第一篇：浅谈民事诉讼缺席审判程序的完善研究与分析

浅谈民事诉讼缺席审判程序的完善马均

在民事诉讼实践中，当事人缺席有三种情况：一是原告起诉时已知被告下落不明或住址不清，因而被告自始至终没有参与诉讼，法院适用的是公告送达;二是原告起诉时被告住址明确清楚，且法院也依法送达了应诉通知书，但被告既没有到法院应诉，也没有出席开庭审理;三是当事人在开庭审理期日届至时，没有按照开庭传票的要求出席庭审。我国现行《民事诉讼法》对缺席审判的规定仅限于第三种情形。本文将针对前述两种缺席情况并对它的缺陷试作探讨。

一、怎样理解缺席审判的现行规定

(一)被告下落不明或住址不清的案件在原告起诉时，被告客观上已处于下落不明或住址不清状态的情形在实践中并不罕见，特别是离婚案件和债务纠纷案件尤其多见。

1、对起诉之始被告就属于下落不明或住址不清的起诉。

如果原告不能提供被告明确的地址，有的法院就不予受理。依《民事诉讼法》第110条的规定，起诉状应当载明被告的工作单位或住址，倘若诉状中缺失该内容，经限期补正仍不能完善的，法院以起诉状内容有欠缺而不予受理应当也符合法律的规定。但是，如果原告确实不知道被告的下落或住址，法院不予受理的裁定就有损害原告诉权之嫌，特别是在被告故意隐匿自己时尤其不公。正是在此意义上，对起诉之始被告就属于下落不明或住址不清的起诉，只要符合法律规定的起诉条件和具备其他的内容要求，法院就应当受理。原告可能明知被告的下落或住址，但恶意向法院声称确实不知道被告的下落或住址。基于此，法律要求原告起诉时提供被告明确的住址或工作单位是合理的，事实上，这应当是“明确被告”的要素之一。由此看来，对原告声称被告下落不明或住址不清的起诉是受理还是不受理各有道理。

笔者认为，基于保护诉权的需要，对这类起诉法院应当受理，但立法应当对此设置预防机制和救济机制。预防机制的立法内容可以从两个方面考虑：其一，一般情况下，原告对被告下落不明的事实或已经搬迁的事实应当举证证明;但为避免加重原告举证负担，原告对此的证明标准可以不必苛刻。其二，原告谎称被告“下落不明”或“住址不清”的，应归于诉讼欺诈的范围，并承担相应的法律责任。至于救济机制的立法内容，应当包括三个方面：一是在诉讼的任何阶段，如果法院认为原告有诉讼欺诈嫌疑时，可以依职权调查被告的下落和住址;二是被告在诉讼的任何阶段都可以以原告有诉讼欺诈为由请求驳回起诉;三是原告诉讼欺诈应当成为被告对生效的缺席判决提起再审之诉的法定事由。

2、对被告“下落不明”或“住址不清”的案件。

根据最高法院的司法解释，对于被告下落不明的案件不得适用简易程序审理。该解释意味着法院审理被告下落不明的案件必须适用普通程序，其目的在于表现一种应有的慎重，以免在被告缺失而无法实施辩论的情况下法官滥用裁判权。这种防范确有其必要，毕竟原告与独任法官恶意串通的几率比与三个或者三个以上法官恶意串通的几率要高得多，更何况这种恶意串通的后果基本上都是原告胜诉，且挽回这种恶果的成本太高，甚至有时对被告造成的损害将难以逆转。因此，对于原告在起诉时声称被告下落不明或住址不清的案件，立法应当将其排除在独任制的适用范围之外。但须指出的是，尽管被告下落不明或住址不清的案件应当适用合议制审判，但并不意味着必然适用普通程序审理。普通程序是一个复杂而完整的程序，其适用前提应当以双方当事人都参与为前提，如果一方当事人自始至终都不参与，就无所谓普通程序的适用问题，同理，简易程序也无所谓适用与否。由此旨在说明，当被告在诉讼之始就缺失时，立法应当设置专门的审理程序——可以称为缺席审理程序，其内容包括诉讼之始的缺席和诉讼中的缺席，因而可以适用于任何阶段当事人缺席的情况，当然，对不同的缺席情况的规定应当有所区别。

3、对经公告送达后，被告不应诉、不出庭问题。

笔者认为，被告不管基于什么原因不应诉，都不能减免原告对其主张事实的举证责任，理由有二：其一，被告不应诉并不等于至开庭期日时不出庭，实践中有相当部分案件的被告都不提交答辩状和证据材料，但仍然出席开庭审理。被告既然有出席开庭审理的可能，原告就必须为其主张的事实提供证据材料，以便被告质证;其二，无论被告应诉与否，都要求原告履行其提供相应的证据材料，也是控制原告进行诉讼欺诈的预防措施之一。在此理由下，被原告声称下落不明或住址不清的案件，如果被告在公告送达后仍未出现的，原告所主张的事实和提出的诉讼请求不能当然地视为被告自认。

(二)对被告既不应诉又不出庭的处理。

此种情况以被告并非下落不明或住址不清为前提，即在法院已经依法送达应诉通知书和开庭传票后，被告无故不应诉和不出庭。法院依法送达应诉通知书和开庭传票后，可能出现三种不同的情况：一是被告虽然没有进行提交答辩状等应诉行为，但却出席了开庭审理;二是被告虽然进行提交答辩状等应诉行为，但却无故不出席开庭审理;三是被告既未进行提交答辩状等应诉行为，又无故不出席开庭审理。对于第一种情况，被告丧失对原告起诉状的内容主张不同意见的答辩权，但仍然享有出席开庭审理的权利，并有权对原告出示的证据材料进行质证的权利和对案件的法律适用发表意见的权利。对于第二种情况，应当按照无故不到庭的情形处理。至于第三种情况，既需要理清一些理论问题，又需要完善相关的立法。

首先，如果被告并非下落不明或住址不清，且已收到法院的应诉通知书却逾期无故不应诉。笔者认为;立法不应采纳“视为自认”说，理由是：“视为自认”说的成立必须以被告的质证权前置为前提，即被告的质证权与答辩权是合一状态的，然而这是不可能的。应诉中的答辩仅针对起诉状所陈述的事实和诉讼请求，并不针对原告的证据材料和法律的适用问题。事实上，被告在收到应诉通知书时并没有同时收到或全部收到原告提交的证据材料，因而答辩权本身不可能针对证据材料。因此，被告逾期不应诉，丧失的只是对起诉内容提出异议的权利，但并未丧失对原告提交的证据材料的质证权，也不应该丧失对法律适用问题的辩论权，故被告依然享有质证权。那么，被告对证据材料的质证结果有可能使原告主张的事实不能成立，但如果采用“视为自认”说，势必会使背离客观真实的判决的几率加大，而这是有悖于诉讼公正旨意的。再者，就“谁主张谁举证”而言，原告主张的事实是否成立应当由他自己证明，被告没有证明其主张是否成立的义务。其次，被告逾期无故不提交答辩状时。笔者认为，当事人最基本、最重要的诉讼权利是参与诉讼权和知情权，为此，立法不能因为被告未行使某项诉讼权利而使其丧失其他诉讼权利，更不能因此而不让其知晓原告提供的证据材料，而且，被告不提交答辩状，并不等于其不提交证据材料。基于此，当被告逾期未提交答辩状时，庭前程序还应当依法进行，既要保证被告享有合理的举证期限，又要保障被告在开庭前对原告诉讼材料知情权的实现。再次，被告无故既不应诉又不出庭时。既然被告不应诉并不产生对原告起诉所主张的事实和诉讼请求推定自认的效果，而且庭前程序依然继续进行，那么，在依法向所有当事人送达开庭传票后，开庭审理同样应当依法如期进行。如果被告无故不到庭，法院仍应进行审理。其审理程序和判决原则与前述关于被告下落不明或住址不清的案件相同，即由法庭对原告提出的证据材料进行审查、询问和认定，认为原告提供的证据材料没有疑义，能够达到证明要求，且诉讼请求具有法律依据的，应当判决原告胜诉，反之，则应判决驳回诉讼请求。

二、我国缺席审判制度的完善

(一)通过修改民事诉讼法或制定相关司法解释，对缺席予以重新界定。

关于缺席不同国家有不同规定，广义的缺席包括不出庭和未能在诉讼行为期间实施诉讼行为，如不行使法律规定的抗辩;狭义的缺席仅指当事人于言辞辩论日不到庭。我国民事诉讼法中缺席是指当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，其中缺席不但要有未出庭的事实，还得有主观上的故意，给实际审查认定带来困难。为了平等保护双方当事人的程序利益，促使当事人正确行使辩论权，应把缺席界定为当事人在传唤的开庭时间未到庭;到庭未进行答辩即擅自退庭，视为未到庭。对于法庭主持调解阶段当事人未到庭或中途退庭不应视为缺席，法庭根据事实和法律所作出的判决为对席判决。

(二)原、被告一方缺席时，根据对方当事人申请，统一采用判决方式终结诉讼，避免诉讼程序无休止地被重复启动。

在现代民事诉讼中，当事人被认为是推动诉讼进行的主体，法院应对当事人诉讼主体地位予以必要尊重，同时诉讼权利平等原则是我国民诉的一项基本原则，在缺席审判时，不应区分原、被告地位，应根据“以事实为根据，以法律为准绳”的立法精神，法院对未到庭当事人已经提出答辩状或其他诉讼材料的，法官应依职权认真进行审查，对于缺席方的合法权益应受到充分考虑，使案件处理结果在实体公正方面尽可能接近对席判决所达到的程度，而不是不分情况一概判决缺席方败诉。

(三)一定限度赋予缺席方对缺席判决的异议申请权。

缺席审判制度的模式，国际上一般分为：缺席判决主义和一方辩论主义，其中缺席判决主义对于缺席的救济往往通过异议申请程序，即缺席方对缺席判决不服，可在一定期间内提出异议申请而不是上诉，从而使原判决失去效力，诉讼恢复到缺席前状态。如德国让缺席方承担有关费用的规定以防止异议滥用;如美国则在异议制度方面规定只存在法定“正当理由”时才能撤销缺席判决。一方辩论主义指一方缺席时所作判决视为对席判决，对于对席判决，缺席方不能提出异议。在我国，由于缺席判决一般是在当事人缺席原因不明时作出，一定限度赋予缺席方缺席判决异议申请权，有利于更好协调民事诉讼中的实体公正和与程序公正，诉讼公正与诉讼效率等价值的衡平。根据我国法院的内部设置，缺席方异议申请可以向审判监督庭提出，并须相关证据支持，经审查异议成立可能撤销判决，但不管今后结果如何，缺席方必须承担对方再次出庭所造成的损失。此外，该审查只限于异议而不涉及案件实体情况。论民事诉讼庭前程序的完善

刘晓芬

摘要：所谓民事诉讼，是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。而审理前的准备，则是指法院在受理原告的起诉以后到开庭审理之前，由案件承办人员依法进行的一系列准备工作的总称。它是普通程序中开庭审理前的一个必经阶段，是保证庭审质量、提高庭审效率必不可少的基础，是民事诉讼活动顺利进行的必备前提，对于保护当事人充分行使诉讼权利、保证法院正确行使审判权，切实维护当事人的合法权益，均具有十分重要的意义。本文拟从做好民事诉讼庭前准备的意义，庭前准备的内容，我国民事诉讼审前程序的现状以及如何规范民事诉讼庭前准备程序等方面进行探讨，以阐明笔者在庭前准备这一问题上的个人见解。

一、民事诉讼庭前准备的重要意义

从当今世界各国的民事诉讼立法来看，都有关于审理前准备的规定。尽管各国在程序的称呼和具体内容甚至于诉讼功能上存在较大区别。例如，日本《民事诉讼法》第168条规定，“法院认为有必要整理争点及证据时，可以在听取当事人意见后，将案件付诸准备程序”。又比如，美国《联邦地区法院民事诉讼规则》在第六章“开庭审理”之前，设置了“发现程序”，其中分别就当事人向对方收集证据与案件情况、审前会议、审前和解等问题作出了规定。庭前准备程序是普通程序中开庭审理前的一个必经阶段，是保证庭审质量、提高庭审效率必不可少的基础，是民事诉讼活动顺利进行的必备前提，对于保护当事人充分行使诉讼权利、保证法院正确行使审判权，切实维护当事人的。

二、民事诉讼庭前准备的内容

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第113～119条以及有关司法解释的规定，审理前准备阶段主要有如下几方面的内容：

⒈ 在法定期限内将起诉状副本送达被告，限期被告提出答辩状，并在法定期限内将答辩状副本送达原告。通过此项工作的完成，有助于双方当事人在开庭前即了解对方主张的前提下有准备地参加法庭审理，并在充分行使诉讼权利的基础上，有效地维护自己的合法权益。

⒉ 向当事人告知有关的诉讼权利义务与合议庭组成人员。依照规定，人民法院对于决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者也可以口头告知，如果已经确定开庭日期的，应当一并告知当事人及其诉讼代理人开庭时间、地点，以便其按时参加庭审活动。合议庭组成后，应当在3日内将合议庭组成人员告知当事人，以便其依法充分有效地行使申请回避权。⒊ 认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。这里所说的诉讼材料，仅指原、被告双方向受诉法院提交的起诉状、答辩状，以及他们各自提交的有关证据材料。进行此项工作的目的在于使审判工作人员通过认真审核诉讼材料和调查收集必要的证据来了解案情，审查证据，以便掌握双方当事人争议的焦点和需要庭审调查、辩论的主要问题，为在庭审活动中正确地指挥诉讼做好前期准备工作。

⒋ 在审理前的准备阶段，人民法院除了应当严格依照民事诉讼法的规定逐项完成上述必要的准确工作之外，还应当根据最高人民法院有关司法解释的要求，适时进行下列活动：

⑴ 对专门性问题，合议庭认为需要鉴定、审计的，应当及时交由法定鉴定部门或者指定有关部门进行鉴定，委托审计机关进行审计。

⑵ 开庭前，合议庭可以召集双方当事人及其诉讼代理人交换、核对证据，核算帐目。

⑶ 合议庭在双方当事人自愿的前提下，可以在开庭审理前让双方当事人及其诉讼代理人自行协商解决。

⑷ 合议庭审查案卷材料后，如果认为法律关系明确、事实清楚，经征得当事人双方同意，可以在开庭审理前径行调解。调解达成协议的，应制作调解书发给双方当事人。开庭审理前达不成协议的，合议庭应即研究确定开庭审理的日期和庭审提纲，并应明确合议庭成员在庭审中的分工。

⑸ 开庭日期确定以后，书记员应当在开庭3日以前将传票送达当事人，将开庭通知书送达当事人的诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员。当事人或者其他诉讼参与人在外地的，应当留有必要的在途时间。公开审理的，应当公告当事人姓名或者名称、案由、开庭时间和地点。

二、我国民事诉讼庭前程序的现状

⒈ 我国审前准备模式是为法官而设计的，当事人处于非主导被动状态。从《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对现有的审前准备程序规定上看，其主要内容为：法官向当事人送达应诉材料、答辩状副本，法官告知当事人诉讼权利、义务和合议庭组成人员，法官进行调查、收集证据，法官追加当事人等。不难看出这些程序规定是为法官而设定的，更多的是赋予法官职责和义务，法官是处于主动状态，当事人是处于被动状态，这种模式是不利于当事人发挥主观能动作用。

⒉ 现有审前准备模式极易促使法院审判职能替代当事人诉辩职能现象发生，容易形成法院与当事人之间对抗局势，不利于民商事审判工作有效开展。因此，法官开展庭前准备工作在当事人眼里显得尤为重要，法官积极主动状况与否，直接影响到审判的社会效果。有的法官为了查明案情，证明客观上真实，积

极主动核实起诉一方的举证材料，甚至亲自收集、补充证据，这种越俎代庖的行为违背了人民法院收集证据规则，将当事人的举证责任和法院收集证据的职能混为一谈。

⒊ 从“一步到庭”审理模式到现有审前准备模式转变，可以看出我国是非常重视审前准备工作的。我国加入世界贸易组织之后，为了能够使民商事审判工作与国际顺利接轨，最高人民法院出台了相应的《民事诉讼证据的若干规定》，这是民商事审判方式改革的一项重大突破，它否定了“一步到庭”审前模式的合理性，有着极其重大进步意义。民事诉讼证据规则出台之前，《民事诉讼法》对审前程序仅作七条的规定，而《民事诉讼证据的若干规定》却细化到八十三条规定，说明了审前准备工作改革是时代发展的需要，是民商事审判方式改革成功与否的关键。

三、如何规范民事诉讼庭前准备程序

⒈ 确立专门送达制度。在法院内部成立专门执达队伍，从事各类诉讼文书送达工作。送达范围可选定为应诉通知书、起状状副本、答辩状副本、举证通知书、合议庭成员告知书、开庭传票、裁定书、判决书、上诉状等。其程序上的操作亦可按照民事诉讼规定进行。从我国的民事审判实践来看，被告一般均没有按期向受诉人民法院提出答辩状，由此导致原告收到答辩状的时间推迟。这样虽然并未违反民事诉讼法的任何规定，但从实际来看，它使原告因此而丧失了作为诉讼当事人所应当依法享有的对对方当事人诉讼主张的了解权，处于与被告显然并非公平的诉讼境地。为了有效地避免这一负面影响的发生，我国民事诉讼法在这一问题上的规定，有进一步完善的必要。

⒉ 服务于庭审原则。审前准备工作的目的，就是要让法官与当事人更加明确案件争议焦点，使法官能够更加熟悉案件情况，当事人能够认清自已的举证方向、举证责任，以增强案件审理的透明度，提高庭审工作效率，起到促进当事人之间纠纷、矛盾化解作用。这就需要我们讲求服务于庭审这一原则。⒊ 讲求审判效率原则。审前程序准备工作的根本目的，就是让法官和当事人做好庭审准备工作，更好地发挥庭审效果，提高审判效率，以防止案件突袭裁判和拖延诉讼现象发生，保障诉讼公正与效益价值的实现。因此，审前程序改革是否趋于完善，很大程度要看审判效率是否得到提高，审判效率明显提高了，才能说明审前程序改革是成功的。因此，审前程序改革要不断寻求工作切合点，以真正实现司法“公正与效率”。

⒋ 应进一步完善证据展示、交换制度。对于证据多、疑难复杂案件，在开庭审理前应当通知当事人进行证据展示与交换，证据展示与交换应由法官助理进行主持，或者由法官助理引导双方事人或代理人相互间进行展示或交换，证据展示与交换一般在开庭审理前进行，对于展示和交换的次数，笔者认为可以不加以限制，如果发现故意制造次数或拖延诉讼的，视情形可给予相应的民事制裁。

⒌ 应进一步规范庭前调解制度。明确庭前调解工作由法官助理主持，主审法官不得提前介入。当事人可以自行协商和解，也可以通过双方代理人之间交换意见进行和解，助理法官在庭前调解中的角色是处于促成和引导的作用。一旦双方达成协议的，仍应由独任法官或合议庭进行确认;不能达成协议，进入开庭审理程序的，庭前调解制度操作也避免了法官与当事人正面接触，起到预防司法腐败作用。此外，庭前调解制度应规范主持庭前调解的人员、时间、次数、场所及把握的原则、遵循的程序等，使庭前调解工作能够按照自愿、合法、有序进行。同时，必须注意将庭前调解与审前准备工作有机结合起来，发挥二者之间互相能动作用。

综上所述，笔者以为，庭前程序的改革与完善，对于促进司法公正与效率有着极其重要的意义。审判实践中，应当更加科学合理地把握好这一程序性工作，以利于全面发挥民商事审判工作效率。同时，能否严格按照法律规定，一丝不苟地完成审理前的各项准备活动，将直接决定着开庭审理工作的质量好坏与效率高低。但是，在近几年开展的我国民事审判方式改革的实践中，却出现了一种主张弱化甚至取消审理前的准备尤其是审前调查而直接开庭的错误做法，也即所谓“一步到庭”。一般来讲，持这种主张的人理由是：为防止法官因此而进行审前调查而先入为主，强化庭审功能，提高庭审效率，在受理原告的起诉后，除进行必要的事务性准备外，不应再进行任何调查活动而应当直接开庭。这种主张是十分有害的。首先，它不符合现行民事诉讼法的明确要求，是一种严重违反程序法的行为;其次，倘若取消审前调查，开庭审理中必将为确定双方当事人之间的争执点而花费大量时间，反而阻碍庭审的顺利进行;最后，由于目前我国法官的整体素质尚有待进一步提高，因此，“一步到庭”模式下的庭审活动可能会因法官素质上的欠缺而中途受阻，最重要的是，还可能因此而影响到裁判的正确做出，损害了国家法律的权威和尊严。

作为审判工作人员，笔者认为，审理前的准备工作一定要做好，并且绝不掉以轻心。只有这样，才能为法庭审理活动奠定一个良好的基础，更好地发挥人民法院在构建和谐社会中的不可替代的作用!

第二篇：论我国民事诉讼证人制度的完善研究与分析

论我国民事诉讼证人制度的完善

朱清华

摘要：证人证言作为法定证据之一，在认定事实方面起着重要作用。然而司法实践中，证人出庭率低，伪证现象得不到应有的制裁，严重影响了人民法院审判活动的顺利进行。本文从分析现行民事证人制度的立法缺陷入手，从证人的主体范围、证人保护、证人的权利义务、伪证的惩戒制度等方面提出完善建议，以期解决证人作证的后顾之忧，杜绝伪证现象的产生，维护司法公正。

证据是诉讼的基础，无论英美法系还是大陆法系的诉讼制度，其核心都在证据。证人证言作为法定证据之一，甚至有“无证人、无诉讼”一说。我国1991年《民事诉讼法》初步规定了证人在民事诉讼过程中作证的条款，1998年最高人民法院颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对证人参加民事诉讼有了进一步的规定，202_年最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》首次比较系统地对证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要件、对证人的询问规则等作出了比较明确的规定，初步构建了我国民事诉讼证人制度的框架，但总的来说现行法律对证人制度的规定仍存在诸多缺陷和不足。因此，为推动民事审判方式改革深入开展，保障民事诉讼活动的顺利进行，完善民事诉讼中的证人制度成为当务之急。

一、我国民事诉讼证人制度的立法缺陷



1、我国的诉讼结构与证人出庭的方式存在结构性错位

我国现行的民事诉讼制度虽然确立了证人出庭作证制度，却未规定由谁负责证人的到庭问题。实践中常采用普通法系的做法，当事人及律师为证明自己的事实主张，积极寻找证人，并在庭审时直接带到法庭。证人作为“当事人的证人”，证人不出庭导致无法证明的风险由当事人承担。因此法官在大多数情况下事前并不知道当事人是否提出证人，证人是谁，要证明什么。而我国民事诉讼结构属大陆法系，证人作证是对国家的义务，证人被定位于“法院的证人”，因而在对证人的询问和审查方面通常由法官直接进行，当事人及律师询问证人须经法官许可。这种畸形搭配不可避免会导致证人制度的机制失衡和功能紊乱。

2、有关证人制度的规定，违背了“行为模式与法律后果”的立法逻辑规律

我国民事诉讼法第七十条规定凡是知道案件情况的单位和个人都有出庭作证的义务。从法理上说，法律义务必须履行，违反要承担一定的法律责任。但我国现行制度仅规定了证人必须作证的行为模式，却未规定拒证应承担何种不利的法律后果，显而易见，这不符合立法的逻辑规律。在缺乏责任约束的情况下，证人出庭作证便成为可以规避的义务，证人不履行(拒绝作证)或不正确履行(作伪证)义务的现象也就在所难免。

3、关于证人主体资格的规定不科学。

”我国民事诉讼法没有规定证人的概念，仅规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”根据对该法律条文的理解，证人包括个人和单位。然而，从立法技术上讲，“单位”并不是一个严格的法律术语，在法的实施中容易产生歧义。民事诉讼法本身也没有对“单位”的概念作出界定，其他法律也没有作出明确的解释。实践中，一般采用刑法意义上单位犯罪概念中单位的概念，包括公司、企业、事业单位、机关团体及基层组织。从世界各国立法看，目前只有我国规定单位可以作证。正如有学者所称“在我国，它不过是作为扩大证据资源的一种不尽理想的变通方式。

4、关于证人的权利义务的规定严重失衡

我国现行制度明确规定了证人作证的义务，而忽略了对证人权利的授予和利益的保护，从而不仅导致权利义务的失衡，而且也违背了一般的人性规律。如证人的人身、财产安全的保护措施的缺失，往往导致证人遭到打击报复或恐吓时求助无门。在权利保护不到位的情况下，一味强调证人的出庭作证义务是不现实的。即使被强制出庭，也只会导致证人消极作证，与设置证人出庭作证制度的目的相距甚远。

5、伪证行为刑事责任缺位

尽管民事诉讼法规定对作伪证的个人可以处以1000元以下罚款，十五日以下拘留;单位处以3万元以下罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。可是《刑法》第三百零五条规定的伪证罪的主体仅限于刑事诉讼中的证人，令民事诉讼中的对伪证行为刑事责任的追究被悬空。

6、法律规定过于原则，缺乏可操作性

首先，我国民事诉讼法规定“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”由此可见，证人可以出庭作证，也可以选择提供书面证言;此外，对于何为“确有困难不能出庭”的情况没有具体列举。法条表述的模糊性，易给证人以误导，违背了立法应有的明晰性要求。

其次，实践中对证人确有困难不能出庭的情况法院只作形式审查不作实质审查，当当事人解释证人“在外地居住或出国或生病”等理由，即可获得准许，而不需要提供证据证明。而证人常常以工作无法离开为由，婉转地规避了出庭作证的义务，从而造成证人出庭作证率低。民事证据规则第五十六条规定的“特殊岗位确实无法离开的”、“路途特别遥远，交通不便难以出庭的”、“其他无法出庭的特殊情况”，诉讼中成为证人不履行出庭作证义务的借口。

再次，民事诉讼法第一百二十二条关于法院在开庭三日前通知证人出庭的规定也违背客观规律或常情，一是由于时间短，证人没有充分的时间准备证言;二是对路途较远的证人而言，由于时间不够，不能及时到庭;三是由于作证通知来得太突然，证人已经安排好工作或行程往往不愿或不能更改，从而影响证

人出庭作证。而依据该规定，人民法院只要在开庭三日前履行了通知义务即可，不承担负责证人到庭的义务，导致证人出庭率低。

二、完善我国民事诉讼证人制度的几点建议

“现行民事诉讼法中有关证人证言的条款却只有廖廖两条，要想规范司法实践中证人的资格、权利、义务、作证的程序、证言的收集、判断取舍等方方面面，显然是望尖莫及。”对于转型时期的中国民事诉讼证人制度的完善，笔者提出以下意见。

(一)取消单位作证的规定

理论上一般认为，“证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人，” 但是在具体的案件中，证人必须具有感知能力，并且凭借其感知能力知晓案件真实情况。单位作为一种法人或非法人组织，尽管在法律上具有主体地位，但无法就其感知的事实“亲自”向法庭陈述，也无法接受当事人双方的辩论、质证，故应取消单位作证的法律规定。目前，所谓的单位作证主要是通过法定代表人出庭作证和书面证明并加盖公章的方式来实现。法定代表人不是单位意志的传话筒，其出庭作证，应归属于自然人作证范畴。单位所提供的档案材料、证明文件和其他书面材料，属于书证的范畴，不能被界定为证人证言。

(二)完善证人出庭作证的保护和保障措施

权利和义务的统一，是良法必备的条件之一。强调证人出庭作证，必须加强对证人出庭作证的保护制度和保障措施的建设。制度与措施健全与否，对于提高证人出庭作证的主动性与积极性有重要作用。

1、经济补偿制度

证人出庭作证是为了协助国家实施法律、帮助司法机关准确查明案情，维护法治秩序，因此其出庭作证所支出的必要费用应由国家负担，并由国家给予一定的经济补偿，以为解决证人出庭作证的经济之忧。我国应建立证人出庭作证的经济补偿制度，对证人取得补偿费用的项目、时间、方式等予以明确规定。

2、保护制度

证人出庭作证，其人身及财产安全理应受到国家的保护。英国的丹宁勋爵以其经典的富于哲理的司法意见表达了对证人进行保护的必要性：“采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”针对司法实践中各机关在证人保护上存在相互推诿的现象，建议在公安机关内部设立专门的证人保护机构，负责证人安全保障的具体事务，做到事先针对性的防范与处置和事后的追诉与惩罚相结合，解决证人出庭作证的后顾之忧。

(三)有选择地推行强制证人出庭作证制度

目前，证人不出庭作证的原因是多方面的，不仅仅有公民法律意识淡薄，也有法律制度不完善等因素。因此，应有选择的推行强制证人出庭作证制度。对当事人申请出庭作证的“证人”，法院应通过“证人”出具的书面证词或“证人”书写的知晓案件事实并愿意出庭作证的“声明”进行识别，避免法院通知非证人参加诉讼，以加重他人负担。经法院识别具有证人资格的人，享有证人权利，并承担证人的义务，应接受法院的通知出庭作证。对无正当理由拒绝出庭作证的，法院可以强制其出庭作证并给予一定法律制裁。

(四)确立集中审理原则，保障证人证言的质量及证人的权利

所谓集中审理，是指案件的审理应当不间断的持续进行，直接审理完毕的审理原则。对有证人的案件以一次审理完毕，即使需二次及以上审理的复杂案件，亦应以每日连续审理，直至审理完毕为止。证人证言的真实性一定程度上取决于其知密性，其在法庭上所作陈述不应受到其他因素的影响，如不能旁听案件的庭审;不能事先了解当事人、其他证人的陈述内容。如果案件不能集中审理，证人的知密性将无法保障，证人证言的质量将大打折扣。

此外，如果案件的审理期限较长，开庭次数较多，证人作证将遭受到不预期的开庭通知的风险。有的证人已按法院通知的时间到达，由于庭审效率低，证人因没有出庭作证还得等待下次开庭通知，无疑加重了证人的负担，这是目前证人出庭率低的原因之一。因此，确保有证人案件的集中审理，有利于全面保障公民作证义务的实现，依法维护证人的合法权利。

(五)完善伪证行为惩戒制度

实践中，由于证明伪证行为的难度大，伪证责任不健全，加上法官一般不愿主动追究，伪证行呈日趋蔓延趋势。鉴于伪证严重扰乱诉讼秩序，破坏社会信用，完善伪证的惩戒制度势在必行。对庭审前主动承认伪证行为的，可以从轻处罚，给予训诫，责令具结悔过;对经法庭宣誓后的伪证行为应从重处罚，予以罚款、拘留等;对于严重妨碍民事诉讼的伪证行为，按伪证罪追究刑事责任。与此相关，建议刑法第三百零五条修改为：“在诉讼中，证人、鉴定人„„”，对民事诉讼中的严重伪证行为处罚纳入刑罚范畴。同时，强化司法人员对诉讼过程中发现的伪证行为的处理，对姑息纵容、放纵的，予以行政处分。

综上所述，完善民事诉讼证人制度，是一个非常复杂的问题，需要从理念、文化、制度、规则、保障和惩戒等方面综合加以解决，尤其注意从证人角度考虑问题，不断唤起证人主动作证的良知和责任意识，杜绝伪证现象的产生，以维护诉讼活动的顺利进行，维护司法公正。

第三篇：民事诉讼案由确定原则初探研究与分析

民事诉讼案由确定原则初探

范建红 沈春梅

民事诉讼的案由，是对民事诉讼内容中所涉及的法律关系的缩影，是法院对一个具体案件进行分类和定性的依据。从202_年10月30日《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定(试行)的通知〉》中所述“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。”的规定中可以看出，当前对民事诉讼案由的确定是按先对当事人的起诉确定，当起诉案由与拟结案由不一致时再由法院最终予以认定的原则进行确定，该原则实际上仍是以法院对案件的类型认定为核心来进行操作的。然而将该规定运用到实际中来时，笔者发现该《通知》中对民事案件案由的确定原则过于简单，有时甚至出现与保护当事人合法利益的诉讼目的相悖的现像。因此，有必要对现行的民事诉讼案由确定原则进行探究，以此来保证民事诉讼根本目的的实现和审判实践中审判工作的顺利进行。下面，笔者以个具体案件为例来说明该《通知》中对民事案件案由的确定原则在审判实践中所面临的尴尬：

案例一：

原告王女与被告李男系同村人，自幼相识，成年后即确立了恋爱关系。202_年5月双方按民俗举行了婚礼，举行婚礼时，因双方年龄均未到法定婚龄，故未领取过结婚证，此后也一直未补领。同年6月，王女跟随李男外出打工。打工期间，双方均以夫妻相称并一直同居生活。同年9月王女发现自己已经怀孕，但李男坚决不同意王女要孩子，在多次逼王女口服药物流产无效的情况下强行将王女带至医院进行了人流

手术。此后，多次殴打王女，至王女精神失常，分别于202_年10月和202_年9月住院进行治疗，诊断为:癔症性精神障碍。202_年10月李男向法院起诉要求解除同居关系，得到法院支持，但在审理中双方均未提及王女在同居期间的住院医疗费用。202_年5月，王女以人身损害赔偿为由向法院起诉，要求李男支付其住院治疗期间的一切费用，同时向法院提交了王女两次住院治疗癔症性精神障碍的住院证明及医疗费单据的证据。本案中起诉的案由是：人身损害赔偿纠纷。

案例二：

张某系某矿山经营者，在矿石的开采过程中因山路崎岖，机动车辆无法行驶，便请周某夫妇用其家养的毛驴为其驮运矿石，并就驮运矿石的数量及报酬进行了约定后周某夫妇即对张某的矿石进行驮运。在驮运过程中，周某夫妇在矿区给矿石装框时，矿区的一堵墙突然倒塌，将周某打伤，住院治疗41天，支付医疗费6850元。202_年4月周某以雇员受害赔偿纠纷向法院提起诉讼，认为其与张某之间系雇用关系，其在雇用期间受到的伤害应由雇主张某承担责任。并向法院提供了其住院治疗的费用单据及其与张某所签订的驮运合同。本案中起诉的案由是：雇员受害赔偿纠纷。

案例一在审理过程中，经法庭调查查明了原告王女住院治疗时间是在其与李男同居期间。1989年11月12日最高人民法院发布的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中提出，同居期间为共同生产、生活而形成的债务，可按共同债务处理。而同居期间所负的债务，是指双方为共同生活或为履行抚养、赡养义务以及一方或双方治疗疾病等需要所负的债务。根据该规定及本案事实可看出，实际上王女是对其在与李男同居期间住院治疗的这一共同债务主张由李男承担。若王女在起诉时是以同居期间的债务纠纷为由起诉，无疑该诉请会得到法院的支持。而王女的起诉理由是人身损害赔偿，从王女提供的证据来看，只能证明王女曾患癔症性精神障碍并住院治疗及费用支出情况的事实，并不能证明其患病住院治疗是由李男的行为造成，显然该诉请的证据不足。由此可见同居期间的债务纠纷与人身损害赔偿纠纷这两个案由导致的结果截然相反。由于同居期间的债务纠纷属婚姻家庭类纠纷的审理范围，而人身损害赔偿纠纷属权属类纠纷的审理范围，分属不同的性质和类别。若以法庭查明的事实定案由，认定

该医疗费为共同债务的话，则法官在认定事实上超越了本案应当审理的范围，违反了民事案件审理中“不告不理”的原则，有刻意保护王女利益的嫌疑。

案例二在审理过程中，经法庭调查，从其提供的证据来看，周某与张某之间的雇用关系并不成立，他们之间所形成的法律关系属承揽关系，周某与张某之间不存在雇用关系，则基于雇用关系而产生的损害赔偿当然也就不能得到支持。综观本案，其逻辑关系是周某受到了损害，该损害系被墙打伤所致，墙属张某的建筑物，据此，建筑物致人损害赔偿是在本案中对周某最为有利的案由，也易得到法律支持。但因周某在起诉时是以雇员受害赔偿纠纷起诉，一旦法官根据法庭调查的事实将案由确定为建筑物致人损害赔偿纠纷的话，固然能使周某的利益得到充分的保护，但客观上却损害了张某的合法权利。因为建筑物致辞人损害赔偿纠纷属特殊侵权案件，在举证责任的分担和过错责任的承担上与雇员受害赔偿纠纷存在着天壤之别，法官对案由自行变更的行为，则实际上是变向剥夺了对于特殊侵权案件中张某的举证权利，即该做法造成了法院对张某诉讼权利的侵害。

通过以上两个案例可以看出，在具体的审判实践中，由于当事人起诉时选择的案由不当，可能导致承担败诉的风险。法官在审理过程中，虽然对当事人的损害事实有所了解，但若自行将案由由此类型变为该类型的话，又可能造成判决内容超出当事人的诉讼请求，甚至侵害到另一方当事人的合法权利，将当事人之间的矛盾上升为另一方当事人与法院之间的矛盾，不但违背现行民事诉讼中“不告不理”的原则，也不利于现代司法公信力的提升。

综观当前的审判实践，目前在民事案件案由的确定上通行的做法主要有以下三种：

一、以当事人主义为核心的原则

这种做法严格遵守“不告不理”的诉讼原则，以当事人起诉的案由为准，仅对当事人的诉讼请求及其提供的证据进行审理，若该诉讼请求证据充分，事实清楚，即予以认定。而与此无关的内容即不在审理之列。如案例一，因原告提供的证据不能证明其住院治疗系被告所致，故人身损害理由不成立。这样一来，可能导致的结果是，当事人一方确实受到了损害，而该损害也与另一方当事人有关，法官对此也很明了，但由于对该损害要求获得赔偿的理由选择错误，使赔偿请求无法得到支持，受损一方当事人的合法权利得不到法律的保护。而一旦当事人的诉讼请求被驳回后，又可能会出现基于同一事实以另一案由重新起诉的情形，这样一来不但会加重法院负担，增加诉讼成本，且现在法院审理中常常是对不同案由的案件由专门的审判庭负责审理，在审理过程中变更案由，又要移送案件，给法院审理工作带来不便。

二、以职权主义为核心的原则

该原则过分强调法官的职权，对当事人的诉请不予理睬，只对当事人双方的法律关系及双方提供的证据进行审查，以最后审理查明的案件事实来确实案由。如案例二，经审理查明原告周某与被告张某之间系承揽关系，雇用关系不成立，故对其请求雇员受害赔偿的主张不予支持。这种做法同样会使受损一方当事人的合法权利不能得到法律的及时保护。

三、以当事人确定为先，法院最终以案件事实进行认定的原则

这一原则也就是本文开头提到的《通知》中所确定的原则，形式上是对前面二原则的联合运用，但核心仍然是强调法官的职权主义。这一原则的掌握难点在于对当事人实际诉争的法律关系的认定。如案例二，在审理过程中，明确了原告受损的逻辑顺序，而将案由确定为建筑物致人损害赔偿，则事实上是法官权力的一种扩大行使，容易给双方当事人对判决的公正性造成怀疑，甚至对诉讼指导造成不良影响，让当事人在今后的诉讼中不知要如何对案由进行选择：原告认为自己告的有理，法官却没有对此认定，而是认定自己没有主张的另一个事实;被告可能会认为法官有偏袒原告的嫌疑惑，对方并未主张，却仍然得到了法院的支持，这与事实不符，也即这一原则可能会导致法律失去指导作用的意义。

那么，在当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，应当如何确实案由?因为案件类型不同，举证的方向和证据的证明力度都不同，因此，笔者认为在在当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系可能出现不符的情形时，应按以下两步对案由进行确定：

一、在当事人起诉时，先对原告的诉讼请求进行审查，在审查中一旦发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系可能不符时，先对诉状中当事人提出的实际诉争的法律关系进行定性，若该实际诉争的法律关系与当事人起诉的法律关系系同一种类时(如同属婚姻家庭类纠纷或同属借款合同纠纷类案件)，即可以当事人起诉的案由立案审理。这样一来，在庭审调查中，即使法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系与当事人起诉的法律关系不一致，但当事人提供的证据所证明的事实及证明方向不会对案件的本质造成影响，如当事人以借款合同纠纷起诉的案件，经审理后认定双方当事人之间的关系应属民间借贷，因借款合同与民间借贷均属借款合同纠纷范畴的案件，故双方在举证时，两个案由中的证据要件均可通用，能证明借款的事实，对此，法官可依职权依据当事人实际诉争的法律关系将案由确定为民间借贷纠纷。简言之，即法官对当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系属同一类型的案件，可以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据对案由进行确定。

二、若在审查时发现当事人实际诉争的法律关系与当事人起诉的法律关系可能不属同一类型时，即应在受理时对当事人行使释明权，指导当事人明白以当事人起诉的法律关系诉讼中可能承担的风险。此时，若当事人愿意更改案由，即应对新案由的案件受理并进行审理。若当事人不愿意更改案由，也应对案件受理，但只审理当事人起诉的事实及理由，对超出该事实及理由的当事人之间实际诉争的法律关系不得由法官自行确定案由，若审理中当事人的证据不足以支持其提出的诉讼主张，应予以驳回，该诉讼风险应由当事人承担。否则，将不利于另一方当事人在举证时对证据的筛选，实际上是对另一方当事人举证权利的一种变向剥夺。简言之，即法官对当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系可能不属同一类型的案件，应在立案审查时对当事人释明诉讼风险，若当事人改变案由起诉，则以新案由立案审理;反之仅对当事人提出的诉讼请求立案审理，并严格遵守“不告不理”的原则，不得以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据对案由进行确定。

第四篇：202_长春市事业单位公基备考：浅谈民事诉讼审判程序

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202_长春市事业单位公基备考：浅谈民事诉讼审判

程序

随着法治理念深入百姓心中，已经有不少的百姓在发生民事权益纠纷的时候主动找到法院提起民事诉讼以保护个人合法权益，那么民事诉讼审判程序都有哪些，对于考生在复习的时候需要把握哪些考点，下面简单介绍一下民事诉讼审判程序。

民事诉讼审判程序可以分为第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序。

一、第一审普通程序

普通程序，是我国民事诉讼法规定的人民法院审理第一审民事案件通常所适用的程序，也是民事案件的当事人进行第一审民事诉讼通常所遵循的程序。

(一)起诉和受理

起诉，是指原告向人民法院提出诉讼请求的行为。起诉必须具备以下条件： 1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。2.有明确的被告。

3.有具体的诉讼请求和事实、理由。

4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

受理是指人民法院经过对起诉的审查，认为符合法定条件，予以立案的诉讼行为。(二)开庭审理

开庭审理，是指人民法院在诉讼参与人的参加下，在法庭上对案件进行审理的诉讼活动。开庭审理可分为开庭准备、法庭调查、法庭辩论、评议与宣判四个阶段。

(三)延期审理、诉讼中止和终结 1.延期审理的法定情形

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(1)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭;(2)当事人临时提出回避;(3)需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查;(4)其他应当延期的情形。2.诉讼中止

诉讼中止是指在诉讼过程中，诉讼程序因特殊情况的发生而中途停止的一种法律制度。民事诉讼法规定有下列情形之一的，中止诉讼：

(1)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(2)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的;(3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的;(4)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的;(5)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的;(6)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。3.诉讼终结

诉讼终结，是指在诉讼过程中，由于法定的原因使诉讼无法继续进行或进行下去没有意义，从而结束诉讼程序的一种法律制度。民事诉讼法规定有下列情形之一的，终结诉讼：

(1)原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的;(2)被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的;(3)离婚案件一方当事人死亡的;(4)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。(四)撤诉与缺席判决

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宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理;被告反诉的，可以缺席判决。

被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

二、简易程序(一)概念

简易程序，是指基层人民法院和它派出的法庭审理简单民事案件所适用的程序。(二)适用范围

1.适用简易程序审理的案件

简易程序适用于简单民事案件。简单民事案件是指事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件。除上述简单案件以外，当事人双方也可以约定适用简易程序。

2.不得适用简易程序的案件(1)起诉时被告下落不明的案件。(2)发回重审和适用审判监督程序的案件。

(3)非讼案件：特别程序案件、公示催告程序、督促程序。(4)当事人一方人数众多的案件。(5)涉及国家利益、社会公共利益的案件。

(6)第三人撤销之诉，第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的案件。(7)其他不宜适用简易程序的案件。

三、督促程序

(一)申请支付令的条件

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1.适用范围：债权人请求给付的只能是金钱或者有价证券(本票、汇票、支票、股票、债券、国库券、可以转让的存单等)。

2.请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据。3.债权人与债务人之间没有其他债务纠纷，没有对待给付义务。4.支付令能够送达债务人：支付令可以留置送达，但不能公告送达。5.债务人在我国境内且未下落不明。(二)督促程序的相关程序事项

1.管辖法院：债务人住所地基层人民法院。2.法院受理申请后，由审判员一人进行审查。3.审级制度：一审终审，不得上诉、不得申请再审。(三)对支付令的异议

债务人应在收到支付令之日起15日内向法院提出。

四、公示催告程序

公示催告程序，是指票据持有人的票据等权利凭证被盗、遗失或者灭失时，当事人向法院申请，以公告的方式，告知并催促权利凭证的不明利害关系人在指定的期限内向法院申报权利，如果逾期不申报权利或者申报被驳回，将依申请人的申请作出除权判决的程序。

(一)申请公示催告的条件

1.申请主体：申请人须为权利凭证的最后合法持有人。

2.申请对象：可以背书转让的票据以及法律规定允许公示催告的事项。3.申请原因：权利凭证被盗、遗失或灭失，且利害关系人不明确。4.申请方式：必须书面申请。

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5.管辖法院：票据支付地的基层法院。(二)公示催告阶段

法院经审查不符合受理条件的，7日内以裁定方式驳回申请;经审查符合受理条件的，应在受理案件的同时发出停止支付的通知，3日内发出公示催告公告;公示催告的期间由法院根据情况决定，但不得少于60日，且公示催告期间届满日不得早于票据付款日后15日。

第五篇：缺席审判中的认证相关问题探讨研究与分析

缺席审判中的认证相关问题探讨

李西川

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。” 第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判。”民事诉讼奉行对席审理下的直接言词原则，《证据规定》也是建立在直接审理和双方对立辩论基础之上的。在对席审判中，由于双方当事人都到庭参加诉讼，庭审中，双方当事人对各自主张会不遗余力的、想尽各种办法与技巧，运用诉讼原理，对支持与反驳诉讼请求的证据充分的发表各自意见。这么一个质证过程，充分显示了直接言词原则在诉讼中的运用，法官作为居中裁判者，只是运用自己所处的居中地位，适当引导当事人举证质证，必要时行使相应的释明权，在双方当事人充分陈述各自质证意见的基础上，运用自由心证、逻辑推理和日常生活经验及相关法律规定，在不脱离司法职业道德的前提下，对证据的证明力和证明力的大小作出裁判。由于双方当事人的积极参与，法官能够听取到双方当事人的意见，使得法官易于采纳与摒弃证据材料，也使得法官识别的法律真实更加接近客观真实。但在缺席审判中，只有一方当事人到庭参加诉讼，法庭对到庭一方当事人或者缺席一方当事人提供的证据材料以及缺席一方当事人提出的答辩意见，必须明确采纳与否，而且必须在此基础上作出裁判，这给法官的公正裁判带来了一定难度。综合起来，在目前中国的民商事审判中，关于缺席审判的认证有以下几个问题值得探讨。

一、关于缺席审判中的质证问题

无论民事诉讼法还是司法解释，对缺席审理的举证、质证和认证均没有相关规定，司法实践中极不统一。第一种做法是因被告不到庭，视为被告放弃对原告提供的证据的质证权，一律认定原告证据。目前，大多数法官采取的是这种做法，经笔者调查，这类判决书中会经常出现 “被告经传票传唤无正当理由未到庭，放弃质证的权利，应视为对原告起诉的认可”“因被告未到庭，放弃质证权利，法院对原告提供的证据应予以认定”等类似的内容。而持相反观点的法官认为：被告经法院合法传唤后拒不到庭，放弃的只是其参与诉讼权利，但这样并不等于其放弃了质证权利，认为被告未到庭质证便是放弃了质证权利不妥。笔者是同意后一种观点的。因为，缺席方经法院传票(公告)传唤后拒不到庭或者中途退庭，是放弃了他的诉讼权利。具体到质证阶段，按照常理分析，被告的质证意见不外乎两种。一是认可原告的证据;二是对原告的证据持有异议，认为该证据不具有证明效力。实际上，如前所述，被告没有发表质证意见，是被告的质证意见处于模棱两可的不确定状态，要“法官看着办”，而并非放弃了他的质证权利。

二、对缺席审判的证据是进行形式审查还是实质审查

综合国内的审判实践，法官对于缺席审判中证据的审查方法大体分为以下三种：一种是，只要原告提供的证据形式要件具备，即认定其证明力，并在此基础上作出不利于被告的裁决。另一种是，对原告所举证据必须进行实质审查，全面审核原告提供的证据，有时法官还必须亲自调查取证，核实证据。还有第三种做法，对缺席案件中未经质证的证据，证据的审核认定应根据具体案件的具体情况区分对待，由于缺席一方未能提出任何质证意见，法官只能进行形式上的审查，此时，应适当降低原告的证明标准，多数情况下，原告提供的证据只要符合证据的基本形式要件，就应当认定证据具有真实性和合法性，并结合证据的关联性和证明力大小，作出案件事实认定，即对缺席审理案件的证据应该进行一定的实质审查;而对于有些缺席审理的案件(如涉及人身关系的案件)则不能完全适用上述证据审核认定方式，必要时，应由法院依职权进行调查取证。

一般认为，采用对席审理还是采用缺席审理，对于法官就证据进行审查判断所造成的影响主要表现在：在对席审理条件下，能够充分贯彻证据辩论主义的原则，一方当事人就另一方当事人所提供的证据可以就

形式要件与实质要件发表辩论意见，通过双方当事人对有关证据的辩论，有助于法官对证据进行审查判断，从而决定是否能够作为裁判的基础;而在缺席审理条件下，所存在的不同情况是，只能对证据发表单方意见，也就是到席的一方当事人能够对缺席一方当事人所提供的证据提出质疑，发表辩论意见，而缺席的一方当事人却无法对到席一方当事人提供的证据提出质疑，发表辩论意见，也无法就对方针对己方所提供证据的质疑进行辩驳。这种对证据的辩论效果显然对缺席一方当事人不利，也就是，无法对到席一方当事人所提供的证据通过提出质疑来揭露其中的瑕疵，也无法对其所提供的证据在到席一方当事人提出质疑的情况下进行辩驳，以维护其证据能力上的合法性以及证明力上的有效性。法官只能根据一方当事人的辩论对证据进行审查判断，可见，这种对证据审查判断的不可靠是显而易见的。在此情形下，法官应当对到席方所提供的证据进行认真的审查与判断。我们认为就我国目前并不完善的缺席审判制度而言，要对被告不到庭的案件做到公正的审判与裁决，即不损害被告的合法权益、也要妥善保护原告的诉请，法官首先必须做到对原告提交的证据严格审慎的审查、把握好缺席审判中出现的不同证据种类的认定判断方法。

结合多年的审判工作经验，我们认为，法官在对到席方所提供的证据进行审查时应着重从一下几个方面入手：

(1)首先应该审核原告的证据是否原件、原物，或复印件、复制品与原件、原物是否相符。如果提供不出原件、原物，或提供的复印件、复制品与原件、原物不相符，对这单一证据就不能认定。

(2)其次原告所举证据是否与本案有关;与原告是否有利害关系。其中，我们认为与原告有利害关系的证人出具的证据或提供的证言，证明效力较弱;而对于国家机关、社会团体依职权制作的公文书证，一般应予认定。

(3)物证、档案、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，一般也应予以认定。

(4)有到庭证人证言相印证的证据效力大于没有到庭证人证言相印证的证据效力。

(5)符合逻辑推理和日常生活经验的证据，对其效力一般应予以认定。

(6)相互关联、印证的证据效力优于孤立、单独的证据。

另外，根据《证据规则》的规定，人民法院依职权取证的范围仅限于第15条和第17条规定的五种情形。因此，在大多数法官的心目中，无论是对席审判还是缺席审判，只要不符合这五种情形的，一般都不依职权进行调查取证。但实践中，我们认为，对于上述“无质证意见”的证据，法官不能仅采取“辩论式”审判方式进行庭审。因为此时无对方当事人进行辩论。因此，法官应该依据职权进行必要的“纠问”，向原告询问与其请求和举证有关的事项。这样，可以辩别其所举证据和陈述的真伪。同时，如果在缺席审理中，人民法院仍囿于这五种情形的规定，有可能损害缺席当事人的合法权益。当前我国公民法律意识不强、当事人不能全部到庭参加诉讼、拘传等强制措施跟不上的客观情况存在，而且目前我国的民事诉讼尚未完全取消职权主义，为确保诉讼程序的安定性，即便在被告缺席的情况下，对于不收集则会导致案件处理明显不公的证据，法院可以根据《民事诉讼法》第一百一十六条的规定，启动职权主动调查收集，以利于审查核实原告所提供的证据和主张的事实，力争做到最后所认定的法律事实尽量接近于客观事实，使公正和效率都真正得到体现。

三、缺席审判中的证据需要达到怎样的证明标准

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条确立了证明案件事实的高度盖然性标准，确立该标准及有关的证据规则，可以在平衡各种诉讼价值的基础上，使法官认定的案件事实最大程度上保持与自然事实一致。我们认为，在缺席审判中，对于一方缺席的案件，采用此种标准应该是比较符合客观实际，也有助于法官对各类证据的审核与认定。

所谓盖然性标准通常是指待证事实发生的可能性大于没有发生的可能性，高度盖然性标准指待证事实发生的可能性远大于没有发生的可能性，即事实的发生要排除一般人的合理怀疑，使法官内心达到确信的程度。但是高度盖然性标准本身并不能确定待证事实证明要达到多大程度才算是高度盖然性，如80%或90%，具体适用的时候，需要法官去把握。

笔者认为，在缺席审判中，对高度盖然性标准的把握有一定的灵活性。影响高度盖然性的因素通常有以下：

1、证据的形式、多少;

2、具体案件的复杂程度;

3、当事人举证的难易程度;

4、庭审效果，它包括当事人程序保障权是否落实，采取攻击防御手段是否得当;

5、外界干扰等等。同时，影响高度盖然性还有的一个重要因素是：被告缺席的不同情况。根据实践经验，被告缺席的情况主要有以下：

1、知道自己肯定会败诉，因此不愿投入更多的时间和精力进行诉讼;

2、故意拖延诉讼;司法实务中，这两种情形是难以区别的。

3、由于一些特殊的原因被告并不知道有人对其提起诉讼或者法院传票的内容不为被告所知晓。

4、被告下落不明，按公告方式送达诉状及开庭传票后，仍未到庭应诉，导致缺席审理。审判实践中以此种情形居多。我们认为，对于第1、2种情况，只要原告能够举出证据，能形成完整的证据链条，且形式上能证明原告所主张的事实，那么，该事实发生的可能性就极大，可认为其举证已达到了高度盖然性标准，法官就可依原告提出的证据认定案件事实，此时，法官实际上可以适当降低对证据的要求，依据法官的自由心证，仍然达到了证明标准：高度盖然性标准。对于第3、4种情形，法律推定被告已收到诉讼文书，并且无正当理不出席庭审。但是推定就是推定，可能与实际情况不符，因此法律一般允许对推定的事实如有足够证据时，就可以推翻该推定。司法实务中，通过公告送达诉讼文书时，被告一般并未收到诉讼文书，只是基于保护原告合法权益及提高诉讼效率，推定被告已收到诉讼文书。此时，就不能降低对原告提出证据的要求，如果那样，显然对被告是不公平的，也不符合高度盖然性标准。因此，笔者认为，在缺席判决时，法官应根据被告缺席的不同情形，适当灵活掌握高度盖然性证明标准。

四、当事人拒不到庭的结果与自认的结果并不相同

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有

充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”这里讲的是自认和拟制自认。由此可见，自认的对象只能是案件事实，而不是证据。自认的结果就是免除对方当事人对自认事实的举证的效果。自认的事实对当事人和法官均具有约束力。而缺席审理，我国法律没有具体和明确的规定，所以既然没有特别规定，法官就不能准用“视为自认”，也就是自认必须是法律或者司法解释明确规定，没有规定，一律不得使用。当事人没有到庭，法官就不能推定该方当事人对案件事实的自认或者是对到庭一方当事人的诉讼请求的自认;对随起诉状副本发送的证据副本，如被告拒不到庭，可以视为被告放弃了举证的权利，或者认为对原告起诉的证据没有异议。但仅此，法官不能就作出判决，法官仍应当综合原告一方的证据的证明力和证明力的大小作出裁判。