第一篇：2006年国家司法考试试卷3真题解析

2006年国家司法考试试卷三真题解析

提示:本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。

一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1一50题，每题1分，共50分。

1.下列哪种情形成立民事法律关系

A甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B.甲对乙说:如果你考上研究生，我就嫁给你

C甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡

【答案】C

【考点】民法的调整对象

【详解】《民法通则》第2条规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系可总称为民事关系，民事关系是一种社会生活关系，但并非所有的社会生活关系都是民法调整的对象，只有民法所规定的才受民法所调整，其他的社会生活关系受道德、习惯等的调整。本题中，C项中由于甲的劝酒而导致乙酒精中毒住院治疗产生的侵权损害赔偿关系受民法所调整，故C项正确。A项虽然与合同相关，但尚未进入缔约阶段;BD项属于爱情、友情等领域，都不受民法所调整。

2.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的

A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲 B丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲 C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲

D丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲

【答案】D

【考点】死亡宣告撤销后的财产返还

【详解】《民法通则》第25条规定，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物;原物不存在的，给予适当补偿。因此本题中，丁从甲处继承的财产应当返还，丁、戊从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲。另外，对于丁代位继承从乙处取得的财产，由于代位继承实际上是继承了甲应当继承的份额，所以在甲被撤销死亡宣告后理应返还给甲，故A、B、C项错误，D项正确。

3.关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的

A仅对其合法的经营行为承担民事责任

B仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任 C.仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任

D.仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任

【答案】C

【考点】企业法人的民事责任

【详解】《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此，只要企业法人的法定代表人以法人名义从事经营活动，即使超越法人章程的规定，只要第三人为善意，也应认定企业法人对其法定代表人的越权行为承担责任。所以选C。对于A项，如果法定代表人在企业法人的授权下从事违法经营活动，企业法人应承担民事责任，故此项错误。

4.甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说:“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500 元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的

A.甲应再还300元 B乙应退回500元

C乙不必退回甲500元，甲也不必再还乙300元 D.乙应退还甲500元及银行存款同期利息

【答案】A

【考点】债务免除的效力

【详解】乙替甲还款后取得丙对甲的标的为800元的债权，乙“这800元就算给你了”的表示属于赠与的意思表示，但赠与是合同行为，需要取得受赠人的同意才能发生法律效力。甲称将来一定奉还实际是对乙赠与的意思表示的否定。乙代为清偿后成为借款合同当事人，依《合同法》211条，未约定利息视为不支付利息。因此甲偿还500元的行为有效，乙无需返还，甲还需再还300元，故选B

5.A公司经销健身器材，规定每台售价为2000元，业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与B公司洽谈时提出，合同定价按公司规定办，但自己按每台50元补贴B公司。B公司表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性

A.属于无权代理 B.属于滥用代理权 C.属于不正当竞争 D.属于合法行为

【答案】D

【考点】不正当竞争行为

【详解】《反不正当竞争法》第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须知实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。本题中王某是按照公司规定的合同价与对方签订订货合同，且其补贴的金额没有超过其可所获得的奖金提成，补贴款已入账，故不构成不正当竞争。故应选D。

6.2001年4月1日，范某从曹某处借款2万元，双方没有约定还款期。2003年3月2日，曹某通知范某还款，并留给其10天准备时间。下列哪种说法是正确的

A若曹某于2003年4月2日或其之后起诉，法院应裁定不予受理

B.若曹某于2005年3月22日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求 C若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应裁定驳回其起诉

D.若曹某于2005年4月2日或其之后起诉，法院应判决驳回其诉讼请求

【答案】D

【考点】借款合同;诉讼时效

【详解】根据《合同法》第206条、《民通意见》第121条的规定，借款合同的当事人没有约定还款期限的，借款人可以随时返还，货款人也可以催告借款人在合理期限内返还。本题中，曹某通知范某还款指定的10天为还款期限。期限届满，开始计算贷款合同的诉讼时效，因此2005年4月2日诉讼时效届满。但《民诉意见》第153条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。故本题选D

7.甲、乙共同继承平房两间，一直由甲居住二甲未经乙同意，接该房右墙加盖一间房，并将三间房屋登记于自己名下，不久又将其一并卖给了丙。下列哪种说法是正确的

A.甲、乙是继承房屋的按份共有人 B.加盖的房屋应归甲所有 C加盖的房屋应归甲、乙共有

D乙有权请求丙返还所购三间房屋

【答案】B

【考点】房屋所有权;公示公信原则

【详解】甲、乙共同继承的房屋在遗产分割之前属于其共同共有，故A项错误。甲加盖的房屋与甲乙共同共有的房屋相互独立，甲原始取得其加盖房屋的所有权，故B项正确，C项错误。《民通意见》第89条规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。甲对其加盖的房屋有处分权，而对其与乙共同共有的房屋无处分权，但由于甲为三间房屋的登记所有人，且丙为善意，所以根据公示公信原则，丙取得三间房屋的所有权，乙无权要求返还，故D项错误。

8.方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说:“我有一部手提电脑被刘某租去用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的

A.孙某实际占有电脑时质押合同才生效 B.如刘某书面同意，则质押合同生效

C.如刘某收到关于质押的书面通知，则质押合同生效 D.如质押合同生效，则孙某有权收取电脑租金

【答案】C

【考点】质押合同的生效

【详解】《担保法》第64条规定，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。《担保法解释》第88条规定，出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。因此，本题中，当占有人刘某收到关于质押的书面通知时，质押合同生效，故选C。对于D项，如果质押合同生效，则根据当事人之间的约定，质押的效力不及于租金，故D项错。

9.5月10日，甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，但一直拒绝办理抵押登记。9月10日，甲擅自将该房屋转让给丁一并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的

A乙可对该房屋行使抵押权

B甲与丙之间的抵押合同已生效 C甲与丁之间转让房屋的合同无效

D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失

【答案】B

【考点】抵押合同的生效;抵押物处分的效力

【详解】根据《担保法》第41条的规定，当事人以房屋设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。因此，本题中甲、丙之间的抵押合同由于没有办理抵押物登记并没有生效。丙可以基于缔约过失责任要求甲赔偿自己所遭受的损失。故B项错误，D项正确。对于A项、C项，《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《担保法解释》第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。故A项、C项正确。

10.甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的(学法网 www.teniu.cc 收集整理)

A.乙有权请求甲承担违约责任 B.乙应当向丙要求赔偿损失 C.乙尚未取得货物所有权 D丁应对甲承担责任

【答案】A

【考点】买卖合同标的物的交付;合同的相对性

【详解】《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。甲由于丙的原因不能向乙按约履行义务，应当承担违约责任。乙和丙之间并没有直接的法律关系，基于合同的相对性，乙不能要求丙承当赔偿责任。甲在向乙承担违约责任后，可向丙主张赔偿，由于丁是丙的工作人员，因此丁不对甲承担责任，而应由甲直接向丙主张。另外，标的物所有权自交付时转移，代办托运的情况下，货物交承运人即为交付，所以乙已取得货物所有权。综上所述，本题应选A

11.甲忘带家门钥匙，邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家，并提供绳索以备不测，丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂，从三楼坠地致重伤。各方当事人就赔偿事宜未达成一致，甲诉至法院。下列哪种说法是正确的

A.法院可以酌情让乙承担部分赔偿责任 B.损害后果应由甲自行承担

C应由乙承担主要责任，丙、丁承担补充责任 D应由乙、丙、丁承担连带赔偿责任

【答案】A

【考点】公平责任原则

【详解】《民法通则》第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。本题中，乙、丙.、丁时于甲的损害都没有过错，但是考虑到甲是出于乙的建议而行动，并且由于乙提供的绳索断裂而受损害，因此可酌情让乙承担部分赔偿责任。

12.陈某外出期间家中失火，邻居家10岁的女儿刘某呼叫邻居救火，并取自家衣物参与扑火。在救火过程中，刘某手部烧伤，花去医疗费200元，衣物损失100元。下列哪种说法是正确的

A.陈某应偿付刘某100元 B.陈某应偿付刘某200元 C.陈某应偿付刘某300元 D陈某无须补偿刘某

【答案】C

【考点】无因管理

【详解】《民法通则》第93条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，构成无因管理。无因管理属于事实行为，并不要求管理人具有民事行为能力，只要管理人具有认识能力为已足，所以本题中刘某的行为构成无因管理，其有权要求陈某偿付其因管理行为而支付的必要费用。《民通意见》第132条规定，民法通则第93条所规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。本题中刘某救火中手部烧伤花去的医疗费200元和衣物损失100元都属于必要费用，陈某应该偿付，故选C

13.某市国土局一名前局长、两名前副局民和一名干部因贪污终审被判有罪。薛某在当地晚报上发表一篇报道，题为“市国土局成了贪污局”，内容为上述四人已被法院查明的主要犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被侵害为由起诉薛某，要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的

A三原告的诉讼主张均能够成立

B国土局的诉讼主张成立，副局长及前局长的诉讼主张不能成立 C.国土局及副局长的诉讼主张成立，前局长的诉讼主张不能成立 D三原告的诉讼主张均不能成立

【答案】D

【考点】精神损害赔偿

【详解】《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若千问题的解释》第5条规定，法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。因此本题中国土局的诉讼主张不能成立。第8条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因此副局长及前局长的诉讼主张也不能成立，故选D

14.甲在某酒店就餐，邻座乙、丙因喝酒发生争吵，继而动手打斗，酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去，丙躲闪，结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁承担

A甲由乙承担，酒店无责任

B.由酒店承担，但酒店可向乙追偿 C.由乙承担，酒店承担补允赔偿责任 D.由乙和酒店承担连带赔偿责任

【答案】C

【考点】安全保障义务人的补充赔偿责任

【详解】《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任……。本题中乙砸伤甲的头部，而酒店保安见状未出面制止，酒店具有过错，因此甲的医疗费应由乙承担，酒店承担补充赔偿责任，故选C。

15.某杂志社的期刊名称设计新颖，具有独特的含义，并且产生了广泛而良好的社会声誉，特咨询某律师其名称可以获得哪些法律保护。就该问题，该律师的下列哪种回答既符合法律规定又能最大限度地保护当事人的利益

A.著作权法、商标法、反不正当竞争法 B.著作权法、商标法

C著作权法、反不正当竞争法 D商标法、反不正当竞争法

【答案】A

【考点】著作权;商标权;反不正当竞争行为

【详解】杂志社的期刊名称设计新颖，具有独特的含义，符合《著作权法》、《著作权法实施条例》关于作品的定义，因此应受到著作权法的保护。同时，某杂志社可以向商标局就期刊名称申请商标注册，从而获得商标权。同时根据《反不正当竞争法》第5条的规定，假冒他人的注册商标或者擅自使用知名商品、服务的名称，使用与知名商品、服务近似的名称造成和他人的知名商品、服务相混淆等行为都构成不正当竞争行为，因此某杂志社的期刊名称也可以获得反不正当竞争法的保护，故本题选A

16.甲公司委托乙公司开发一种浓缩茶汁的技术秘密成果，未约定成果使用权、转让权以及利益分配办法。甲公司按约定支付了研究开发费用。乙公司按约定时间开发出该技术秘密成果后，在没有向甲公司交付之前，将其转让给丙公司。下列哪种说法是正确的

A该技术秘密成果的使用权只能属于甲公司 B.该技术秘密成果的转让权只能属于乙公司

C.甲公司和乙公司均有该技术秘密成果的使用权和转让权 D乙公司与丙公司的转让合同无效

【答案】C

【考点】技术开发合同

【详解】《合同法》第341条规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。故本题选C。对于D项，为了保护善意第三人，乙公司与丙公司的转让合同有效，但乙应赔偿甲因此受到的损失。

17.国画大师李某欲将自己的传奇人生记录下来，遂请作家王某执笔，其助手张某整理素材。王某以李某的人生经历为素材完成了自传体小说《我的艺术人生》。李某向王某支付了5万元，但未约定著作权的归属。该小说的著作权应当归谁所有

A.归王某所有 B.归李某所有

C.归工某和张某共同所有

D归王某、张某和李某三人共同所有

【答案】B

【考点】委托作品的著作权人

【详解】《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若千问题的解释》第14条规定，当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定;没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人时作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。故本题应选B

18.甲电视台获得2006年德国世界杯足球赛A队与B队比赛的现场直播权。乙电视台未经许可将甲电视台播放的比赛实况予以转播，丙电视台未经许可将乙电视台转播的实况比赛录制在音像载体上以备将来播放，丁某未经许可将丙电视台录制的该节目复制一份供其儿子观看。下列哪种说法是正确的

A乙电视台侵犯了A队和B队的表演者权

B.甲电视台有权禁止乙电视台的转播行为

C.丙电视台的录制行为没有侵犯甲电视台的权利 D丁的行为侵犯了甲电视台的复制权

【答案】B

【考点】播放者的权利

【详解】《著作权法》第44条规定，广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为:(一)将其播放的广播、电视转播;(二)将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。故B项正确、C项错误。根据《著作权法》第36条的规定，表演者指演员、演出单位，因此A项不正确。丁的行为属于《著作权法》第22条中规定的“为个人欣赏”的合理使用，不构成侵权。

19.甲公司研制开发出一项汽车刹车装臵的专利技术，委托乙公司生产该刹车装臵的专用零部件。乙公司在生产过程中擅自将该种零部件出售给丙公司，致使丙公司很快也开发出同种刹车装臵并投入生产。下列哪种说法是错误的

A.乙公司的行为构成违约行为 B.丙公司侵犯了甲公司的专利权

C.在甲公司提起的专利侵权诉讼中，丙公司应为被告，乙公司应列为第三人 D该案只能由特定的中级人民法院管辖

【答案】C

【考点】专利侵权;专利案件管辖

【详解】《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因此乙公司在生产过程中擅自将零部件出售给丙公司的行为违反其保密义务，构成违约行为，故A项正确。丙公司未经甲公司同意实施其专利，侵犯了甲公司的专利权，故B项正确。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若千规定》第2条规定，专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。故D项正确。而对于C项，如果甲公司时丙公司提起专利侵权诉讼，乙不应作为第三人，存在共同侵权，应列为共同被告。故本题选C

20.甲公司于2000年3月为其生产的酸奶注册了“乐乐”商标，该商标经过长期使用，在公众中享有较高声誉。2004年8月，同一地域销售牛奶的乙公司将“乐乐”登记为商号并突出宣传使用，容易使公众产生误认。下列哪种说法是正确的

A.乙公司的行为必须实际造成消费者误认，才侵犯甲公司的商标权

B.即使“乐乐”不属于驰名商标，乙公司的行为也侵犯了甲公司的商标权 C.甲公司可以直接向法院起诉要求撤销该商号登记 D.乙公司的商号已经合法登记，应受法律保护

【答案】B

【考点】商标专用权

【详解】根据《商标法》第52条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若千问题的解释》第1条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成侵犯商标专用权的行为。对于商号的撤销应向企业名称登记主管机关申请，故本题选B。

21.甲死后留有房屋1套、存款3万元和古画1幅。甲生前立有遗嘱，将房屋分给儿子乙，存款分给女儿丙，古画赠予好友丁，并要求丁帮丙找份工作。下列哪种说法是正确的

A甲的遗嘱部分无效

B.若丁在知道受遗赠后2个月内没有作出接受的意思表示，则视为接受遗赠 C如古画在交付丁前由乙代为保管，若意外灭失，丁无权要求乙赔偿

D.如丁在作出了接受遗赠的意思表示后死亡，则其接受遗赠的权利归于消灭

【答案】C

【考点】遗嘱继承;遗赠

【详解】《继承法》第1条规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。故甲的遗嘱不存在无效事由，A项错误。《继承法》第25条第2款规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。故B项错误。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若千问题的意见》第53条规定，继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人。故B项错误。对于保管行为，保管物意外灭失，保管人不承担责任，故本题选C。

22.张某1岁时被王某收养并一直共同生活。张某成年后，将年老多病的生父母接到自己家中悉心照顾。2000年，王某、张某的生父母相继去世。下列哪种说法是正确的

A张某有权作为第一顺序继承人继承生父母的财产 B.张某有权作为第二顺序继承人继承生父母的财产 C.张某无权继承养父王某的财产 D张某可适当分得生父母的财产

【答案】D

【考点】法定继承;收养的效力

【详解】《收养法》第2条规定，自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义

务关系，适用法律关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。所以本题中，由于张某已被王某收养，张某无权继承其生父母的财产，但可以继承其养父王某的财产。故A项、B项、C项错误。《继承法》第14条规定，对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。故D项正确。

23.汇票持票.人甲公司在汇票到期后即请求承兑人乙公司付款，乙公司明知该汇票的出票人丙公司已被法院宣告破产仍予以付款。下列哪一表述是错误的

A.乙公司付款后可以向丙公司行使追索权 B乙公司可以要求甲公司退回所付款项

C乙公司付款后可以向出票人丙公司的破产清算组申报破产债权 D.在持票人请求付款时乙公司不能以丙公司被宣告破产为由而抗辩

【答案】B

【考点】汇票的付款

【详解】根据《票据法》第53、54条的规定，汇票持票人在汇票到期后即请求承兑人付款的，付款人有依据汇票记载金额付款的义务。因此，乙作为商业票据的付款人，不能以出票人被宣告破产为由而拒绝付款，也不能在付款后再要求持票人返还所付款项。但乙公司付款后可以向丙公司行使追索权，乙付款后可以向出票人丙公司的破产清算组申报破产债权，综上所述，本题应选B。

24.王某依公司法设立了以其一人为股东的有限责任公司。公司存续期间，王某实施的下列哪一行为违反公司法的规定

A.决定由其本人担任公司执行董事兼公司经理

B决定公司不设监事会，仅由其亲戚张某担任公司监事

C甲决定用公司资本的一部分投资另一公司，但未作书面记载 D未召开任何会议，自作主张制定公司经营计划

【答案】C

【考点】一人有限责任公司

【详解】《公司法》第62条规定，一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第38条第1款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后臵备于公司。根据《公司法》第16条的规定，公司向其他企业投资依照会司章程应当由董事会或者股东会决议，所以王某决定用公司资本投资另一公司应当作书面记载，故本题应选C。王某其他的行为都符合公司法的规定。

25.杨某持有甲有限责任公司10%的股权，该公司未设立董事会和监事会。杨某发现公

司执行董事何某(持有该公司90%股权)将公司产品低价出售给其妻开办的公司，遂书面向公司监事姜某反映。姜某出于私情未予过问，杨某应当如何保护公司和自己的合法利益

A提请召开临时股东会，解除何某的执行董事职务 B.请求公司以合理的价格收回自己的股份

C以公司的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失 D.以自己的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失

【答案】D

【考点】对股东的司法救济

【详解】《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第152条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。所以杨某可以自己的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失，故本题选D

26.甲上市公司在成立6个月时召开股东大会，该次股东大会通过的下列决议中哪项符合法律规定

A公司董事、监事、高级管理人员持有的本公司股份可以随时转让 B.公司发起人持有的本公司股份自即日起可以对外转让

C公司收回本公司已发行股份的4%用于未来1年内奖励本公司职工 D决定与乙公司联合开发房地产，并要求乙公司以其持有的甲公司股份作为履行合同的质押担保

【答案】C

【考点】股份转让的限制;股份回购

【详解】《公司法》第142条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后丰年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。所以A项、B项中的决议都违反了公司法的强制性规

定。根据《公司法》第143条第4款的规定，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的，所以D项中的决议也违反了公司法的强制性规定。故本题应选C，C项中的决议符合《公司法》第143条的规定。

27.江某是一合伙企业的合伙事务执行人，欠罗某个人债务7万元，罗某在交易中又欠合伙企业7万元。后合伙企业解散。清算中，罗某要求以其对江某的债权抵销其所欠合伙企业的债务，各合伙人对罗某的这一要求产生了分歧。下列哪种看法是正确的

A.江某的债务如同合伙企业债务，罗某可以抵销其对合伙企业的债务

B.江某所负债务为个人债务，罗某不得以个人债权抵销其对合伙企业债务

C若江某可从合伙企业分得7万元以上的财产，则罗某可以抵销其对合伙企业的债务 D罗某可以抵销其债务，但江某应分得的财产不足7万元时，应就差额部分对其他合伙人承担赔偿责任

【答案】B

【考点】对合伙人债权之抵销禁止

【详解】《合伙企业法》第41条规定，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业.中的权利。故本

题选B。

28.某合伙企业原有合伙人3人，后古某申请入伙，当时合伙企业负债20万元。入伙后，合伙企业继续亏损，古某遂申请退伙，获同意。古某退伙时，合伙企业已负债50万元，但企业尚有价值20万元的财产。后合伙企业解散，用企业财产清偿债务后，尚欠70万元不能偿还。对古某在该合伙企业中的责任，下列哪种说法是正确的

A.古某应对70万元债务承担连带责任

B.古某仅对其参与合伙期间新增的30万元债务承担连带责任 C.古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任

D.古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任，但应扣除其应分得的财产份额

【答案】C

【考点】退伙时合伙企业债务的承担

【详解】《合伙企业法》第44条第2款规定，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。《合伙企业法》第53条规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。因此，本题中古某应当对其退伙时合伙企业已负的50万元债务承担连带责任，故应选C。对于D项，尽管合伙人时于合伙盈亏的负担在其内部会区分各自的份额，但是这并不能免除法律所规定的合伙人在外部对合伙企业债务所负的连带责任，故

D项错误。

29.依照我国《海商法》的规定，下列哪项是正确的

A承运人对集装箱装运的货物的责任期间是从货物装上船起至卸下船止 B上海至广州的货物运输应当适用海商法 C天津至韩国釜山的货物运输应当适用海商法 D.海商法与民法规定不同时，适用民法的规定

【答案】C

【考点】海上货物运输合同

【详解】《海商法》第46条第1款规定，承运人时集装箱装运的货物的责任期间，是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。承运人对非集装箱装运的货物的责任期间，是指从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。在承运人的责任期间，货物发生灭失或者损坏，除本节另有规定外，承运人应当负赔偿责任。故A项错误。《海商法》第2条规定，本法所称海上运输，是指海上货物运输和海上旅客运输，包括海江之间、江海之间的直达运输。本法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输，故B项错误，C项正确。对于D项，根据特别法优于一般法的原则，当海商法与民法规定不同时，应适用海商法的规定，故D项错误。

30.下列关于中外合资经营行为的哪一表述是错误的

A.合营各方发生纠纷可按约定在境外仲裁机构申请仲裁 B.合营企业所需原材料、燃料可在境外购买 C.合营企业不允许向境外银行直接筹措资金 D.合营企业应向中国境内的保险公司投保

【答案】C

【考点】中外合资经营企业

【详解】《中外合资经营企业法》第15条第1款规定，合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。故A项正确。《中外合资经营企业法》第10条第1款规定，合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场上购买。故B项正确。《中外合资经营企业法》第9条第3、4款规定，合营企业在.其经营活动中，可直接向外国银行筹措资金。合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保。故C项错误，D项正确。故本题应选C。

31.南翔物流有限责任公司因严重亏损，已无法清偿到期债务。2006年6月，各债权人上门讨债无果，欲申请南翔公司破产还债。下列各债权人中谁有权申请南翔公司破产

A甲公司:南翔公司租用其仓库期间，因疏于管理于2005年12月失火烧毁仓库 B乙公司:南翔公司拖欠其燃料款40万元应于2004年1月偿还，但该公司一直未追索

C丙公司:法院于2005年10月终审判决南翔公司10日内赔偿该公司货物损失20万元，该公司一直未申请执行

D丁公司:南翔公司就拖欠该公司货款30万元达成协议，约定于2006年10月付款

【答案】A

【考点】债权人申请破产

【详解】本题应适用《民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序的规定。《民事诉讼法》第199条规定，企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。因此可以向法院申请债务人破产的债权人的债权必须是已届清偿期，并且具有强制执行力，已过诉讼时效或者已超过申请执行期间的债权人不能申请破产。本题中B项中的债权已经超过诉讼时效期间，C项中的债权已经超过申请执行期限，D项中的债权还未到期，其债权人不能申请破产。故本题选A

32.江某与李某拟设立一注册资本为50万元的有限责任公司，其中汪某出资60%，李某出资40%。在他们拟订的公司章程中，下列哪项条款是不合法的

A公司不设董事会，公司的法人代表由公司经理担任 B公司不设监事会，公司的执行监事由股东汪某担任

C.公司利润在弥补上一年度亏损并提取公积金后，由股东平均分配 D.公司经营期限届满前，股东不得要求解散公司

【答案】D

【考点】公司章程

【详解】基于意思自治的基本原则，股东在会司章程中可自由约定有关公司的各种事项.，但是此种约定须不违反法律的强制性规定或禁止性规定。《公司法》第51条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任会司，可以设一名执行董事，不设董事会。，执行董事可以兼任公司经理。《公司法》第13条规定，会司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。故A项中内容合法。《公司法》第52条第1款规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。另根据《公司法》第52条第2款的规定，股东可任监事。故B项中内容合法。根据《公司法》第35、167条的规定，有限责任公司利润在弥补亏损和提取公积金之后，其股东按照实缴的出资比例分取红利;但全体股东约定不按出资比例分取红利的除外，故C项中内容正确。《公司法》第13条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。D项中的内容与此相违背，故本题选D

33.某保险公司开设一种人寿险:投保人逐年缴纳一定保费至60岁时可获得20万元保险金，保费随起保年龄的增长而增加。41岁的某甲精心计算后发现，若从46岁起投保，可最大限度降低保费，遂在向保险公司投保时谎称自己46岁。3年后保险公司发现某甲申报年龄不实。对此，保险公司应如何处理

A因某甲谎报年龄，可以主张合同无效

B解除与某甲的保险合同，所收保费不予退还

C对某甲按41岁起保计算，对多收部分保费退还某甲或冲抵其以后应缴纳的保费 D.解除与某甲的保险合同，所收保费扣除手续费后退还某甲

【答案】C

【考点】人身保险合同申报年龄不实的处理

【详解】《保险法》第54条规定，投保人申报的被保险

人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人实付保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人。由于甲谎报年龄并不影响合同的成立生效，并且已经超过了2年，故应对甲按41岁起保计算，特多收部分保费退还某甲或冲抵其以后应缴纳的保费。故本题选C。

34.下列关于公司分类的哪一表述是错误的

A，一人公司是典型的人合公司 B.上市公司是典型的资合公司

C.非上市股份公司是资合为主兼具人合性质的公司 D.有限责任公司是以人合为主兼具资合性质的公司

【答案】A

【考点】公司的种类

【详解】按公司的结合关系，可把公司分为人合公司、资合公司和人合兼资合会司。人合公司以股东间的结合为基础，而资合公司以资本的结合为基础，人合兼资合公司则既有股东的结合，也有资本的结合。无限公司是典型的人合公司，而上市公司是典型的资合公司，非上市股份公司和有限责任公司则是兼有人合和资合特点的公司。一人公司只有一个股东，谈不上人合或者资合，故本题选A

35.下列关于民事诉讼和仲裁异同的哪一表述是正确的

A.法院调解达成协议一般不能制作判决书，而仲裁机构调解达成协议可以制作裁决书

B从理论.上说，诉讼当事人无权确定法院审理和判决的范围，仲裁当事人有权确定仲裁机构审理和裁决的范围

C对法院判决不服的，当事人有权上诉或申请再审，对于仲裁机构裁决不服的可以申请重新仲裁

D当事人对于法院判决和仲裁裁决都有权申请法院裁定不予执行

【答案】A

【考点】民事诉讼和仲裁的异同

【详解】《民事诉讼法》第89条第1款规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。《仲裁法》第51条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。因此，一般来说法院调解达成协议不能制作判决书，而仲裁机构调解达成协议可以制作裁决书。故A项正确。在法学理论上，诉讼和仲裁一样遵循着“不告不理”的原则，法院审理和判决的范围不能超过当事人诉讼请求的范围，故B项错误。根据《仲裁法》第9条的规定，仲裁实行一裁终局，当事人不服仲裁裁决的不能申请重新仲裁，故C项错误。根据《仲裁法》第63条的规定，当事人可以申请人民法院不予执行仲裁裁决，而当事人对于法院判决不能申请法院裁定不予执行，故D错误。综上，本题应选A。

36.甲公司与乙公司就某一合同纠纷进行仲裁，达成和解协议，向仲裁委员会申请撤回种裁申请。后乙公司未按和解协议履行其义务。甲公司应如何解决此纠纷

A甲公司可以依据原仲裁协议重新申请仲裁 B甲公司只能向法院提起诉讼

C甲公司既可以向法院提起诉讼，也可以与乙公司重新达成仲裁协议申请仲裁 D甲公司可以向仲裁委员会申请恢复仲裁程序

【答案】A

【考点】仲裁和解反悔后的处理

【详解】《仲裁法》第49条规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。第50条规定，当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。故本题选A

37.根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的

A.第二审程序中只能由审判员组成合议庭

B.二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭 C.法院适用特别程序，只能采用独任制

D.独任制只适用于基层法院及其派出法庭

【答案】C

【考点】审判组织

【详解】《民事诉讼法》第41条第1款规定，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭，合议庭的成员人数，必须是单数。故A项内容正确。第41条第2款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。而第41条第2款规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。所以B项内容正确。第40条第2款规定，适用简易程序审理的民事案件。由审判员一人独任审理。根据第142条的规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。故D项内容正确。根据第161条的规定，依照特别程序审理的选民资格案件和重大、疑难案件由审判员组成合议庭审理，所以C项内容错误。综上，本题应选C。

38.甲、乙为夫妻，育有一女丙。甲向法院起诉要求与乙离婚，一审法院判决准予离婚，乙不服提起上诉。在二审中，乙因病去世。下列关于本案后续程序的哪一表述是正确的

A.因上诉人死亡无法到庭参加审理，应当视为撤回.上诉 B.法院可以根据上诉材料缺席判决 C甲法院应当通知其女儿丙参加诉讼 D，法院应当裁定终结诉讼程序

【答案】D

【考点】诉讼终结

【详解】根据《民事诉讼法》第137条第(四)项的规定，离婚案件一方当事人死亡的，终结诉讼。故本题选D

39.甲起诉乙支付货款。一审判决后，乙提起上诉，并提出产品质量存在问题，要求甲赔偿损失。下列关于二审法院处理本案方式的哪一表述是正确的

A.应当将双方的请求合并审理一并作出判决

B.应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，发回重审

C.应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，对赔偿损失的请求发回重审

D.应当将双方的请求合并进行调解，调解不成的，告知乙对赔偿损失的请求另行起诉

【答案】D

【考点】二审程序中提起反诉的处理

【详解】《民诉意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求

或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。故本题应选D。

40.甲县居民刘某与乙县大江房地产公司在丙县售房处签订了房屋买卖合同，购买大江公司在丁县所建住房1套。双方约定合同发生纠纷后，可以向甲县法院或者丙县法院起诉。后因房屋面积发生争议。刘某欲向法院起诉。下列关于管辖权的哪种说法是正确的

A.甲县和丙县法院有管辖权 B.只有丁县法院有管辖权 C.乙县和丁县法院有管辖权 D.丙县和丁县法院有管辖权

【答案】B

【考点】专属管辖

【详解】《民事诉讼法》第25条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。第34条第(三)项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖。因此甲、乙之间的协议管辖因违反专属管辖而无效，本题中纠纷应由房屋所在地丁县法院管辖，故应选B

41.乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是正确的

A.甲的主张是诉讼标的的变更 B.甲的主张是诉讼请求的变更 C.甲的主张是诉的理由的变更 D.甲的主张是原因事实的变更

【答案】B

【考点】诉的要素;诉讼请求

【详解】诉由诉的主体、诉讼标的、诉的理由构成。诉讼标的指双方当事人发生争议而请求法院做出裁判的民事法律关系，诉的理由指当事人向人民法院请求裁判保护和进行诉讼的根据。诉讼请求指当事人向法院提出的具体请求。在本题中，甲、乙因为租赁合同发生争议，甲放弃原来主张的要求乙支付房租的请求，要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。在这个变更的过程中，诉讼标的一直是租赁合同纠纷，诉的理由和原因事实一直是乙拖欠房租，故诉讼标的、诉的理由和原因事实都没有变更，而是诉讼请求发生了变更，故应选B

42.甲起诉乙请求离婚，一审判决不准离婚，甲不服提起上诉。二审法院审理后认为应当判决离婚。本案诉讼程序应当如何进行

A.对离婚，子女抚养和财产问题一并进行调解，调解不成的，发回重审

B.直接改判离婚，并对子女抚养和财产问题进行调解，调解不成的，将子女抚养和财产问题发回重审

C.直接改判离婚，并对子女抚养和财产问题进行调解，调解不成的，子女抚养和财产问题另案处理

D.直接改判离婚，子女抚养和财产问题一并判决

【答案】A

【考点】一审判决不准离婚二审认为应该判决离婚的处理

【详解】《民诉意见》第185条规定，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则J，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。故本题应选A。

43，甲公司董事会作出一项决议，部分股东认为该决议违反公司章程，欲通过诉讼请求法院撤销董事会的决议。这些股东应当如何提起诉讼

A.以股东会名义起诉公司 B.以公司名义起诉董事会 C.以股东名义起诉董事会 D.以股东名义起诉公司

【答案】D

【考点】董事会决议的撤销

【详解】根据《公司法》第22条第2款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。因此股东可以自己的名义起诉要求撤销董事会的决议。董事会是公司的执行机关，不具有诉讼主体资格，因此股东起诉时应该以公司为被告。故本题应选D

44.张某起诉周某人身损害赔偿一案，被告答辩提出原告的请求超过诉讼时效，法院应当如何处理(学法网 www.teniu.cc 收集整理)

A.裁定不予受理 B.裁定驳回起诉

C.受理后通过审理判决驳回诉讼请求 D.受理后通过审理裁定驳回起诉

【答案】C

【考点】超过诉讼时效期间起诉的处理

【详解】《民诉意见》第153条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。故本题应选C

45.某法院对齐某诉黄某借款一案作出判决，黄某提起上诉。在一审法院将诉讼材料报送二审法院前，齐某发现黄某转移财产。下列关于本案财产保全的哪种说法是正确的

A.齐某向二审法院提出申请，由二审法院裁定财产保全

B.齐某向二审法院提出申请，二审法院可以指令一审法院裁定财产保全 C.齐某向一审法院提出申请，一审法院将申请报送二审法院裁定财产保全 D.齐某向一审法院提出申请，由一审法院裁定财产保全

【答案】D

【考点】上诉期间的财产保全

【详解】《民诉意见》第103条规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。因此，本题中齐某应向一审法院提出申请，由一审法院裁定财产保全。故选D

46.甲公司诉乙公司合同纠纷一案，双方达成调解协议。法院制作调解书并送达双方当事人后，发现调解书的内容与双方达成的调解协议不一致，应当如何处理

A.应当根据调解协议，裁定补正调解书的相关内容 B.将原调解书收回，按调解协议内容作出判决 C.应当适用再审程序予以纠正

D.将原调解书收回，重新制作调解书送达双方当事人

【答案】A

【考点】调解书的补正

I【详解】《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第16条规定，当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。本题中尽管是法院发现调解书的内容与双方达成的调解协议不一致，但由于调解书一经送达双方当事人即发生效力，并且此种情形也不适用审判监督程序的规定，因此法院应参照前述规定，根据调解协议裁定补正调解书的相关内容，故应选A

47.民事诉讼中下列哪种证据属于间接证据

A.无法与原件、原物核对的复印件、复制品

B.无正当理由未出庭作证的证人证言 C.证明夫妻感情破裂的证据

D.与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言.【答案】C

【考点】间接证据

【详解】间接证据是指不能直接证明案件事实的证据。其

最大特点是证明力的或然性，间接证据一般须与其他证据结合起来证明案件事实。A, B, D项列举的证据属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条所规定的不能单独作

为认定案件事实依据的证据，但是作为物证和证人证言，却可能直接证明案件事实，所以不必然就属于间接证据。而要证明夫妻感情破裂只能以其他事实推论，对这些事实证明的证据即属间接证据。故本题应选C

48.下列哪种民事诉讼案件不能适用简易程序审理

A.当事人协议不适用简易程序的案件 B.起诉时被告被监禁的案件 C.发回重审的案件 D.共同诉讼案件

【答案】C

【考点】简易程序的适用对象

【详解】《民诉意见》第174条规定，发回重审和按照审

判监督程序再审的案件，不得适用简易程序审理。故本题应选C。

49.某省高级人民法院依照审判监督程序审理某案，发现张某是必须参加诉讼的当事人，而一、二审法院将其遗漏。在这种情况下该省高级人民法院应当如何处理

A.可以通知张某参加诉讼，并进行调解，调解不成的，裁定撤销二审判决，发回二审法院重审

B.可以通知张某参加诉讼，并进行调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回一审法院重审

C.应当直接裁定撤销二审判决，发回二审法院重审

D甲只能直接裁定撤销一、二审判决，发回一审法院重审

【答案】B

【考点】再审程序中发现遗漏当事人的处理

【详解】《民诉意见》第211条规定，依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原 一、二审判决.遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。故本题应选B。

50.季某诉赵某解除收养关系，一审判决解除收养关系，赵某不服提起上诉。二审中双方和解，维持收养关系，向法院申请撤诉。关于本案下列哪一表述是正确的

A.二审法院应当准许当事人的撤诉申请

B.二审法院可以依当事人和解协议制作调解书，送达双方当事人 C.二审法院可以直接改判

D.二审法院可以裁定撤销原判

【答案】A

【考点】二审程序中和解的处理

【详解】《民诉意见》第191条规定，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。故本题应选A。

二、多项选择题，每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分51一90题，每题2分，共80分。

51.甲.欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房l套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说;“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的

A.乙对甲的行为可行使债权人撤销权 B.乙可主张赠与协议无效 C.乙可代位行使甲的继承权

D.丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿

【答案】CD

【考点】债权人的撒销权与代位权;赠与合同的效力及瑕疵担保责任

【详解】根据《合同法》第74条的规定，因债务人无偿转让财产对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撒梢债务人的行为。故A项正确。《民通意见》第130条规定，赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。故B项正确。根据《合同法》第73条的规定，债权人只能代位行使债务人的非专属性的到期债权，不能代位行使其继承权，故C项错。《合同法》第191条第2款规定，赠与人敌意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。注意瑕疵包括权利瑕疵和物的瑕疵，故D项错误。所以本题应选CD

52.下列关于合同解除的哪些说法是正确的

A.委托人或者受托人都可以随时解除委托合同

B.不定期租赁合同的双方当事人可以随时解除合同 C.承揽合同中的定作人可以随时解除合同

D.在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以解除运输合同

【答案】ABCD

【考点】合同的法定解除权

【详解】《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。故A正确。《合同法》第232条规定，当事人时租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。故B正确。《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。故C正确。《合同法》第308条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。故D项正确。所以本题选ABCD

53.育才中学委托利达服装厂加工500套校服，约定材料由服装厂采购，学校提供样品，取货时付款。为赶时间，利达服装厂私自委托恒发服装厂加工100套。育才中学按时前来取货，发现恒发服装厂加工的100套校服不符合样品要求，遂拒绝付款。利达服装厂则拒绝交货。下列哪些说法是正确的

A.育才中学可以利达服装厂擅自外包为由解除合同

B.如育才中学不支付酬金，利达服装厂可拒绝交付校服 C.如育才中学不支付酬金，利达服装厂可对样品行使留臵权 D.育才中学有权要求恒发服装厂承担违约责任

【答案】ABC

【考点】承揽合同;留臵权

【详解】《合同法》第23条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。因此育才中学可以利达服装厂擅自外包为由解除合同，所以A项正确。但同时育才中学应当根据合同支付利达服装厂400套校服的酬金，如果不支付的，利达服装厂有权根据担保法和合同法的规定拒绝交付校服和样品，并行使留臵权，故B项、C项正确。根据合同相对性原则，育才中学无权要求恒发厂承担违约责任。故本题应选ABC

54.甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲

裁。下列哪些选项是错误的

A.甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权 B.乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权 C.甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼

D.乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼

【答案】ABC

【考点】代位权

【详解】甲企业和乙企业之间的借款合同无效，但是甲据此对乙享有不当得利返还请求权，在符合其他条件的情况下可以行使债权人代位权，故A项错误。《合同法解释(一)》第13条第1款规定，合同法第7条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。因此乙曾向丙发出债务催收通知书并不能构成其积极行使债权的证据，故B项错误。根据《合同法解释(一)》第1i条的规定，债权人应以次债务人为被告，债务人为第三人向人民法院提起代位权诉讼，故C项错误。由于代位权是合同法所规定的债权人的法定权利，因此债务人和次债务人之间的约定并不构成债权人行使权利的障碍，故D项正确。所以本题应选ABC。

55.甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼„共四层)的一至四层住宅，并各自办理了房产证。下列哪些说法是正确的

A.甲、乙、丙、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收人 B.一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利 C.若甲出卖其住宅，乙、丙、丁享有优先购买权

D.如四层住户丁欲在楼顶建一花圃，须得到甲、乙、丙同意

【答案】ABD

【考点】建筑物区分所有权

【详解】建筑物区分所有权是指多个区分所有人共同拥有一幢建筑物时，各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有权和对建筑物共有部分所享有的共有权，以及因区分所有权人之间的共同事务所产生的成员权的总称。该住宅楼的外墙、楼顶属于住户共有，故甲、乙、丙、了有权分享该住宅楼的外墙广告收入，如果四层住户丁欲在楼顶建一花固，须得到甲、乙、丙同意，故A项、D项正确。

三、四层间楼板不属于一层住户所有，一层住户对其不享有权利，故B项正确。住户出卖其专有部分的，不需其他住户同意，其他住户也没有优先购买权，故C项错误。

56.甲为了能在自己房中欣赏远处风景，便与相邻的乙约定:乙不在自己的土地上建造高层建筑，作为补偿，甲一次性支付给乙4万元。两年后，甲将该房屋转让给丙，乙将该土地使用权转让给丁。下列哪些判断是错误的

A甲、乙之间的约定为有关相邻关系的约定 B丙可禁止丁建高楼，且无须另对丁进行补偿 C若丁建高楼。丙只能要求甲承担违约责任

D甲、乙之间约定因房屋和上地使用权转让而失去效力

【答案】ACD

【考点】设定地役权的合同

【详解】甲乙之间的合同是设立地役权的合同，而非对相邻关系的约定，故A项错误。甲转让房屋与丙，题中没有交代甲丙之间任何关于眺望权的约定，故甲没有对丙承担违约责任的依据，C项错误。地役权本身并不因土地转让而失去效力，故D项错误。另外，值得商榷的是，地役权没有登记，不得对抗第三人，所以笔者认为本题应选ABCD，而非司法部公布的答案ACD

57.甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。下列哪些说法是正确的

A.丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权 B.丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权 C.若丙不对甲清偿，甲可以要求乙清偿 D.若乙对甲清偿，则构成代为清偿

【答案】ABD

【考点】债权让与;债务承担

【详解】甲乙丙之间的三方约定实际上是一个经过债权人甲同意的债务承担协议。《合同法》第85条规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。故丙可以向甲主张乙时甲享有的抗辩权，所以B项正确、，同时甲乙丙之间的三方约定也具有债权让与的性质，丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权，所以A项正确。债务承担之后，原债务人乙脱离原债权债务关系，若丙不对甲清偿，甲也不能要求乙清偿。若乙对甲清偿，则构成代为清偿。故C项错误，D项正确。所以本题选ABD

58.甲在某网站上传播其自拍的生活照，乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的

A乙公司侵犯了甲的发表权 B乙公司侵犯了甲的复制权 C乙公司侵犯了甲的肖像权 D.丙书店应当承担侵权责任

【答案】 BCD

【考点】.著作权;肖像权

【详解】发表权是指权利人决定把作品会之于众的权利，由于照片已经在网络上传播，因此乙公司没有侵犯甲的发表权，故A项错误。根据《著作权法》第10条第1款第(五)项的规定，复制权指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书已经侵犯了甲的复制权，故B项正确。《民通意见》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。因此乙公司的行为侵犯了甲的肖像权，C项正确。根据《著作权法》第52条及相关司法解释的规定，不知道是侵犯著作权的产品而销售的，销售者构成侵权。如果销售者能够证明其产品有合法来源的，则只承担停止侵权的责任。具有恶.意的销售者还应承当赔偿损失的责任，故D项正确。

59.下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的

A保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效 B保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期间 C保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止 D保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断

【答案】ABA

【考点】保证期间;保证债务的诉讼时效

【详解】根据《担保法》第25、26条的规定，在保证合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间内，一般保证的债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，连带责任保证的债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因此保证期间届满后没有再起算保证债务的诉讼时效的必要，故A项正确。根据《担保法解释》第31、34条的规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。一旦保证债务的诉讼时效起算后，就不必再计算保证期间，故B项正确。《担保法解释》第36条规定，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。故C项正确，D项错误。

60.甲与乙结婚后因无房居住，于2000年8月1日以个人名义向丙借1万元购房，约定5年后归还，未约定是否计算利息。后甲外出打工与人同居。2004年4月9日，法院判决甲与乙离婚，家庭财产全部归乙。下列哪种说法是错误的

A借期届满后，丙有权要求乙偿还10万元及利息 B借期届满后，丙只能要求甲偿还10万元

C借期届满后，丙只能要求甲和乙分别偿还5万元

D借期届满后，丙有权要求甲和乙连带清偿10万元及利息

【答案】ABCD

【考点】自然人之间的借款合同;夫妻共同债务

【详解】《合同法》第211条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。故A项、D项错误。根据诺婚姻法解释(二)第24条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。以及《婚姻法》第41条的规定，离婚时原为夫妻共同生活所负的债务应当共同偿还，因此借期届满后，丙有权要求甲和乙连带清偿10万元。故B项、C项错误。

61.甲根据乙的选择，向丙购买了1台大型设备。出租给乙使用。乙在该设备安装完毕后，发现不能正常运行。下列哪些判断是正确的

A.乙可以基干设备质量瑕疵而直接向丙索赔 B.甲不对乙承担违约责任 C.乙应当按照约定支付租金

D.租赁期满后由乙取得该设备的所有权

【答案】 ABC

【考点】融资租赁合同

【详解】《合同法》第240条规定，出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。敌A项正确。根据《合同法》第244、248条的规定，租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外，承租人应当按照约定支付租金。故B项.、C项正确。《合同法》第250条规定，出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租货物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。故D项错误。

62，甲大学与乙公司签订建设工程施工合同，由乙为甲承建新教学楼。经甲同意，乙将主体结构的施工分包给丙公司。后整个教学楼工程验收合格，甲向乙支付了部分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的

A乙、丙之间分包合同有效

B甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同 C丙可以乙为被告诉请支付工程款

D丙可以甲为被告诉请支付工程款，但法院应当追加乙为第三人

【答案】ABD

【考点】建设工程合同

【详解】根据《合同法》第272条的规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。因此乙丙之间的合同由于违反法律的强制性规定而无效，故A项错误。尽管合同无效，但丙可以基于其完成建设工程的事实以乙为被告诉请支付工程款。但丙与甲之间没有直接的法律关系，丙不能要求甲支付工程款。故C项正确，D项错误。B项内容没有法律依据，故也错误。

63.“花果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名，当地有关单位拟对其采取的保护措施中，哪些是不合法的

A将“花果山”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上 B将“花果山”申请注册为证明商标，使用子鸭梨上 C将鸭梨的形状申请注册为立体商标，使用于鸭梨上 D将“香梨”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上

【答案】CD

【考点】商标的种类

【详解】根据《商标法》第3条的规定，证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志;集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。故A项、B项合法，不符合题意。根据《商标法》第12条的规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状不得注册。故C项不合法，符合题意。根据《商标法》第11条的规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册，故D项不合法，符合题意。

64.甲公司的游戏软件工程师刘某利用业余时间开发的“四国演义”游戏软件被乙公司非法复制，丙书店从无证书贩手中低价购进该盗版软件，丁公司从丙书店以正常价格购买该软件在其经营的游戏机上安装使用。下列哪些说法是正确的

A.甲公司应当对刘某进行奖励

B.丙书店应当承担赔偿损失等法律责任 C.丁公司不承担赔偿责任

D.乙公司、丙书店应当承担共同侵权的民事责任

【答案】BCD

【考点】侵犯著作权;共同侵权

【详解】刘某利用业余时间开发的“四国演义”游戏软件属于个人作品，刘某对该作品享有完全的著作权，甲公司没有对刘某进行奖励的义务，故A项错误。根据《著作权法》第52条及相关司法解释的规定，销售侵犯著作权的产品的，销售人构成侵权，销售人不能

证明其销售的产品有合法来源的，应承担停止侵权和赔偿损失的责任，故B项正确。丁公司对软件的使用符合法律规定，不应承担赔偿责任，故C项正确。根据《民法通则》第130条的规定，乙公司的行为和丙公司的行为属于直接结合发生同一损害后果，构成共同侵权，故D项正确。

65.某化工厂排放的废水流人某湖后，发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题卜，该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立

A.其排放的废水完全符合规定的排放标准

B.另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡 C.该化工厂主观上没有任何过错

D.原告的赔偿请求已经超过2年的诉讼时效

【答案】ABCD

【考点】环境污染致损的侵权行为

【详解】《环境保护法》第41条第1款规定，造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到侵害的单位或者个人赔偿损失。可见环境污染致损的侵权行为适用无过错责任，并且污染行为人的行为符合规定的标准也不构成免责事由，故B项、C项的抗辩不能成立。另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡并.不构成某化工厂排放废水导致鱼类死亡的抗辩理由，故B项抗辩不成立。《环境保护法》第42条规定，因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。故D项的抗辩也不能成立。

66.网名“我心飞飞”的21岁女子甲与网名“我行我素”的25岁男子乙在网上聊天后产生好感，乙秘密将甲裸聊的镜头复制保存。后乙要求与甲结婚，甲不同意。乙威胁要公布其裸聊镜头，甲只好同意结婚并办理了登记。下列哪些说法是错误的

A甲可以自婚姻登记之日起1年内请求撤销该婚姻

B甲可以在婚姻登记后以没有感情基础为由起诉要求离婚 C甲有权主张该婚姻无效 D乙侵犯了甲的隐私权

【答案】BCD

【考点】无效婚姻;可撤销婚姻

【详解】《婚姻法》第11条规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撒销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。甲因受威胁而与乙结婚，因此其可以向人民法院请求撤销该婚姻。故A项正确，B项错误。

而C项不符合婚姻法第10条所规定的婚姻无效的情形，故错误。由于乙是在与甲网络聊天的过程中获得甲的裸聊视频，并且并没有公布，所以不构成侵犯隐私，故D项错

误。

67.唐某有甲、乙、丙成年子女三人，于2002年收养了孤儿丁，但未办理收养登记。甲生活条件较好但未对唐某尽赡养义务，乙丧失劳动能力又无其他生活来源，丙长期和甲共同生活。2004年5月唐某死亡，因分配遗产发生纠纷。下列哪些说法是正确的

A.甲应当不分或者少分遗产 B.乙应当多分遗产 C.丙可以多分遗产

D.丁可以分得适当的遗产

【答案】ABCD

【考点】遗产分配的规则

【详解】《继承法》第13条规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。因此，甲由于有抚养能力而不尽抚养义务应不分或少分遗产，乙由于丧失劳动能力又无其他生活来源应多分遗产，丙长期和甲共同生活可以多分遗产，故A、B、C项正确。由于未办理收养登记，唐某和丁之间的收养关系不成立，故丁不能继承唐某的遗产，但根据《继承法》第14条的规定，对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人可以分配给他们适当的遗产，因此丁可以分得适当的遗产，故D项正确。

68.甲、乙二公司与刘某、谢某欲共同设立一注册资本为200万元的有限责任公司，他们在拟订公司章程时约定各自以如下方式出资。下列哪些出资是不合法的

A甲公司以其企业商誉评估作价80万元出资

B乙公司以其获得的某知名品牌特许经营权评估作价60万元出资 C刘某以保险金额为20万元的保险单出资

D谢某以其设定了抵押担保的房屋评估作价40万元出资

【答案】ABCD

【考点】出资形式

【详解】《公司登记管理条例》第1}条第2款规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。所以A、B,不合法。而保险单的保险金额不是实际所有的财产，也不能作为出资。所以A、B、C、D项出资都不合法。

69.金某是甲公司的小股东并担任公司董事，因其股权份额仅占10%，在5人的董事会中也仅占1席，其意见和建议常被股东会和董事会否决。金某为此十分郁闷，遂向律师请教维权事宜。在金某讲述的下列事项中，金某可以就哪些事项以股东身份对公司提起诉讼

A.股东会决定:为确保公司的经营秘密，股东不得查阅公司会计账薄

B.董事会任期届满，但董事长为了继续控制公司，拒绝召开股东会改选董事 C.董事会不顾金某反对制订了甲公司与另一公司合并的方案

D.股东会决定:公司监事调查公司经营情况时，若无法证明公司经营违法的，其调查费用自行承担

【答案】.AD

【考点】股东对股东会或董事会违法决议的诉讼

【详解】《公司法》第22条第1、2款规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。因此，对于股东会或董事会决议违反法律或者章程的，股东可以会司为被告提起诉讼请求人民法院宣告决议无效或撤销该决议。A项决议剥夺了股东查阅公司会计账薄的法定权利，无效;C项中决议，制订了甲公司与另一会司合并的方案符合公司法规定的董事会的职权，所以对此不能提起诉讼。B项的决议违反了公司法第55条关于公司监事调查公司经营情况时费用由公司承担的规定，无效。对于以上决议，金某都可以起诉。对于B项，根据《公司法》第41条和102条的规定，金某可以自行召集和主持股东会，不能提起诉讼。

70.甲、乙、丙、丁设立一合伙企业，乙是合伙事务的执行人。企业存续期间，甲转让部分合伙份额给丁用于偿债并告知了乙、丙。后甲经乙同意又将部分份额送给其情人杨某。甲妻知情后与甲发生冲突，失手杀死甲而被判刑。甲死后，其妻和16岁的儿子要求继承甲在合伙企.业中的份额，各合伙人同意甲妻和甲子的请求。下列哪些表述是正确的

A丁受让甲的合伙份额为有效

B杨某能够取得甲赠与的合伙份额 C甲妻可以取得合伙人资格 D甲子可以取得合伙人资格

【答案】 ACD

【考点】合伙份额的转让;合伙人资格的取得

【详解】《合伙企业法》第22条规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。甲转让部分合伙份额给丁时通知了其他合伙人，因此丁受让甲的合伙份额为有效，故A项正确。.甲将部分合伙份额转让给杨某时没有经过其他合伙人的一致同意，因此杨某不能取得甲赠与的合伙份额，故B项错误。根据《合伙企业法》第50条的规定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。合伙人的继承人为

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。甲妻是过失杀死甲，因此并不丧失继承权，甲子是甲的合法继承人，因此，在其他合伙人一致同意的前提下，可以取得合伙人资格。

71.甲、乙二公司拟募集设立一股份有限公司。他们在获准向社会募股后实施的下列哪些行为是违法的

A其认股书上记载:认股人一旦认购股份就不得撤回

B与某银行签订承销股份和代收股款协议，由该银行代售股份和代收股款 C在招股说明书上告知:公司章程由认股人在创立大会上共同制订 D在招股说明书上告知:股款募足后将在60日内召开创立大会

【答案】ABCD

【考点】股份公司的募集设立

【详解】《公司法》第90条规定，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。因此A项、D项违反法律规定。《公司法》第88条规定，发起人向社会公开幕集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。因此B项违法。根据《公司法》第87条的规定，招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，因此C项也违法。

72.依照我国《海商法》的规定，附于甲轮上的船舶优先权会因下列哪些原因而消灭

A.甲轮沉没

B.甲轮原船东将该船出售给另一船公司 C.甲轮被法院强制出售

D.请求人在船舶优先权产生之日起满l年仍不行使

【答案】ACD

【考点】船舶优先权的消灭

【详解】根据《海商法》第26条的规定，船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭。《海商法》第29条规定，船舶优先权，除本法第二十六条规定的外，因下列原因之一而消灭;(一)具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使;(二)船舶经法院强制出售;(三)船舶灭失:前款第(一)项的一年期限，不得中止或者中断。故本题应选ACD

73.甲公司于2006年3.月2日签发同城使用的支票1张给乙公司，金额为10万元人民币，付款人为丁银行。次日，乙公司将支票背书转让给丙公司。2006年3月17日，丙公司请求丁银行付款时遭拒绝。丁银行拒绝付款的正当理由有哪些

A丁银行不是该支票的债务人

B甲公司在丁银行账户上的存款仅有2万元人民币 C甲该支票的债务人应该是甲公司和乙公司 D丙公司未按期提示付款

【答案】 BD

【考点】支票的付款

【详解】《票据法》第87条规定，支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额。出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的，为空头支票。禁止签发空头支票。在空头支票的情形，付款人可以拒绝付款，故A项正确。《票据法》第91条规定，支票的持票人应当自出票日起10日内提示付款;异地使用的支票，其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。超过提示付款期限的，付款人可以不予付款;付款人不予付款的，出票人仍应当对持票人承担票据责任。故D项正确。支票记载的付款人不能以其不是该支票的债务人为由拒绝付款，故A项、C项错误。

74.某房地产开发公司被法院宣告破产。就该破产企业清偿顺序问题，下列哪些说法是正确的？

A.该破产企业所拖欠的民工工资按第一顺序清偿

B.该破产企业拖欠施工单位的工程欠款可以在破产清算程序开始前受偿 C.因延期交房给购房人造成的损失按照破产债权清偿 D.该公司员工向公司的投资款按照破产债权清偿

【答案】ABC

【考点】破产时产的清偿顺序

【详解】《企业破产法》第113条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿:(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律.、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(三)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。故A项正确。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中应认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，该破产企业拖欠施工单位的工程欠款可以在破产清算程序开始前受偿，故B项正确。因此因延期交房给购房人造成的损失属于违约而产生的债权，按照普通破产债权清偿，故C项正确。该公司员工向公司的投资款属于对公司的出资，不是破产债权，故D项错误。

75.下列关于保险合同原则的哪些表述是错误的

A自愿原则是指保险当事人双方可以自由决定保险范围和保费费率 B保险利益原则的根本目的是有效弥补投保人的损失

C近因原则中的近因是指造成保险标的损害的主要的、决定性的原因 D最大诚信原则对保险人的主要要求是及时全面地赔付保险金

【答案】ABD

【考点】保险合同的原则

【详解】自愿原则指当事人可以充分根据自己的意愿设立、变更和终止保险法律关系，但是自愿原则也要受到法律的合理限制，比如关系社会公共利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批，故A项错误。保险利益原则指只有保险利益的保险行为才具有法律效力，其目的在于防止“赌博效应”。《保险法》第12条规定，投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。故B项错误。最大诚信原则对保险人的主要要求是签订合同时尽告知义务和有足够偿付能力履行支付保险金的责任，敌D项错误。

76.下列关于公示催告程序特点的哪些说法是正确的

'A公示催告程序仅适用于基层人民法院 B公示催告程序实行一审终审 C公示催告程序中没有答辩程序

D公示催告程序中没有开庭审理程序

【答案】ABCD

【考点】公示催告程序

【详解】根据《民事诉讼法》第193条的规定，公示催告可以向票据支付地的基层人民法院申请，故A项正确。人民法院对公示催告案件无论用判决还是裁定方式结案，当事人均不得提起上诉，故实行一审终审，故B项正确。公示催告程序中没有对立的双方当事人，属于非诉程序，不适用答辩程序和开庭审理程序，故C项、D项正确。

77.当事人对法院作出的下列哪些民事决定有权申请复议

A关于再审的决定 B关于回避的决定 C关于罚款的决定、，D关于拘留的决定

【答案】BCD

【考点】民事诉讼中可以申请复议的决定

【详解】根据《民事诉讼法》第48条的规定，申请人对关于回避的决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次，故B项正确。第105条规定，对罚款、拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次，故C项、D项正确。关于再审的决定不能申请复议，故A项错误。

78.甲向法院申请执行乙的财产，乙除对案外人丙享有到期债权外，并无其它财产可供执行。法院根据甲的申请，通知丙向甲履行债务。但丙提出其与乙之间的债权债务关系存在争议，拒不履行。法院对此如何处理

A强制执行丙的财产 B不得对丙强制执行 C中止对乙的执行

D裁定驳回甲对乙的执行申请

【答案】BC-

【考点】对第三人的执行

【详解】《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。本题中丙已经提出异议，因此不应付其强制执行，故B项正确，A项错误。第102条规定，被执行人确无财产可供执行的，人民法院应当裁定中止执行，故C项正确，D项错误。

79.甲因乙拒不归还到期借款而向法院申请支付令。法院审查后向乙发出支付令。下列哪些说法是正确的

A.乙可以向法院提出异议，由法院审查异议理由是否成立 B.乙可以向法院提出异议，法院不审查理由

C.乙在法定期间既不提出异议也不履行的，甲可以向法院申请强制执行 D.乙在法定期间内向本院就该借款纠纷起诉的，支付令失效

【答案】BCD

【考点】支付令

【详解】根据《民诉意见》第22l条的规定，依照民事诉讼法第192条的规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。故A项错误，B项正确。《民事诉讼法》第191条第3款规定，债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。故C项正确。根据《民诉意见》第223条，债务人在收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。注意是“其他人民法院”。故D项正确。

80.王某是某电网公司员工，在从事高空作业时受伤，为赔偿问题与电网公司发生争议。

王某可以采用哪些方式处理争议

A可以向本公司劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的，可以申请劳动仲裁 B可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼 C可以不申请劳动仲裁而直接向法院起诉

D如果进行诉讼并按简易程序处理，法院开庭审理时，可以申请先行调解

【答案】ABD

【考点】劳动争议处理方式

【详解】《劳动法》第79条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。劳动争议实行仲裁程序前臵，当事人不能不经过劳动仲裁而直接向法院起诉，故A项、B项正确，C项错误。如果进行诉讼并按简易程序处理，法院开庭审理时，可以申请先行调解，故D项正确。

81.关于法院按公示催告程序作出的判决，下列哪些表述是正确的

A可称之为无效判决 B可称之为除权判决 C是可以再审的判决

D利害关系人可以在判决公告之日起1年内起诉

【答案】BD

【考点】公示催告程序的判决

【详解】公示催告程序作出的宣告票据无效的判决称为除权判决而非无效判决，故A项错误，B项正确。《民诉意见》第207条规定，按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。故C项错误。《民事诉讼法》第207条规定，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。故D项正确。

82.根据法律规定，权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。下列哪些行为可以申请采取该措施

A.著作权人或者与著作权有关的权利人对于侵犯著作权的行为 B.专利权人或者利害关系人对于侵犯其专利权的行为

C.商标注册人或者利害关系人对于侵犯其注册商标专用权的行为 D.继承人对于侵犯其应继承财产的行为

【答案】ABCD

【考点】诉前临时措施

【详解】《著作权法》第4条，《商标法》第7条，《专利法》第l5l条规定了保护知识产权的诉前临时措施，即知识产权人或者与知识产权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。故A项、B项、C项正确。依据《民事诉讼法》第93条关于诉前财产保全的规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除时产保全。故D项正确。

83.齐某被宏大公司的汽车撞伤，诉至法院要求赔偿损失。下列关于本案举证责任的哪些说法是正确的

A原告齐某应当举证证明是被宏大公司的汽车所撞受伤 B原告齐某应当对自己受到的损失承担举证责任

C被告宏大公司应当对其上张的自己没有过错承担举证责任

D被告宏大公司应当对其主张的原告齐某有主观故意承担举证贵任

【答案】ABD

【考点】举证责任的分配

【详解】《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告齐某应当举出证据证明自己受到的损害事实，被告宏大公司的侵权行为和自己的损害之间的因果联系，被告宏大公司无需证明自己没有过错，交通事故中机动车致行人侵害适用无过错原则。故A项、B项正确，C项错误。但是如果宏大公司为反驳原告提出齐某有主观故意的话则需提出证据加以证明，故D项正确。

84.根据民事诉讼法和有关司法解释，当事人可以约定下列哪些事项

A约定合同案件的管辖法院 B约定离婚案件的管辖法院 C约定举证时限

D约定合议庭的组成人员

【答案】AC

【考点】民事诉讼中可约定的事项

【详解】根据《民事诉讼法》第25条、第244条的规定，涉外合同纠纷或涉外财产权益纠纷的双方当事人可约定案件的管辖法院，离婚等身份关系的案件的当事人不能选择案件的管辖法院。故A项符合题意，B项不对。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条第2款规定，举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。故C项符合题意。合议庭的组成人员由人民法院决定，当事人无权选择，故D项不符合题意。

85.下列关于仲裁裁决的哪些观点是正确的(学法网 www.teniu.cc 收集整理)

A.当事人可以请求仲裁庭根据双方的和解协议作出裁决 B.仲裁庭可以根据双方当事人达成的调解协议作出裁决

C.仲裁裁决应当根据仲裁庭多数仲裁员的意见作出，形不成多数意见的，由仲裁委员会讨论决定

D.仲裁裁决一经作出立即发生法律效力

【答案】ABD

【考点】仲裁裁决

【详解】《仲裁法》第49条规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。效A项正确。第51条第2款规定，调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。故B项正确。第53条规定，裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。故C项错误。第57条规定，裁决书自作出之日起发生法律效力。故D项正确。

86.下列哪些民事案件法院不予调解

A适用公示催告程序的案件 B请求确认婚姻无效的案件 C请求确认收养无效的案件 D选民资格案件

【答案】ABCD

【考点】不适用调解的案件

【详解】《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定，对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。故本题应选ABCD。

87.根据民事诉讼法的规定，下列哪些情况下，法院应当裁定终结执行

A.申请执行人撤销申请

B.据以执行的法律文书被撤销 C.追索赡养费案件的权利人死亡

D.案外人对执行标的提出了确有理由的异议

【答案】ABC

【考点】执行终结

【详解】《民事诉讼法》第235条规定，有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行:(一)申请人撤销申请的;(二)据以执行的法律文书被撤销的;(三)作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的;(四)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的;„五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的;(六)人民法院认为应当终结执行的其他情形。故A项、B项、C项正确。第234条规定，案外人对执行标的提出确有理由的异议的，人民法院应当裁定中止执行。故D项不选。

88.某大学4名师生联名起诉甲公司污染某条大河，请求判决甲公司出资治理该河流的污染。起诉者除列了4名师生外，还列了该河流中的某著名岛屿作为原告，法院没有受理。对此下列哪些说法符合法律规定

A只有自然人和法人能够成为民事诉讼当事人 B本案当事人不适格

C本案属于侵权诉讼，被污染河段流经地区的法院均有管辖权 D本案起诉属于公益诉讼，现行民事诉讼法没有规定

【答案】BCD

【考点】公益诉讼

【详解】《民事诉讼法》第49条第1款规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。故A项错误。由于现行民事诉讼法没有规定公益诉讼，按照《民事诉讼法》第108条的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，本案中的4名师生并不是大河污染的直接受害者，因此属于不适格的当事人，而河流中的岛屿不具有诉讼主体资格，故B项、D项符合题意。本案从性质上来讲属于环境污染侵权诉讼，按照《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。因此被污染河段流经地区的法院均有管辖权，故C项符合题意。

89.根据民事诉讼法的规定，第二审程序与审判监督程序具有下列哪些区别

A第二审程序与审判监督程序合议庭的组成形式不尽相同

B适用第二审程序以开庭审理为原则，而适用审判监督程序以书面审理为原则 C第二审程序中法院可以以调解方式结案，而适用审判监督程序不适用调解

D适用第二审程序作出的裁判是终审裁判，适用审判监督程序作出的裁判却未必是终审裁判

【答案】AD

【考点】二审程序和审判监督程序的异同

【详解】《民事诉讼法》第41条规定，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。二审合议庭必须由审判员组成，而原来是一审的审判监督程序合议庭中可以有人民陪审员，故A项正确。无论是第二审程序还是审判监督程序都以开庭审理为原则，故B项错误。在审判监督程序中也可适用调解，故C项错误。根据《民事诉讼法》第184条的规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉，故D项正确。

90.在民事诉讼中，法院对下列哪些事项可以不经当事人申请而作出处理

A诉讼中裁定财产保全 B决定回避

C甲裁定移送管辖 D裁定先予执行

【答案】ABC

【考点】诉讼中法院可依职权处理的事项

【详解】《民事诉讼法》第92条第1款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。故A项正确。根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第1条的规定，审判人员具有法定的回避事由的应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避，故B项正确。《民事诉公法》第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。故C项正确。根据《民事诉讼法》第97条的规定，人民法院裁定先予执行，须依当事人的申请。故D项不选。

三、.不定项选择题，每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案，不答、少答或多答均不得分。本部分91一100题，每题2分，共20分。

(一)房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的41

丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁。请回答91一93题。

91.下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的

A甲、乙之间买卖合同有效

B甲、丙之问买卖合同无效，因该合同损害乙的利益

C甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外焚毁 D丙应负担房屋被焚毁的风险

【答案】A

【考点】不动产买卖合同的效力及风险负担

【详解】甲与乙之间的买卖合同是双方真实意思的表示且没有其他合同生效的阻却事由，故合同成立生效，故A项正确。甲与丙之间的买卖合同是双方真实意思的表示，且丙为善意，所以合同成立生效，故B项错误。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。我国合同法对于违约适用的是严格责任，除不可抗力可以免除违约责任之外，只要当事人一方不展行合同义务或者履行合同义务不符合约定的就应当承担违约责任，因此甲应当向丙承担不能交付房屋的违约责任，故C项错误。《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由于甲没有向丙交付房屋，所以丙不应当负担房屋被焚毁的风险，故D项错误。

92.下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是正确的

A.合同因欺诈而可撤销

B.合同因自始履行不能而无效 C.合同因无权处分而效力待定

D.如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过错责任

【答案】ACD

【考点】效力待定合同:可撤销的合同

【详解】《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。甲与丙间的买卖合同合法有效，且办理了产权变更登记，所以丙已取得房屋的所有权，所以甲之后与丁订立买卖合同时不具有处分权，故其与丁间的合同因无权处分而效力待定，故C项正确。同时，甲在与丁订立合同时隐瞒了房屋所有权已转移的事实，构成欺诈，合同因欺诈而可撤销，丁撤销合同后可要求甲承担缔约过失责任。敌A、D项正确。

93.下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的(学法网 www.teniu.cc 收集整

理)

A若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋

B若房屋未焚毁，法院应确认该房屋为乙所有 C.乙对房屋的占有为善意、自主占有 D乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失

【答案】AC

【考点】不动产交付的效力

【详解】尽管甲与乙之间的买卖合同合法有效且乙已经取得房屋的占有，但是依照我国法律规定，不动产的所有权须登记才能转让，所以乙不能取得房屋的所有权，丙是房屋的所有权人，所以若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋，故A项正确，B项错误。乙对房屋的占有为善意、自主占有，故C项正确。乙对占有的房屋，负有与管理自己事务一样的注意义务，由于房屋是意外焚毁，乙不具有过错，故不应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失，故D项错误，(二)甲公司出资70%，乙公司出资30%共同设立有限责任公司丙(注册资本2000万元)，双方的《投资协议》约定:丙公司董事会成员为三人，第一任董事长由乙公司推荐、财务总监由甲公司推荐;股东拒绝参加股东会会议的，不影响股东会决议的效力。请回答94－96题。

96若丙公司章程对《投资协议》的内容予以确认，则丙公司董事会的下列何种行为符合法律规定

A选举乙公司董事长帅某为丙公司董事长

B任命公司监事、甲公司代表马某为财务总监 C任命帅某为公司总经理

D决定斥资500万元参股某广告公司

【答案】AC

【考点】董事会有权决议的事项

【详解】选举乙公司董事长帅某为丙会司董事长符合丙公司章程的规定，也符合法律规定，故A项符合题意。根据《公司法》第52条的规定，董事、高级管理人员不得兼任监事，任命公司监事、甲公司代表马某为财务总监不符合法律规定，故B项不符合法律规定。《公司法》第51条第1款规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。任命帅某为公司总经理符合法律规定，故C项符合题意。根据《公司法》第16条的规定，公司向其他企业投资，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。章程没有约定的，董事会无权决定公司的投资事项。所以决定斥资500万元参股某广告公司不符合法律规定，故D项不将合题意。

95.丙公司成立后签订了收购乙公司资产的合同并已支付部分价款。甲公司为获得丙公司的经营控制权，于某日提请召开临时董事会，该次临时董事会作出的下列何种决议违反公司法的规定

A.收购乙公司资产的未付价款暂停支付

B.同意甲公司代表秦某辞去丙公司监事职务，改任丙公司董事 C.任命秦某担任丙公司总经理 D.解除帅某的公司总经理职务

【答案】B

【考点】董事会无权决议的事项

【详解】根据《公司法》第38条的规定，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项应由股东会决定，故临时董事会同意甲公司代表秦某辞去丙公司监事职务，改任丙公司董事违反公司法的规定，而A项、C项、D项所列事项董事会依法可以做出决定，符合公司法规定，故本题应选B

96.为控制丙公司，秦某以甲公司的名义和丙公司董事的名义提请召开临时股东会，并于合法时间内通知了乙公司，乙公司和帅某未到会。秦某与代表甲公司的另一董事决定由秦某主持会议，并作出了更换公司董事和董事长的临时股东会决议。下列关于该股东会决议效力的何种说法是正确的

A.该股东会提议程序违法，故决议无效

R.该股东会召集和主持程序违法，故决议无效 C该股东会无乙公司参加，故决议无效

D.该股东会程序合法，且乙公司是自动弃权，故决议有效

【答案】B

【考点】股东会决议

【详解】根据《公司法》第40条的规定，代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会议的，应当召开临时会议。但秦某无权以甲公司的名义和丙公司董事的名义提请召开临时股东会。《公司法》第41条第一款规定:“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。”故秦某与代表甲公司的另一董事决定由秦某主持会议不符合法律规定。故该股东会召集和主持程序违法，故决议无效。

(三)刘某从海塘公司购买红木家具1套，价款为3万元，双方签订合同，约定如发生纠纷可向北京仲裁委员会申请仲裁。交付后，刘某发现该家具并非红木制成，便向仲裁委员会申

请仲裁，请求退货。请回答97－100题。

97.双方在仲裁过程中对仲裁程序所作的下列何种约定是有效的

A双方不得委托代理人

B即使达不成调解协议，也以调解书的形式结案 C裁决书不写争议事实和裁决理由 D双方对裁决不得申请撤销

【答案】C

【考点】仲裁中可以约定的事项

【详解】对于《仲裁法》规定的任意性事项，当事人可以约定排除。《仲裁法》第29条规定，当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的，应当向仲裁委员会提交授权委托书。委托代理人是仲裁法规定的双方当事人享有的法定权利。不得约定排除，所以A项约定无效。《仲裁法》第51条第1款规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。因此双方不能约定即使达不成调解协议，也以调解书的形式结案，故B项约定无效。根据《仲裁法》第54条的规定，当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。故C项约定有效。根据《仲裁法》第5章的规定，申请撤销仲裁裁决是双方当事人的法定权利，不能通过约定排除，故D项约定无效。

98.向海塘公司提供木材的红木公司可以以何种身份参加该案件的仲裁程序

A.证人 B.第三人 C.鉴定人 D.被申请人

【答案】A

【考点】仲裁中的证人

【详解】仲裁庭基于当事人的仲裁协议而获得对案件的管辖权，因此仲裁程序中不存在第三人，故B项错误。红木公司与海塘公司和刘某的合同纠纷没有直接的法律联系，故不能作为当事人参加仲裁，故D项错误。《仲裁法》第44条第1款的规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。因此红木公司也不能作为鉴定人参加仲裁，故C项错误。故本题应选A。

99.如果裁决退货，海塘公司不服，可以以何种方式获得救济

A.向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决 B.向本公司所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决

C.向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请裁定不予执行 D.向执行法院申请裁定不予执行

【答案】AD

【考点】申请撤销仲裁裁决;中请不予执行仲裁裁决

【详解】根据《仲裁法》第58条的规定，当事人具有法律规定情形的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，故A项正确，B项错误。根据《民事诉讼法》第217条的规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决具有法定情形的，经受申请执行的人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。故C项错误，D项正确。

100.如果仲裁过程中海塘公司向仲裁委员会提交了双方在交付家具时签订的《补充协议》，该协议约定将纠纷处理方式变更为诉讼，这种情况下仲裁委员会应当如何处理

A仲裁委员会有权对是否继续仲裁审理作出裁决

B仲裁委员会应当裁决驳回仲裁申请，当事人可向法院起诉 C仲裁委员会应当继续仲裁，裁决作出后当事人可以以没有有效的仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决

D仲裁委员会应当继续仲裁，裁决作出后当事人不得以没有有效的仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决

【答案】D

【考点】仲裁程序中发现没有仲裁协议的处理

【详解】根据《仲裁法》第22条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。.一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。因此，本案中海塘公司对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。由于已经开始仲裁，所以仲裁庭应当继续审理。并且裁决作出后当事人不得以没有有效的仲裁协议为由中请撤销仲裁裁决。故，本题应当选D。

注:司法部公布的参考答案为AB。

第二篇：2003年国家司法考试试卷4真题解析

2003年国家司法考试试卷四真题解析

一、（本题9分）

案情：赵某拖欠张某和郭某6000多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间（共21天），张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以6000元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回6000元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。

问题：请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。

【知识点】

非法拘禁罪与绑架罪的区别；拐卖妇女罪及其加重情况；收买被拐卖的妇女罪的数罪并罚问题；盗窃罪的犯罪构成【答 案】

1．张某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪。

2．郭某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪。

3．张某和郭某是非法拘禁罪、拐卖妇女罪的共同犯罪人。二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚。

4．郭某和张某拐卖妇女罪应适用不同的法定刑，其中张某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑，郭某奸淫被拐卖的妇女，法定刑升格。

5．陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和盗窃罪，应当数罪并罚。

6．陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中途自愿将被害人放回家，属犯罪中止，可以不追究该罪的刑事责任。

【详

解】

1．根据刑法第二百三十八条第二款的规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。郭某和张某为索取打工报酬非法剥夺甲的人身自由的，不能认定为绑架罪，只能认定为非法拘禁罪。由此可见，非法拘禁罪侵犯的是简单客体——人身自由，绑架罪侵犯的是复杂客体——人身权和财产权或其他权益；绑架罪有向被绑架人亲属非法勒索财物或者其他非法利益的目的，而非法拘禁没有此目的。行为人企图通过拘禁他人而达到“索取债务”的目的，由于行为人索取的是自己的财物，因而没有侵犯他人财产权，只侵犯

了他人的人身自由权，因而应当认定为非法拘禁罪。郭某和张某还是非法拘禁罪的共犯。

2．张、郭二人将妇女甲（15岁，如果甲的年龄不足14周岁，则构成拐卖儿童罪）出卖，构成拐卖妇女罪的共犯。其中郭某在拐卖的过程中强奸甲，属于刑法第二百四十条第三项规定的加重处罚情节：“奸淫被拐卖的妇女的”，按照拐卖妇女罪的升格法定刑予以处罚，不单独成立强奸罪。而张某与郭某没有共同强奸的故意，也没有共同强奸的行为，因而不对郭某的强奸行为承担刑事责任。

3．张、郭的非法拘禁行为和拐卖妇女行为之间是互相独立的关系，不存在牵连和吸收的关系，因而应以非法拘禁罪和拐卖妇女罪实行数罪并罚。

4．陈某收买被拐卖的妇女，构成收买被拐卖的妇女罪；陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余，构成非法拘禁罪。依据刑法第二百四十一条的规定，收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由的，依照非法拘禁罪定罪处罚。收买被拐卖的妇女、儿童，并构成非法拘禁罪的，依照数罪并罚的规定处罚。所以对陈某的收买被拐卖的妇女罪与非法拘禁罪实行数罪并罚。

5．陈某深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走的行为构成盗窃罪，因为陈某对张某的摩托车没有所有权而以秘密窃取的方式获得，符合盗窃罪的犯罪构成。对陈某的盗窃罪、收买被拐卖的妇女罪与非法拘禁罪实行数罪并罚。

6．答案称“陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中途自愿将被害人放回家，属犯罪中止”。认为此种见解有所不妥，因为收买被拐卖的妇女罪在陈某将甲购买成功时即已告既遂，已经不存在中止的空间。如果认定为收买被拐卖的妇女罪的中止，则明显违背了犯罪中止的时间性，即必须在犯罪行为开始实施之后、犯罪呈现结局之前，“犯罪呈现结局”指的是犯罪已经形成预备形态、未遂形态或既遂形态。犯罪既遂之后的自动恢复原状不能成立犯罪中止。对于陈某的自愿将甲放回家的行为依照刑法第二百四十一条第六款的规定，即“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”处理即可。

二、（本题11分）

案情：田某和苗某是前后院邻居，田某家盖的房子挡住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不听，反将苗某打成重伤，田某被逮捕。在刑事诉讼过程中，苗某为提起附带民事诉讼，委托本市某律师事务所律师胡某为其诉讼代理人。胡律师接受委托后，为苗某写了如下诉状：

刑事附带民事起诉状

原告：苗×，男，34岁，汉族，××公司职员，家住本市四方区花家胡同20号。诉讼代理人：胡×，本市××律师事务所律师。

被告：田×，男，36岁，汉族，××公司职员，家住本市四方区花家胡同21号。

请求事项：

1．请求法院依法判处被告赔偿全部医疗费、误工损失费和伤残补助费；

2．请求法院判处被告拆除影响原告家采光的非法建筑；

3．请求法院判处被告赔偿原告精神损害费4万元。

事实和理由：

被告田×和原告系前后院邻居。今年3月，被告在房屋改建过程中，不顾邻里关系，新建的房屋后檐离原告家的前窗只有半米，严重影响了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉，被告均臵之不理。今年4月1日，原告再次找被告交涉时，被告态度更为恶劣，不但不听原告交涉，反而拿起铁锨铲原告，原告躲闪不及，右脚跟踺被铲断，虽经住院治疗30余天，仍然留下残疾，行走不便，经鉴定为三级伤残。以上事实，有证人××的证言，××医院的诊断证明书，以及××司法鉴定室的鉴定报告为证。

被告的上述行为，严重侵害了原告的合法权益，给原告的身心健康造成了极大的伤害，现向贵院提起刑事附带民事诉讼，请求法院依法判处。

具状人：胡×

2003年5月4日

问题：请根据刑事附带民事诉讼的法律规定和基本理论，从对执业律师法律文书规范化的角度，分析本刑事附带民事诉状存在哪些问题，并简要说明理由。

【答案及详解】

一、基本情况中存在的问题

1．未写明原告和被告在刑事诉讼中的地位。正确的写法是，在原告的基本情况后面加上“系田某故意伤害案中的被害人”，在被告的基本情况后面写“系田某故意伤害案中的被告人”

二、诉讼请求中存在的问题

2．仅仅请求法院依法判处被告赔偿全部医疗费、误工损失费和伤残补助费赔偿是不妥当的。起诉人的请求要想获得人民法院的支持，不仅必须向法院证明被害人因为被告人的犯罪行为已经遭受物质损失，而且还要证明实际造成多大的损失，即请求的数额要具体确定。

3．请求法院判处被告拆除影响原告家采光的非法建筑是缺乏法律根据的，房屋采光被档不是犯罪行为引起的，不属于刑事诉讼附带民事诉讼的请求范围。

4．请求法院判处被告赔偿原告精神损害费4万元是缺乏法律根据的。根据我国刑事诉讼法第77条的规定以及最高人民法院的《批复》，对于精神损害是不能提起附带民事诉讼的。

三、事实与理由部分存在的问题

5．没有详细叙述犯罪造成的物质损失。起诉人必须交待清楚损失的具体项目和实际数额；交待损失项目和数额时，起诉人要举证，并在诉状的第四部分集中表述。

四、尾部中存在的问题

6．没有写明起诉的法律依据，应当写明：“依据刑事诉讼法第XX条的规定、民法第XX条、民事诉讼法第XX条的规定，向贵院提起附带民事诉讼，请求人民法院依法裁处。

7．具状人的身份不合格，不应是胡×，而应是苗×。胡某应为代书人。

8．没有写明致送法院的名称，应写明致送法院的名称。

9．没有附自诉状副本和相关证据目录。正确的写法是，在具状人之后写明：

附：（1）刑事附带民事诉状×份

（2）证人××的证言

（3）××医院的诊断证明书

（4）××医院的医药费收据×张

（5）原告的工资证明一份

（6）××司法鉴定室的鉴定结论一份

【知识点】

附带民事起诉状的写作及刑事诉讼程序的相关问题

三、（本题7分）(学法网

第三篇：2004年国家司法考试试卷2真题解析（范文模版）

2004年国家司法考试试(卷二)真题解析

一、单项选择题，每题所给选项中只有一个正确答案。本部分1—50题，每题1分，共50分。

1.韩某在向张某催要赌债无果的情况下，纠集好友把张某挟持至韩家，并给张家打电话，声称如果再不还钱，就砍掉张某一只手。韩某的作为：

A.构成非法拘禁罪

B.构成绑架罪

C.构成非法拘禁罪和绑架罪的想象竞合犯

D.构成敲诈勒索罪

【答案及解析】：A 刑法第238条第1、2、3款规定，‚非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。‛‚犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。‛‚为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。‛

2.药店营业员李某与王某有仇。某日王某之妻到药店买药为王某治病，李某将一包砒霜混在药中交给王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某谎称已服完。李某见王某没有什么异常，就没有将真相告诉王某。几天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行为属于：

A.犯罪中止

B.犯罪既遂

C.犯罪未遂

D.犯罪预备

【答案及解析】：B 此题情形属于犯罪既遂而不属于犯罪中止，犯罪中止必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果。行为人虽然自动放弃犯罪或者自动采取措施防止结果发生，但如果发生了作为既遂标志的犯罪结果，就不成立犯罪中止。

3.卡车司机甲在行车途中，被一吉普车超过，甲顿生不快，便加速超过该车。不一会儿，该车又超过了甲，甲又加速超过该车。当该车再一次试图超车行至甲车左侧时，甲对坐在副座的乙说，‚我要吓他一下，看他还敢超我。‛随即将方向盘向左边一打，吉普车为躲避碰撞而翻下路基，司机重伤，另有一人死亡。甲驾车逃离。甲的行为构成：

A.故意杀人罪

B.交通肇事罪

C.破坏交通工具罪

D.故意杀人罪和故意伤害罪的想象竞合犯

【答案及解析】：B.交通肇事罪是指违反交通管理法规，发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，危害公共安全的行为。本题中，甲并无故意杀人或故意伤害的故意，也无破坏交通工具的故意。

4.下列案例中哪一项成立犯罪未遂？

A.甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000元钱，甲得款后离开现场

B.乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中；在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪

C.丙绑架赵某，并要求其亲属交付100万元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，将赵某释放

D.丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说：‚我有性病，不会有人要。‛丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场

【答案及解析】：A 刑法第23条第1款的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。A选项成立犯罪未遂，甲后来得到的3000元钱不是因诈骗而来的。B选项成立犯罪中止。C选项成立犯罪既遂，绑架罪是行为犯，只要实施了绑架行为就构成既遂。D选项成立犯罪中止。‚能达目的而不欲‛时是中止，‚欲达目的而不能‛时是未遂。

5.个体户甲开办的汽车修理厂系某保险公司指定的汽车修理厂家。甲在为他人修理汽车时，多次夸大汽车毁损程度，向保险公司多报汽车修理费用，从保险公司骗取12万余元。对甲的行为应如何论处？

A.以诈骗罪论处

B.以保险诈骗罪论处

C.以合同诈骗罪论处

D.属于民事欺诈，不以犯罪论处

【答案及解析】：A.保险诈骗罪的犯罪主体是特殊主体，即投保人、被保险人或受益人，本题不构成保险诈骗罪。合同诈骗罪采用的是特定的手段，即利用签订、履行合同的方式进行诈骗，本题不构成合同诈骗罪。

6.甲15周岁，系我国某边镇中学生。甲和乙一起上学，在路上捡到一手提包。打开后，发现内有1000元钱和4小袋白粉末。甲说：‚这袋上有中文‘海洛因’和英文‘heroin’及‘50g’的字样。我在电视上看过，这东西就是白粉，我们把它卖了，还能发一笔财。‛二人遂将4袋白粉均分。甲先将一袋白粉卖与他人，后在学校组织去邻国旅游时，携带另一袋白粉并在境外出售。甲的行为：

A.构成走私毒品罪

B.构成非法持有毒品罪

C.构成贩卖毒品罪

D.构成走私、贩卖毒品罪

【答案及解析】：C.已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

7.下列哪一种行为可以构成伪证罪？

A.在民事诉讼中，证人作伪证的

B.在刑事诉讼中，辩护人伪造证据的

C.在刑事诉讼中，证人故意作虚假证明意图陷害他人的 D.在刑事诉讼中，诉讼代理人帮助当事人伪造证据的 【答案及解析】：C 伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。

8.1998年11月4日，甲到娱乐场所游玩时，将卖淫女乙（1984年12月2日生）带到住所嫖宿。一星期后甲请乙吃饭时，乙告知了自己年龄，并让甲到时为自己过生日。饭后，甲又带乙到住处嫖宿。甲的行为属于：(学法网

第四篇：2014年司法考试真题解析试卷三

试 卷 三

提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

1.薛某驾车撞死一行人，交警大队确定薛某负全责。鉴于找不到死者亲属，交警大队调处后代权利人向薛某预收了6万元赔偿费，商定待找到权利人后再行转交。因一直未找到权利人，薛某诉请交警大队返还6万元。根据社会主义法治理念公平正义要求和相关法律规定，下列哪一表述是正确的？（）

A.薛某是义务人，但无对应权利人，让薛某承担赔偿义务，违反了权利义务相一致的原则 B.交警大队未受损失而保有6万元，形成不当得利，应予退还

C.交警大队代收6万元，依法行使行政职权，与薛某形成合法有效的行政法律关系，无须退还

D.如确实未找到权利人，交警大队代收的6万元为无主财产，应收归国库 【答案】D 【考点】无主财产的归属

【解析】选项A错误。薛某驾车撞死一人，按照法律规定其应向死者家属支付相应的赔偿费用。因此，薛某履行义务并非没有对应的权利人，而是没有具体确定的权利主体，不存在违反权利义务相一致原则的问题。选项B、C错误。《交通事故处理工作规范》第七十四条规定，对未知名死者的人身损害赔偿，其身份暂按城镇居民计算，年龄暂按法医鉴定报告的大约年龄段取中间年龄计算。核查出未知名尸体身份后，按照实际身份、年龄重新计算。公安机关交通管理部门应当将其所得赔偿费交付有关部门保存，其损害赔偿权利人确认后，通知有关部门交付损害赔偿权利人。据此可知，交警大队与薛某之间不存在行政法律关系，交警大队代收6万元赔款的行为不属于不当得利，无需退还。

选项D正确。侵犯他人权益应当承担赔偿责任，在没有具体权利人的情况下，由国家有关机关代为行使权利，将收取的赔偿金上交国库，更有利于对义务主体责任的落实，从而强化人们在日常生活中对他人的注意义务，有利于实现社会公共利益。从民法公序良俗的基本原则来看，在义务主体的个人利益与社会公共利益发生冲突的时候，应当注重保护社会公共利益，因此司法部采用D答案更符合民法的基本原则和精神。

2.张某和李某达成收养协议，约定由李某收养张某6岁的孩子小张；任何一方违反约定，应承担违约责任。双方办理了登记手续，张某依约向李某支付了10万元。李某收养小张1年后，因小张殴打他人赔偿了1万元，李某要求解除收养协议并要求张某赔偿该1万元。张某同意解除但要求李某返还10万元。下列哪一表述是正确的？（）A.李某、张某不得解除收养关系 B.李某应对张某承担违约责任 C.张某应赔偿李某1万元 D.李某应返还不当得利 【答案】D 【考点】不当得利、收养、违约 【解析】选项A错误。《收养法》第二十六条第一款规定，收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但收养人、送养人双方协议解除的除外，养子女年满十周岁以上的，应当征得本人同意。据此可知，收养关系可以解除，李某、张某双方通过可以协议解除收养关系。选项B错误。《合同法》第二条第二款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。据此可知，收养关系不受《合同法》调整，当事人违约的不承担违约责任。

选项C错误。《民法通则》第一百三十三条第一款规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。《收养法》第二十三条规定，自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。据此可知，在收养关系存续期间，李某为小张的监护人，小张因侵权给他人造成的损害，应由其监护人承担赔偿责任。因此，1万元应由李某承担，张某无需赔偿李某。选项D正确。《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。在本案中，张某根据收养协议的约定向李某支付了10万元，但该收养协议在一年后就被解除了，李某取得该10万元所依附的合法依据已经不复存在。因此，其应向张某返还不当得利。

3.甲公司和乙公司在前者印制的标准格式《货运代理合同》上盖章。《货运代理合同》第四条约定：“乙公司法定代表人对乙公司支付货运代理费承担连带责任。”乙公司法定代表人李红在合同尾部签字。后双方发生纠纷，甲公司起诉乙公司，并要求此时乙公司的法定代表人李蓝承担连带责任。关于李蓝拒绝承担连带责任的抗辩事由，下列哪一表述能够成立？（）A.第四条为无效格式条款

B.乙公司法定代表人未在第四条处签字

C.乙公司法定代表人的签字仅代表乙公司的行为 D.李蓝并未在合同上签字 【答案】D 【考点】格式条款、法定代表人 【解析】选项A错误。《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本题中，《货运代理合同》第四条的约定不存在《合同法》规定的无效的情况，因此，该条的约定合法有效。选项B错误。乙公司的法定代表人不需要单独在第四条处签字，只需要在合同尾部签字即有效。

选项C错误。乙公司法定代表人的签字既代表公司，也代表自己。

选项D正确。本案中，李红在合同尾部的签名可以认定为系根据合同要求作为法定代表人代表乙公司签字，同时也可以认定为系李红个人对合同内容中连带责任的确认。但李红个人对合同中关于连带责任的确认仅对李红有效，不能推及到所有的法定代表人。当纠纷诉至法院时，乙公司的法定代表人已经变更为李蓝，而李蓝本人并未在合同上签字，因此，不能因前法定代表人李红的签字而确认李蓝本人的连带责任。

4.宗某患尿毒症，其所在单位甲公司组织员工捐款20万元用于救治宗某。此20万元存放于专门设立的账户中。宗某医治无效死亡，花了15万元医疗费。关于余下5万元，下列哪一表述是正确的？（）A.应归甲公司所有 B.应归宗某继承人所有 C.应按比例退还员工 D.应用于同类公益事业 【答案】D 【考点】公益捐款的归属

【解析】甲公司组织员工为救治宗某募捐，此是一项公益募捐活动。一般公益募捐涉及三方主体：募捐人、受益人和捐款人。在本题中，甲公司是募捐人，宗某是受益人，甲公司的员工是捐款人。

选项A错误。募捐人是发起人，他可以对募捐款进行保管、监督支配，但对募捐款不享有所有权。因此，余下的5万元不应归甲公司所有。

选项B错误。从捐款的目的来看，公益捐助的目的是为了扶贫济困，而不是从捐款中谋取利益。捐款的用途一旦达到或被救助者因医治无效而死亡后，如果受益人或其继承人将剩余款项据为己有的话，则违背了捐款人的意愿，也违背了公平原则和公序良俗。因此，受益人或其继承人不应享有捐款余额的所有权。

选项C错误。募捐行为可以看作是附条件的赠与合同，捐赠人将财产捐赠出去，就与那笔财产再无所有权关系了，即使存在捐款余额，捐赠人也没有权利将余额要回。因此，余下的5万元不应归还给员工。选项D正确。《公益事业捐赠法》第三条规定，本法所称公益事业是指非营利的下列事项：

（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；

（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；

（三）环境保护、社会公共设施建设；

（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。该法第五条规定，捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，符合公益目的，不得将捐赠财产挪作他用。即捐赠财产必须用于公益事业。在该笔捐款用途已经特定化的前提下，其实人们已经知道该笔捐款应用于何处，怀着这样的预期，应将剩余的5万元捐款用于同类的公益事业。

5.甲公司向乙公司催讨一笔已过诉讼时效期限的10万元货款。乙公司书面答复称：“该笔债务已过时效期限，本公司本无义务偿还，但鉴于双方的长期合作关系，可偿还3万元。”甲公司遂向法院起诉，要求偿还10万元。乙公司接到应诉通知后书面回函甲公司称：“既然你公司起诉，则不再偿还任何货款。”下列哪一选项是正确的？（）A.乙公司的书面答复意味着乙公司需偿还甲公司3万元 B.乙公司的书面答复构成要约 C.乙公司的书面回函对甲公司有效

D.乙公司的书面答复表明其丧失了10万元的时效利益 【答案】A 【考点】诉讼时效

【解析】选项A正确，选项D错误。《民法通则》第一百三十八条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本题中，在诉讼时效期间届满后，乙公司向甲公司以书面形式作出“愿意偿还3万元”的意思表示，则意味着这“3万元”不再受上述时效的限制，乙公司需要向甲公司偿还3万元。选项B错误。《合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本题中，乙的书面答复并没有订立合同的意图，不构成要约。选项C错误。乙公司已经通过书面答复同意清偿3万元的债务，这3万元的时效利益已经放弃，因此，书面回函称不再偿还任何货款对甲公司不发生效力。

6.张某与李某共有一台机器，各占50%份额。双方共同将机器转卖获得10万元，约定张某和李某分别享有6万元和4万元。同时约定该10万元暂存李某账户，由其在3个月后返还给张某6万元。后该账户全部款项均被李某债权人王某申请法院查封并执行，致李某不能按期返还张某款项。下列哪一表述是正确的？（）A.李某构成违约，张某可请求李某返还5万元 B.李某构成违约，张某可请求李某返还6万元 C.李某构成侵权，张某可请求李某返还5万元 D.李某构成侵权，张某可请求李某返还6万元 【答案】B 【考点】违约责任与侵权责任的区分

【解析】本案中，张某与李某约定“对机器转卖所得款张某分6万，李某分4万”，该约定未违反意思自治原则，合法有效。因此，张某可请求李某返还6万元。

《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中，李某因第三人的原因导致违约，应当向张某承担违约责任，而非侵权。

7.甲公司通知乙公司将其对乙公司的10万元债权出质给了丙银行，担保其9万元贷款。出质前，乙公司对甲公司享有2万元到期债权。如乙公司提出抗辩，关于丙银行可向乙公司行使质权的最大数额，下列哪一选项是正确的？（）A.10万元 B.9万元 C.8万元 D.7万元 【答案】C 【考点】权利质权 【解析】《合同法》第九十九条第一款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，甲对于乙享有10万的债权，同时乙对甲也享有2万元的债权并且已经到期，而且两者都是普通的金钱债务，因此，乙可以向甲主张抵销。甲将债权出质于丙，应当参照适用债权让与的规定。《合同法》第八十五条规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。《合同法》第八十三条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。因此，乙可以向质权人丙主张2万元的抵销权，如果乙主张，则丙主张的质权最大数额就是8万元。

8.甲公司欠乙公司货款100万元，先由甲公司提供机器设备设定抵押权、丙公司担任保证人，后由丁公司提供房屋设定抵押权并办理了抵押登记。甲公司届期不支付货款，下列哪一表述是正确的？（）

A.乙公司应先行使机器设备抵押权 B.乙公司应先行使房屋抵押权

C.乙公司应先行请求丙公司承担保证责任 D.丙公司和丁公司可相互追偿 【答案】A 【考点】既有物的担保又有人的担保的处理 【解析】《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。据此可知，乙公司应先行使机器设备抵押权。丙公司提供的是人保，丁公司提供的是物保，根据通说观点，物保与人保之间不可以相互追偿。

9.张某拾得王某的一只小羊拒不归还，李某将小羊从张某羊圈中抱走交给王某。下列哪一表述是正确的？（）

A.张某拾得小羊后因占有而取得所有权 B.张某有权要求王某返还占有 C.张某有权要求李某返还占有 D.李某侵犯了张某的占有 【答案】D 【考点】拾得遗失物、占有 【解析】选项A、B错误。《物权法》第一百零九条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。据此可知，拾得人不能因拾得而取得遗失物的所有权，失主（王某）有权请求拾得人返还遗失物及孳息。

选项C错误，选项D正确。占有是一种既成事实，即使这种事实与其他当事人的权利相抵触，也不应该再受到非法行为的侵害。对占有的保护，就是对社会安宁、稳定的保护。因此，李某将小羊从张某羊圈中抱走的行为侵犯了张某的占有。但李某随即将小羊交给了原所有人王某，则张某不能再向李某主张占有物返还请求权。

10.甲公司与乙公司达成还款计划书，约定在2012年7月30日归还100万元，8月30日归还200万元，9月30日归还300万元。丙公司对三笔还款提供保证，未约定保证方式和保证期间。后甲公司同意乙公司将三笔还款均顺延3个月，丙公司对此不知情。乙公司一直未还款，甲公司仅于2013年3月15日要求丙公司承担保证责任。关于丙公司保证责任，下列哪一表述是正确的？（）

A.丙公司保证担保的主债权为300万元 B.丙公司保证担保的主债权为500万元 C.丙公司保证担保的主债权为600万元 D.因延长还款期限未经保证人同意，丙公司不再承担保证责任 【答案】A 【考点】保证责任、保证期间 【解析】《担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本题中，未约定保证期间，则保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。另外，《担保法解释》第三十条第二款规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本题中，甲公司与乙公司将主合同履行期限顺延了3个月，但未征得保证人丙公司的同意。因此，三笔债务的保证期间仍为原来的保证期间。第一笔，应于2012年7月30日归还的100万元，保证期间于2013年1月底届满；第二笔，应于2012年8月30日归还的200万元，保证期间于2013年2月底届满；第三笔，应于2012年9月30日归还的300万元，保证期间于2013年3月底届满。甲公司于2013年3月15日才向丙公司主张保证责任，此时对于前两笔债务来讲，已经过了保证期间，根据《担保法》第二十六条第二款的规定，保证人已免除了保证责任。因此，此时丙公司只需为最后一笔债务（300万元）承担保证责任。

11.方某为送汤某生日礼物，特向余某定做一件玉器。订货单上，方某指示余某将玉器交给汤某，并将订货情况告知汤某。玉器制好后，余某委托朱某将玉器交给汤某，朱某不慎将玉器碰坏。下列哪一表述是正确的？（）A.汤某有权要求余某承担违约责任 B.汤某有权要求朱某承担侵权责任 C.方某有权要求朱某承担侵权责任 D.方某有权要求余某承担违约责任 【答案】D 【考点】合同责任

【解析】选项A错误，选项D正确。《合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。本题中，方某与余某之间存在合同关系，而汤某与余某之间不存在合同关系，根据合同的相对性，方某有权要求余某承担违约责任，而汤某无权要求余某承担违约责任。选项B、C错误。《合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。对于承揽合同而言，参照买卖合同关于标的物所有权转移的规定，定作标的物的所有权，在交付之前属于承揽人，尚未转移给定作人或者定作人指示的人。玉器还未交付给汤某，汤某对玉器不享有所有权。因此，朱某对汤某不构成侵权。同理，方某对该玉器也不享有所有权，无权要求朱某承担侵权责任。

12.甲公司向乙公司购买小轿车，约定7月1日预付10万元，10月1日预付20万元，12月1日乙公司交车时付清尾款。甲公司按时预付第一笔款。乙公司于9月30日发函称因原材料价格上涨，需提高小轿车价格。甲公司于10月1日拒绝，等待乙公司答复未果后于10月3日向乙公司汇去20万元。乙公司当即拒收，并称甲公司迟延付款构成违约，要求解除合同，甲公司则要求乙公司继续履行。下列哪一表述是正确的？（）A.甲公司不构成违约 B.乙公司有权解除合同

C.乙公司可行使先履行抗辩权 D.乙公司可要求提高合同价格 【答案】A 【考点】合同的变更、合同的解除、合同履行中的抗辩权、合同责任 【解析】选项A正确，选项C错误。《合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。该法第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。本题中，甲应预付前两笔款项，然后乙交货，甲的履行顺序在先，但在第二笔款支付前，乙单方要求提价，甲有理由相信若自己拒绝，乙完全可能不向甲履行，因此，甲可以行使不安抗辩权暂时中止第二笔款项的支付，对于迟延支付第二笔货款不构成违约。选项B错误。《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。据此可知，乙公司不具备解除合同的法定条件。选项D错误。《合同法》第五十四条第一、二款规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。该法第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本题中，原材料上涨属于正常的商业风险，不属于法定的合同变更事由，乙公司不能以此为由要求变更合同价格。

13.胡某于2006年3月10日向李某借款100万元，期限3年。2009年3月30日，双方商议再借100万元，期限3年。两笔借款均先后由王某保证，未约定保证方式和保证期间。李某未向胡某和王某催讨。胡某仅于2010年2月归还借款100万元。关于胡某归还的100万元，下列哪一表述是正确的？（）

A.因2006年的借款已到期，故归还的是该笔借款 B.因2006年的借款无担保，故归还的是该笔借款

C.因2006年和2009年的借款数额相同，故按比例归还该两笔借款 D.因2006年和2009年的借款均有担保，故按比例归还该两笔借款 【答案】A 【考点】清偿抵充 【解析】《合同法解释

（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本题中，胡某先后向李某两次借款，借款数额均为100万，且均有担保。2010年2月，胡某向李某归还100万元时，第一笔借款已经到期，第二笔借款尚未到期，因此，应当优先抵充2006年的100万借务。

14.孙某与李某签订房屋租赁合同，李某承租后与陈某签订了转租合同，孙某表示同意。但是，孙某在与李某签订租赁合同之前，已经把该房租给了王某并已交付。李某、陈某、王某均要求继续租赁该房屋。下列哪一表述是正确的？（）A.李某有权要求王某搬离房屋 B.陈某有权要求王某搬离房屋

C.李某有权解除合同，要求孙某承担赔偿责任 D.陈某有权解除合同，要求孙某承担赔偿责任 【答案】C 【考点】租赁合同、合同的相对性 【解析】选项A、B错误。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：

（一）已经合法占有租赁房屋的；

（二）已经办理登记备案手续的；

（三）合同成立在先的。不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。本题中，王某与孙某签订租赁合同在先，且其已经合法占有租赁房屋。因此，王某应作为优先顺位的合同履行人，李某、陈某无权要求王某搬离房屋。选项C正确。《合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本题中，因孙某违约导致李某的租房合同无法实现合同目的，李某有权解除合同，并要求孙某承担赔偿责任。

选项D错误。本题中，陈某与孙某之间不存在合同关系，根据合同的相对性，陈某不能要求孙某承担赔偿责任。但陈某与李某之间存在转租合同关系，陈某有权解除其与李某之间的转租合同，并要求李某承担赔偿责任。

15.张某从甲银行分支机构乙支行借款20万元，李某提供保证担保。李某和甲银行又特别约定，如保证人不履行保证责任，债权人有权直接从保证人在甲银行及其支行处开立的任何账户内扣收。届期，张某、李某均未还款，甲银行直接从李某在甲银行下属的丙支行账户内扣划了18万元存款用于偿还张某的借款。下列哪一表述是正确的？（）A.李某与甲银行关于直接在账户内扣划款项的约定无效 B.李某无须承担保证责任

C.乙支行收回20万元全部借款本金和利息之前，李某不得向张某追偿 D.乙支行应以自己的名义向张某行使追索权 【答案】D 【考点】保证

【解析】选项A错误。根据民法理论，民事主体双方享有意思自治权利，在不违背法律规定的前提下，意思表示真实有效，达成合意的，应当认为合法有效。选项B错误。《担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。该法第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间和法定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本题中，李某不存在免责事由，应当承担保证责任。选项C错误。《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。据此可知，只要保证人李某向乙支行承担了保证责任，就有权向债务人张某追偿，而不必非要等到乙支行收回20万元的全部借款本息之后才能行使追偿权。

选项D正确。根据《民事诉讼法》第四十八条和《民诉意见》第四十条第（六）项的规定，中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。据此可知，乙支行应以自己的名义向张某行使追索权。

16.甲研究院研制出一种新药技术，向我国有关部门申请专利后，与乙制药公司签订了专利申请权转让合同，并依法向国务院专利行政主管部门办理了登记手续。下列哪一表述是正确的？（）

A.乙公司依法获得药品生产许可证之前，专利申请权转让合同未生效 B.专利申请权的转让合同自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效 C.专利申请权的转让自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效 D.如该专利申请因缺乏新颖性被驳回，乙公司可以不能实现合同目的为由请求解除专利申请权转让合同 【答案】C 【考点】专利申请权转让合同 【解析】选项A、B错误。《合同法》第三百四十二条第一款规定，技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。据此可知，专利申请权转让合同属于技术转让合同的一种，《合同法》对其生效条件未作出特别规定。因此，应自双方达成合意时起生效。选项C正确。《专利法》第十条第三款规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

选项D错误。专利申请权转让是指专利申请人将国家知识产权局已接收但仍未授权的专利依法转让给他人的行为。专利申请权转让后，让与人转让的只是受让人有权针对此专利继续进行申请的权利，不能从根本上保证受让人未来一定能够成为受让发明创造的专利权人。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，专利申请权转让合同当事人以专利申请被驳回或者视为撤回为由请求解除合同，该事实发生在专利申请权转让之前的，人民法院应当予以支持；发生在转让登记之后的，不予支持，但当事人另有约定的除外。

17.甲展览馆委托雕塑家叶某创作了一座巨型雕塑，将其放置在公园入口，委托创作合同中未约定版权归属。下列行为中，哪一项不属于侵犯著作权的行为？（）A.甲展览馆许可乙博物馆异地重建完全相同的雕塑 B.甲展览馆仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售 C.个体户冯某仿照雕塑制作小型纪念品向游客出售 D.游客陈某未经著作权人同意对雕塑拍照纪念 【答案】D 【考点】著作权侵权行为 【解析】《著作权法》第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。据此可知，本题中雕塑的著作权属于受托人叶某。另外，该法第十条第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本题中，甲展览馆与个体户冯某的行为侵犯了叶某著作财产权中的复制权。而陈某拍照纪念的行为则没有侵犯著作权人的人身、财产权利，不属于侵权行为。

18.甲电视台经过主办方的专有授权，对篮球俱乐部联赛进行了现场直播，包括在比赛休息时舞蹈演员跳舞助兴的场面。乙电视台未经许可截取电视信号进行同步转播。关于乙电视台的行为，下列哪一表述是正确的？（）A.侵犯了主办方对篮球比赛的著作权 B.侵犯了篮球运动员的表演者权 C.侵犯了舞蹈演员的表演者权 D.侵犯了主办方的广播组织权 【答案】C 【考点】著作权的客体、邻接权 【解析】选项A、B、D错误。《著作权法》第三条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

（一）文字作品；

（二）口述作品；

（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；

（四）美术、建筑作品；

（五）摄影作品；

（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；

（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；

（八）计算机软件；

（九）法律、行政法规规定的其他作品。据此可知，著作权中的作品种类不包括体育竞赛表演。因此，乙电视台的行为也就不可能侵犯主办方的著作权及运动员的表演者权。但甲电视台在经过主办方授权后，合法拥有对篮球联赛的直播权利，因此享有著作邻接权中的播放者的权利，乙电视台未经许可劫取电视信号进行同步转播的行为侵犯了甲电视台的播放者的权利。选项C正确。《著作权法》第三十八条第一款第（三）项规定，表演者对其表演享有许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬的权利。根据该法第四十七条第（十）项的规定，未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的，属于对表演者的侵权行为。据此可知，本题中乙电视台未经许可截取电视信号进行同步转播的行为侵犯了舞蹈演员的表演者权。

19.甲公司在汽车产品上注册了“山叶”商标，乙公司未经许可在自己生产的小轿车上也使用“山叶”商标。丙公司不知乙公司使用的商标不合法，与乙公司签订书面合同，以合理价格大量购买“山叶”小轿车后售出，获利100万元以上。下列哪一说法是正确的？（）A.乙公司的行为属于仿冒注册商标 B.丙公司可继续销售“山叶”小轿车 C.丙公司应赔偿甲公司损失100万元

D.工商行政管理部门不能对丙公司进行罚款处罚 【答案】D 【考点】注册商标专用权的保护

【解析】选项A错误。仿冒行为不同于假冒行为，仿冒者一般都有自身的企业名称、注册商标或者其他标识，但是它们不具备经营被仿冒产品或服务的资格或者能力。为了达到销售或取得比较高的利润的目的，就尽可能模糊或隐蔽自身的真实标识，夸大突出被仿冒的商品或服务的标识，以达到混淆的目的。本题中，乙公司未经允许在自己生产的小轿车上使用“山叶”商标的行为属于假冒注册商标的行为，而非仿冒注册商标的行为。选项B错误，选项D正确。《商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。据此可知，对于销售侵权商品不知情，且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，应责令停止销售，但不承担行政和民事责任。因此，工商行政管理部门应责令丙公司停止销售，但不能对丙公司进行罚款处罚。选项C错误。《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。据此可知，丙公司虽然构成侵权，但不需要承担赔偿责任。

20.甲的房屋与乙的房屋相邻。乙把房屋出租给丙居住，并为该房屋在A公司买了火灾保险。某日甲见乙的房屋起火，唯恐大火蔓延自家受损，遂率家人救火，火势得到及时控制，但甲被烧伤住院治疗。下列哪一表述是正确的？（）

A.甲主观上为避免自家房屋受损，不构成无因管理，应自行承担医疗费用 B.甲依据无因管理只能向乙主张医疗费赔偿，因乙是房屋所有人 C.甲依据无因管理只能向丙主张医疗费赔偿，因丙是房屋实际使用人 D.甲依据无因管理不能向A公司主张医疗费赔偿，因甲欠缺为A公司的利益实施管理的主观意思

【答案】D 【考点】无因管理

【解析】选项A错误。根据民法相关理论，为他人利益，兼为自己利益而管理的，仍可在为他人利益范围内成立无因管理。选项B、C错误。《民法通则》第九十三条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。据此可知，甲有权依据无因管理向受益人主张医疗费赔偿，而本题中的受益人包括乙和丙。选项D正确。成立无因管理的主观要件是“为了避免他人利益受损”，此要件要求管理人的管理以为他人谋利为目的。本题中，甲并不知道此房屋投有保险，一般人也不会想到该房投有保险，不能推定其有为保险公司管理的主观意思，因此甲欠缺为A公司利益管理的主观要件，不构成对A公司的无因管理。

21.甲电器销售公司的安装工人李某在为消费者黄某安装空调的过程中，不慎从高处掉落安装工具，将路人王某砸成重伤。李某是乙公司的劳务派遣人员，此前曾多次发生类似小事故，甲公司曾要求乙公司另派他人，但乙公司未予换人。下列哪一选项是正确的？（）A.对王某的赔偿责任应由李某承担，黄某承担补充责任 B.对王某的赔偿责任应由甲公司承担，乙公司承担补充责任 C.甲公司与乙公司应对王某承担连带赔偿责任 D.对王某的赔偿责任承担应采用过错责任原则 【答案】B 【考点】用人单位的工作人员致人损害的侵权行为与责任 【解析】《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本题中，李某作为派遣员工工作期间造成他人损害，应当由用工单位甲公司承担侵权责任，同时，甲公司曾因类似小事故要求乙公司另派他人，但乙公司未予更换，即派遣单位也有过错，乙公司应当承担补充责任。另外，对王某的赔偿责任承担应采用无过错责任原则，而非过错责任原则。

22.欣欣美容医院在为青年女演员欢欢实施隆鼻手术过程中，因未严格消毒导致欢欢面部感染，经治愈后面部仍留下较大疤痕。欢欢因此诉诸法院，要求欣欣医院赔偿医疗费并主张精神损害赔偿。该案受理后不久，欢欢因心脏病急性发作猝死。网络名人洋洋在其博客上杜撰欢欢吸毒过量致死。下列哪一表述是错误的？（）A.欣欣医院构成违约行为和侵权行为

B.欢欢的继承人可继承欣欣医院对欢欢支付的精神损害赔偿金 C.洋洋的行为侵犯了欢欢的名誉权

D.欢欢的母亲可以欢欢的名义对洋洋提起侵权之诉 【答案】D 【考点】侵权与违约的竞合、精神损害赔偿、名誉权

【解析】选项A说法正确。本题中，欢欢与欣欣美容院之间存在服务合同关系，合同内容是实施隆鼻手术。美容院在实施隆鼻手术过程中因自身过错导致欢欢面部感染并留下疤痕，侵犯了欢欢的人身权，同时也构成之前美容合同的违约。因此，欣欣医院的行为既构成违约，也构成侵权。选项B说法正确。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。本题中，欢欢已因美容院侵权诉诸法院，要求赔偿医疗费并主张精神损害赔偿后死亡，符合精神损害赔偿金可以继承的条件。因此，欢欢的继承人可以继承美容院对欢欢支付的精神损害赔偿金。选项C说法正确，选项D说法错误。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条第（一）项规定，以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉，其近亲属因此遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。本题中，洋洋杜撰欢欢吸毒过量致死导致欢欢名誉权受损，其近亲属因此遭受精神痛苦的，应当以自己的名义对此提起侵权之诉。

23.甲（男）、乙（女）结婚后，甲承诺，在子女出生后，将其婚前所有的一间门面房，变更登记为夫妻共同财产。后女儿丙出生，但甲不愿兑现承诺，导致夫妻感情破裂离婚，女儿丙随乙一起生活。后甲又与丁（女）结婚。未成年的丙因生重病住院急需医疗费20万元，甲与丁签订借款协议从夫妻共同财产中支取该20万元。下列哪一表述是错误的？（）A.甲与乙离婚时，乙无权请求将门面房作为夫妻共同财产分割 B.甲与丁的协议应视为双方约定处分共同财产 C.如甲、丁离婚，有关医疗费按借款协议约定处理

D.如丁不同意甲支付医疗费，甲无权要求分割共有财产 【答案】D 【考点】离婚时的财产分割、婚姻存续期间共有财产分割 【解析】选项A说法正确。《婚姻法》第十八条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：

（一）一方的婚前财产；

（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；

（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；

（四）一方专用的生活用品；

（五）其他应当归一方的财产。本题中，甲、乙在婚姻存续期间未按照约定将门面房的产权变更为夫妻共同财产，其仍属于甲的婚前个人财产。因此，在离婚时乙无权请求将门面房作为夫妻共同财产进行分割。选项B、C说法正确。《婚姻法解释

（三）》第十六条规定，夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。据此可知，甲与丁的协议应视为双方约定处分共同财产，如甲、丁离婚，有关医疗费按借款协议约定处理。选项D说法错误。《婚姻法解释

（三）》第四条规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。据此可知，若丁不同意甲支付医疗费，甲可以要求分割共有财产。

24.甲有乙、丙和丁三个女儿。甲于2013年1月1日亲笔书写一份遗嘱，写明其全部遗产由乙继承，并签名和注明年月日。同年3月2日，甲又请张律师代书一份遗嘱，写明其全部遗产由丙继承。同年5月3日，甲因病被丁送至医院急救，甲又立口头遗嘱一份，内容是其全部遗产由丁继承，在场的赵医生和李护士见证。甲病好转后出院休养，未立新遗嘱。如甲死亡，下列哪一选项是甲遗产的继承权人？（）A.乙 B.丙 C.丁

D.乙、丙、丁 【答案】A 【考点】遗嘱的效力 【解析】《继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。据此可知，代书遗嘱必须有两个见证人在场。而在本题中，甲只请了张律师一人代书，没有其他见证人。因此，该代书遗嘱无效。另外，该条第五款规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。本题中，甲在危急情况解除后，未用书面或录音形式立遗嘱。因此，之前的口头遗嘱无效。所以，最后有效的遗嘱只有甲在2013年1月1日订立的自书遗嘱，即全部遗产由乙继承。

25.玮平公司是一家从事家具贸易的有限责任公司，注册地在北京，股东为张某、刘某、姜某、方某四人。公司成立两年后，拟设立分公司或子公司以开拓市场。对此，下列哪一表述是正确的？（）

A.在北京市设立分公司，不必申领分公司营业执照

B.在北京市以外设立分公司，须经登记并领取营业执照，且须独立承担民事责任 C.在北京市以外设立分公司，其负责人只能由张某、刘某、姜某、方某中的一人担任 D.在北京市以外设立子公司，即使是全资子公司，亦须独立承担民事责任 【答案】D 【考点】分公司与子公司的区别 【解析】选项A、B错误。《公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此可知，设立分公司应当申领营业执照。并且，分公司因不具备民事主体资格，因此不能独立承担民事责任。选项C错误。对于分公司的负责人，《公司法》及其司法解释中并未作出限制性的规定，应由该公司自行决定。选项D正确。《公司法》第十四条第二款规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。26.甲与乙为一有限责任公司股东，甲为董事长。2014年4月，一次出差途中遭遇车祸，甲与乙同时遇难。关于甲、乙股东资格的继承，下列哪一表述是错误的？（）A.在公司章程未特别规定时，甲、乙的继承人均可主张股东资格继承

B.在公司章程未特别规定时，甲的继承人可以主张继承股东资格与董事长职位 C.公司章程可以规定甲、乙的继承人继承股东资格的条件 D.公司章程可以规定甲、乙的继承人不得继承股东资格 【答案】B 【考点】股东资格的继承

【解析】选项A、C、D说法正确。《公司法》第七十五条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。据此可知，公司章程可以对股东资格的继承条件作出规定，也可以直接规定禁止继承股东资格。在公司章程未作特别规定时，原股东的继承人可以主张股东资格的继承。选项B说法错误。《公司法》第四十四条第三款规定，董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。据此可知，董事长等高管身份不属于继承范围。

27.严某为鑫佳有限责任公司股东。关于公司对严某签发出资证明书，下列哪一选项是正确的？（）

A.在严某认缴公司章程所规定的出资后，公司即须签发出资证明书 B.若严某遗失出资证明书，其股东资格并不因此丧失

C.出资证明书须载明严某以及其他股东的姓名、各自所缴纳的出资额 D.出资证明书在法律性质上属于有价证券 【答案】B 【考点】出资证明书的签发 【解析】选项A错误。《公司法》第三十一条第一款规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。据此可知，公司向股东签发出资证明书的时间是“公司成立后”，而非股东认缴出资后就向其签发出资证明书。选项B正确。《公司法》第三十二条第二款规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。因此，若严某遗失出资证明书，其股东资格并不因此丧失。选项C错误。《公司法》第三十一条第二款规定，出资证明书应当载明下列事项：

（一）公司名称；

（二）公司成立日期；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；

（五）出资证明书的编号和核发日期。据此可知，严某的出资证明书须载明严某的姓名及严某所缴纳的出资额，无须载明其他股东的姓名及其出资额。

选项D错误。有价证券的一个显著特征就是具有流通性，而有限责任公司的出资证明书不具有流通性，其只表征公司股东的权利。因此，有限责任公司的出资证明书在法律上不属于有价证券。

28.某经营高档餐饮的有限责任公司，成立于2004年。最近四年来，因受市场影响，公司业绩逐年下滑，各董事间又长期不和，公司经营管理几近瘫痪。股东张某提起解散公司诉讼。对此，下列哪一表述是正确的？（）A.可同时提起清算公司的诉讼 B.可向法院申请财产保全 C.可将其他股东列为共同被告

D.如法院就解散公司诉讼作出判决，仅对公司具有法律拘束力 【答案】B 【考点】公司的解散 【解析】选项A错误。《公司法解释

（二）》第二条规定，股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十三条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。选项B正确。《公司法解释

（二）》第三条规定，股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全。选项C错误。《公司法解释

（二）》第四条第一、二款规定，股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。选项D错误。《公司法解释

（二）》第六条第一款规定，人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力。

29.2014年5月，甲、乙、丙三人共同出资设立一家有限责任公司。甲的下列哪一行为不属于抽逃出资行为？（）

A.将出资款项转入公司账户验资后又转出去 B.虚构债权债务关系将其出资转出去 C.利用关联交易将其出资转出去

D.制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配 【答案】A 【考点】股东的义务——不得抽逃出资 【解析】《公司法解释

（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（三）利用关联交易将出资转出；

（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

30.2010年5月，贾某以一套房屋作为投资，与几位朋友设立一家普通合伙企业，从事软件开发。2014年6月，贾某举家移民海外，故打算自合伙企业中退出。对此，下列哪一选项是正确的？（）

A.在合伙协议未约定合伙期限时，贾某向其他合伙人发出退伙通知后，即发生退伙效力 B.因贾某的退伙，合伙企业须进行清算 C.退伙后贾某可向合伙企业要求返还该房屋

D.贾某对退伙前合伙企业的债务仍须承担无限连带责任 【答案】D 【考点】退伙

【解析】选项A错误。《合伙企业法》第四十六条规定，合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。选项B错误。《合伙企业法》第八十六条第一款规定，合伙企业解散，应当由清算人进行清算。据此可知，清算以解散为前提，而贾某的退伙不会导致该合伙企业的解散，因此无须清算。

选项C错误。《合伙企业法》第五十二条规定，退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。选项D正确。《合伙企业法》第五十三条规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。

31.2014年6月经法院受理，甲公司进入破产程序。现查明，甲公司所占有的一台精密仪器，实为乙公司委托甲公司承运而交付给甲公司的。关于乙公司的取回权，下列哪一表述是错误的？（）

A.取回权的行使，应在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决之前

B.乙公司未在规定期限内行使取回权，则其取回权即归于消灭 C.管理人否认乙公司的取回权时，乙公司可以诉讼方式主张其权利

D.乙公司未支付相关运输、保管等费用时，保管人可拒绝其取回该仪器 【答案】B 【考点】取回权

【解析】选项A说法正确，选项B说法错误。《破产法解释

（二）》第二十六条规定，权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。据此可知，未在规定期限内行使取回权并不会导致取回权的消灭。选项C说法正确。《破产法解释

（二）》第二十七条第一款规定，权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。选项D说法正确。《破产法解释

（二）》第二十八条规定，权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人拒绝其取回相关财产的，人民法院应予支持。

32.依票据法原理，票据具有无因性、设权性、流通性、文义性、要式性等特征。关于票据特征的表述，下列哪一选项是错误的？（）A.没有票据，就没有票据权利

B.任何类型的票据都必须能够进行转让

C.票据的效力不受票据赖以发生的原因行为的影响 D.票据行为的方式若存在瑕疵，不影响票据的效力 【答案】D 【考点】票据的特征

【解析】选项A说法正确。票据是设权证券，票据权利的产生必须首先做成证券。在票据做成之前，票据权利是不存在的。因此，没有票据，就没有票据权利。

选项B说法正确。票据具有流通性，流通是票据的一个基本功能。票据上的权利，经背书或单纯交付即可让与他人，无须依民法有关债权让与的有关规定。一般来说，无记名票据，可依单纯交付而转让；记名票据，须经背书交付才能转让。

选项C说法正确。票据具有无因性。票据上的法律关系是一种单纯的金钱支付关系，权利人享有票据权利只以持有符合票据法规定的有效票据为必要。至于票据赖以发生的原因则在所不问。即使原因关系无效或有瑕疵，均不影响票据的效力。

选项D说法错误。票据是要式证券。票据法律法规严格地规定了票据的制作格式和记载事项。不按票据法及相关法规的规定进行票据事项的记载，就会影响票据的效力甚至会导致票据的无效。此外，在票据上所为的一切行为，如出票、背书、承兑、保证、付款、追索等，也必须严格按照票据法规定的程序和方式进行，否则无效。

33.依据我国《海商法》和《物权法》的相关规定，关于船舶所有权，下列哪一表述是正确的？（）

A.船舶买卖时，船舶所有权自船舶交付给买受人时移转

B.船舶建造完成后，须办理船舶所有权的登记才能确定其所有权的归属 C.船舶不能成为共同共有的客体 D.船舶所有权不能由自然人继承 【答案】A 【考点】船舶所有权的取得、转让与继承 【解析】选项A正确。《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。据此可知，船舶是动产，买卖船舶时，所有权自船舶交付给买受人时转移。选项B错误。《物权法》第二十四条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。《海商法》第九条第一款规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。据此可知，船舶建造完成后权利人即取得所有权，未经登记的，不得对抗善意第三人。选项C错误。《海商法》第十条规定，船舶由两个以上的法人或者个人共有的，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。据此可知，船舶可以成为共同共有的客体。选项D错误。船舶所有权可以由自然人继承，《海商法》与《物权法》均未作出禁止性规定。

34.甲公司代理人谢某代投保人何某签字，签订了保险合同，何某也依约交纳了保险费。在保险期间内发生保险事故，何某要求甲公司承担保险责任。下列哪一表述是正确的？（）A.谢某代签字，应由谢某承担保险责任 B.甲公司承保错误，无须承担保险责任

C.何某已经交纳了保险费，应由甲公司承担保险责任

D.何某默认谢某代签字有过错，应由何某和甲公司按过错比例承担责任 【答案】C 【考点】保险合同的生效 【解析】《保险法解释

（二）》第三条第一款规定，投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。据此可知，投保人何某已经交纳了保险费，视为其对代签字行为的追认。因此，在保险期间内发生保险事故的，应由甲公司承担保险责任。

35.社会主义法治的价值追求是公平正义，因此必须坚持法律面前人人平等原则。下列哪一民事诉讼基本原则最能体现法律面前人人平等原则的内涵？（）A.检察监督原则 B.诚实信用原则

C.当事人诉讼权利平等原则 D.同等原则和对等原则 【答案】C 【考点】民事诉讼法基本原则 【解析】法律面前人人平等是我国宪法明确规定的基本原则之一，也是社会主义法治理念的核心内涵之一。其基本内涵是任何人在法律面前一律平等，有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。民事诉讼法基本原则中的当事人诉讼权利平等原则指的是，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。该原则最能体现法律面前人人平等原则的内涵。

36.依法治国要求树立法律权威，依法办事，因此在民事纠纷解决的过程中，各方主体都须遵守法律的规定。下列哪一行为违背了相关法律？（）A.法院主动对确有错误的生效调解书启动再审 B.派出所民警对民事纠纷进行调解

C.法院为下落不明的被告指定代理人参加调解

D.人民调解委员会主动调解当事人之间的民间纠纷 【答案】C 【考点】民事纠纷的解决方式

【解析】选项A中的行为未违背相关法律。《民事诉讼法》第一百九十八条第二款规定，最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。据此可知，对确有错误的生效调解书，法院有权主动启动再审程序。选项B中的行为未违背相关法律。解决民事纠纷的方式之一是诉讼外调解，诉讼外调解主要有人民调解、行业调解和行政调解。派出所民警对民事纠纷进行调解，属于行政调解。选项C中的行为违背相关法律。《民事诉讼法》第九十三条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。据此可知，法院调解要以当事人自愿为前提，而当事人自愿则指无论是法院的调解活动的进行还是调解协议的形成，都要建立在当事人自愿的基础上。在被告下落不明的情况下，无法确定被告人是否愿意调解，法院擅自为被告人指定代理人进行调解的行为，违背了当事人自愿原则。选项D中的行为未违背相关法律。《人民调解法》第十七条规定，当事人可以向人民调解委员会申请调解；人民调解委员会也可以主动调解。当事人一方明确拒绝调解的，不得调解。据此可知，人民调解委员会可以主动调解当事人之间的民间纠纷，但一方当事人明确拒绝调解的，则不得调解。

37.根据《民事诉讼法》规定的诚信原则的基本精神，下列哪一选项符合诚信原则？（）A.当事人以欺骗的方法形成不正当诉讼状态 B.证人故意提供虚假证言

C.法院根据案件审理情况对当事人提供的证据不予采信 D.法院对当事人提出的证据任意进行取舍或否定 【答案】C 【考点】诚实信用原则 【解析】《民事诉讼法》第十三条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。该原则主要表现在当事人的诉讼行为上，具体包括以下几个方面：

（1）要求当事人在诉讼中陈述案件事实时应当符合真实案情，不得虚构事实。

（2）要求当事人在诉讼中不得实施迟延或拖延诉讼行为，或干扰诉讼的进行，应协助法院有效率地进行诉讼，完成审判。

（3）要求当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼状态，从而获得不当法益。（4）禁止当事人反言。（5）要求当事人不得恶意或无根据地行使诉讼权利，防止当事人以此获得不当法益。除此以外，诚实信用原则对其他诉讼参与人和法官在诉讼中的行为，也有约束。一方面，它要求其他诉讼参与人也应当本着诚实和善意的心态来实施诉讼行为。例如，证人不得故意提供虚假的证言；鉴定人不得故意出具与事实不符的鉴定意见；翻译人员不得故意作出与诉讼主体的意思不符的翻译；诉讼代理人不得滥用代理权或超越代理权；等等。另一方面，法官在行使民事审判权的过程中也应当公正、合理。具体来说：法官在运用自由裁量权认定实体问题和程序问题时，应当本着诚实、善意的理念，不得滥用司法裁量权；在审查证据、认定事实的过程中，应当实事求是、客观中立，不得对当事人提出的证据任意加以取舍和否定；应当切实充分地尊重和保障当事人的程序权益，不得进行突袭裁判。

38.在一起侵权诉讼中，原告申请由其弟袁某（某大学计算机系教授）作为专家辅助人出庭对专业技术问题予以说明。下列哪一表述是正确的？（）A.被告以袁某是原告的近亲属为由申请其回避，法院应批准 B.袁某在庭上的陈述是一种法定证据 C.被告可对袁某进行询问

D.袁某出庭的费用，由败诉方当事人承担 【答案】C 【考点】专家参与诉讼

【解析】选项A错误。根据《民事诉讼法》第四十四条的规定，适用回避的人员包括：审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人等。另外，专家辅助人不属于上述主体的范畴。因此，袁某无须回避，法院不应批准被告的回避申请。选项B错误。《民事诉讼法》第七十九条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。据此可知，袁某在法庭上的陈述是对专业技术问题的说明，并非独立的法定证据种类。其目的是为了使该专业问题通俗易懂，从而提高诉讼效率。选项C正确。《民事诉讼证据规定》第六十一条第二款规定，审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。据此可知，被告可以对袁某进行询问。选项D错误。《民事诉讼证据规定》第六十一条第一款规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。据此可知，袁某出庭的费用，应由原告承担。

39.关于管辖，下列哪一表述是正确的？（）

A.军人与非军人之间的民事诉讼，都应由军事法院管辖，体现了专门管辖的原则

B.中外合资企业与外国公司之间的合同纠纷，应由中国法院管辖，体现了维护司法主权的原则

C.最高法院通过司法解释授予部分基层法院专利纠纷案件初审管辖权，体现了平衡法院案件负担的原则

D.不动产纠纷由不动产所在地法院管辖，体现了管辖恒定的原则 【答案】C 【考点】专门管辖、地域管辖、级别管辖、专属管辖 【解析】选项A错误。《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》第三条规定，当事人一方是军人或者军队单位，且合同履行地或者标的物所在地在营区内的合同纠纷，当事人书面约定由军事法院管辖，不违反法律关于级别管辖、专属管辖和专门管辖规定的，可以由军事法院管辖。据此可知，军人与非军人之间的民事诉讼，并非都应由军事法院管辖。

选项B错误。维护国家主权原则，指司法管辖权是国家主权的重要组成部分，对涉外民事诉讼案件行使专属管辖权，充分体现了维护国家主权的原则。在我国境内成立的中外合资经营企业是我国的企业法人，应当适用我国的民事诉讼法，体现了民事诉讼法的对人效力而不是维护国家主权原则。选项C正确。由于专利纠纷案件涉及的法律问题较为复杂，因而一般应由中级以上人民法院管辖。但为了平衡案件负担，最高人民法院通过司法解释，授予一小部分具有专利纠纷审判能力的基层法院以初审管辖权。

选项D错误。管辖恒定，是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的相关因素在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖，体现的是专属管辖的规定，而非管辖恒定原则。

40.赵洪诉陈海返还借款100元，法院决定适用小额诉讼程序审理。关于该案的审理，下列哪一选项是错误的？（）A.应在开庭审理时先行调解

B.应开庭审理，但经过赵洪和陈海的书面同意后，可书面审理 C.应当庭宣判 D.应一审终审 【答案】B 【考点】简易程序、小额诉讼案件审理程序 【解析】选项A说法正确。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条第一款规定，下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：

（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；

（二）劳务合同纠纷；

（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；

（四）宅基地和相邻关系纠纷；

（五）合伙协议纠纷；

（六）诉讼标的额较小的纠纷。本题中，该案诉讼标的额较小，法院在开庭审理时应当先行调解。

选项B说法错误。在民事诉讼中，无论是适用普通程序审理的案件，还是适用简易程序审理的案件，第一审一律开庭审理，不存在书面审理的情况。选项C说法正确。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十七条规定，适用简易程序审理的民事案件，除人民法院认为不宜当庭宣判的以外，应当当庭宣判。选项D说法正确。《民事诉讼法》第一百六十二条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。

41.关于第三人撤销之诉，下列哪一说法是正确的？（）A.法院受理第三人撤销之诉后，应中止原裁判的执行 B.第三人撤销之诉是确认原审裁判错误的确认之诉 C.第三人撤销之诉由原审法院的上一级法院管辖，但当事人一方人数众多或者双方当事人为公民的案件，应由原审法院管辖

D.第三人撤销之诉的客体包括生效的民事判决、裁定和调解书 【答案】D 【考点】第三人撤销之诉 【解析】《民事诉讼法》第五十六条第三款规定，前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

为了规制恶意诉讼，保护自然人和法人的合法权利，2012年修订的《民事诉讼法》新增了第三人撤销之诉制度，赋予没有参加原审诉讼的第三人通过提起诉讼的方式，撤销原审生效法律文书。由于第三人撤销之诉系2012年《民事诉讼法》修正案的新增内容，相关法条较为简要，对其具体的诉讼制度和操作流程尚待司法解释给出进一步的安排。目前只能根据诉讼法理论，并参照通常程序，对其具体的程序设置作出一般性的解释。

选项A错误。第三人撤销之诉的提起不应当中止对原裁判的执行，这主要是为了防止当事人利用第三人撤销之诉程序来实现拖延诉讼、转移财产、阻碍执行等不正当目的。

选项B错误。第三人撤销之诉成立的，法院应当改变或者撤销原生效判决、裁定或调解书。因此，该诉属于形成之诉，而非确认之诉。

选项C错误。第三人撤销之诉的管辖法院是作出生效判决、裁定、调解书的人民法院，即原审法院，而非原审法院的上一级人民法院。

选项D正确。第三人撤销之诉的客体为已发生法律效力的判决、裁定、调解书。

42.张某诉美国人海斯买卖合同一案，由于海斯在我国无住所，法院无法与其联系，遂要求张某提供双方的电子邮件地址，电子送达了诉讼文书，并在电子邮件中告知双方当事人在收到诉讼文书后予以回复，但开庭之前法院只收到张某的回复，一直未收到海斯的回复。后法院在海斯缺席的情况下，对案件作出判决，驳回张某的诉讼请求，并同样以电子送达的方式送达判决书。关于本案诉讼文书的电子送达，下列哪一做法是合法的？（）A.向张某送达举证通知书 B.向张某送达缺席判决书 C.向海斯送达举证通知书 D.向海斯送达缺席判决书 【答案】A 【考点】诉讼文书的送达 【解析】《民事诉讼法》第八十七条第一款规定，经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。据此可知，采用电子送达的前提是受送达人同意。本案中，法院无法联系到海斯，因此也就无法征得其同意，那么对其采用电子送达任何诉讼文书的方式都是不合法的。另外，判决书、裁定书与调解书不能采用电子送达的方式送达。因此，虽然征得了张某的同意，但通过电子邮件向张某送达判决书的做法也是不合法的。

43.刘某与曹某签订房屋租赁合同，后刘某向法院起诉，要求曹某依约支付租金。曹某向法院提出的下列哪一主张可能构成反诉？（）A.刘某的支付租金请求权已经超过诉讼时效 B.租赁合同无效 C.自己无支付能力

D.自己已经支付了租金 【答案】B 【考点】反诉

【解析】反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反诉请求。反诉的特征之一是“本诉的被告向本诉的原告提出独立的反请求”，在四个选项中只有选项B“租赁合同无效”构成反请求。选项A、D属于抗辩，选项C中的“无支付能力”既不属于反请求，也不属于抗辩，是对自身偿债能力的客观描述。

44.甲公司与银行订立了标的额为8,000万元的贷款合同，甲公司董事长美国人汤姆用自己位于W市的三套别墅为甲公司提供抵押担保。贷款到期后甲公司无力归还，银行向法院申请适用特别程序实现对别墅的抵押权。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？（）A.由于本案标的金额巨大，且具有涉外因素，银行应向W市中院提交书面申请 B.本案的被申请人只应是债务人甲公司

C.如果法院经过审查，作出拍卖裁定，可直接移交执行庭进行拍卖

D.如果法院经过审查，驳回银行申请，银行可就该抵押权益向法院起诉 【答案】D 【考点】特别程序——实现担保物权案件的审理 【解析】选项A错误。《民事诉讼法》第一百九十六条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

选项B错误。汤姆是抵押人，因此本案的被申请人应该是汤姆，而非甲公司。选项C错误，选项D正确。《民事诉讼法》第一百九十七条规定，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

45.下列关于证明的哪一表述是正确的？（）

A.经过公证的书证，其证明力一般大于传来证据和间接证据 B.经验法则可验证的事实都不需要当事人证明

C.在法国居住的雷诺委托赵律师代理在我国的民事诉讼，其授权委托书需要经法国公证机关证明，并经我国驻法国使领馆认证后，方发生效力

D.证明责任是一种不利的后果，会随着诉讼的进行，在当事人之间来回移转 【答案】C 【考点】证明

【解析】选项A错误。《民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。经过公证的文书与间接证据或者传来证据不是一个范畴的概念，无法进行比较。选项B错误。经验法则可验证的事实一般属于免于证明的事实，但当事人有相反证据足以推翻的，当事人应当举证予以说明。选项C正确。《民事诉讼法》第二百六十四条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

选项D错误。证明责任，是指当事人对自己提出的事实主张，有提出证据并加以证明的责任,如果当事人未能尽到上述责任，则有可能承担对其主张不利的法律后果。这种后果只在作为裁判基础的法律事件事实处于真伪不明的状态时才发生作用。证明责任由哪一方当事人承担是由法律、法规或司法解释预先确定的，因此在诉讼中不存在原告与被告之间相互转移证明责任的问题。

46.黄某向法院申请支付令，督促陈某返还借款。送达支付令时，陈某拒绝签收，法官遂进行留置送达。12天后，陈某以已经归还借款为由向法院提起书面异议。黄某表示希望法院彻底解决自己与陈某的借款问题。下列哪一说法是正确的？（）A.支付令不能留置送达，法官的送达无效

B.提出支付令异议的期间是10天，陈某的异议不发生效力

C.陈某的异议并未否认二人之间存在借贷法律关系，因而不影响支付令的效力 D.法院应将本案转为诉讼程序审理 【答案】D 【考点】支付令

【解析】选项A错误。《民诉意见》第二百二十条规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。选项B错误。《民事诉讼法》第二百一十六条第二款规定，债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。选项C错误。陈某提出“借款已归还”，该异议构成有效异议，支付令自行失效。选项D正确。《民事诉讼法》第二百一十七条第二款规定，支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。

47.甲诉乙人身损害赔偿一案，一审法院根据甲的申请，冻结了乙的银行账户，并由李法官独任审理。后甲胜诉，乙提出上诉。二审法院认为一审事实不清，裁定撤销原判，发回重审。关于重审，下列哪一表述是正确的？（）

A.由于原判已被撤销，一审中的审判行为无效，保全措施也应解除

B.由于原判已被撤销，一审中的诉讼行为无效，法院必须重新指定举证时限

C.重审时不能再适用简易程序，应组成合议庭，李法官可作为合议庭成员参加重审

D.若重审法院判决甲胜诉，乙再次上诉，二审法院认为重审认定的事实依然错误，则只能在查清事实后改判 【答案】D 【考点】保全措施的解除、举证时限、合议庭的组成、二审裁判

【解析】选项A错误。诉讼中财产保全措施不会因二审发回重审而解除。选项B错误。最高人民法院《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》第九条规定，关于发回重审案件举证期限问题。发回重审的案件，第一审人民法院在重新审理时，可以结合案件的具体情况和发回重审的原因等情况，酌情确定举证期限。如果案件是因违反法定程序被发回重审的，人民法院在征求当事人的意见后，可以不再指定举证期限或者酌情指定举证期限。但案件因遗漏当事人被发回重审的，按照本通知第五条处理。如果案件是因认定事实不清、证据不足发回重审的，人民法院可以要求当事人协商确定举证期限，或者酌情指定举证期限。上述举证期限不受“不得少于三十日”的限制。据此可知，二审法院因事实不清发回重审的案件，人民法院可以要求当事人协商确定举证期限，或者酌情指定举证期限，而非必须由法院重新指定举证时限。选项C错误。《民诉意见》第一百七十四条规定，发回重审和按照审判监督程序再审的案件，不得适用简易程序审理。据此可知，发回重审的案件，不得适用简易程序审理。另外，《民事诉讼法》第四十条第二款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。据此可知，发回重审的案件，原审审判人员不得参加重审。选项D正确。《民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。据此可知，重审法院作出判决后，乙不服再次上诉的，二审法院不得再次发回重审，只能查清事实后改判。48.张某驾车与李某发生碰撞，交警赶到现场后用数码相机拍摄了碰撞情况，后李某提起诉讼，要求张某赔偿损失，并向法院提交了一张光盘，内附交警拍摄的照片。该照片属于下列哪一种证据？（）A.书证 B.鉴定意见 C.勘验笔录 D.电子数据 【答案】D 【考点】证据的种类

【解析】选项A错误。书证，是指以文字、符号、图案等表示的内容来证明案件待证事实的书面材料。本题中，光盘内存储的电子照片不是书面材料。因此，该照片不属于书证。选项B错误。鉴定意见，是指鉴定人运用自己的专业知识对案件中的有关专门性问题进行鉴别、分析所作出的结论。本题中，交警不是鉴定人，照片也不是对专门问题进行鉴别、分析后所作出的结论，而是对客观情况的再现。因此，该照片不属于鉴定意见。

选项C错误。勘验笔录，是指勘验人员对被勘验的现场或物品所作的客观记录。根据《民事诉讼法》第八十条第一款的规定，勘验人员进行勘验，必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。据此可知，本题中的交警并非人民法院所指派，也未出示人民法院的证件。因此，其拍摄的数码照片不属于勘验笔录。

选项D正确。电子数据，是指随着计算机及互联网络的发展，在计算机或计算机系统运行过程中因电子化数据交换等产生的证明案件事实的信息。本题中的照片是用数码相机拍摄的，被拷贝在光盘里，需要通过计算机交换系统才能展示并观看。因此，该照片属于电子数据。

49.对于甲和乙的借款纠纷，法院判决乙应归还甲借款。进入执行程序后，由于乙无现金，法院扣押了乙住所处的一架钢琴准备拍卖。乙提出钢琴是其父亲的遗物，申请用一台价值与钢琴相当的相机替换钢琴。法院认为相机不足以抵偿乙的债务，未予同意。乙认为扣押行为错误，提出异议。法院经过审查，驳回该异议。关于乙的救济渠道，下列哪一表述是正确的？（）

A.向执行法院申请复议

B.向执行法院的上一级法院申请复议 C.向执行法院提起异议之诉 D.向原审法院申请再审 【答案】B 【考点】执行异议 【解析】《民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

50.万某起诉吴某人身损害赔偿一案，经过两级法院审理，均判决支持万某的诉讼请求，吴某不服，申请再审。再审中万某未出席开庭审理，也未向法院说明理由。对此，法院的下列哪一做法是正确的？（）A.裁定撤诉，视为撤回起诉 B.裁定撤诉，视为撤回再审申请 C.裁定诉讼中止 D.缺席判决 【答案】D 【考点】再审裁判

【解析】选项A、C错误，选项D正确。万某是再审中的被申请人，其在再审中的地位相当于被告，其未出庭且未向法院说明理由的，应参照适用被告不出庭的相关规定处理，即缺席判决。

选项B错误。《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第二十三条第二款规定，申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不接受询问，可以裁定按撤回再审申请处理。据此可知，申请再审人不出席审理的，才裁定撤回再审申请。本案中，再审申请人是吴某，不是万某，因此万某未出席开庭审理的，不能视为撤回再审申请。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—85题，每题2分，共70分。

51.甲房产开发公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都标明有一个健身馆。张某看中小区健身方便，决定购买一套商品房并与甲公司签订了购房合同。张某收房时发现小区没有健身馆。下列哪些表述是正确的？（）A.甲公司不守诚信，构成根本违约，张某有权退房

B.甲公司构成欺诈，张某有权请求甲公司承担缔约过失责任 C.甲公司恶意误导，张某有权请求甲公司双倍返还购房款

D.张某不能滥用权利，在退房和要求甲公司承担违约责任之间只能选择一种 【答案】AB 【考点】违约责任、缔约过失责任 【解析】选项A正确。《合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。据此可知，因一方当事人根本违约导致合同目的不能实现的，另一方当事人可以解除合同并要求对方承担责任。本题中，张某以健身方便为目的购买甲公司的商品房，但实际收房时发现根本没有小区图纸上及项目说明中标明的健身馆，因甲公司虚假宣传导致张某的合同目的不能实现，张某有权请求解除合同，并予退房。选项B正确。《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本题中，甲公司违背诚实信用原则，在售房过程中进行虚假宣传，即构成欺诈，张某因此受损，其有权请求甲公司承担缔约过失责任。选项C错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。该解释第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。据此可知，本题情形不满足双倍返还购房款的法定条件。选项D错误。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此可知，合同解除与承担违约责任之间并不冲突，可以并用。因此，张某在要求退房的同时，可以一并要求甲公司承担赔偿损失等违约责任。【提示】本题与2008年卷三第54题几乎一致。

52.吴某是甲公司员工，持有甲公司授权委托书。吴某与温某签订了借款合同，该合同由温某签字、吴某用甲公司合同专用章盖章。后温某要求甲公司还款。下列哪些情形有助于甲公司否定吴某的行为构成表见代理？（）

A.温某明知借款合同上的盖章是甲公司合同专用章而非甲公司公章，未表示反对 B.温某未与甲公司核实，即将借款交给吴某

C.吴某出示的甲公司授权委托书载明甲公司仅授权吴某参加投标活动 D.吴某出示的甲公司空白授权委托书已届期 【答案】CD 【考点】表见代理 【解析】选项A错误。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。公司的合同专用章和公司公章，在代表该公司对外签订合同时，均产生法律效力，可以构成表见代理。

选项B错误。吴某持有甲公司的授权委托书，温某有理由相信其享有代理权，可以构成表见代理。

选项C、D正确。《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此可知，成立表见代理的条件之一是“相对人有理由相信行为人有代理权”。本题中，若吴某出示的授权委托书明确限定仅授权其参加投标活动，或者授权委托已经届期，则不存在合理理由使温某相信吴某享有代理权，不能构成表见代理。

53.下列哪些请求不适用诉讼时效？（）A.当事人请求撤销合同 B.当事人请求确认合同无效

C.业主大会请求业主缴付公共维修基金 D.按份共有人请求分割共有物 【答案】ABCD 【考点】诉讼时效、除斥期间

【解析】按照民法理论，诉讼时效适用于债权请求权，形成权不适用诉讼时效。

选项A、B正确。合同撤销权与确认合同无效请求权属于形成权，而非债权请求权，它们都不适用诉讼时效。其中，合同撤销权适用除斥期间的规定。

选项C正确。公共维修基金是指按建设部《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》的规定，住宅楼房的公共部位和共用设施、设备的维修养护基金。单位售卖公房的公共维修基金，由售房单位和购房职工共同筹集，所有权归购房人，用于售出住宅楼房公共部位和共用设施、设备的维修、养护。基于公共维修基金涉及小区公共设施维修维护的特殊性，该请求权并非普通的债权请求权,不适用诉讼时效。选项D正确。《物权法》第九十九条规定的共有物分割请求权，名为请求权，实为形成权，不适用诉讼时效。

54.杜某拖欠谢某100万元。谢某请求杜某以登记在其名下的房屋抵债时，杜某称其已把房屋作价90万元卖给赖某，房屋钥匙已交，但产权尚未过户。该房屋市值为120万元。关于谢某权利的保护，下列哪些表述是错误的？（）A.谢某可请求法院撤销杜某、赖某的买卖合同 B.因房屋尚未过户，杜某、赖某买卖合同无效

C.如谢某能举证杜某、赖某构成恶意串通，则杜某、赖某买卖合同无效

D.因房屋尚未过户，房屋仍属杜某所有，谢某有权直接取得房屋的所有权以实现其债权 【答案】ABD 【考点】债的保全、合同的效力 【解析】选项A说法错误。《合同法》第七十四条第一款规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。《合同法解释

（二）》第十九条第二款规定，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。本案中，将其市值120万元的房屋以90万元卖给赖某，不属于以明显低价转让，且题干也未明示受让人赖某对此知情。因此，谢某不能以此为由请求法院撤销杜某与赖某之间的买卖合同。选项B说法错误。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此可知，房屋买卖合同的效力与房屋产权是否过户无关。本题中，房屋买卖合同自双方达成合意时成立并生效，并不以房屋过户为生效要件。选项C说法正确。《合同法》第五十二条第（二）项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。据此可知，如谢某能举证杜某、赖某构成恶意串通，则杜某、赖某买卖合同无效。

选项D说法错误。本题中，房屋尚未过户，房屋产权仍属杜某所有，谢某与杜某间的债权债务关系可以通过协商、仲裁、起诉等方式进一步确认偿还方式，但谢某无权直接取得房屋的所有权以实现其债权。55.刘某借用张某的名义购买房屋后，将房屋登记在张某名下。双方约定该房屋归刘某所有，房屋由刘某使用，产权证由刘某保存。后刘某、张某因房屋所有权归属发生争议。关于刘某的权利主张，下列哪些表述是正确的？（）A.可直接向登记机构申请更正登记 B.可向登记机构申请异议登记 C.可向法院请求确认其为所有权人

D.可依据法院确认其为所有权人的判决请求登记机关变更登记 【答案】BCD 【考点】更正登记、异议登记

【解析】选项A错误，选项B正确。《物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。该法第十九条规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。据此可知，在刘某、张某因房屋所有权归属发生纠纷，需“不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的”，才可以更正登记。

选项C、D正确。本题中，刘某与张某约定房屋登记在张某名下，由刘某使用房屋并保存产权证，约定本身并不违反法律和行政法规的强制性规定，因此合法有效。但刘某无权直接要求登记机构进行更正登记，应当先通过法院请求确认其为所有权人，再依据法院判决请求登记机关变更登记。

56.季大与季小兄弟二人，成年后各自立户，季大一直未婚。季大从所在村集体经济组织承包耕地若干。关于季大的土地承包经营权，下列哪些表述是正确的？（）A.自土地承包经营权合同生效时设立

B.如季大转让其土地承包经营权，则未经变更登记不发生转让的效力 C.如季大死亡，则季小可以继承该土地承包经营权

D.如季大死亡，则季小可以继承该耕地上未收割的农作物 【答案】AD 【考点】农村土地承包经营权 【解析】选项A正确。《物权法》第一百二十七条第一款规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。《农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。据此可知，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。选项B错误。《农村土地承包法》第三十八条规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。据此可知，土地承包经营权的流转登记不是生效要件，而是对抗要件。选项C错误。《农业部关于发布审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定（征求意见稿）的通知》第三十四条第（一）项规定，家庭承包的，家庭成员之一死亡的，不发生土地承包经营权继承问题，承包地由家庭其他成员继续承包经营。家庭成员全部死亡，该土地承包经营权消灭，但承包地为林地的除外。本题中，季大与季小成年后已各自立户，他们为成年兄弟关系，不再属于家庭成员关系。因季大一直未婚，且其承包的土地为耕地，因此，季大死亡后，土地承包经营权消灭，季小不能继承。选项D正确。《农村土地承包法》第三十一条第一款规定，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。据此可知，如季大死亡，季小可以继承该耕地上未收割的农作物。

57.2013年2月1日，王某以一套房屋为张某设定了抵押，办理了抵押登记。同年3月1日，王某将该房屋无偿租给李某1年，以此抵王某欠李某的借款。房屋交付后，李某向王某出具了借款还清的收据。同年4月1日，李某得知房屋上设有抵押后，与王某修订租赁合同，把起租日改为2013年1月1日。张某实现抵押权时，要求李某搬离房屋。下列哪些表述是正确的？（）

A.王某、李某的借款之债消灭

B.李某的租赁权可对抗张某的抵押权 C.王某、李某修订租赁合同行为无效 D.李某可向王某主张违约责任 【答案】ACD 【考点】债的抵销、抵押的实现、房屋租赁 【解析】选项A正确。《合同法》第一百条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。本题中，王某将房屋租赁给李某，以租金抵偿借款，李某向王某出具借款还清收据，该借款之债因抵销而消灭。选项B错误。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：

（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；

（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。本题中，张某抵押权成立在先，李某的租赁权设定在后，因此，李某的租赁权不能对抗张某的抵押权。选项C正确。《合同法》第五十二条第（二）项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。本题中，王某、张某修订租赁合同的行为将改变抵押合同与租赁合同的成立时间顺序，损害抵押权人张某的利益，因此该修订行为无效。选项D正确。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本题中，因张某实现抵押权，要求李某搬离房屋，致使王某无法合理履行出租人义务，构成违约，应当承担违约责任。

58.某小区徐某未获得规划许可证和施工许可证便在自住房前扩建一个门面房，挤占小区人行通道。小区其他业主多次要求徐某拆除未果后，将该门面房强行拆除，毁坏了徐某自住房屋的墙砖。关于拆除行为，下列哪些表述是正确的？（）A.侵犯了徐某门面房的所有权 B.侵犯了徐某的占有 C.其他业主应恢复原状

D.其他业主应赔偿徐某自住房屋墙砖毁坏的损失 【答案】BD 【考点】物权的保护、占有

【解析】根据民法理论，通说认为对未获得规划许可证和施工许可证的建筑物，即建筑人对违章建筑的占有，作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，建筑人对建筑物可以自己占有并进行一定的使用，禁止他人侵犯建筑人对违章建筑的占有。同时，占有可以是有本权的占有，也可以是无本权的占有。因此，在建筑人对违章建筑物不享有所有权（本权）的情况下，但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，并受法律保护，他人不得随意侵犯。本题中，徐某对于违章建筑不拥有所有权，但享有占有的权利，因此小区其他业主强行拆除门面房的行为没有侵犯其所有权，但侵犯了其占有的权利。同时，对于已拆除的违章建筑，没有恢复原状的可能和必要，但应当就徐某拥有所有权的自住房的墙砖损失的侵权问题进行赔偿。

59.刘某欠何某100万元货款届期未还且刘某不知所踪。刘某之子小刘为替父还债，与何某签订书面房屋租赁合同，未约定租期，仅约定：“月租金1万元，用租金抵货款，如刘某出现并还清货款，本合同终止，双方再行结算。”下列哪些表述是错误的？（）A.小刘有权随时解除合同 B.何某有权随时解除合同

C.房屋租赁合同是附条件的合同 D.房屋租赁合同是附期限的合同 【答案】AD 【考点】租赁合同

【解析】选项A说法错误，选项B说法正确。《合同法》第二百三十二条规定，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。本题中，该房屋租赁合同未约定租期，应当视为不定期租赁，双方都有权随时解除合同，但出租人解除合同的，应当在合理期限之前通知承租人。

选项C说法正确，选项D说法错误。附条件合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。附期限合同，是指当事人在合同中设定一定的期限，作为决定合同效力的附款。条件，是指将来客观上不确定的事实。期限，是指将来客观确定到来之事实。本题中，该租赁合同约定如刘某出现并还清贷款作为合同终止的事实，而刘某的出现并还清贷款是将来不确定的客观事实，应当视为附条件的合同。【提示】司法部公布的答案是ABD，从《合同法》第二百三十二条的规定来看，选项B的说法是正确的。

60.甲公司与小区业主吴某订立了供热合同。因吴某要出国进修半年，向甲公司申请暂停供热未果，遂拒交上一期供热费。下列哪些表述是正确的？（）A.甲公司可以直接解除供热合同

B.经催告吴某在合理期限内未交费，甲公司可以解除供热合同 C.经催告吴某在合理期限内未交费，甲公司可以中止供热 D.甲公司可以要求吴某承担违约责任 【答案】CD 【考点】供热合同 【解析】《合同法》第一百八十二条规定，用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。该法第一百八十四条规定，供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。据此可知，甲公司既不能直接解除供热合同，也不能经催告后解除供热合同。但经催告吴某在合理期限内仍未交费的，甲公司可以中止供热，并要求吴某承担违约责任。61.甲公司员工魏某在公司年会抽奖活动中中奖，依据活动规则，公司资助中奖员工子女次年的教育费用，如员工离职，则资助失效。下列哪些表述是正确的？（）A.甲公司与魏某成立附条件赠与 B.甲公司与魏某成立附义务赠与

C.如魏某次年离职，甲公司无给付义务

D.如魏某次年未离职，甲公司在给付前可撤销资助 【答案】AC 【考点】附条件的赠与合同

【解析】选项A、C正确，选项B错误。附条件赠与，是指当事人对赠与行为设定一定的条件，把条件的成就与否作为赠与行为的效力发生或消灭的前提。附义务赠与，是指在赠与合同中赠与人对其赠与附加一定的条件，使受赠人负担一定的给付义务。在附条件的赠与中，条件的成就与否关系到赠与合同的效力。而在附义务的赠与中，所附的义务与赠与合同的法律效力无关，不能因为附义务而延缓或解除赠与的效力。本题中，公司资助魏某子女次年教育经费，以魏某继续在公司工作为条件，因此为附条件的赠与合同，即魏某次年不离职，甲公司有给付义务；若魏某次年离职，甲公司无给付义务。选项D错误。《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。本题中，甲公司与魏某之间的赠与合同具有社会公益性，因此，甲公司在给付之前不能撤销资助。

62.甲创作了一首歌曲《红苹果》，乙唱片公司与甲签订了专有许可合同，在聘请歌星丙演唱了这首歌曲后，制作成录音制品（CD）出版发行。下列哪些行为属于侵权行为？（）A.某公司未经许可翻录该CD后销售，向甲、乙、丙寄送了报酬

B.某公司未经许可自聘歌手在录音棚中演唱了《红苹果》并制作成DVD销售，向甲寄送了报酬

C.某商场购买CD后在营业时间作为背景音乐播放，经过甲许可并向其支付了报酬 D.某电影公司将CD中的声音作为电影的插曲使用，只经过了甲许可 【答案】AD 【考点】著作权侵权行为 【解析】选项A正确。《著作权法》第四十二条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。据此可知，某公司翻录录音制品应当取得著作权人甲、录音制作者乙唱片公司和演唱者丙的许可。选项B错误。《著作权法》第四十条第三款规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。据此可知，选项B中某公司的行为不构成侵权。选项C错误。《著作权法》第四十二条第二款规定，被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。据此可知，某商场将购买的CD作为背景音乐播放，需要经过甲的许可并向其支付报酬，且该商场也依法这样做了，因此不构成侵权。选项D正确。《著作权法》第四十二条第一款规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。该法第四十八条第（四）项规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外，构成侵权。据此可知，电影公司将CD中的声音作为插曲等使用方式需要经过乙唱片公司的许可，否则属于侵权行为。

63.中国甲公司的一项发明在中国和A国均获得了专利权。中国的乙公司与甲公司签订了中国地域内的专利独占实施合同。A国的丙公司与甲公司签订了在A国地域内的专利普通实施合同并制造专利产品，A国的丁公司与乙公司签订了在A国地域内的专利普通实施合同并制造专利产品。中国的戊公司、庚公司分别从丙公司和丁公司进口这些产品到中国使用。下列哪些说法是正确的？（）

A.甲公司应向乙公司承担违约责任 B.乙公司应向甲公司承担违约责任

C.戊公司的行为侵犯了乙公司的专利独占实施权 D.庚公司的行为侵犯了甲公司的专利权 【答案】BD 【考点】专利实施许可权、专利侵权行为

【解析】选项A错误，选项B正确。独占实施许可，是指许可方（专利权人）授予被许可方(受让方、接产企业）在许可合同所规定的期限、地区或领域内，对所许可的专利技术具有独占性实施权。许可方不再将该项专利技术的同一实施内容许可给第三方，许可方本人也不能在上述的期限、地区或领域内实施该项专利技术。普通实施许可，是指许可方授予被许可方在许可合同所规定的期限、地区或工业领域内制造、使用或销售已许可的专利产品或技术，同时，许可方不仅保留在上述同一范围内自己实施该项许可专利的权利，而且还保留再授予第三方在上述同一范围或不同范围内实施该项许可专利的权利。本题中，甲公司授权乙公司在中国地域内享有独占实施合同，同时甲公司有权授予丙公司在A国地域范围内实施普通许可的权利，但乙公司并非专利权人，不享有授权丁公司在A国地域范围内实施专利普通实施许可合同制造专利产品的权利。选项C错误，选项D正确。《专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本题中，乙公司享有在中国领域内独占实施许可的权利，丁公司因乙公司违法授权，并不享有生产专利产品的权利。庚公司进口专利产品侵害了甲公司的专利权。

64.甲公司是《保护工业产权巴黎公约》成员国A国的企业，于2012年8月1日向A国在牛奶产品上申请注册“白雪”商标被受理后，又于2013年5月30日向我国商标局申请注册“白雪”商标，核定使用在牛奶、糕点和食品容器这三类商品上。下列哪些说法是错误的？（）A.甲公司应委托依法设立的商标代理机构代理申请商标注册

B.甲公司必须提出三份注册申请，分别在三类商品上申请注册同一商标 C.甲公司可依法享有优先权

D.如商标局在异议程序中认定“白雪”商标为驰名商标，甲公司可在其牛奶包装上使用“驰名商标”字样 【答案】BCD 【考点】商标申请、商标优先权、驰名商标 【解析】选项A说法正确。《商标法》第十八条第二款规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托依法设立的商标代理机构办理。选项B说法错误。《商标法》第二十二条第二款规定，商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。选项C说法错误。《商标法》第二十五条第一款规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。选项D说法错误。《商标法》第十四条第五款规定，生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

65.甲（男）与乙（女）结婚，其子小明20周岁时，甲与乙离婚。后甲与丙（女）再婚，丙子小亮8周岁，随甲、丙共同生活。小亮成年成家后，甲与丙甚感孤寂，收养孤儿小光为养子，视同己出，未办理收养手续。丙去世，其遗产的第一顺序继承人有哪些？（）A.小明 B.小亮 C.甲 D.小光

【答案】BC 【考点】法定继承中的第一顺序继承人 【解析】《继承法》第十条第一、三款规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。《收养法》第十五条第一款规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。该法第二十三条第一款规定，自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。本题中，甲与丙结婚时，小明已20周岁，与丙之间不存在扶养关系，小明不能以继子女身份参与继承。甲与丙收养孤儿小光，并未办理收养手续，因此收养关系不成立，小光不能以养子女的身份参与继承。因此，丙的第一顺序继承人为配偶甲，子女小亮。

66.甲家盖房，邻居乙、丙前来帮忙。施工中，丙因失误从高处摔下受伤，乙不小心撞伤小孩丁。下列哪些表述是正确的？（）

A.对丙的损害，甲应承担赔偿责任，但可减轻其责任

B.对丙的损害，甲不承担赔偿责任，但可在受益范围内予以适当补偿 C.对丁的损害，甲应承担赔偿责任

D.对丁的损害，甲应承担补充赔偿责任 【答案】AC 【考点】被帮工人的责任

【解析】选项A正确，选项B错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。本题中，丙因自己失误从高处摔下受伤，属于帮工人因帮工活动遭受人身损害的情况，应由被帮工人甲对此承担赔偿责任。但因丙个人存在过失，甲可以减轻其责任。选项C正确，选项D错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。据此可知，帮工人乙在从事帮工活动中致第三人丁损害的，由被帮工人甲承担赔偿责任。

67.甲参加乙旅行社组织的旅游活动。未经甲和其他旅游者同意，乙旅行社将本次业务转让给当地的丙旅行社。丙旅行社聘请丁公司提供大巴运输服务。途中，由于丁公司司机黄某酒后驾驶与迎面违章变道的个体运输户刘某货车相撞，造成甲受伤。甲的下列哪些请求能够获得法院的支持？（）

A.请求丁公司和黄某承担连带赔偿责任 B.请求黄某与刘某承担连带赔偿责任

C.请求乙旅行社和丙旅行社承担连带赔偿责任 D.请求刘某承担赔偿责任 【答案】CD 【考点】用人单位责任 【解析】选项A、B错误。《侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此可知，黄某酒后驾车造成甲受伤的，应由其单位丁公司承担赔偿责任。选项C正确。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。据此可知，甲可以请求乙旅行社和丙旅行社承担连带责任。选项D正确。《侵权责任法》第十一条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。本题中，刘某违章变道造成甲受伤，刘某应当承担赔偿责任。

68.2014年5月，甲乙丙丁四人拟设立一家有限责任公司。关于该公司的注册资本与出资，下列哪些表述是正确的？（）

A.公司注册资本可以登记为1元人民币 B.公司章程应载明其注册资本

C.公司营业执照不必载明其注册资本

D.公司章程可以要求股东出资须经验资机构验资 【答案】ABD 【考点】注册资本、股东出资 【解析】选项A正确。《公司法》第二十六条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。据此可知，在法律、行政法规及国务院对该类公司注册资本最低限额没有另外规定的情况下，该公司的注册资本没有最低限额的限制，即可以登记为1元人民币。选项B、D正确。《公司法》第二十五条第一款规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称；

（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；

（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。据此可知，公司章程应载明其注册资本，且可以约定股东出资须经验资机构验资。选项C错误。《公司法》第七条第二款规定，公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。据此可知，该公司营业执照上应载明其注册资本。

69.关于有限责任公司股东名册制度，下列哪些表述是正确的？（）A.公司负有置备股东名册的法定义务 B.股东名册须提交于公司登记机关

C.股东可依据股东名册的记载，向公司主张行使股东权利

D.就股东事项，股东名册记载与公司登记之间不一致时，以公司登记为准 【答案】AC 【考点】股东名册制度 【解析】选项A正确。《公司法》第三十二条第一款规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：

（一）股东的姓名或者名称及住所；

（二）股东的出资额；

（三）出资证明书编号。据此可知，公司负有置备股东名册的法定义务。选项B错误。《公司法》第三十二条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。据此可知，提交公司登记机关的内容仅仅是股东的姓名或名称，而并非整个股东名册。

选项C正确。《公司法》第三十二条第二款规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。选项D错误。《公司法》第三十二条第三款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。据此可知，股东名册记载与公司登记之间不一致时，对内以股东名册为准，对外以登记为准。

70.因公司章程所规定的营业期限届满，蒙玛有限公司进入清算程序。关于该公司的清算，下列哪些选项是错误的？（）

A.在公司逾期不成立清算组时，公司股东可直接申请法院指定组成清算组 B.公司在清算期间，由清算组代表公司参加诉讼

C.债权人未在规定期限内申报债权的，则不得补充申报

D.法院组织清算的，清算方案报法院备案后，清算组即可执行 【答案】ABCD 【考点】公司的清算

【解析】选项A说法错误。根据《公司法》第一百八十三条的规定，公司逾期不成立清算组进行清算的，债权人（而非“股东”）可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

选项B说法错误。《公司法解释

（二）》第十条第二款规定，公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。据此可知，在公司尚未成立清算组的情况下，则由原法定代表人代表公司参加诉讼。选项C说法错误。《公司法解释

（二）》第十三条第一款规定，债权人在规定的期限内未申报债权，在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记。据此可知，债权人未在规定期限内申报债权的，在公司清算程序终结前依然可以补充申报。选项D说法错误。《公司法解释

（二）》第十五条规定，公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案，清算组不得执行。据此可知，在法院组织清算的情况下，清算方案应报法院确认（而非“备案”）后才可执行。71.关于公司的财务行为，下列哪些选项是正确的？（）A.在会计终了时，公司须编制财务会计报告，并自行审计

B.公司的法定公积金不足以弥补以前亏损时，则在提取本法定公积金之前，应先用当年利润弥补亏损

C.公司可用其资本公积金来弥补公司的亏损 D.公司可将法定公积金转为公司资本，但所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五 【答案】BD 【考点】公司的财务会计制度 【解析】选项A错误。《公司法》第一百六十四条第一款规定，公司应当在每一会计终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。据此可知，公司的财务会计报告应依法经会计师事务所审计，而不能自行审计。选项B正确。《公司法》第一百六十六条第二款规定，公司的法定公积金不足以弥补以前亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。选项C错误。《公司法》第一百六十八条第一款规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。选项D正确。《公司法》第一百六十八条第二款规定，法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。

72.顺昌有限公司等五家公司作为发起人，拟以募集方式设立一家股份有限公司。关于公开募集程序，下列哪些表述是正确的？（）

A.发起人应与依法设立的证券公司签订承销协议，由其承销公开募集的股份 B.证券公司应与银行签订协议，由该银行代收所发行股份的股款 C.发行股份的股款缴足后，须经依法设立的验资机构验资并出具证明

D.由发起人主持召开公司创立大会，选举董事会成员、监事会成员与公司总经理 【答案】AC 【考点】股份有限公司的设立 【解析】选项A正确。《公司法》第八十七条规定，发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。选项B错误。《公司法》第八十八条第一款规定，发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。选项C正确。《公司法》第八十九条第一款规定，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。

选项D错误。根据《公司法》第八十九、九十条的规定，公司创立大会由发起人主持召开，在创立大会上选举董事会成员、监事会成员。但公司总经理不在公司创立大会上选举（由董事会决定聘任或者解聘）。

73.通源商务中心为一家普通合伙企业，合伙人为赵某、钱某、孙某、李某、周某。就合伙事务的执行，合伙协议约定由赵某、钱某二人负责。下列哪些表述是正确的？（）A.孙某仍有权以合伙企业的名义对外签订合同 B.对赵某、钱某的业务执行行为，李某享有监督权 C.对赵某、钱某的业务执行行为，周某享有异议权

D.赵某以合伙企业名义对外签订合同时，钱某享有异议权 【答案】BD 【考点】合伙事务的执行。【解析】选项A错误。《合伙企业法》第二十七条第一款规定，依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。据此可知，根据合伙协议的约定，孙某不是合伙事务的执行人，其不能再执行合伙事务，即无权以合伙企业名义对外签订合同。选项B正确。《合伙企业法》第二十七条第二款规定，不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。选项C错误，选项D正确。《合伙企业法》第二十九条第一款规定，合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，依照本法第三十条规定作出决定。据此可知，钱某享有异议权，而周某不享有异议权。

74.甲公司因不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，遂于2014年3月申请破产，且法院已受理。经查，在此前半年内，甲公司针对若干债务进行了个别清偿。关于管理人的撤销权，下列哪些表述是正确的？（）

A.甲公司清偿对乙银行所负的且以自有房产设定抵押担保的贷款债务的，管理人可以主张撤销

B.甲公司清偿对丙公司所负的且经法院判决所确定的货款债务的，管理人可以主张撤销 C.甲公司清偿对丁公司所负的为维系基本生产所需的水电费债务的，管理人不得主张撤销 D.甲公司清偿对戊所负的劳动报酬债务的，管理人不得主张撤销 【答案】CD 【考点】撤销权

【解析】选项A错误。《破产法解释

（二）》第十四条规定，债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。选项B错误。《破产法解释

（二）》第十五条规定，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。选项C、D正确。《破产法解释

（二）》第十六条规定，债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：

（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；

（二）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；

（三）使债务人财产受益的其他个别清偿。

75.甲向乙购买原材料，为支付货款，甲向乙出具金额为50万元的商业汇票一张，丙银行对该汇票进行了承兑。后乙不慎将该汇票丢失，被丁拾到。乙立即向付款人丙银行办理了挂失止付手续。下列哪些选项是正确的？（）A.乙因丢失票据而确定性地丧失了票据权利

B.乙在遗失汇票后，可直接提起诉讼要求丙银行付款

C.如果丙银行向丁支付了票据上的款项，则丙应向乙承担赔偿责任 D.乙在通知挂失止付后十五日内，应向法院申请公示催告 【答案】BC 【考点】票据的丧失与补救

【解析】选项A、D错误，选项B正确。《票据法》第十五条第三款规定，失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。据此可知，乙丢失票据后并非确定性地丧失了票据权利。另外，挂失止付不是公示催告程序和诉讼程序的必经程序。因此，失票人在丧失票据后，可以直接向法院提起民事诉讼，请求法院判令票据债务人向其支付票据金额。如果失票人已经向付款人发出挂失止付通知，则应在通知挂失止付后3日内（而非15日内）申请公示催告。选项C正确。《票据法》第十五条第二款规定，收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。据此可知，付款人在接到支付通知后，应停止对票据的付款。如果其仍对票据进行付款，则无论善意与否，都应该承担赔偿责任。

76.关于投保人在订立保险合同时的告知义务，下列哪些表述是正确的？（）A.投保人的告知义务，限于保险人询问的范围和内容 B.当事人对询问范围及内容有争议的，投保人负举证责任

C.投保人未如实告知投保单询问表中概括性条款时，则保险人可以此为由解除合同

D.在保险合同成立后，保险人获悉投保人未履行如实告知义务，但仍然收取保险费，则保险人不得解除合同 【答案】AD 【考点】保险合同的订立

【解析】选项A正确，选项B错误。《保险法解释

（二）》第六条第一款规定，投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的，保险人（而非“投保人”）负举证责任。选项C错误。《保险法解释

（二）》第六条第二款规定，保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的，人民法院不予支持。但该概括性条款有具体内容的除外。选项D正确。《保险法解释

（二）》第七条规定，保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务，仍然收取保险费，又依照保险法第十六条第二款的规定主张解除合同的，人民法院不予支持。

77.甲县的佳华公司与乙县的亿龙公司订立的烟叶买卖合同中约定，如果因为合同履行发生争议，应提交A仲裁委员会仲裁。佳华公司交货后，亿龙公司认为烟叶质量与约定不符，且正在霉变，遂准备提起仲裁，并对烟叶进行证据保全。关于本案的证据保全，下列哪些表述是正确的？（）

A.在仲裁程序启动前，亿龙公司可直接向甲县法院申请证据保全

B.在仲裁程序启动后，亿龙公司既可直接向甲县法院申请证据保全，也可向A仲裁委员会申请证据保全

C.法院根据亿龙公司申请采取证据保全措施时，可要求其提供担保 D.A仲裁委员会收到保全申请后，应提交给烟叶所在地的中级法院 【答案】AC 【考点】证据保全 【解析】选项A正确。《民事诉讼法》第八十一条第二款规定，因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。据此可知，在仲裁程序启动前，亿龙公司可以直接向甲县（被申请人佳华公司的住所地）法院申请证据保全。选项B错误。《仲裁法》第四十六条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。据此可知，在仲裁程序启动后，亿龙公司欲申请证据保全的，应向受理仲裁案件的仲裁委员会提出申请，而不能直接向人民法院提出申请。选项C正确。《民事诉讼法》第八十一条第三款规定，证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。该法第一百条第二款规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。据此可知，亿龙公司在仲裁程序启动后提出保证申请的，法院可以责令其提供担保。选项D错误。《仲裁法》第六十八条规定，涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。本案不属于涉外仲裁案件，因此，仲裁委员会收到保全申请后，应提交证据所在地的基层人民法院，而非中级人民法院。【提示】本题中选项C设置存在瑕疵，如果亿龙公司是在仲裁程序启动前申请的证据保全，法院应当责令其提供担保，而非可以要求其提供担保。

78.根据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，法院的下列哪些做法是违法的？（）A.在一起借款纠纷中，原告张海起诉被告李河时，李河居住在甲市A区。A区法院受理案件后，李河搬到甲市D区居住，该法院知悉后将案件移送D区法院

B.王丹在乙市B区被黄玫打伤，以为黄玫居住乙市B区，而向该区法院提起侵权诉讼。乙市B区法院受理后，查明黄玫的居住地是乙市C区，遂将案件移送乙市C区法院

C.丙省高院规定，本省中院受理诉讼标的额1,000万元至5,000万元的财产案件。丙省E市中院受理一起标的额为5,005万元的案件后，向丙省高院报请审理该案

D.居住地为丁市H区的孙溪要求居住地为丁市G区的赵山依约在丁市K区履行合同。后因赵山下落不明，孙溪以赵山为被告向丁市H区法院提起违约诉讼，该法院以本院无管辖权为由裁定不予受理 【答案】ABC 【考点】管辖恒定、移送管辖

【解析】选项A中法院的做法违法。《民诉意见》第三十五条规定，有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院重审或者再审。这一规定，体现了管辖恒定的要求。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。其中，地域管辖恒定，是指地域管辖按起诉时的标准确定后，不因为诉讼过程中确定管辖的因素的变动而变动，如管辖依被告住所地确定后，被告住所地发生了变更，受诉法院的管辖权不因此受到影响。选项A中，A区法院的做法违反了管辖恒定的要求。选项B中法院的做法违法。《民事诉讼法》第三十六条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。据此可知，法院移送案件的前提是自己没有管辖权，而在选项B中，乙市B区是该案件的侵权行为地，该地法院对本案有管辖权。因此，乙市B区法院不能将案件移送给乙市C区法院。

选项C中法院的做法违法。我国民事诉讼法是根据案件的性质、繁简程度和案件影响的大小来确定级别管辖的。在审判实务中，争议标的金额的大小也是确定级别管辖的重要依据。但各地人民法院确定级别管辖争议标的数额的标准应依据最高院颁布的司法解释，省高院无权对此进行规定。选项C中，丙省E市中院根据丙省高院的规定来确定级别管辖争议标的数额的做法违法。另外，根据2008年3月30日，最高人民法院公布的《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》的规定，标的额为5,005万元但不存在其他法定情形的案件应属于中院管辖的范围。因此，丙省E市中院向丙省高院报请审理该案的做法违法。选项D中法院的做法合法。《民事诉讼法》第二十二条第（二）项规定，对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖。选项D中，孙溪与赵山之间的诉讼属于违约之诉，与身份关系无关。因此，丁市H区法院（原告住所地法院）无管辖权。另外，根据该法第一百一十九条的规定，起诉必备的条件之一是“受诉人民法院有管辖权”。该法第一百二十三条规定，不符合起诉条件的，法院应当在七日内裁定不予受理。据此可知，丁市H区法院应以本院无管辖权为由裁定不予受理。

79.当事人可对某些诉讼事项进行约定，法院应尊重合法有效的约定。关于当事人的约定及其效力，下列哪些表述是错误的？（）

A.当事人约定“合同是否履行无法证明时，应以甲方主张的事实为准”，法院应根据该约定分配证明责任

B.当事人在诉讼和解中约定“原告撤诉后不得以相同的事由再次提起诉讼”，法院根据该约定不能再受理原告的起诉

C.当事人约定“如果起诉，只能适用普通程序”，法院根据该约定不能适用简易程序审理 D.当事人约定“双方必须亲自参加开庭审理，不得无故缺席”，如果被告委托了代理人参加开庭，自己不参加开庭，法院应根据该约定在对被告两次传唤后对其拘传 【答案】ABCD 【考点】当事人意思自治的限制 【解析】选项A说法错误。《民事诉讼证据规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。据此可知，该种证明责任的分配规则已由司法解释预先确定了，不允许当事人通过约定来改变。选项B说法错误。《民诉意见》第一百四十四条规定，当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。选项C说法错误。《民事诉讼法》第一百五十七条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。据此可知，当事人可以通过合意的方式将适用普通程序审理的案件约定适用简易程序，但相反的约定则不能成立。也就是说，当事人不得以合意选择的方式将依法适用简易程序审理的案件转为适用普通程序审理。选项D说法错误。《民事诉讼法》第一百零九条规定，人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。必须到庭的被告，一般是指给付赡养费、抚育费、扶养费等案件中的被告和离婚案件中的被告以及被告不到庭就无法查清案情的案件的被告。该法第一百一十六条第一款规定，拘传、罚款、拘留必须经院长批准。据此可知，民事诉讼法对拘传的适用对象及适用条件给出了明确的规定，且作出了严格的限制，当事人不能通过约定来改变。另外，《民事诉讼法》赋予了诉讼代理人代理被代理人出庭应诉的权利，当事人不能通过约定来剥夺。

80.就瑞成公司与建华公司的合同纠纷，某省甲市中院作出了终审裁判。建华公司不服，打算启动再审程序。后其向甲市检察院申请检察建议，甲市检察院经过审查，作出驳回申请的决定。关于检察监督，下列哪些表述是正确的？（）A.建华公司可在向该省高院申请再审的同时，申请检察建议

B.在甲市检察院驳回检察建议申请后，建华公司可向该省检察院申请抗诉 C.甲市检察院在审查检察建议申请过程中，可向建华公司调查核实案情 D.甲市检察院在审查检察建议申请过程中，可向瑞成公司调查核实案情 【答案】CD 【考点】检察监督 【解析】选项A错误。《民事诉讼法》第二百零九条第一款规定，有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：

（一）人民法院驳回再审申请的；

（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；

（三）再审判决、裁定有明显错误的。据此可知，当事人申请再审的，需要等再审法院作出相应处理或不予处理后，才能申请检察建议，而不能在申请再审的同时就申请检察建议。选项B错误。《民事诉讼法》第二百零九条第二款规定，人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。据此可知，在甲市检察院驳回检察建议申请后，建华公司不得再向该省检察院申请抗诉。选项C、D正确。《民事诉讼法》第二百一十条规定，人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。据此可知，甲市检察院在审查检察建议申请过程中，可以向建华公司和瑞成公司调查核实案情。

81.根据民事诉讼理论和相关法律法规，关于当事人的表述，下列哪些选项是正确的？（）A.依法解散、依法被撤销的法人可以自己的名义作为当事人进行诉讼 B.被宣告为无行为能力的成年人可以自己的名义作为当事人进行诉讼 C.不是民事主体的非法人组织依法可以自己的名义作为当事人进行诉讼 D.中国消费者协会可以自己的名义作为当事人，对侵害众多消费者权益的企业提起公益诉讼 【答案】BCD 【考点】诉讼当事人

【解析】选项A错误。在诉讼过程中，如果法人被解散、依法撤销或宣告破产，将由其清算组织接管法人财产，了结债权、债务，参与诉讼，由此发生当事人的变更。因此，被解散的法人或被依法撤销的法人，不再以自己的名义作为当事人进行诉讼。

选项B正确。诉讼权利能力作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。有民事权利能力但无民事行为能力的人，照样可以成为民事诉讼中的当事人，只不过其需要通过其法定代理人或者由其法定代理人委托的诉讼代理人代为实施诉讼行为。因此，被宣告为无行为能力的成年人可以自己的名义作为当事人进行诉讼。

选项C正确。一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系主体，作为判断当事人适格与否的标准。但在某些例外情况下，非民事法律关系或民事权利的主体，也可以作为适格的当事人。这些例外的情况主要包括两种：（1）根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的人或组织。例如，破产程序中的管理人、遗产管理人、遗嘱执行人等；（2）在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人或组织。例如，在消极的确认之诉中，原告要求法院确认他与被告之间不存在合同关系，此时要求原告是所争议的法律关系的主体，是与此类诉讼性质相悖的。选项D正确。《民事诉讼法》第五十五条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。据此可知，中国消费者协会可以自己的名义作为当事人，对侵害众多消费者权益的企业提起公益诉讼。

82.关于民事诉讼程序中的裁判，下列哪些表述是正确的？（）

A.判决解决民事实体问题，而裁定主要处理案件的程序问题，少数涉及实体问题 B.判决都必须以书面形式作出，某些裁定可以口头方式作出 C.一审判决都允许上诉，一审裁定有的允许上诉，有的不能上诉 D.财产案件的生效判决都有执行力，大多数裁定都没有执行力 【答案】AB 【考点】民事裁判

【解析】选项A正确。判决解决的是当事人双方争执的权利义务问题，即实体法律关系，目的是解决民事权益纠纷，使当事人之间的争议得以解决；裁定解决的是诉讼过程中的程序性问题，目的是使人民法院有效地指挥诉讼，清除诉讼中的障碍，推进诉讼进程。但少数裁定也涉及实体问题，例如，诉讼保全和先予执行裁定，就涉及民事权利义务的问题。选项B正确。判决必须采取书面形式，而裁定可以采取口头形式或书面形式。选项C错误。判决允许上诉的范围比较广泛，地方各级人民法院作出的一审判决都允许上诉，但最高人民法院作出的一审判决不允许上诉。只有三种一审裁定允许上诉，即不予受理裁定、驳回起诉裁定和管辖权异议裁定。

选项D错误。执行力只是针对给付判决而言的，没有给付内容的判决，不具有执行力。确认判决和变更判决不必执行，也不可能执行。但有关财产案件的生效判决并非都是给付判决，因此，财产案件的生效判决并非都具有执行力；大多数裁定都没有执行力，但个别裁定具有执行力，法院有权依权利人的申请或依职权强制执行。例如，诉讼保全和先予执行的裁定等。

83.关于民事诉讼二审程序的表述，下列哪些选项是正确的？（）A.二审既可能因为当事人上诉而发生，也可能因为检察院的抗诉而发生 B.二审既是事实审，又是法律审 C.二审调解书应写明撤销原判

D.二审原则上应开庭审理，特殊情况下可不开庭审理 【答案】BD 【考点】二审程序 【解析】选项A错误。《民事诉讼法》第一百六十四条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。据此可知，二审只能因当事人的上诉启动，不能因检察院的抗诉而启动。选项B正确。《民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。据此可知，二审既是事实审，又是法律审。选项C错误。《民事诉讼法》第一百七十二条规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。据此可知，调解书送达当事人后，一审判决即视为撤销，在第二审法院的调解书中，不写“撤销原判”。选项D正确。《民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。据此可知，二审原则上应开庭审理，特殊情况下可不开庭审理。

84.2012年1月，中国甲市公民李虹（女）与美国留学生琼斯（男）在中国甲市登记结婚，婚后两人一直居住在甲市B区。2014年2月，李虹提起离婚诉讼，甲市B区法院受理了该案件，适用普通程序审理。关于本案，下列哪些表述是正确的？（）A.本案的一审审理期限为6个月 B.法院送达诉讼文书时，对李虹与琼斯可采取同样的方式

C.不服一审判决，李虹的上诉期为15天，琼斯的上诉期为30天

D.美国驻华使馆法律参赞可以个人名义作为琼斯的诉讼代理人参加诉讼 【答案】BD 【考点】涉外民事诉讼程序 【解析】选项A错误。《民事诉讼法》第二百七十条规定，人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制。据此可知，本案一审的审理期限不一定是6个月。

选项B正确。根据《民事诉讼法》第二百六十七的规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书的，可采用涉外方式送达。本题中，李虹与琼斯自2012年登记结婚后一直居住在甲市B区直至2014年2月，因此，琼斯在中华人民共和国领域内是有住所的。法院在送达诉讼文书时，对李虹与琼斯可采取同样的方式。选项C错误。《民事诉讼法》第二百六十九条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。据此可知，在中国领域内没有住所的当事人的上诉期限是30日。本题中，琼斯在中国领域内有住所，其上诉期限与李虹一样，都是15天，而非30天。选项D正确。《民诉意见》第三百零八条规定，涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

85.甲诉乙返还10万元借款。胜诉后进入执行程序，乙表示自己没有现金，只有一枚祖传玉石可抵债。法院经过调解，说服甲接受玉石抵债，双方达成和解协议并当即交付了玉石。后甲发现此玉石为赝品，价值不足千元，遂申请法院恢复执行。关于执行和解，下列哪些说法是正确的？（）

A.法院不应在执行中劝说甲接受玉石抵债

B.由于和解协议已经即时履行，法院无须再将和解协议记入笔录 C.由于和解协议已经即时履行，法院可裁定执行中止 D.法院应恢复执行 【答案】AD 【考点】执行和解

【解析】选项A正确。执行和解，是指在执行过程中，申请执行人和被执行人自愿协商，达成协议，并经人民法院审查批准后，结束执行程序的行为。因此，执行和解是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为，法院不应在执行中劝说甲接受玉石抵债。选项B错误。《民事诉讼法》第二百三十条第一款规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。选项C错误。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十七条规定，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。选项D正确。《民事诉讼法》第二百三十条第二款规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。本题中，甲是因受欺诈与被执行人达成和解协议的，人民法院应根据甲的申请恢复执行。

三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题，每题2分，共30分。

（一）张某、方某共同出资，分别设立甲公司和丙公司。2013年3月1日，甲公司与乙公司签订了开发某房地产项目的《合作协议一》，约定如下：“甲公司将丙公司10%的股权转让给乙公司，乙公司在协议签订之日起三日内向甲公司支付首付款4,000万元，尾款1,000万元在次年3月1日之前付清。首付款用于支付丙公司从某国土部门购买A地块土地使用权。如协议签订之日起三个月内丙公司未能获得A地块土地使用权致双方合作失败，乙公司有权终止协议。”

《合作协议一》签订后，乙公司经甲公司指示向张某、方某支付了4,000万元首付款。张某、方某配合甲公司将丙公司的10%的股权过户给了乙公司。

2013年5月1日，因张某、方某未将前述4,000万元支付给丙公司致其未能向某国土部门及时付款，A地块土地使用权被收回挂牌卖掉。2013年6月4日，乙公司向甲公司发函：“鉴于土地使用权已被国土部门收回，故我公司终止协议，请贵公司返还4,000万元。”甲公司当即回函：“我公司已把股权过户到贵公司名下，贵公司无权终止协议，请贵公司依约支付1,000万元尾款。” 2013年6月8日，张某、方某与乙公司签订了《合作协议二》，对继续合作开发房地产项目做了新的安排，并约定：“本协议签订之日，《合作协议一》自动作废。”丁公司经甲公司指示，向乙公司送达了《承诺函》：“本公司代替甲公司承担4,000万元的返还义务。”乙公司对此未置可否。

请回答第86—91题。86.关于《合作协议一》，下列表述正确的是（）。A.是无名合同

B.对股权转让的约定构成无权处分 C.效力待定 D.有效

【答案】ABD 【考点】合同的分类、合同的效力

【解析】选项A正确。无名合同，是指《合同法》分则明文规定的15类合同之外的合同。即《合同法》明确规定的买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同之外的其他合同。本案中的《合作协议一》属于上述15类合同之外的合同。因此，属于无名合同。

选项B正确。丙公司的股东是张某与方某，甲公司并非丙公司的股东，其无权处分丙公司的股权。因此，《合作协议一》中关于股权转让的约定构成无权处分。选项C错误，选项D正确。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。该解释第四十五条第一款规定，法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。据此可知，股权转让参照买卖合同，无权处分买卖合同有效，因而本案中无权处分股权所订立的合同是有效的。

87.关于2013年6月4日乙公司向甲公司发函，下列表述正确的是（）。A.行使的是约定解除权 B.行使的是法定解除权 C.有权要求返还4,000万元 D.无权要求返还4,000万元 【答案】AC 【考点】合同的解除

【解析】选项A正确，选项B错误。《合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。据此可知，乙公司于2013年6月4日向甲公司的发函，行使的是约定解除权。选项C正确，选项D错误。《合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。该法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《合作协议一》签订后，乙公司经甲公司指示向张某、方某支付了4,000万元首付款。合同已经履行，而且以金钱给付为内容，是可以恢复原状的，在乙公司解除合同的通知达到甲公司时合同解除，合同解除后，乙公司有权要求甲公司返还已支付的4,000万元。

88.关于2013年5月1日张某、方某未将4,000万元支付给丙公司，应承担的责任，下列表述错误的是（）。

A.向乙公司承担违约责任

B.与甲公司一起向乙公司承担连带责任 C.向丙公司承担违约责任

D.向某国土部门承担违约责任 【答案】ABCD 【考点】合同责任 【解析】《合同法》一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。根据合同相对性原则，《合作协议一》是甲、乙之间订立的合同，根据合同约定，乙公司应向甲公司履行，但甲公司指示乙公司将4,000万元支付给张某和方某，张某和方某是合同的第三人，乙是在向第三人履行合同。根据合同约定，张某、方某得到价款后，应当交付给丙以购买土地使用权，但由于张某、方某没有向丙支付这笔款项，导致丙购买土地使用权失败，乙无法实现合同目的，要求解除合同。甲是由于第三人的原因导致对乙违约，应当向乙承担违约责任。由于张某、方某与乙公司之间、与丙公司之间、与国土部门之间，均不存在合同关系，因而都不存在对这些主体承担违约责任的问题。89.关于甲公司的回函，下列表述正确的是（）。A.甲公司对乙公司解除合同提出了异议 B.甲公司对乙公司提出的异议理由成立 C.乙公司不向甲公司支付尾款构成违约

D.乙公司可向甲公司主张不安抗辩权拒不向甲公司支付尾款 【答案】A 【考点】合同的解除、不安抗辩权

【解析】选项A正确，选项B错误。乙公司根据《合同法》第九十六条第一款的规定向甲公司行使约定解除权，甲公司回函拒绝，是对乙公司解除合同提出的异议，但该异议理由不成立。

选项C、D错误。本案中，在乙公司解除合同的通知达到甲公司时合同已解除。因此，乙公司拒绝支付尾款不构成违约。《合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。据此可知，主张不安抗辩权的主体是履行顺序在先的一方当事人，在本案中，乙公司支付尾款履行顺序在后，不能主张不安抗辩权。

90.关于张某、方某与乙公司签订的《合作协议二》，下列表述正确的是（）。A.有效 B.无效 C.可变更

D.《合作协议一》被《合作协议二》取代 【答案】A 【考点】合同的效力

【解析】选项A正确，选项B、C错误。张某、方某为甲公司的股东，他们有权代表甲公司与乙公司签订协议。张某、方某与乙公司在平等协商情况下达成一致意见，主体合格、意思表示真实、内容合法，符合有效合同的条件，不存在“无效”或“可变更、可撤销”的情形。因此，该协议合法有效。选项D错误。《合作协议二》是方某、张某和乙公司订立的一份独立的协议，合同主体与《合作协议一》的主体不同，因此，第二个协议的签订对于第一个协议不产生取代的影响。

91.关于丁公司的《承诺函》，下列表述正确的是（）。A.构成单方允诺 B.构成保证

C.构成并存的债务承担 D.构成免责的债务承担 【答案】AC 【考点】单方允诺、保证、债务承担

【解析】选项A正确。单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。本案中，丁公司的《承诺函》构成单方允诺。选项B错误。《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。据此可知，构成保证，应当有保证人作出愿意承担保证责任的意思表示。本题中，丁公司的承诺函是代替甲公司履行债务的意思表示，而不是对甲公司的债务承担保证责任的意思表示，因此不构成保证。选项C正确，选项D错误。债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担。《合同法》第八十四条仅规定了免责的债务承担，但司法考试中也会考到并存的债务承担。并存的债务承担根据通说，主要有三种形式：一是承担人与债权人达成并存的债务承担的合意；二是承担人和债务人达成债务承担的合意，因对债权人有利，且未变更债权人和债务人原有的债的关系，因此无需债权人承认；三是债权人、债务人与承担人三方共同形成并存的债务承担合意。本案中，甲指示丁承担债务，可以认为债务人与承担人有债务承担的合意，而丁公司通过自己的单方意思表示，向乙表明愿意承担债务，无需经过乙同意，因此可以构成并存的债务承担。

（二）王某、张某、田某、朱某共同出资180万元，于2012年8月成立绿园商贸中心（普通合伙）。其中王某、张某各出资40万元，田某、朱某各出资50万元；就合伙事务的执行，合伙协议未特别约定。

请回答第92—94题。

92.2013年9月，鉴于王某、张某业务能力不足，经合伙人会议决定，王某不再享有对外签约权，而张某的对外签约权仅限于每笔交易额3万元以下。关于该合伙人决议，下列选项正确的是（）。

A.因违反合伙人平等原则，剥夺王某对外签约权的决议应为无效 B.王某可以此为由向其他合伙人主张赔偿其损失

C.张某此后对外签约的标的额超过3万元时，须事先征得王某、田某、朱某的同意 D.对张某的签约权限制，不得对抗善意相对人 【答案】CD 【考点】合伙事务执行 【解析】选项A、B错误。《合伙企业法》第二十六条第二款规定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。据此可知，该合伙人会议决议有效，王某不再享有对外签约权，王某不能以此为由向其他合伙人主张赔偿。选项C、D正确。《合伙企业法》第三十七条规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。据此可知，合伙人决议作出的对张某对外签约权的限制有效，张某对外签约的标的额超过3万元时，须事先征得全体合伙人的同意，但该限制不得对抗善意第三人。

93.2014年1月，田某以合伙企业的名义，自京顺公司订购价值80万元的节日礼品，准备在春节前转销给某单位。但对这一礼品订购合同的签订，朱某提出异议。就此，下列选项正确的是（）。

A.因对合伙企业来说，该合同标的额较大，故田某在签约前应取得朱某的同意 B.朱某的异议不影响该合同的效力

C.就田某的签约行为所产生的债务，王某无须承担无限连带责任 D.就田某的签约行为所产生的债务，朱某须承担无限连带责任 【答案】BD 【考点】合伙事务执行

【解析】选项A错误。田某是合伙事务执行人之一，其享有对外签约权，其对外签约无须征得朱某的同意。选项B正确。《合伙企业法》第二十九条第一款规定，合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，依照本法第三十条规定作出决定。据此可知，朱某提出异议时，应当暂停该项事务的执行。但田某已经签约的，朱某的异议并不影响合同的效力。选项C错误，选项D正确。《合伙企业法》第二条第二款规定，普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。本案中，王某、朱某均是该普通合伙企业的合伙人，他们均应对田某签约行为所产生的债务承担无限连带责任。

94.2014年4月，朱某因抄底买房，向刘某借款50万元，约定借期四个月。四个月后，因房地产市场不景气，朱某亏损不能还债。关于刘某对朱某实现债权，下列选项正确的是（）。A.可代位行使朱某在合伙企业中的权利

B.可就朱某在合伙企业中分得的收益主张清偿 C.可申请对朱某的合伙财产份额进行强制执行 D.就朱某的合伙份额享有优先受偿权 【答案】BC 【考点】合伙人个人债务的清偿规则 【解析】选项A错误。《合伙企业法》第四十一条规定，合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

选项B、C正确。《合伙企业法》第四十二条第一款规定，合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。选项D错误。《合伙企业法》第四十二条第二款规定，人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。据此可知，其他合伙人对朱某的合伙份额享有优先购买权，刘某对朱某的合伙份额不享有优先受偿权。

（三）甲县的葛某和乙县的许某分别拥有位于丙县的云峰公司50%的股份。后由于二人经营理念不合，已连续四年未召开股东会，无法形成股东会决议。许某遂向法院请求解散公司，并在法院受理后申请保全公司的主要资产（位于丁县的一块土地的使用权）。请回答第95—97题。

95.关于本案当事人的表述，下列说法正确的是（）。A.许某是原告 B.葛某是被告

C.云峰公司可以是无独立请求权第三人 D.云峰公司可以是有独立请求权第三人 【答案】A 【考点】公司的解散 【解析】《公司法解释

（二）》第四条第一、二款规定，股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。原告以其他股东为被告一并提起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。据此可知，在许某提起的解散公司的诉讼中，许某是原告，云峰公司是被告，葛某为第三人。

96.依据法律，对本案享有管辖权的法院是（）。A.甲县法院 B.乙县法院 C.丙县法院 D.丁县法院 【答案】C 【考点】公司的解散 【解析】《公司法解释

（二）》第二十四条第一款规定，解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。《民事诉讼法》第二十六条规定，因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。据此可知，对本案享有管辖权的法院是丙县法院。

97.关于许某的财产保全申请，下列说法正确的是（）。A.本案是给付之诉，法院可作出保全裁定 B.本案是变更之诉，法院不可作出保全裁定 C.许某在申请保全时应提供担保

D.如果法院认为采取保全措施将影响云峰公司的正常经营，应驳回保全申请 【答案】CD 【考点】公司的解散 【解析】《公司法解释

（二）》第三条规定，股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全。

（四）B市的京发公司与T市的蓟门公司签订了一份海鲜买卖合同，约定交货地在T市，并同时约定“涉及本合同的争议，提交S仲裁委员会仲裁。”京发公司收货后，认为海鲜等级未达到合同约定，遂向S仲裁委员会提起解除合同的仲裁申请，仲裁委员会受理了该案。在仲裁规则确定的期限内，京发公司选定仲裁员李某作为本案仲裁庭的仲裁员，蓟门公司未选定仲裁员，双方当事人也未共同选定第三名仲裁员，S仲裁委主任指定张某为本案仲裁庭仲裁员、刘某为本案首席仲裁员，李某、张某、刘某共同组成本案的仲裁庭，仲裁委向双方当事人送达了开庭通知。

开庭当日，蓟门公司未到庭，也未向仲裁庭说明未到庭的理由。仲裁庭对案件进行了审理并作出缺席裁决。在评议裁决结果时，李某和张某均认为蓟门公司存在严重违约行为，合同应解除，而刘某认为合同不应解除，拒绝在裁决书上签名。最终，裁决书上只有李某和张某的签名。

S仲裁委员会将裁决书向双方当事人进行送达时，蓟门公司拒绝签收，后蓟门公司向法院提出撤销仲裁裁决的申请。请回答第98—100题。

98.关于本案中仲裁庭组成，下列说法正确的是（）。A.京发公司有权选定李某为本案仲裁员 B.仲裁委主任有权指定张某为本案仲裁员 C.仲裁委主任有权指定刘某为首席仲裁员 D.本案仲裁庭的组成合法 【答案】ABCD 【考点】仲裁庭的组成 【解析】《仲裁法》第三十一条第一款规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。该法第三十二条规定，当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。据此可知，本案仲裁庭的组成是合法的。

99.关于本案的裁决书，下列表述正确的是（）。

A.裁决书应根据仲裁庭中的多数意见，支持京发公司的请求 B.裁决书应根据首席仲裁员的意见，驳回京发公司的请求 C.裁决书可支持京发公司的请求，但必须有首席仲裁员的签名 D.无论蓟门公司是否签收，裁决书自作出之日起生效 【答案】AD 【考点】仲裁裁决书

【解析】选项A正确，选项B错误。《仲裁法》第五十三条规定，裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。本案中，三名仲裁员中有两名仲裁员认为合同应解除，因此，应按照多数仲裁员的意见，支持京发公司的请求。选项C错误。《仲裁法》第五十四条规定，裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。据此可知，首席仲裁员持不同意见时，可以签名，也可以不签名。选项D正确。《仲裁法》第五十七条规定，裁决书自作出之日起发生法律效力。

100.关于蓟门公司撤销仲裁裁决的申请，下列表述正确的是（）。A.蓟门公司应向S仲裁委所在地中院提出申请 B.法院应适用普通程序审理该撤销申请

C.法院可以适用法律错误为由撤销S仲裁委的裁决

D.法院应以缺席裁决违反法定程序为由撤销S仲裁委的裁决 【答案】A 【考点】仲裁裁决的撤销

【解析】选项A正确。根据《仲裁法》第五十八条的规定，当事人申请撤销仲裁裁决的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出申请。选项B错误。《仲裁法解释》第二十四条规定，当事人申请撤销仲裁裁决的案件，人民法院应当组成合议庭审理，并询问当事人。根据《民事诉讼法》第一百五十七条第二款的规定，当事人可以合意将应当适用普通程序审理的案件约定适用简易程序审理。据此可知，当事人可以约定此案适用简易程序审理。选项C错误。《仲裁法》第五十八条第一、二款规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（一）没有仲裁协议的；

（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（四）裁决所根据的证据是伪造的；

（五）对方当事人隐瞒

第五篇：2014年司法考试真题解析试卷三