国有资产罪与贪污罪的辩析，我们不妨结合犯罪构成的四大要件进行具体分析。

第一，在犯罪对象上。私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产。贪污罪的犯罪对象是公共财物。公共财物的外延范围更大，不仅包括国有资产，而且还包括其他公共财产。

第二，在犯罪客观方面。私分国有资产一般在本单位是以公开的、表面合法的形式集体私分给个人，即以单位名义进行私分，所谓“以单位名义”，是指经单位领导、负责人或者单位决策机构集体研究决定或者是单位全体成员共同议定后，由单位统一组织进行私分。所谓“集体私分给个人”，是指将国有资产分配给单位的全体成员或者大多数成员，该“私分”具有一定的公开性。如果是少数人暗中进行分配，则应定贪污罪。同时，私分国有资产罪除了会采取一些措施对付有关部门的监督检查外，在其他方面一般不做什么手脚。而贪污往往采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段秘密进行。

第三，在犯罪主体上。私分国有资产罪是单位犯罪，犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。贪污罪的犯罪主体是自然人，具体来说，是指国家工作人员，以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

第四，在犯罪主观方面。在私分国有资产案件中，有些客观上参与私分国有资产的人员，在主观上并不明知自己取得的财物是非法的，他们只认为是单位发放的合法财物。而贪污案件的行为人在主观上对侵吞共财物都是明知的，具有共同犯意联络。

第五，在刑事处罚上。私分国有资产罪虽然是单位犯罪，但处罚的是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。贪污罪是个人犯罪，处罚的是参与贪污的行为人。

笔者认为，根据犯罪构成的四大构件来看，私分国有资产罪和贪污罪的主要不同之处在于犯罪的主体和犯罪的客观方面的表现不同(二者在犯罪的客体和主观方面比较容易区分，这可从本文前面的分析中可以看出)。本案中，曾某等人所在的网络中心性质为业务科室，虽隶属设备处，但具有相对独立的管理权限，即该网络中心具有相对的独立性，而且现行法律上并找不到私分国有资产罪的主体必须是法人单位的规定，根据我国罪刑法定和有关司法解释有利于被告人的原则，可以认定本案网络中心能够作为私分国有资产罪的适格主体。同时，从本案的犯罪客观方面看，曾某等人的私分行为具有一定的公开性和集体性。首先，从网络中心上网费的截留和私分决定的形成上看，该截留和私分决定的形成都是由网络中心全体员工共同研究决定的，由网络中心统一组织进行私分的;其次，从本案截留和私分的名义上看，曾某等人在截留和私分这些财产时，都是以本部门奖金提成的方式进行截留和私分的，并以员工具体参与网络中心工作量的大小进行平均计量分配;第三，从截留和私分的形式上看，从2003年3月到2004年10月，曾某等人对上网费的截留和私分都作了详细的记载。换言之，本案应当被视为以登记造册的方式对网络中心的上网费进行私分的，具有明显的公开性。所以本案中，曾某等人的行为在犯罪主体和犯罪的客观方面上符合我国刑法关于私分国有资产罪的规定。因此，结合本文前面所述的曾某等人在主观上一直认为其所分得的财产都是自己应当分得的奖金、加班费或者奖金提成，并不认为该财产是非法的(否则也不会将该分得财产登记造册)，从而排除了非法占有单位财产的故意的分析，笔者认为曾某等人的行为不构成贪污罪，而是构成了私分国有资产罪。

第三篇：从高速公路闯卡逃费的行为构成何罪

从高速公路闯卡逃费的行为构成何罪？

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一、案情简介

2015年4月26日下午，犯罪嫌疑人张某驾驶大型套牌货车从贵州运输货物前往S县，犯罪嫌疑人刘某驾驶黑色凯美瑞轿车在S县服务区等候。当车行至S县服务区时，二人商定由犯罪嫌疑人刘某驾驶轿车从高速ETC车道通过，犯罪嫌疑人张某驾驶货车紧随犯罪嫌疑人刘某的轿车从ETC车道闯卡逃费。4月27日凌晨2时许，当犯罪嫌疑人刘某驾驶轿车从S县ETC车道通过时，犯罪嫌疑人张某趁ETC栏杆未放下的间隙驾驶货车强行从S县收费站ETC车道闯卡，由于反应不及时将ETC车道拦车杆撞坏后逃离现场。经鉴定，被撞坏的拦车杆价格为1133元。犯罪嫌疑人张某驾驶的货车严重超载，按规定其应交纳高速公路通行费共计9千余元。

二、分歧意见：

第一种意见认为，犯罪嫌疑人张某、刘某通过套牌的方式从高速公路闯卡逃费的行为构成诈骗罪。

第二种意见认为，由于犯罪嫌疑人张某、刘某撞坏的ETC栏杆数额较小，未达到故意毁坏财物罪的追诉标准，所以犯罪嫌疑人张某、刘某的行为不构成犯罪。

第三种意见认为，犯罪嫌疑人张某、刘某的行为构成抢夺罪。

三、笔者同意第二种意见，认为犯罪嫌疑人张某、刘某的行为不构成犯罪，具体理由如下：(1)犯罪嫌疑人张某、刘某的行为不构成诈骗罪。诈骗主要是通过虚构事实、隐瞒真相的方式，且被害人必须是基于错误认识而交付自己的财产。本案中，行为人客观上是趁收费员不备，快速通过ETC通道，行为人虽然隐瞒了自己没有ETC卡而在ETC通道行驶的事实，但收费人员并未陷入错误认识而免除其交费义务。相反是行为人强行撞坏拦车杆后逃离现场，其使用暴力的行为与“骗”明显不同，因此该行为不符合诈骗罪的构成要件。

(2)抢夺罪侵犯的客体是公私财物所有权，财产性利益同样应受刑法保护。犯罪嫌疑人张某、刘某的闯卡行为是通过剥夺高速公路管理者的债权请求权的方式，间接地增加自己的财产性利益。但是这种“间接地增加自己的财产性利益”并不能直接理解为刑法意义上的“非法占有”，并不符合抢夺罪的立法原意。所以将闯卡逃费行为以抢夺罪论处的观点，至少在目前不符合“罪刑法定”的基本原则。

(3)闯卡逃费”是在接受高速公路经营管理者提供的服务后，拒不支付服务费的一种“赖账”行为，就如同就餐者在接受餐馆经营者的餐饮服务后，为了逃避支付餐饮费而逃跑或者如同租车者到达目的地后，为了不支付客运服务费趁经营者不注意逃跑或者强行逃跑的行为一样，均为一种“赖账”行为。此类“赖账”行为如果达到一定的社会危害程度而确需以罪论处时，则需由法律明确规定，即“罪刑法定”。其实，对闯卡逃费的行为的处置，只要按照相关法律法规处理就足以能够震慑住这种不法行为了。《湖南省高速公路条例》第五十二条规定：“拒交、逃交车辆通行费的，高速公路经营管理者有权要求其补缴应当交纳的车辆通行费；对于拒交、逃交车辆通行费而故意堵塞收费道口妨碍车辆正常通行的，高速公路管理机构可以将车辆强制停放至指定地点依法进行处理；对强行冲卡、破坏收费设施或者从事其他扰乱高速公路经营管理秩序活动，违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关依法予以处罚”。

综上所述，犯罪嫌疑人张某、刘某共同商定从高速公路闯卡逃费的行为既不构成诈骗罪，亦不构成抢夺罪，并且被损毁的财物也没有达到故意毁坏财物罪的立案标准，所以只能对张某、刘某的行为进行行政处罚。

第四篇：醉酒后驾驶机动车多次发生事故应定何罪

醉酒后驾驶机动车多次发生事故应定何罪作者 上虞市公安局顾君灿

【摘要】行为人明知酒后驾车违法，醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，且有危害公共安全的故意，对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以危险方法危害公共安全罪定罪。何某的作案过程完全符合最高院司法解释具备的情形。所以对何某的危险驾驶行为应当以危险方法危害公共安全罪定罪。……本案经上虞市人民法院一审判决，对何某犯以危险方法危害公共安全罪判处有期徒刑三年二个月。

【关键词】 危险驾驶；以危险方法危害公共安全罪

【案情简介】2012年12月12日19时许，犯罪嫌疑人何春杨未取得机动车驾驶证，醉酒后驾驶桂B•W0267号比亚迪轿车，从上虞市百官街道星宇新村46幢楼下出发，驶往百官街道梁家山村。比亚迪轿车刚启动，就碰撞停在路边的皖K•3L809货车，何春杨明知酒后辨认和控制能力减弱的情况下，持放任态度，未停车继续驾驶，行驶至星宇新村42幢时，撞坏被害人马岳镇所开小店门墙，肇事后何春杨不听劝阻，仍继续驾车，行驶到车辆通行繁忙的三环线上，途经三环线华维小学地段时，碰撞同方向靠右行驶连火建驾驶的电动三轮车，造成三人受伤、二车损坏的后果，后被公安机关查获。经鉴定，何春杨的静脉血中乙醇含量为2.04mg/ml。

【分歧意见】第一种意见认为，何某应构成以危险方法危害公共安全罪。理由是：何某主观上是一种故意犯罪，即明知道自己未取得机动车驾驶证，并且自己处于一醉酒状态驾驶机动车会对不特定的人和财产造成危险的结果，却放任这种结果的发生。客观方面实施了醉酒后实施了驾车行为且多次发生碰撞的交通事故，并且造成了车辆和人员的损失，侵害了不特定多人的生命、健康和财产的安全。本案应定以危险方法危害公共安全罪。

第二种意见认为，何某构成危险驾驶罪。理由是：何某在道路上行驶，经酒精测试已经达到醉酒标准。按照《刑法修正案八》，将醉酒驾驶列入危险驾驶的方式，构成危险驾驶罪，侵犯的客体也是公共安全，造成的危害结果也是对公共安全的危害结果。

【评析】

笔者同意第一种意见，理由是：

首先，何某主观上应是间接故意，而不是过失行为。当然对于醉酒驾驶机动车的行为是直接故意。但何某对危害的结果系放任的态度，也就是说，多次发生交通事故的损害结果并不是过失行为造成的，而是何某间接故意造成结果，且在第一次发生交通事故时，未停车采取的是逃跑，对第二次的事故也是逃跑，第三次发生的交通事故后，自己的车辆无法行驶才停车的，这也说明何某的主观出于故意。

其次，何某危险驾驶的行为完全符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪客观要件，何某危险驾驶行为完全具有与放火、爆炸相当的具体公共危险。何某未经正规驾驶学校培训，不具备驾驶机动车的资格，法律是不允许其上道路行驶的，何某驾驶机动车的行为具有一定的危险性，加上何某又是严重的醉酒状态，酒精测试值超过标准2.5倍，其辨认和控制行为的能力大大减弱，何某的危险驾驶行为对道路上的不特定的人的生命和财产有相当大的危险性。且何某的驾驶行为也已造成的重大的损失。

第三，按照最高人民法院下发《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》，指出：行为人明知酒后驾车违法，醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，且有危害公共安全的故意，对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以危险方法危害公共安全罪定罪。何某的作案过程完全符合最高院司法解释具备的情形。所以对何某的危险驾驶行为应当以危险方法危害公共安全罪定罪。

【案件处理结果】本案经上虞市人民法院一审判决，对何某犯以危险方法危害公共安全罪作出判决。（2013年5月27日）

第五篇：在承包土地上采挖、加工、销售沙石应定何罪

在承包土地上采挖、加工、销售沙石应定何罪

[基本案情]

被告人：潘某，男，1976年4月24日出生，汉族，北京市人。2004年11月至2005年3月，潘某经朋友张某同意，在未经国家主管部门批准，亦未取得相关营业资格的情况下，便在张某承包的土地上擅自招募人员，从事采挖、加工、销售砂石活动，非法经营销售额达16万余元，其间多次受到当地土地管理部门及政府相关职能部门的劝阻，潘某不予理睬，后被公安机关查获。

[分歧意见]

对本案潘某行为的定性，存在以下分歧意见：

第一种意见认为，潘某的行为构成非法经营罪。理由是：潘某以牟利为目的，违反国家市场管理法规，非法采挖、经营国家矿产资源，扰乱市场秩序，且违法销售所得数额较大，情节严重，构成非法经营罪。

第二种意见认为，潘某的行为构成非法采矿罪。理由是潘某以营利为目的，在未经依法审批、未取得采矿许可证的情况下擅自采挖国家矿产资源，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏，且潘某违法所得数额较大，构成非法采矿罪。

第三种意见认为，潘某的行为不构成犯罪。理由是：《中华人民共和国矿产资源法》第35条规定，允许个人采挖只能用做普通建筑材料的砂、石粘土。砂石不属于国家禁止、限制经营物品，砂石的采挖、销售也不属于国家特别许可的行业因此，潘某开采砂石的行为是一种正常的经营行为，不构成犯罪。

第四种意见认为，潘某的行为既构成非法经营罪，又构成非法采矿罪，属于想象竞合犯，应从一重罪处罚，即以非法经营罪论处。

[评析意见]

笔者同意第四种意见。认为潘某的行为既构成非法经营罪，又构成非法采矿罪，应择一重罪即非法经营罪论处。

1‘潘某构成非法经营罪。潘某未经国家主管部门许可，非法采挖、加工、销售国家矿产资源，违反了我国《刑法》第225条之规定，属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。另外个人非法销售数额超过5万元，依《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条之规定，属应予追诉的情形，因此潘某构成非法经营罪。

2．潘某构成非法采矿罪。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》和《北京市矿产资源管理条例》的有关规定，建筑性砂、石属于矿产资源，开采建筑性砂、石必须由地质矿产主管部门依法审批登记，颁发采矿许可证。根据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未取得采矿许可证擅自采矿，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依《刑法》第343条第1款的规定，以非法采矿罪定罪处罚。

3．潘某采挖砂石行为违法，不适用《中华人民共和国矿产资法》第35条之规定。潘某在承包的土地上招募工人，日夜两条生产线从事开采、加工、销售砂石活动，已经完全超出《中华人民共和国矿产资源法》第35条规定的“允许个人采挖只能用做普通建筑材料的砂、石、粘土”的范围，因此依据《中华人民共和国矿产资源法》第35条的规定认定潘某不构成非法采矿罪的观点不符合本案实际情况。

4．潘某的行为既构成非法经营罪，又构成非法采矿罪，应择一重罪论处。潘某基于一个犯罪意图所支配数个不同的罪过(开采、加工、销售砂石)，实施一个危害行为，触犯了两个罪名，属于典型的想象竞合犯，应“从一重罪处断”。由于非法经营罪(起刑点最高为5年)明显重于非法采矿罪(起刑点最高为3年)，因此潘某应以非法经营罪论处。

作者：北京市顺义区人民检察院 [101300]