第一篇：《物权法》对我国担保制度的发展与完善

202_年10月11日晚，中国人民大学民商法前沿论坛第三百期暨民商法前沿论坛七周年庆典在明德法学楼601国际报告厅隆重举行。中心邀请我院院长、中国法学会民法学研究会会长、十届全国人大代表、法律委员会委员王利明教授为同学们做题目为“《物权法》对我国担保制度的发展与完善”的精彩演讲。我院博士生导师张新宝教授为前沿七周年庆典致辞。我院石佳友副教授、高圣平老师到场评议。北京市李晓斌律师事务所主任李晓斌博士也参见了讲座。讲座由我院博士研究生孟强主持。讲座共涉及我国担保物权制度七个方面的内容。第一，《物权法》规定了各种新的担保形式。王利明教授认为其具体体现为正在建造的建筑物可以抵押、对动产浮动抵押的规定、基金份额可以质押、应收帐款可以质押等四个方面。第二，《物权法》扩大了担保财产的范围。王利明教授指出，其首先表现在扩大了动产抵押的范围，其次是《物权法》承认了重复抵押的存在。第三，《物权法》很好地协调了担保物权法定和意定两个方面，赋予了当事人在担保物权创设、实现等方面的广泛自由。王利明教授分别以抵押财产的范围的扩展、动产抵押或质押的采用由当事人自由决定、对涤除权的规定以及对抵押权的不可分性的缓和等为论据进行了详细论证。第四，《物权法》完善了登记制度，明确了登记的效果。王利明教授指出，在登记要件模式下，登记是担保物权成立的依据。在谈到《物权法》确立了抵押权的对内效力时，他特别强调，《物权法》199条“抵押权已登记的先于未登记的受偿”的规定仅适用于登记对抗的情况，在登记要件主义下，不登记根本不产生抵押权，没有该条适用的可能。第五，《物权法》简化了担保物权的实现的方式，降低了交易费用。王利明教授在重点谈了当事人协议实现抵押权的情况后指出，当事人没有协议或者协议不明的，可以请求法院直接裁定实现抵押权，而无需法院再审理主合同和抵押合同效力。第六，《物权法》修改了《担保法》关于人保和物保并存时的规定。王利明教授强调，对此应首先看当事人的约定，有约定的从约定；其次应区分物保是由谁提供的，如果物保由债务人提供，那么先要实现物保，如果物保是由第三人提供的，则人保和物保应平等对待，这时应交由债权人选择是实现人保还是物保。第七，《物权法》富有开放性，为担保物权未来的发展留足了空间。最后，王利明教授对《物权法》担保物权的规定进行了整体评价，他认为，《物权法》在兼顾了各种价值的冲突同时，为担保物权未来的发展预留了空间，从总体上看，它的规定是非常现代化的。在讲座结束后石佳友副教授、高圣平老师和李晓斌律师进行了精彩点评。最后，王利明教授就讲座中涉及到的热点问题与同学们进行了互动。讲座在同学们阵阵热烈的掌声中结束

主讲人: 王利明

中国人民大学法学院教授、教授、博士生导师

中国法学会民法学研究会会长、第十届全国人大法律委员会委员

特邀嘉宾：张新宝

中国人民大学法学院教授、博士研究生导师

中国法学会民法学研究会常务理事、秘书长

评议人：

石佳友

中国人民大学法学院副教授

法国巴黎第一大学法学博士、中国人民大学法学博士

高圣平

中国人民大学法学院讲师

中国政法大学法学博士，中国人民大学法学博士后

主持人：孟强

中国人民大学法学院博士研究生

主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心

协 办：德恒律师事务所

时 间：10月11日18：30 地 点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际学术报告厅

主持人：各位老师、各位同学，大家晚上好，今天是我们“民商法前沿”论坛的第三百讲，也是论坛的七周年庆，在这个具有特别意义的日子里，我们非常荣幸的邀请到了我院院长、博士生导师王利明教授为我们做一场题为《<物权法>对我国担保制度的发展与完善》的报告。同时，我们也荣幸的邀请到了我们法学院的博士生导师、中国法学会民法学研究会常务理事、秘书长张新宝教授，为我们“民商法前沿”论坛的七周年庆致辞。另外，我们也非常荣幸的邀请到了我们法学院的副教授法国巴黎第一大学和中国人民大学的双料法学博士石佳友老师以及我们法学院的高圣平老师，共同为王老师的演讲进行评议，让我们以热烈的掌声对四位老师的到来表示欢迎！（掌声）

下面首先有请张新宝老师为论坛的七周年年庆发表致辞！

张新宝老师致辞：这是一件很荣幸的事情，差不多也是在一年前同样的地方我作为主持人主持了我国台湾学者王泽鉴教授的演讲，今天又被邀请为嘉宾进行致辞，在来之前主持人给我写了一份致辞，实际上我只需要念一下就可以了。这里也是一个荣幸，说实在的在过去的几十年里面从来没有人帮我写过稿子，（笑）这也是我非常荣幸的地方。但是我先谈几句感慨，今天演讲的现场很热，其实外面的天气很凉快，这不是因为我们没有开空调，而是因为我们听报告的同学太多了，这个太多包含着很多的意义，说明了大家对这场学术讲座的高度重视和期待的心情，也包含了同学们对这一讲坛大力的支持和给予的厚望。我有一些嫉妒，因为在人民大学的讲台上面我从来没有得到这么高的待遇，能够有这么多同学来捧场，享受这样的待遇也是在外地的学校做报告，这里还需要进一步的向王院长学习，把学问做的更好一些，将来有机会演讲的时候也希望大家过来捧场。（笑）

下面是我对“民商法前沿”论坛七周年的致辞。

“民商法前沿” 论坛是人大法学院依托教育部人文社会科学重点研究基地－－中国人民大学民商事法律科学研究中心而长期举办的论坛，由北京德恒律师事务所提供一定的经费协办。本论坛承载了人大法学院民商法题材的所有演讲和讲座，在国内外具有较高的知名度。“民商法前沿论坛”和民商法律网都始创建于202_年，当年9月15日晚，王利明教授在中国人民大学法学院原贤进楼501会议室作了一场题为“物权法的基本原则”的精彩讲座，拉开了“民商法前沿”系列论坛的序幕。从那时至今的七年时间里，一共举办了近三百期，平均每个月举办五场讲座，几乎所有的国内知名民商法学者都做客过本论坛，除了人大法学院众多的知名教授以外，其他如王泽鉴教授、已故的谢怀栻教授、著名的江平教授、张维迎教授、李强教授、高全喜研究员、徐友渔研究员、梁慧星研究员、郭明瑞教授、孙宪忠教授、崔建远教授、尹田教授等著名的学者都是论坛的常客，这些著名的学者都在本论坛向广大的师生听众传播了他们思想的火花，更依托民商法律网的巨大访问量，将他们的思想播向五湖四海。“民商法前沿论坛”以民商事法律的演讲题材为主，但同时关注社会现实，关注多种学科的交叉研究，论坛曾针对重庆拆迁“最牛钉子户”事件举办过专题沙龙，也曾经举办过“西方法政哲学”、“环境法与民法的对话” 等交叉学科的系列专题讲座，在学术界引起了良好的反响。截至目前，在民商法律网上刊登出来的“民商法前沿”论坛的讲座记录文章，单篇文章访问量在一万人次以上的就有81篇，其中王利明教授题为“侵权与违约的区分标准”的讲座记录文章的访问量更是高达两万六千七百三十七人次。

三年前，王利明老师编辑出版了三辑《民商法前沿论坛》，最近，在“民商法前沿论坛”的数百期精彩讲座里面，又产生了两本精选著作，一本是《在人大法学院听讲座》，一本是高全喜研究员主编的《西方法政哲学讲演录》，这两本书记载了本论坛过去数年中的部分精彩篇章。民商法律网（www.teniu.cc）的当前日访问量在两千人次以上，许多学者坦言，他们哪怕是到国外访问、留学，每天工作时间开始的第一件事就是打开民商法律网浏览一遍，许多老师和同学更是将民商法律网设为自己电脑的首页。无疑，民商法律网进一步的扩大了“民商法前沿”论坛的影响力，但同时，“民商法前沿”论坛的精彩内容也极大的增加了民商法律网的吸引力，两者相得益彰，共同促进了中国人民大学法学院和中国人民大学民商事法律科学研究中心在全国法学教育和民商法研究领域的领先地位。

在此，我衷心的祝愿我们的“民商法前沿”论坛和我们的网站越办越好！（掌声）

主持人：非常感谢张新宝教授的精彩致辞，下面有请王利明教授演讲！

王利明教授：老师们、同学们，大家晚上好，非常高兴今天和大家一起讨论关于物权法中的担保物权制度，我要谈的题目是《物权法》对我国担保制度的发展好完善。大家知道，物权法在原来担保法的基础上系统的规定了担保物权制度，这首先承认了担保物权它是一种物权，而且要使用物权法的一般规定，这可以说是对担保法的重大的完善。另外一方面，从体系上考虑，物权法规定担保物权制度为民法典的制定奠定了很好的基础，因为担保法实际上是把各种担保形式集合在一起所作出的规定，它并没有考虑到法典的体系，担保法中两大部分内容（人保、物保）本来应该分别属于物权和合同的内容，但是物权法把它结合在一起进行规定，这实际上是与法典的体系相违背的，但物权法对担保物权作出了系统的规定之后，未来在民法典法的制定将把担保法中有关人的保部分纳入到合同法，如果是这样的话，可能担保法将来不复存在，这实际上也为法典的制定作出了很好的基础。

那么，我们为什么要研究物权法中担保物权制度的发展呢？这首先是因为担保物权在物权法中有着非常重要的地位，可以说物权法中规定了三类物权，也可以说它的内容是三分天下，担保物权占据其中之一，所以我们要研究物权法如果不懂担保物权制度实际上这是没有真正理解物权法。其次，担保物权的发展反映了物权法在当前与未来的重要发展趋势。在近两百年以来，整个物权法的发展的过程中可以看出，在所有权与用益物权制度这两个方面，物权法显得相对比较保守，没有太多新的物权类型出现，而最活跃的一块就是担保物权，不仅仅是出现了一些新的担保物权形式，而且出现了大量的非典型担保，这与市场经济所要求的搞活融资、充分的保障债权是相适应的。所以，我们要研究担保物权的发展实际上也是在研究未来物权法的发展趋势，我们把握好了担保物权的发展趋势，我们也就把握好了整个物权法未来的发展趋势。

我们为什么要研究担保物权制度的完善呢？这是基于担保物权在担保债权的实现、保障金融安全、促进商品流通和资金融通方面的功能，各国法律都十分重视担保物权制度的构建。近几年，随着市场经济的迅速发展，以及经济全球化的影响，担保物权也发生了重大的变化。我国物权法在制定中，广泛借鉴了国外立法的先进经验，进一步丰富和完善了我国担保物权的内容，不仅仅是对原有的《担保法》进行了诸多的重大修改，而且也在许多方面也对担保物权制度进行了重大的制度创新。

第一个问题，物权法在担保制度方面的创新

（一）规定了各种新的担保形式。

关于物权法规定了各种新的担保形式，但为什么要规定这些新的担保形式呢？首先涉及到我们对担保物权功能的认识问题，我个人认为，担保物权具有两大重要的功能：一是，在于保障债权的安全，保证债权在到期后能够顺利的清偿和实现；二是，“效率”价值，担保物权又需要为当事人提供尽可能多的融资途径，为当事人获取资金提供尽可能多的制度选择。这两个功能是联系在一起的，并且是相辅相成的，但有时也会形成一定的冲突，如果我们特别强调担保物安全的功能，比如在担保物权类型的设计方面，我们就要强调物权的法定，我们在讨论物权法的时候为什么不少学者不赞成规定更多的担保形式，就是害怕新的担保形式会冲击现有的已经规定的担保形式作用的发挥，因为规定了这些担保形式在实践的操作方面引发很多新的问题，损害担保物权的安全价值。但是我们为什么又强调规定一些新的担保形式？很大程度上就是要发挥它的效率的价值，尽可能的给交易的当事人在从事交易的时候提供更多的“菜单”，让他们能够进行选择。物权法实际上兼顾了这两个方面的功能，在保障安全价值实现的前提下，又充分的发挥它的“效率”价值，这就体现在物权法在制度的设计方面它首先以物权法定作为基本的原则，在这样一个原则之下也尽可能的通过规定各种新的担保形式，特别是给当事人在选择各种担保形式以及确定担保物权的内容与实现方式方面提供了很大的意思自治的空间，从而充分的实现担保物权的效益价值。

关于担保物权新的类型我想简单的介绍以下几种：

1，《物权法》第180条第1款该款第5项规定的“正在建造的建筑物”可以抵押。从目前我国的法律规定来看，以正在建造的建筑物设定抵押实际上包括了两个方面的内容，第一个方面，正在建造的建筑物是不是可以理解为包括了“按揭”，当然这个问题现在还存在争议，因为有不少学者认为，“按揭”这种形式和正在建造的建筑物抵押还是存在区别的，认为它仍然是一种特殊的担保方式，需要由物权法作出特别规定，而物权法在没有特别规定的情况下，还不能从正在建造的建筑物可以抵押这一句话中解释出“按揭”已经法定化了。但是，我个人认为，按揭不是一个非典型担保，在物权法规定的“正在建造的建筑物”这一句话里面实际上已经承认了“按揭”；这就是说，“按揭”本质上就是正在建造的建筑物的抵押。尤其值得注意的是，物权法第20条规定了预告登记制度，而第20条所规定的预告登记制度正是对“按揭”期房的买卖的公示方法所做的规定。假如我们不承认“按揭”是物权法已经承认的抵押，那么，物权法第20条规定的意义也就不大了。当然，这一问题也是银行最为关注的问题，“按揭”如果不是一种担保物权，那么它既不利于保护银行的债权，这将使银行承受极大的风险，而且也可能使得期房的买受人无法主张预告登记所产生的物权效力，从而也损害房主本身的利益。这种解释是不是符合银行的利益不好说，但这是符合物权法第180条所规定的内容的。第二，正在建造的建筑物还应该包括另外一种抵押方式，这种方式就是在建过程的抵押，它也属于正在建造建筑物的抵押，在建工程抵押的抵押从这一条里面也可以看出它已经法定化了，这是一个非常重要的规定。在建工程的抵押登记究竟适用什么样的公示方法，究竟属于预告登记，还是属于一般抵押权登记？这个现在确定也存在非常大的争议，我觉得这点还需要做进一步的探讨。但是我认为，已经建造的部分的抵押，并不等同于以建造完毕的房屋的抵押，而应当属于预告登记。因为在建工程它是一个没有完成的建筑物，还不能说就是一个现房的登记。

2，物权法规定了动产浮动担保。也可以把它称为动产浮动抵押，《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”按照这个制度，首先承认了企业可以以它集合的财产进行抵押。大家知道，在现在担保物权制度发展的过程中，出现了越来越多集合物的财产进行担保，并且也越来越受到重视。为什么会这样呢？就是因为集合物的担保它比单个的财产担保更有效率。当一个企业的财产拆散了进行抵押的时候，这个企业很多财产的价值特别是无形财产的价值它是无法计算到担保的财产之中的，比如企业的品牌、名称、客户的资源等待是无法单独进行抵押的，只有当企业把它整个的财产作为担保的财产来进行担保的时候，这些财产就可以计入到整个企业财产之中，这样就会增加担保财产的价值。从抵押权的实现来看，单个财产的拍卖实际上是把整个企业的财产拆散了进行拍卖，这样不仅使得财产的价值降低，而且买受人还无法充分的利用。但是当一个企业的财产是以“打包”出售的方式一并进行出售的时候，它的价值一定会比拆散进行出售的价值更高，而且买受人可以进行更加充分的利用，充分发挥这些财产的价值。所以，企业集合财产的担保现在也成为企业治理的一种重要方式，就是因为当把整个企业财产进行出售的时候，买受人整体的接管可以整体的治理，使企业能够起死回生。但是如果分别进行抵押的时候，企业的财产一旦拆散了进行拍卖，这个企业就无法生存了。从这一点上来讲，我个人认为，集合物作为担保代表了担保法未来的发展趋势，而我们物权法规定这种动产的浮动担保是符合未来的发展趋势的。

但是，动产浮动担保是以集合物作为担保，但它也有不同于一般的集合物担保，这是因为这个财产在设定担保之后，财产仍然可以由担保人来进行经营或者出售、转让，这与一般的担保是完全不同的。一般的担保按照物权法的规定，财产在抵押之后没有取得抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物。可是，浮动担保完全相反，允许抵押人可以处置已经抵押的财产，这些财产一旦被出售它也就解除了抵押，就是因为财产在不断的进行变动，所以它是浮动的，只有当特定的事由发生之后，需要确定这个财产了，这个时候我们称之为结晶，从结晶这个时候开始财产才进行确定，由此浮动担保才转变为一般的担保。另外，我们之所以把浮动担保限定在动产，这是由很多考虑的，其中一个重要的考虑就是因为企业的不动产常常都已经拿出去做了担保。因为我们现在的银行还是比较倾向于不动产的担保，因为不动产能够牢牢的进行控制，而且其价值也比较大，而且实现起来也比较方便。企业一旦进行融资只要有不动产的，银行肯定首先让企业提供不动产的抵押。当不动产拿去抵押之后，再设立浮动抵押就会发生浮动担保与与一般担保的冲突。当然，英国的浮动担保制度有一套解决冲突的规则，但是，我们感觉到这个规则适用起来会产生一定的风险。在物权立法进行讨论的时候，有一个委员就提出来，例如有一个人赶了一群牛，可能有的牛毛已经被剪掉了，但是赶出来的时候我们只能够看到一大群牛，不可能看到哪些牛是被剪掉毛的，哪一些牛毛是没有剪的，这样的话就很容易产生误解，最后债权人会遭受到损害。现在干脆把剪掉毛的牛剔除出来，剩下的就是没有剪掉毛的牛。这样的话，凡是需要进行浮动担保，必须都是动产，而不动产就不列入到里面去。这样的话我觉得也是比较简单，但是这里面也提出一个问题，在进行抵押浮动抵押的动产里面，是不是这个动产只是限于有形的动产，包括不包括权利，这是一个非常值得探讨的问题。我个人觉得，在动产浮动担保里面所讲的动产，不能简单的限于有形的动产。首先，因为既然我们承认它是一种集合的担保，当然首先把不动产排除出去，但是集合的财产除了动产之外，应该可以包括未来可能取得或者现在已经取得的一些权利，包括有价证券等待；其次，物权法第181条特别提到了这个动产不仅是现在的动产，它还包括了将来取得的财产，将来要取得的动产可能就是一种权利，所以我觉得恐怕有必要对这个动产作出扩大的解释。从这里我们也可以看出，我们所讲的动产浮动担保和英国法的浮动担保制度还不是一回事，虽然我们借鉴了他们的经验，但是它们还是存在很多的区别。英国法的浮动担保是所有的财产都可以抵押，但是我们是把不动产已经排除出去了，英国法的浮动担保在主体方面是有严格限制的，主要限于公司；但是我们的浮动担保制度的适用范围比较宽泛，主体上面的限制很少，凡是企业、个体工商户、农业生产经营者都可以，这个意思就是说，除了国家机关、事业单位之外剩下的都可以。另外，英国法的浮动担保给了债权人一种接管权，因为这种浮动担保制度对债权人风险非常大，为了给债权人一定的保障，允许债权人在债务人严重资不抵债、损害债权人行为的情况下，债权人可以提前介入，甚至可以接管债务人的财产。但是我们没有给债权人这样一种权利，所以这就提出了另外一个问题，我们的动产浮动担保在规定之后，究竟应该怎么进行操作，怎么能够使得银行既有效率的利用这种方式，又能实现它安全的价值，这确实是值得我们进一步研究的问题。3，《物权法》规定了基金份额可以质押。所谓可以转让的基金份额，就是指基金公司公开发行的、表彰基金份额持有人权利的凭证。在我国目前阶段，基金就是指证券投资基金，即通过公开发售基金份额募集证券投资基金，基金分为开放式基金和封闭式基金两种类型。这里我们就不在详细的进行讨论了。

4，《物权法》规定了应收帐款可以质押。从担保物权总的发展趋势来看，动产质押在逐渐的衰落，权利担保不断增长，尤其是允许无形财产、未来财产是一个发展趋势，而承认应收帐款可以质押符合了未来的发展趋势。应收账款严格的讲，它不是一个法学上的概念，而是一个会计学上的概念，应收帐款究竟包括哪一些类型这是需要定义的，在我们的物权法里面考虑到这个问题非常复杂，物权法没有给应收账款下定义，希望将来司法解释作出解释。最近中国人民银行颁布了一个《应收账款登记办法》，其中对应收账款作出了定义，我觉得这个定义应该说考虑到了物权法在整个起草过程中有关应收账款的讨论，应该说还是符合立法的原意的。但是这个界定还是比较宽泛的，比如说，我们在讨论的时候，原来在质押里面一直有一个规定，就是收费权质押是一种质押的类型，但是在最后一稿当中把收费质押删掉了。法律委在解释这个问题的时候，特别解释收费权质押可以放在应收账款质押里面，这实际上已经扩大了应收账款的概念。收费质押被删掉其中一个重要的考虑就是，收费权本身也是不清楚的，最初是希望把收费权限定在基础设施如高速公路的收费这一方面，但是从实际上的情况来看，实际上各种收费质押的都已存在了，不仅仅是高速公路的收费、学校的收费、宿舍的收费、学费的收费都拿去银行做质押，有的甚至把乱收费的收费也拿去质押，这样这个问题就十分复杂了。讨论的时候很多学者说，收费权质押不能进行单独规定，如果规定了将来不一定会变出多少花样出来。但是不承认收费权质押也存在一定的问题，因为我们的很多大型项目融资很困难，要融资必须要有担保，可是担保从哪里来，政府担保也不行，当然银行也是希望政府能够担保的，但是法律不允许，所以实践中被迫的使用收费权来作为担保，高速公路收费权担保、电厂的收费权担保等等都是这样做的，如果我们不承认它，这确实会给很多企业的融资带来困难，实际上法律委的解释实际上是经过了这两种考虑，就把收费权质押放到了应收账款里面，这样考虑也是一种艺术，不单独承认收费权质押，因为害怕收费权将来变成各种花样出来，但是一定范围内又承认收费权质押，这样的一种方式现在也给我们提出了理论上需要探讨的问题，就是收费权质押与一般应收账款质押还是存在区别的；第一，债权是在特定的债权债务人之间产生的，收费权只是一种资格，并不实际的产生债权债务关系。第二，债权中债权债务人之间已经形成了债权债务关系，而在收费权中并没有事先形成这种关系。应收帐款的存在必须要求双方当事人之间存在债权。所谓帐款应当以债权关系存在为基础。而在收费权质押的情况下，收费权和可能的义务人之间还没有形成法律关系，更没有债权关系存在。正因为在收费权质押的情况下，没有基础债权存在，因此，不能包含在应收帐款之中。因此，现在把收费权质押放到应收账款里面的确给我们提出了很多新的问题，还需要我们进一步的探讨。

（二）扩大了担保财产的范围。

首先，就表现在扩大了动产抵押的范围。在我们原来的担保法里面承认了动产抵押，应当说不能因为现在物权法第一次承认动产抵押，动产抵押就是一种新的担保方式，但是我们必须要看到物权法是大大的扩大了动产抵押的范围。比如说，物权法180条的表述与原来的担保法差别很大，就是尽量扩大动产担保的范围。同时，它也规定了动产浮动担保。这些都表明，动产担保的财产范围是扩大了，这是完全符合物权法关于担保物权制度的发展趋势的。现在一个总的发展趋势就是，动产担保里面的动产抵押越来越发达，正如王泽鉴先生所指出的，“在比较法上我们可以看到市场经济越发达的国家，其动产担保制度越发达。”这个结论应该说是对的，为什么这样呢？这是因为不动产特别是土地具有稀有性和不可移动性，土地是有限的，而且不是所有的企业都能够拥有一块土地，都能够拥有不动产，大量的中小企业可能没有不动产，但是他们那什么东西担保呢？按照传统的大陆法系“二分法”，动产就是质押，不动产就是抵押，如果这样不承认动产可以抵押的话，大量的中小企业无法找到足够的财产来进行担保，这就给他们的融资带来极大的困难。尤其是现代社会，动产的价值实际上是在不断的增长，很多企业尤其是IT企业，可能就是租上一个办公楼，它既没有房屋也没有不动产，但是他的软件价值比房屋或者土地的价值要高得多。由此可以看出，动产的类型在不断的发展，动产的价值也在不断的增加，所以动产担保的作用也是越来越重要。这就是为什么物权法要扩大动产担保范围的一个重要的原因。

其次，物权法承认了重复抵押。《担保法》第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”根据担保法的规定，财产重复抵押时，不得超出抵押物价值的余额。这样一来，担保法在一定程度上承认了重复抵押，但是对于重复抵押作出了非常严格的限制。物权法对担保法第三十五条没有作出明确的规定，而从《物权法》第199条的规定来看，该条规定了抵押权实现的顺序，按照这样的规定实际上是修改了担保法第三十五条的规定。实际上按照《物权法》第199条的规定，抵押人可以拿你的余额去担保那个债权大大超过余额的债权，只要抵押权人愿意接受就没有任何问题，只不过抵押权实现的时候要严格按照第199条的规定，按照优先清偿的顺位来实现。如果你有一个一千万的房产，首先到银行借款八百万，还剩下两百万，然后你再到第二个银行去借款三百万，如果第二个银行愿意接受这样的贷款，这是没有任何问题的，甚至你再到第三个银行用你未来可能增加的财产进行抵押贷款，如果第三个银行愿意接受，我个人认为也是未尝不可的，为什么？我觉得，首先就是抵押物的价值它是在不断变动的，抵押权人支配的交换价值不是抵押权设定时候的价值，是抵押权实现时候的价值，它与抵押权人设定时候的价值是不一样的。比如象北京现在的房子几乎天天在涨价，谁知道明天会涨到什么价钱，今天可能是一万元钱一平米，明天可能就两万元一平米了，谁也预料不到，银行觉得可能将来以后升值的空间比较大，可能以后会涨到两万，银行又愿意接受，我们为什么还要限制它呢？涨到两万将来很可能存在超出余额的部分，法律上为什么限制它呢？当过去担保法这样规定主要是考虑银行还不是一个理性的商人。现在来看，只能把银行看作是一个理性的商人，对它进行太多的照顾也是没有必要的。

（三）物权法很好的协调了“法定主义”和„意定主义”两种基本调整手段的关系，赋予了当事人在担保物权的创设、担保的范围、担保的实现等方面更大的意思自治空间。在物权法定原则的前提下，赋予当事人在担保物权体系内予以自由选择的权利。我们刚才讲到了，物权法在担保物权方面兼顾了安全和效率的价值，首先以物权法定为原则，但是在物权法定原则之下，在担保物权方面尽可能的给予当事人更大的意思自治空间，这可以说是物权法的一个非常重要的特色。

这些特色表现在哪些方面呢？

首先，就是《物权法》第180条第1款第7项中规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押，这不仅仅是扩大了担保物权的范围，而且从这个规则里面我们可以看出，实际上法律给予当事人一种很大的意思自治的空间。只要是法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，当事人可以以各种类型的财产进行抵押。例如有人问我，一条旧船能够不能够抵押？旧船当然可以抵押啊，法律、行政法规对此没有作出禁止性的规定，现在凡是法律没有禁止的都可以抵押，这也是符合物权法第180条规定的。尤其这条规定给担保物权的发展提供了广阔的空间，将来法官是可以根据这一款的规定解释出一些新的担保物权类型的。也就是说，一些新的财产如果来抵押，只要法律、行政法规没有禁止，而且又有一定的公示方法，就可以作为一种担保物权存在，这为担保物权制度的发展提供了广阔的空间以及开放性。

其次，对于动产来说，究竟是采取抵押还是质押，可以由当事人选择。也就是说，如果我要移转占有，我不愿意利用这个动产，债务人认为这个东西留在我这里也没有太大的作用，还不如交给银行保管，那就可以质押。但是如果债务人觉得机器设备放在他那里可能更有效率，那你就可以抵押，这些当事人是可以自由选择的。

第三，《物权法》第191条的规定实际上承认了涤除权，该条后款规定：“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”所谓涤除权，就是指取得抵押不动产所有权和其他物权的第三人，向抵押权人提供抵押物件的评价额，并支付或者提存其承诺的金额，使抵押权消灭的权利。涤除权的规定实际上是为了保护第三人的利益而设定的，是指抵押物取得人有权向抵押权人提供抵押物的评价额并支付或者提存其承诺的金额，使抵押权消灭的制度。涤除权是与担保物权的追及效力相配套而适用的制度。我认为，物权法上述规定，实际上就是规定了涤除权，这对保护第三人的利益非常重要。最高院曾经专门咨询过这个问题，例如，甲将其土地作价1000万元设定抵押，从银行乙处借款500万元。后来，甲将该地转让给丙，用于房地产开发建设。丙就向乙提出，他愿意代甲清偿欠款500万元。但是，银行予以拒绝。我认为，此时丙就是在行使涤除权，依据物权法上述规定，银行无权拒绝。

第四，物权法对抵押的不可分性在一定程度上有所缓和。按照物权法第192条的规定，抵押权不得与主债权分离而单独转让。这点实际上是确定了抵押的从属性规则，《物权法》第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”担保法第50条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。没有后面一句话：“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据该条的规定，第一，抵押权不得与债权分离而单独转让。抵押权不得与债权分离而作为另一债权的担保。这实际上就是说，抵押权人不得将抵押权本身作为抵押财产进行再担保，换言之不得在抵押权之上设立一个权利质押。第三，如果法律另有规定抵押权并不一定随同主债权转让。如果当事人在合同中另有约定，则可以排除该条的适用，例如当事人可以约定主债权分别转让，抵押权并不完全及于每一个被转让出去的债权的全部，从国际上发展的趋势来看，抵押权出现了从属性缓和的趋势，如抵押权的证券化和最高额抵押中的主债权移转。当然，这毕竟只是例外的情形。《物权法》第192条规定“法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”，这在一定程度上就缓解了抵押权严格的从属性所造成的刚性。如果抵押权与主债权发生分离，则是更典型的抵押证券化。

同时，《物权法》第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。” 当事人是否可以设立独立担保？所谓独立担保，就是指独立于主债权或者在效力上不受主债权影响的担保。独立担保包括独立保证和独立担保物权两类。在担保实务中经常体现为：见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。我国物权法是否承认独立担保，是一个值得探讨的问题。《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第172条第2款“法律另有规定的除外”的表述，与担保法的规定不完全一致，因为担保法当事人另有约定的，就可以设立独立担保，而《物权法》强调并没有承认当事人另有约定的效力，对于《物权法》第172条第2款“法律另有规定的除外”的表述，在解释上有两种不同的看法，一种观点认为，《物权法》虽然是用“法律另有规定的除外”的提法，实际上是为独立性担保提供了法律空间，这与担保法的规定并不矛盾。另一种观点认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。我认为，上述两种观点，都不无道理，但我个人赞成第二种看法，主要理由在于：第一，从文义解释的角度来看，《物权法》只限于法律特别规定的情形，才能设立独立担保。如果法律没有明确规定的情况下，当事人约定设立“独立担保”，依据从属性规则此种约定应当被认定为无效。第二，独立担保在运用中具有一些弊端，容易导致欺诈等情形，如果不对其进行限制，将不利于交易安全的维护。在国际贸易领域，因为交易当事人都是大型公司和企业，他们有能够识别欺诈行为，尽可能避免风险，而在国内交易领域，交易当事人并具备相应的能力，因此，最好不要一概适用于国内交易。第三，按照合同无效制度的规则，如果主合同因违法等原因而无效，就意味着主合同具有不可履行性，如果承认了独立担保，就意味着担保人要继续代债务人履行合同。这显然违反了合同无效的基本规则。

（四）完善了担保物权的登记制度，明确了登记的法律效果。物权法关于担保登记效力的规定，有几个重要的特点，首先，就是确认担保物权成立的效力。登记是确认担保物权的成立和内容的依据，针对司法实践中存在的混淆担保合同与担保物权效力的问题，将“抵押合同自登记之日起生效”，修改为“抵押权自登记时设立”，主要考虑，抵押合同的订立时以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。例如，物权法规定，以建筑物等财产抵押的，抵押权自登记时发生效力。不登记的，不得对抗善意第三人。尤其是登记簿和权利证书不一致的情况下，以登记簿的记载内容为主，这实际上改变了我们长期以来“重证书轻登记”的做法。按照登记要件主义，登记是不动产抵押、权利质押等成立的依据，具有设权效力；这对于严格区分物权和债权也具有十分重要的意义。其次，担保物权的对内优先效力，这就是物权法第199条所规定的内容，按照登记的先后顺利来确定抵押权的优先效力。第三，确定了交易当事人查阅登记的义务。既然登记具有设权效力；因此，交易当事人如要判断是否成立不动产担保物权，必须要查阅登记；如未履行此项义务，则主观上存在过错。第四，物权法区分了登记的效力和合同的效力。这是对担保法的重大修改，同时也是对担保制度的重大完善。

（五）物权法简化了担保物权的实现方式，降低了交易成本和费用。

在各种担保方式之中，抵押权被称为“担保之王”，但是怎么样才能够发挥它“担保之王”的作用？关键是要看它最终能够不能够顺利的实现，我们长期以来在担保物权的实现特别是抵押权的实现方面存在的最大的问题就是，实现的成本太高。对于银行来说，它手上拿着一大把抵押权，看起来债权很有保障，但是到了担保物权实现的时候，它的哪些权利都大打折扣了。为什么呢？比如一个抵押，最后银行实现抵押权的时候，它首先要从主合同担保合同的效力开始起诉，法院也开始从主合同担保物权的效力审查，审查完了之后，最后才确定是不是应该实现抵押权。一审、二审，甚至再审，可能担保人没有任何道理，应当承担担保责任，但是担保人故意进行一审、二审、甚至再审诉讼，最后拖得银行没有办法了，干脆就和解吧，本来应该实现1000万元的债权，最后可能实现八百万元就算了，这个实现成本太高了，对债权人的保护也非常不利。从整个担保物权发展的趋势来看，可以说各国的物权法都在努力的降低担保物权的实现费用，这可以所说是一个重要的发展趋势。这次我们物权法在担保物权制度方面一个重大的变化，就是简化了担保物权的实现程序，降低了交易费用。我想大家应该注意到以下几个方面：

1，《物权法》第195条关于抵押权实现的条件，在《担保法》规定的基础上增加了一项抵押权实现的条件，即发生当事人约定的实现抵押权的情形。质权的实现同样也是增加了这样一个条件，这是一个新的变化。这就是说，如果当事人事先了抵押合同里面有特别约定，约定将来抵押人资不抵债或者抵押财产应该投保而没有投保，即使债务还没有到期，这个时候抵押权人也可以实现抵押权，就因为它符合了当事人约定的实现抵押权的情形。这个规定不仅仅扩大了当事人的意思自治，而且使得抵押权的实现更加简便。

2，依据《物权法》第195条规定，实现抵押权必须由抵押权人与抵押人之间达成协议，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。在抵押权人和抵押人达成协议之后，一方或者双方并没有执行协议，是否可以直接请求法院强制执行？一种观点认为，协议本身不能作为执行名义，因此，应当先由法院通过非诉讼程序作出裁定，再依据此裁定进行强制执行。另一种观点认为，当事人的协议本身就可以作为执行名义，从而直接请求法院强制执行。我认为，当事人在达成协议之后，如果一方不执行协议，显然应当承担相应的违约责任。在协议未能履行的情况下，抵押权人可以不再要求法院审理主合同，而直接就该协议依据非诉讼程序作出裁定，然后依据此裁定强制执行。所谓依据非诉讼程序就是指，抵押人和债务人对抵押权的合法有效性没有提出异议的情况，抵押权人直接请求法院作出裁定，实现抵押权。此时执行的根据是法院的裁定，并非当事人的协议。依据《物权法》第195条第2款，在当事人就抵押权的实现方式没有达成协议的情况下，抵押权人可以请求法院拍卖或变卖抵押财产，现在当事人已经有了关于抵押权实现的协议，如果在一方不履行协议时反而要到法院起诉，显然违反了《物权法》的立法目的，不利于当事人就抵押权实现达成协议，徒增讼累。3，抵押权人请求法院通过裁定的方式直接实现抵押权。《物权法》第195条规定，债务人不履行到期债务或者发生当时约定的是实现抵押权的情形时，当事人可以协商实现担保物权，协议不成的，抵押权人可以不经过诉讼程序，直接请求法院拍卖、变卖抵押财产。将抵押财产进行拍卖、变卖或者折价。抵押权人是直接请求法院强制执行，类似具有强制执行效力的经过公证的债权文书。所谓“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”指的是，抵押权人请求法院通过裁定的方式直接实现抵押权，而无须通过诉讼程序进行判决来实现抵押权。这与《担保法》的规定是完全不同的，它有助于节约抵押权实现的成本，最大限度的发挥抵押权的担保功能。

《物权法》完善了抵押权实现的程序。《物权法》规定了，抵押权的法定存续期间、抵押权实现时的顺位、协议实现抵押权时债权人的撤销权等，这些都是对抵押权实现程序的规定。尤其应当看到，在当事人不能就实现抵押权达成协议时，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这些都是对抵押权实现程序的重大完善。

4，《物权法》关于质权的规定里面，在原来担保法规定的基础上，增加了一个关于出质人请求质权人实现抵押权的权利。因为在质押之后，质押的财产现在已经处于质权人的范围之下，如果这个财产的价值在剧烈的波动，而质权人迟迟的不实现抵押权，不把质物拿去拍卖、变卖，就很可能影响到质物的价值，如果质押人迟迟不实现的话，就会对质押人非常不利，有可能造成抵押财产价值的减少。所以，物权法新增加了一个质权人可以直接拍卖质物，即采取任意拍卖而非强制拍卖，这不仅仅是要保障出质人的利益，而且还要进一步的实现质押财产的价值。

5，《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”据此，不仅质权人有权实现质权，而且，在质权人不实现其质权时，出质人也可以请求质权人实现质权。在质权人不及时行使质权的情况下，出质人可以享有两种权利，一是，请求人民法院拍卖、变卖质押财产的权利，也就是通过司法程序来实现质权；二是，因质权人怠于行使权利造成损害的，出质人有权请求质权人承担损害赔偿责任。赔偿的范围包括在质权人怠于行使质权期间给出质人所造成的损害。

（六）物权法修改了关于人保与物保并存的规定

应该说物权法的修改更为科学，现在假如到银行去贷款，银行可能会尽量的让债务人提供更多的担保，本来你到银行贷款一千万元，你拿出一栋价值一千万元的房屋做抵押，但是很多银行觉得还是不放心，还让债务人提供一个保证人或者再搞一些财产抵押。特别是贷款数额比较大的情况想，经常会出现多个担保，这其中既有人的担保也有物的担保。

关于人保与物保并存时的情况下，究竟怎么样实现担保物权或者担保权？这在法律上有几种不同的规则。第一种规则就是，在人保和物保并存的情况下物保优先，这就是担保法规定的规则，在抵押权实现的时候先实现物保，物保实现完了以后并且还不够清偿债务的情况想，再由人保承担债务的保证责任，这实际上承担的是一种补充责任。第二种规则就是，物保、人保平等，现在台湾地区实行的就是这种方式，这次物权法对担保法作出了很大的修改，特别是当物保与人保并存的情况下，按照物权法第176条规定的规则，首先，要看当事人之间的约定，当事人约定怎么实现抵押权，怎么实现担保物权，完全按照当事人的约定来实现，这实际上是充分的体现当事人的意思自治。在当事人没有约定或者约定不明的情况下，应该怎么办？物权法确定了几点规则：

1，在当事人没有约定或者约定不明的情况下，首先要确定是谁提供的担保，究竟是债务人提供物的担保还是第三人提供物的担保，如果是债务人自己提供物的担保的，债务人自己首先负责，债权人必须先实现该物的担保，然后才能要求物上保证人或保证人承担担保责任。也就是说，在抵押权实现的时候，首先执行债务人的担保。为什么采用这样的规则？采用这种规则的理由在于：一，债务人毕竟是债务的终局承担者，正如有学者所指出的，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人——债务人进行追索。如果担保权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的繁琐，减少实现的成本和费用。二，债务人是债务的终局承担者，毕竟其是为自己的债务而设定担保的，而且由其首先承担担保责任，可以避免循环追偿。在债务人自己承担债务的情况下，不以自己的财产来清偿债务，而由别人来清偿，这确实不公平。

2，在没有约定或者约定不明的情况下，在第三人提供物的担保又有保证时，首先，债权人要平等地对待物上保证人和保证人，债权人既可以实行第三人提供的物的担保，也可以要求保证人承担保证责任。原先担保法是要求债权人必须先行使物的担保，也就是说，无论该物的担保是由债务人还是第三人提供的，都要求债权人先实行物的担保。这个理论基础是在于：首先，物权优先于债权；其次，担保物权更易于实行，对债权人更有利。我们认为这个说法是不对。这里不存在物权和债权的冲突，所以更不存在债权优先于物权。所谓物权优先于债权是指在二者的标的物同一的情况下，物权优先于债权。在物的担保和保证并存的情况下，二者的标的物并不同一，所以，根本无法适用该规则。而物的担保的标的物是特定的担保财产，而保证的标的物是保证人的一般财产。标的物不同，就无法比较物权和债权的优先性问题。另一方面，物权和债权的优先性常常发生在权利人不同的情况下，例如，抵押权人优先于普通债权人，他们是不同的债权人。而在物保和人保并存的情况下，债权人和抵押权人是同一的，此时，无法确定其自身的权利之间的优先性问题。另外，保证的担保能力未必比物的担保差。保证在很多情况下比担保物权更有利于保障债权人的权利，我经常举这样一个例子，你把李嘉诚请过来做担保，我看比拿十栋房屋过来做担保还有效，这很大程度上取决于保证人的财产和信用状况。如果保证人的责任财产很多，信用较好，保证未必不如物保。其次，允许债权人在人保和物保之间进行选择。因为作为提供物的担保的第三人与保证人都处于平等的地位，且都不是债务的最终承担者，因此，债权人完全可以基于自己的意志和利益选择最有利于实现债权的方式。

3，物上保证人或保证人在承担保证责任之后，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

（七）物权法为担保物权的未来发展留下了充足的空间，体现了物权法的开放性。

我们刚才讲到了，担保物权在整个物权法体系中是最开放和活跃的部门，经济的发展对于担保物权的演进具有十分明显和突出的影响。但是我们实行物权法定主义原则，如果在担保物权这个制度里面我们严格的实行物权法定原则，可能担保物权的发展就被封闭了，整个担保物权制度就会成为一个封闭的体系。所以，怎么样使得担保物权富有活力，从而适应不断发展的市场经济的需要，适应融资、搞活金融的需要等待，都需要给担保物权制度留下充足的发展空间。因此，物权法在物权法定主义的模式下，给了担保物权留下了充足的发展空间，这个发展空间刚才我们也谈到了，例如，《物权法》第180条第1款第7项中规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押，将来法院完全可以根据这一条解释出一些新的担保形式。再比如，物权法规定了抵押权可以在法律有特别规定的情况下与主债权分离，允许它有一定的独立性。这也为未来一些新的担保物权的发展留下了一定的发展空间；包括允许当事人通过特别约定可以使抵押权与主合同发生一定的分离等等。这些都是在一定程度上缓和了严格的法定主义所带来的僵化和刚性。

当然，物权法关于担保物权制度今后的发展还有许多问题还需要我们进一步的探讨，比如，我们是不是承认非典型担保，是不是需要在一定程度上承认习惯法创设一些非典型担保形式，它与法定主义究竟是什么关系。

其次，我们承认的或者规定的这些新的担保形式，扩大了这些新的担保范围，是不是都已经找到了足够的公示方法，这些公示方法能够不能够有效的发挥新的担保形式的公示作用。比如刚才讲到的，动产浮动担保现在最大的困难就是怎么样找到一种合适的公示方法，与这种担保形势相配套，这个财产在抵押人设定担保的时候，抵押人还可以自由的处分，第三人怎么知道那一些财产设定了担保，那一些财产没有设定担保，他怎么知道设定了担保的财产究竟有多少财产，这个公示方法究竟怎么确定，这是我们现在还没有完全解决的问题。甚至动产担保究竟采取什么样的公示方法，还需要我们进一步的进行研究，动产毕竟与不动产存在很大的区别，动产大量的都是同批生产的，同样是一个生产线生产出来的产品，究竟这些产品之间有什么差别，怎么样标识出它的特点，这恐怕也是非常困难。动产抵押究竟采取什么样的公示方法，这些确确实实还需要进一步的探讨。另外，在我们大大减化了担保物权实现方式之后，物权法仍然保留了留置契约的规定，也有学者提出批评，认为，这与我们降低担保物权实现费用的做法是不是不太符合，因为留置契约实际上给实现担保物权是非常有效率的，而物权法又规定禁止留置契约，这是不是与整个物权法体现的降低实现费用而不相符合，这点也需要进一步的探讨。

总的来说，我认为，物权法关于担保物权制度方面作出了很多新的制度的创设，如果让我个人对物权法担保物权制度做一个评价的话，我认为我们的担保物权制度是非常现代化的。同时，它也协调兼顾了各种价值的冲突，在兼顾各种价值冲突的基础上，作出了一个很好的、妥善的制度的安排。尤其是，它为未来担保制度的发展留下了足够的空间。所以，我认为，物权法关于担保物权制度的规定总体上是非常成功的。

因为时间关系，我先讲到这里，谢谢大家！（掌声）

主持人：非常感谢王老师精彩的演讲！下面我们进入评议阶段，首先由石佳友老师针对王老师的演讲作出评议！

石佳友老师：非常感谢“民商法前沿”论坛给我这次机会，也特别感谢王老师提供我这样一个学习的机会，作为王老师的学生我在这里点评王老师的报告肯定是不够资格的。另一方面，王老师长期所主张的这种学术上的宽容和开放，促使我有勇气提出一些不成熟的看法，在这里请教王老师也与同学们一起探讨。

我自己是学比较法，比较法研究更多的是做一种颠覆性的工作，这个颠覆性就表现为批判和反思，我在这里提出几点自己的建议，王老师非常精辟的谈到物权法对现行担保制度的重大完善和发展，我可能谈到的是现在担保制度的局限，我简单谈三点意见与大家商榷。

第一点，担保物权与其他部门法之间的关联或者依赖关注不够，最核心与破产制度的衔接。如果从比较法的角度来看，担保制度的发展总体上来看，最核心的问题是立法者由于立法政策的原因，在破产法当中尤其是个人破产制度对于破产优先顺序的特殊考虑，最后发现会导致传统担保方式的衰落。在此之外，还会出现特别担保和非典型担保的出现，这里面尤其是以所有去权作为担保方式新的担保方式的兴起，这点上来说，我们对于所有权作为担保重视不够，这里面当然有很多原因，从国外法的角度来看，对于所有权作为担保标的之所以长期没有接受这里面有很多原因，比如物权法定主义，这是牢牢限制物权发展的一个紧箍咒。其次，传统理论认为，担保物权授予权利人本身应该是物权的某些功能，核心是以优先受偿和追及，并不能给予当事人以所有权。长期以来，我们禁止流质契约和流质抵押。再有一个问题就是，如果允许所有权作为担保的标的，还会导致公示方法的困难，以及增加债权人处分抵押物完全合法的转让第三人。这在更大程度上所反映出来的问题是什么呢？基于立法政策，保护一部分人的需要，这样会弱化传统担保制度的效力，这也会导致当事人的制度创新，在另一个领域中出现异军同起。这个意义上来说，物权法对于其他部门的关注，是担保物权不能忽视的一个问题。

第二点，非典型制度的缺乏，反映出立法没有很多认识清楚法定主义与意定主义基本司法调整手段的关系。总体上我个人认为，法定主义核心体现的就是一种保护主义逻辑，再有就是对当事人的一种不信任，再有就是立法者担心当事人太笨了，不能够保护自己；要么觉得当事人太聪明了，可能走的太远，可能会搞出一些坏的东西出来。基于这两种逻辑，最后就导致立法的强制性因素太多，这样走到最后可能在根本上损害私法的自治。在当代担保制度发展的过程当中，意定主义取得越来越多的胜利，比如非典型担保，非典型担保本身就是法定主义的一种突破，因为法定主义太僵化了，所以在法定主义之外发生非典型担保，比如以所有权为核心的非典型担保。还包括质押、流质和留底条款本身的承认，还有对于未来债权的担保，这样一些形式都是当事人的制度创新。总体的意思就是说，法定主义可以在特定的领域里面对当事人的制度创新进行限制，但是，永远不要忘记“道高一尺，魔高一丈”，当事人永远具有突破法律限制的规避能力。比如，优先受偿权和追及权是法定的，这个效力不能约定，但是设想一下，如果当事人与所有权的债权人都约定，某个人的权利具有优先受偿和追及，那么，至少在这个范围之内是具有有效的。所以，这是法定主义永远无法作出限制的。

第三点，比起所有权与用益物权来说，担保物权对登记制度的依赖更为强烈，这也就是说，一个没有效力的登记制度它对担保的伤害要比对所有权和用益物权的伤害要大得多。结论就是，我并不是说登记对抗主义一定好与登记生效主义，但是对于登记对抗主义和登记生效主义两种模式的反思不会就此结束，我们会发现，在登记生效主义的情况下，尤其在担保制度当中有很多局限性。

登记主义与生效主义的局限是什么？对这个模式的反思是什么？首先，登记生效主义增加当事人的负担，因为登记主义是一个强制性要件，不管当事人愿意不愿意，不进行登记物权不能成立，这就增加了当事人的交易费用。其次，强制登记必然剥夺当事人的选择权，这点不符合私法的本质。第三，如果未进行登记的情况下，合同本身是有效的，只是不发生物权的效力，这个里面有一个很重要的前提，这个理论相当程度上受到了德国物权行为理论的启示，但是我们没有采纳物权行为的理论，因为债权的行为的瑕疵会影响到物权行为，如果合同被确认为无效，所有权的取得就失去依据。但是这就造成一个很大的问题，比较法学者说，如果采纳了区分原则，但是有没有采纳德国法的物权行为的理论，这里面存在逻辑上不周延的地方。这里面最核心的是什么呢？未登记的物权合同我们说有效，但是当事人承担违约责任，而不发生物权效力，未登记意味着当事人未完成所有权移转义务，我们没有采纳德国法的物权行为的理论，但是并不妨碍我们界定这个概念，物权行为、债权行为这个概念我们可以使用，在物权未登记的情况下，到底是行为的瑕疵还是结果的瑕疵？到底是物权行为的瑕疵还是债权行为的瑕疵？所有权没有发生转移与登记之间到底是什么关系？这点恐怕在理论上很难周延的去进行解释。而相反，未登记的责任放在登记对抗里面完全可以圆满的解决，采用登记对抗主义，没有进行登记的不能对抗善意的第三人，这个放在登记对抗主义里面，未登记主义可以得到更好的解释。第四，登记生效主义可能有一个很大的弊端，在未来我们会看到，它会阻碍担保物权的发展。为什么呢？王老师刚才已经讲到了，我们建立了很多新的制度，但是由于目前还没有完善登记制度，所以目前还没有实施，比如债权质押、浮动抵押的问题。在担保物权当中，区分所有权与用益物权来说，担保物权对登记制度的依赖更为强烈，这也就意味着，如果登记制度不完善或者等级制度没有很好的设计出来，这里面对担保的伤害更大。核心的问题是，如果登记制度不健全或者不完善，金融创新就会变得难以成行，都会受到很大的阻碍。从这个意义上讲，强制的登记生效主义，可能对物权法未来的发展形成限制和制约。

主持人：非常感谢石佳友老师从比较法角度进行的精彩评议！下面有请高圣平老师进行评议。

高圣平老师评议：感谢论坛给我这次机会，让我在这里就王老师的报告做一个评议，当然我自己坐在这里也是诚惶诚恐，作为王老师的学生，然后在这里评价王老师的报告，使我感觉到知识有相当大的欠缺。但是每一次听王老师的课都会有相当大的收获，就像王老师讲到物权法第108条是不是普遍承认了按揭的说法，其次，集合物抵押与物权法中的动产浮动抵押究竟是什么关系，这些对我都有着很大的教益。

下面我就结合王老师的报告以及我自己参加物权立法讨论过程中间的体会发表三点看法：

第一点，我们在物权立法过程中间，我们很好的关注到了担保物权国际化的趋势。比如，无论是法国法还是英美法、还是德国法，我们现在普遍的法制改革路径中间，我们都在关注动产担保物权，我们的物权法也对担保物权做了一个很好的再造。但是遗憾的看到，在一个追求形式理性的法典中间，出现了一些不该有的现象，我们把动产抵押权完全架构成为一个登记的对抗主义，但是同样我们在动产质权里面，我们采取的是一个公示的要件主义，也就是说，登记与交付同样是两个公示的方法，但是在同一类财产的担保物权里面，却采取了两种不同的效力模式，这点是担保物权立法之初我就提出来了，是不是能够完全采取在国际上被公认的魁北克民法典担保物权这一编的体系构造，来重造我们的担保物权制度。但是遗憾的看到，如果采取这种模式可能对我们原有的制度，比如担保法中间采取的抵押、质押和留置的这三种不同的担保物权的体系会造成摧毁性的打击。所以没有被采纳。同时，我们也看到，在立法方法上，我们在物权法第108条对抵押的标的物采取了一个很宽泛的态度，只要法律或者行政法规没有禁止抵押的财产都可以用来抵押，但是在物权法第225条也规定这点，它是法律或者行政法规允许质押的其它财产才可以质押，没有把物权法第108条的这种立法的方法贯彻到底。不过我们也看到，在权利质权这一章里面，有一个兜底性的规定就是应收账款，因为应收账款在解释上它会相当大宽泛。因为随着经济的发展和时代的演进，我们出现了一些特殊的权利，我们要把它放在权利质权里面，在这个时候我们可以把它解释为，在会计学上能够记账，记为一个应收账款的都可以把它解释为应收账款，通过这样的方法来弥补我们立法方法上的不足。

第二点，我们现在革新了担保物权实现的条件、途径和方法，但是正如石佳友博士所讲到的，物权法要和其他的方法相协同，物权法第195条第二款规定，如果当事人不能够协议对抵押权达成一致的意见，可以向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。但是这条的贯彻执行需要得到民事诉讼法修改直接的配合，但在民事诉讼法修改讨论的时候，我提出来的问题就是，怎么样把物权法的第195条和合同法的第186条在执行过程中间能够直接的得到实现？但是我们也遗憾的看到，没有得到相应的回应。也就是说，民事诉讼法里面规定，一个私权的文书，当事人之间签订的一个合同，我能够不能够拿到法院直接去执行？按照现在民事诉讼法的规定，只有公证机会赋予强制执行效力的债权文书才可以到人民法院申请强制执行。但是，我们现在就当事人之间签订的抵押合同，如果发生争议之后，是不是就可以拿到人民法院去申请强制执行？如果象王老师讲到的，我直接有主合同和抵押合同，我直接做一个裁定，然后来执行裁定的话，这点可能对我们现在执行审理的改革会产生一些矛盾，因为首先要作出裁定，裁定抵押权人的抵押权究竟有多少，但是这点就涉及到实体权利的判断，也就是说，你贷了多少钱，需要还多少钱，最后还剩下多少钱，这样也涉及到实体权利的判断。物权法里面架构了一个很好的制度，但是没有程序法上的配合，我们抵押权、质权的实现的旨在简化实现的程序，降低实现成本的好制度设计可能起不到什么作用。

第三，关于非典型担保，我个人一直反对把非典型担保放在物权法中间，为什么呢？我认为，物权法是一个法典，当然法典要追求一个形式上的理性，在让与担保里面一个最典型的它是用所有权来作为担保，所有权在这里面只起到担保的权能。但是我们看到，同样一部法典里面，在第三编讲所有权的时候，这个所有权是一个具有完全权能的权利，它具有至上性的一个权利，也就是说，这个所有权是一个绝对的权利。这样一个绝对效力的所有权到了担保物权中让与担保的时候，所有权只起到了担保的作用，这就直接构成一个体系背离。所以说，从形式理性的角度来说，我是反对把非典型担保放到物权法中间的。其次，大陆法系的国家在引进非典型担保的时候，大多数都是没有承认动产抵押的，也就是说，没有普遍意义上承认动产抵押的时候，当事人才有必要在法外再搞一个非典型的担保。从日本、德国的法典中我们都可以看到实际的例证，但是我们国家从担保法开始就引进了动产抵押制度，我们现在最应该做的就是，完善动产抵押制度的规则就可以了，没有必要再去引进一个具有体系抑制性的制度，这样会对我们整个法典造成体系上的伤害。

主持人：非常感谢高圣平老师的评议！现在在主席台就坐的李晓斌律师请求发言，那么就有请李律师发言。

李晓斌律师：非常感谢主持人给我这次机会，非常高兴能够再次聆听到王老师精辟的论述。由于时间有限，我简单的谈以下几个问题：

从实务的角度提出一些实际执行中的问题。担保物权在我国物权体系中发展时间比较长，从立法到最高法院的司法解释再到这次物权法的颁布实施，都对于一些物权的具体制度作出了详细的规定，但是执行当中存在这么几个问题：（1）设立担保物权很容易，法院判决之后，但在担保关系的维系之中，这是一个难点，维系中银行应该怎么样去控制风险，债权人或者质押人怎么样去维护自己的权益。（2）现在来讲，担保物权实现的难度还是存在的，原来大家都希望能够简便一些，能不能不通过法院的审判庭的审判直接进入到执行程序，进行折价、协商和拍卖，但是在以前的司法实践中一直不能实现，后来利用《公证法》的规定进行公证，经过公证的债权文书具有强制执行力。但是在这个司法实践中有一些法院是这么操作的，但这样的操作不具有普遍性。通过王老师的讲解，我非常赞同王老师的观点，理论上应该实现的更简便一些，但因为现在规定的还是不够具体，没有明确的规则和解释，我就试想，应该在什么样条件下允许一部分分流，直接走法院进行裁定的方式来进行判决，这一点也是需要大家探讨的地方。（3）关于按揭，按揭现在没有直接的定位在在建工程里面，但实际上我们现在的按揭是三重关系，一是开发商以在建工程向银行提供担保，二是业主订立了商品房预售合同之后，把商品房预售合同抵押给银行，然后他也承诺以他未来的获得所有权的房屋单元作为未来的不动产抵押给银行；这里面也存在一个问题，这到底是一个债权抵押还是物权抵押，还是未来就是一个不动产抵押，这些都是存在争论的。三是开发商和业主共同对银行进行承诺，业主购买的单元给银行设定抵押，这种抵押比较复杂，是不是可以统一的规范在在建工程里面，但是现在不管是立法还是社会实践还缺少这一方面的共识。（4）刚才王老师的讲座也提到了动产浮动质押的问题，现行物权法规定了动产、不动产和法律规定的权利，所以象权利质押能够不能够扩大到动产浮动抵押里面的范围，我觉得还需要理论界、实务界进一步的推动。我非常赞同王老师的观点，就是把动产的范围进行扩大，如果动产浮动抵押不做扩大的解释，我觉得它的价值确实是大打折扣。（5）应收账款与收费权的问题，现在在实务中很多银行就试图以道路收费权作为权利质押，现在还扩大到水权、未来土地出让金收益权以此作为担保的模式，而且贷款的数额非常大，为了保障未来收费权的效力，市政府开市长会议，人大通过决议，因为现在土地出让金的收益权是归在财政，以土地局承诺或者市政府承诺都不行，因为人大现在实行预算机制。通过这些方式提供给银行，银行现在大量的采用模式，这一块需要专家给多给实务界一些解释和指导。（6）现在我们都在呼吁制定不动产登记法，但是物权法之后，除了土地，用益物权四项都是地权，现对矿产的权利、海洋、滩涂等待有些方面规定在物权法当中，还有几项没有规定，将来不动产的抵押我觉得有两点是值得思考的，一个是，按照物权法的分类它是不包括权利的，但实际上我们国家现在在这些重大的国有资源上全都是使用权利，采取的都是使用金制度，使用收益制度，这些权利能够不能够进入到不动产的序列之中，我们法理上需要做扩大的解释。如果不做扩大的解释，那么，我们的不动产登记法的名称是不是也应该扩大，如果这个名字扩大了也不好听也不好看，因为国际上都是叫做不动产登记法，我觉得这也是立法界给予指导，需要专家给予指导的地方。

谢谢王老师精彩的演讲，谢谢大家！

主持人：接下来进入自由提问阶段，欢迎大家提问！

问：尊敬的王老师，我想请教您一个问题：我国《物权法》有没有承认物权行为？

答：刚才石佳友老师也提到这个问题，它和物权行为独立性还不是一回事。物权行为的独立性就是包括变动物权的合意，也就是物权契约，加上一个公示方法，这才构成物权行为。但是，物权法第15条规定的没有登记不影响合同效力，这个登记行为本身不能等同于物权行为，因为我们根本就没有承认物权契约，即便承认登记的效力的独立性，也不能说就是承认了物权行为的独立性。因为承认物权行为的独立性前提是必须承认物权契约，我们从来没有承认物权契约这个理论。我们认为，合同就是一个发生债的效力的契约，但是这个合同在物权法上基于法律的特别规定，它也可以产生一些物权变动的效果，比如说承包经营权合同、地役权合同、动产抵押合同等等，属于登记对抗的这些合同，它在没有登记的情况下也可以产生物权变动的效果，但是都承认一个合同，没有承认可以分为物权合同和债权合同，更没有承认独立的物权契约。这就是说，虽然我们承认了物权法第15条的规定，但是没有承认物权行为，也没有承认物权行为独立性的一个主要原因。

问：请问王老师，由于《物权法》对农村集体土地的所有权做出了较多的限制，这样是不是会影响它作为一个所有权的完整性？

答：物权法第59条对农村土地集体所有权的主体实际上已经作出了一个很大的改变，我们过去认为集体所有就是集体组织所有，但是物权法的表述不是集体组织所有，它表述是集体成员所有，这实际上是一个更大的改变。对于集体土地所有权是不是一个所有权？我觉得你这个提问有一定的道理，因为我们界定所有权包括四种权能，到集体土地所有权里面集体的处分权好象就看不出来了，但是我觉得，关键在于我们怎么理解处分，处分的含义包含的范围是非常宽泛的，它有事实上的处分，也有法律上的处分，法律上的处分所包含的形态也比较多，集体把所有的土地设定为宅基地所有权，一定程度上也可以认为具有处分性，但是它不能把这块地拿去直接进行开发，也不能直接拿着耕地进行建设，这些主要是基于国家严格保护耕地的政策。基于这样一个政策，如果对集体所有权里面的处分权作出了严格的限制，但是并不代表这个处分权就完全丧失了，只是处分权受到了严格的限制。之所以限制就是我国人口众多，土地资源比较匮乏，我们要严格的保护耕地这样一个政策。

从今后的发展趋势来看，我个人觉得，应当逐步的、适当的放松这种限制，但这种放松应当逐步的推进。如果完全的取消对集体土地处分权，至少在短期内看不出这种现象。但是我觉得我们还需要在很长的一段时间作出限制，只不过这个限制根据不同时期的需要作出逐步的放松，这需要我们进一步考虑。

主持人：不知不觉已经九点半了，由于时间关系，本次论坛到此结束，感谢各位老师和同学的积极参与，希望大家继续关注“民商法前沿”论坛，谢谢

第二篇：我国人民代表大会制度的完善与发展

我国选举制度的完善与发展

【摘要】自1953年我国选举制度正式确立至今，已经历了58年的风风雨雨，随着国际政治经济的不断变革与发展，我国选举制度也在不断地修改着，发展着，就今天看来，我国选举制度较以前确实有了长足的发展，但我们也不应忽视在信息瞬息万变的今天，我国选举制度在一定程度上还存在不少缺陷和不足，如何在政治民主化日益深入人心的今天不断完善和发展我国选举制度将是我们改革政治制度的一个重要课题。

【关键词】中国选举制度完善发展

众所周知，选举制度是现代国家重要的政治制度。是人民进行权力委托的行为，是国家机关获得合法性的途径，是我国人代会制度的基础，是人民群众参与和管理国家的基本途径，是培养和提高公民政治素质的重要渠道。随着我国经济的快速发展，人民群众的物质生活普遍得到提高，这些低层次的要求得到满足后，人民群众的高层次要求日益高涨，要求得到尊重、发展、参政的愿望日益高涨。因而作为政治改革的源头的选举制度的完善就当仁不让。总的来说，我国选举制度改革可以从如下几个方面进行：

（一）自身利益取高位，竞争激励紧相随

正所谓：“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”利益的分配不同才导致了争端，今天我们常见的是选民对代表是谁不关心，代表干了什么不关心；而代表则常常表现为代表行事随心所欲，颇有

哗众取宠之嫌。原因呢？我认为原因就在于我国传统思想中“个人自扫门前雪”的影响根深蒂固，当不触及自己利益时人们就缺少对事情的关注度。就拿选举来说，由于中国现实国情的限制，选举与选民的利益相脱节，人们对选举的兴趣与日剧减，只是单纯的机械化的服从。这时就需要加强选举与选民利益的关联，加强代表与选民的联系。应做到：选民选举自由、选民选举资格平等、代表被选举机会平等公正、完善制度保障。

而要做到这些，我们就不得不将竞争机制引入选举制度。现代社会竞争激烈，无论是企业，学校还是机关，都愈发重视择优录取，结合我国现实国情，竞争机制的引入有其必然性：一方面，人大代表是一种政治职务，是国家权力机关的组成人员，引入竞争机制有利于增强候选人的紧迫感，使命感，激发候选人不断提高自身修养和素质；另一方面，我国奉行人民代表代表人民，人民代表为了人民的原则，竞争机制的引入，有利于密切代表与人民的联系，加强基层民主。

（二）公正平等把新创，法律规章作保障

公正是我国选举制度的一条基本原则，为保障选举公正平等的顺利实施就要求不断创新选举制度：一是适当扩大直选范围，扩展群众基础；二是，切实实行差额选举，增强选民选举积极性；三是，适时实行界别选举，增进代表的广泛性，实现选举的民主性。

无论如何改革如何完善选举制度，最关键的保证可谓是国家强制力了，而不断完善和健全相关选举法和选举规章无疑是确立国家强制力的重中之重了。选举法是为了保障人民主权的实现，保障人民的选举

权与被选举权而设立的，因而凡是不利于这项原则的选举条文，地方选举法规，都应废止。

（三）代表人员做专职，行政遮天手难支

人大代表是一种政治职务，是国家机关的公职人员，我国现今的实际情况是人大代表只是一个“兼职”，而正职却是作着政府工作人员，因此，人大代表不能很好的密切联系群众，不能真正做到一切为了人民，一切服务于人民，因此，人大代表成为专职很有必要，一方面人大代表做专职可以更贴近群众，切实提出有利于人民群众提案；另一方面，人大代表专职可以确保职权行使的独立性，不受行政机关的干预。

总而言之，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是人民民主专政的政权组织形式，选举制度是形成各级人民代表大会的基础，所以，坚持完善选举制度必将推进我国政体--人民代表大会制度的发展，从而实现人民利益的均衡。

第三篇：对完善我国律师制度探索

对完善我国律师制度探索

胡伟

律师兴则民主兴，律师兴则国家兴。“依法治国、建设社会主义法治国家”、构设和谐社会都离不开律师。进一步改善律师执业环境、保障律师的合法权益符合建设社会主义法治社会的要求。

从某种意义上讲，律师制度的形成、发展和完善是人类社会演进过程中的文明与民主的象征。律师在维护国家的法制（法治）、保障当事人利益等方面都发挥着特殊和突出的作用。因而，在两大法系的几个主要国家中都有着较为健全和合理的律师职业制度。我国的律师制度起步较晚，在制度设计和现实运作方面都存在一定的缺陷。对刑事案件中的辩护律师而言，普遍存在以下几项主要问题：

(1)律师在侦查阶段介入的问题

(2)律师阅卷权问题；

(3)律师会见在押犯罪嫌疑人的问题；

(4)律师调查取证权存在的问题；

(5)辩护律师的正确意见被采纳的问题等等。

通过对我国辩护律师在现代刑事诉讼中的法律地位以及作用是很大的，辩护律师对现代刑事诉讼有很大的重要性；根据未来诉讼格局的新变化提出了以下这几点完善我国律师刑事辩护制度的对策：

(1)建议取消检察院的法律监督权，推行公诉人当事人化；(2)明确“程序性辩护”的法律地位并充分肯定其法律意义；

(3)完善我国辩护律师权利保障机制及其内容等。犹太教的经书中有这样一句话：我们要有足够的勇气去改变我们所能够改变的东西，要有足够的耐心去忍受我们所不能够改变的事物，同时要有足够的智慧区分前二者。中国律师，是一个需要足够勇气与激情的行业，是一个需要足够耐心与智慧的事业。律师职业是一个充满自由、独立、尊严与价值的事业，也是一项充满挑战、风险甚至血泪的艰难事业。让我们坚信中国律师的未来会更加美好。

由律师法的修订实施带来刑事诉讼格局的新变化，为刑事诉讼各主体实现既要惩治犯罪，也要保护人权的刑事诉讼双重目的，提出了更高的要求。因此律师在刑事诉讼中如何运用法律赋予的会见权、调查取证权、阅卷权和辩护权，最大限度地维护当事人的合法权益；如何按照律师法的规定，合法调取证据，保守国家秘密和当事人隐私，维护国家安全，防止司法腐败，维护正常的刑事诉讼秩序。这些都是相关法律职业者需要考虑的新问题。正是由于不同诉讼主体之间的理性搏弈和制约，才能推动刑事诉讼法律制度的不断完善和发展。

诉讼程序真正永恒的生命基础在于它的公正性，对任何诉讼机制而言，公正性都带有根本性。现代刑事诉讼的公正性理念主要体现在控辩平等对抗、控审分离、法官中立等诉讼原则之中，我国在此基础上已经基本确立了控、辩、审等腰三角形的诉讼格局。《刑事诉讼法》第8条“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”的规定不但非常不利于“控辩平等对抗原则”的刑事诉讼构造，而且制约着法官的独立和中立审判。17最终导致的结果是司法难以公正，而受害的却不仅仅是被告人，更包括我们整个法治体系的完整。因此，建议取消检察院的法律监督权，甚至可以“推行公诉人当事人化”。

程序性辩护是一种很重要的辩护方法，是指在刑事辩护中以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由，提出犯罪嫌疑人或被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见，以及要求诉讼程序应予补充或者重新进行的辩护方法。19然而在我国却很少有辩护律师运用程序性辩护方法，原因是没有法律的明确规定根本得不到法庭的认可和采纳。英国有句古老的法律格言：“正义不但应当得到实现，而且还以人们看得到的方式得到实现。”一直以来，我国都是一个“重实体、轻程序”的国家，但是侦查机关违法侦查的现象普遍存在，但通过这种违法方式取得的证据却总能得到法庭的最终认可，并据此作出判决。这不但完全背离了刑事诉讼的根本目的，更有违司法公正的基本原则。而单一的实体性辩护方式则有使刑事辩护的广泛存在受到怀疑的危险。刑事辩护制度是程序正义的体现。在坚持程序正义的同时，实现实体真实发现的要求，是刑事诉讼的目的。因此，建议我国法律明确“程序性辩护”的法律地位并充分肯定其法律意义。

我国辩护律师权利保障机制需完善已是个刻不容缓的问题。因为权利的不当限制不仅损害辩护律师的合法权益，更会导致嫌疑人、被告人的合法权利得不到有效保障，引发人们对司法公正的怀疑。在我国，根据法治进程，刑事辩护律师的权利保障状况要有所改善尚待以时日。因此，笔者认为，结合我国目前实际情况，完善我国辩护律师权利保障机制应包括以下内容：

(1)赋予辩护律师刑事辩护豁免权。

刑事辩护豁免权是指辩护律师依法行使辩护职能时，所发表的辩护言论享有不受法律追究的权利。在刑事诉讼中，辩护律师所发表的言论，无论哪个司法机关，无论庭审内外，无论书面或口头，只要该言论系辩护律师针对案件而发表，都不应受到法律的追究。因此，设立辩护律师刑事辩护豁免权，实为辩护律师抵御执业风险，履行辩护职责所必需。

(2)拒绝作证权。

拒绝作证权，是指辩护律师有权拒绝向公安司法机关提供其在执业过程中知悉的不利于已方当事人的案件事实的权利。辩护律师为更好地履行其职责，必须全面、详细地了解掌握案件事实。当事人基于对律师的信任，往往也会将一些涉及案件的秘密告诉辩护律师，尽管我国现行《律师法》规定了律师有保守秘密的责任，但没有明确赋予律师拒绝作证的权利。设置辩护律师这权利，既有利于减轻律师执业风险，更有利于健全律师职业和辩护制度的稳定和保障功能。

(3)拒绝扣押及限制搜查权。

扣押和搜查是侦查机关常用的侦察手段，由于律师职业的保密性要求，故而许多国家法律规定，除非有证据表明辩护律师有隐匿被告人犯罪重证据的重大嫌疑，不得因律师参与该案的刑事辩护而对其办公场所和住宅进行搜查。如确有必要，须依特别程序进行并且赋予律师拒绝扣押书证、物证的权利。我国法律未赋予律师这一权利。这不仅与国际通行做法相违背，而且也背离了律师职业保密性的内在要求。

第四篇：试论罗马法中所有权制度的发展及其对我国物权法的影响

试论罗马法中所有权制度的发展及其对我国物权法的影响

摘要：罗马法是古代社会发展最发达最完备的法律体系，内容丰富，法理精深，立法技术高超，尤以私法见长。罗马私法发达，以物法为主体，由人法物法和诉讼法三部分组成。罗马法的物权概念是现代民法物权概念的基础, 罗马法中的所有权更是具备了现代民法中所有权的主要内容，而且罗马法中的所有权制度对我国物权法也产生了重要影响。

关键词：所有权 万民法所有权 市民法所有权 物权法 财产所有权 共有 有权是罗马法中的重要部分，它的兴衰演变也反映了时代和思想的变化过程。而随着历史的不断演进，罗马法中的所有权制度也对我国立法产生了深远持久的影响。因此，研究其规律对我国的社会现实也有重要的启示意义。

一、罗马法中的所有权概念

所有权一词是民事法律制度中的一个重要术语。罗马法中的所有权和家长的物的支配有关，罗马法中的“dominium”除了指家长对财产的支配权以外，还包括家长的一般权利和对于任何主体权利的拥有。完整意义上的所有权在罗马帝国的晚期才出现，此时家长的权力日益衰落，“家子”拥有了财产。于是，开始出现了私法意义上的所有权。罗马法学者将罗马法上的所有权概念定义为“对物的一般的实际主宰或潜在主宰”，实质上就是对物的完全、绝对的支配权利。罗马法中的所有权强调对物的支配，即使是有关用益权、地役权等概念，也被罗马法学家认识是对一种特殊的物的权利，虽然这种物和一般的物不同，存在无形的特点，不为人所感知。因此，罗马法上虽然已经有了所有权的雏形，但是这一概念和现代民法中的所有权相比，还是存在很多区别的。

二、罗马法所有权观念及其演变

(一)绝对性、抽象性是罗马法所有权的最大特点 罗马法中的所有权体系强调所有权的绝对性，同时这种所有权观念又是抽象的，体现了罗马人的经济生活特点，即存在个人之间的商品交易。而进行交易的前提之一，就是对所有权的划分，因此，罗马法中的所有权观念的出现是必然的。但是，罗马法上虽然确认所有权是对物的绝对权利，是最完全的支配权，早期的罗马法中所有权的不容侵犯程度如同近代的主权观念。但是所有权仍受多方面的限制，而且这种限制随着社会的发展越来越突出，表现在以下几个方面:受他物权的限制，包括相邻权、地役权、抵押权等;受社会公益的限制;受保护债权的目的限制;受理性的观念的限制;为保护权利人本身的权益而加以限制。

罗马法上的所有权观念影响了后世各国的民法典，“法律的精神就是所有”。所有权是民法逻辑的核心，同时也影响了后来出现的宪法、行政法等公法部门。

(二)所有权观念的演变是社会经济生活的必然要求 罗马法并没有发展出物权的概念，甚至连债权也被认为是一种特殊的物，但是后世在继承罗马法的过程中，都出现了所有权观念的演变。罗马法中所有权的观念出现演变是和产品的有限联系在一起的。这是因为，在人类历史上，还没有出现物质及其丰富的社会，所有权的绝对性虽然解决了财产的归属问题，但是还远远没有解决财产的利用问题。因此，让所有权接受限制，最大程度地发挥物的效用性，是由社会物质生活水平决定的，即便是今天也是如此，因为如果社会财富是无限量的，那么所有权本身也就失去了意义。

三、我国物权法中关于所有权制度的规定 我国物权法将所有权定义为“权利人依法对自己的动产或不动产享有全面支配的权利”，这与后世罗马法注释法学家们对所有权所作的定义是大致相同的。所有权的权能包括占有使用、收益、处分，这些权能基本上都能在罗马法中找到。所有权的取得主要包括原始取得如先占、生产、添附、没收等及继受取得两种方式，其规定的并不详细；相比较而言，罗马法对所有权取得的方式规定的特别详细，按不同标准，可以分成：市民法取得方式、大法官法取得方式和万民法取得方式；原始取得和传来取得；协议取得和非协议取得；有偿取得和无偿取得，以上取得方式法律还进一步作了更详细的划分。至于所有权的种类，物权法规定了三种，即国家所有权、集体所有权和私人所有权，这是与我国当前的国情相适应的，与罗马法对物权的分类大相径庭。在对所有权的限制方面，我国物权法与罗马法最大的区别在于罗马法规定了为宗教方面利益的限制，而我国物权法是没有此类规定的。我国物权法规定的所有权的消灭制度大致与罗马法相当。而我国物权法中关于用益物权和担保物权的规定也体现了罗马法所有权制度对我国的影响，在此就不一一列举了。

四、总结

罗马帝国虽然消逝在了历史的烟云中，但是罗马法所有权体系在后世的影响是明显的，文艺复兴和欧洲革命之后各国对罗马法体系的继承和发展可以看作是罗马法在近现代的复兴。罗马法所有权理论体系的完善以及所有权法律制度的发达，是罗马法所有权制度得以在后世继续发挥影响的根本原因。“事实证明，有关所有权的一切现代法制,无论是在实体或程序方面都未超出罗马法既定的基本范畴。究其根本原因,不外乎罗马社会乃是一个私有制高度发达而又存在着普遍的商品经济的社会，因而使得它的法律包含了商品生产社会的大多数法权关系。”

具体地来说，罗马法对各国民法制度的影响体现在：大陆法系各国民法体系都是以所有权制度为核心的，不论是《法国民法典》、《德国民法典》、还是《日本民法典》，这些法典之所以被称为大陆法系民法制度的代表之作，最根本的原因还是他们在所有权制度上高度的一致。同时，所有权权能的分化、所有权本身受到的限制等等，这些内容虽然在罗马法的所有权理论中还不是很成熟，但是其基本的雏形已经存在，并且在大陆法系国家对罗马法的继承中得到了发展。

而对于我国来说，仍然应该对所有权制度进行思考和完善。吐故纳新，吸收罗马法中的精华，加以改造以适应我国市场经济的发展，从而维护社会的和谐稳定。

第五篇：浅谈我国会计电算化发展与完善

浅谈我国会计电算化发展与完善

我国的会计电算化工作起步较晚，从20世纪70年代末才开始，经历了尝试阶段、自发发展阶段和有组织、有计划地稳步发展阶段，到目前的管理型会计软件发展阶段。在这20多年的发展过程中，已取得了长足的进步，商品化、通用化的财务软件得到了广泛的应用。许多会计软件的开发已经走向专业化、商品化、社会化的轨道。由于财务工作本身的特点，以及网络的迅速发展、电子商务的迅速兴起等等，一些先进的、现代化的事物的不断出现，对会计电算化系统提出了更高的要求。目前在会计电算化的实践中存在着一些问题严重阻碍了其向更深层次发展。为此，我就当前我国会计电算化进程中存在的问题及对策谈一些看法。

一、我国会计电算化发展过程中存在的问题

会计电算化工作是一项庞大的系统工程，要进行大量复杂的工作。虽然我国的会计电算化工作形势看好，但是会计电算化工作中仍然存在着不可忽视的问题。

（一）会计软件通用性差、集成化程度低。

财务软件厂商基本是一套软件使用于不同类型、不同规模的用户，对行业特征和单位的核算特点考虑不够。导致不少施行会计电算化的会汁人员仍要做大部分辅助工作。系统初始化工作量较大，难以增加自己所需要的功能。材料、工资等各核算子系统分隔，缺乏会计数据传输的实用性、一致性和系统性。

（二）没有充分发挥电算化对强化财务管理的功能。

多数单位电算化部是用于代替手工核算，仅仅是减轻了会计人员的负担，只重视报账功能，忽视管理功能。只在软件的材料核算、工资核算、固定资产核算等功能上较强，而对管理型功能的成本核算、财务指标分析体系，以及资金供求预测等模块没有进行没汁，功能不全，没有充分发挥会计电算化对加强财务管理的功能。

（三）会计软件开发疏漏了审计因素。

传统审汁中最为重视的会计系统提供审计线索的方法发生了很大变化。由于计算机自身及会计软件运行特点，加上审计人员对会计电算化内部程序不一定全面了解，使得会计电算化过程成为一只“黑箱”。电算化会计系统本身的故障也会给审计工作带来困难。目前，会计电算化与审计处于一种“脱节”状态。

（四）数据保密性、安全性差。

财务上的数据是企业的绝对秘密，但却没有几家软件厂商认真研究过数据的保密问题。由于许多单位对会计电算化档案的组成内容不甚了解，缺乏管理经验，造成存储会计档案的磁盘和会计资料未能及时归档，已经归档的内容不完整。没有及时制定相应的会计电算化档案保管人员职责，从而造成会计档案被人为破坏，乃至单位会计信息泄密。会计人员计算机操作业务素质水平也有待提高。

二、会计电算化对策

随着经济的飞速发展和电子商务的迅速兴起，会计电算化在具体应用中存在着认识不足、人才短缺、信息安全风险、没有统一规范的数据接口等一系列问题，本文针对会计电算化存在的上述问题提出了加强认识、注重复合型人才培养、健全保密措施、规范各软件数据接口技术等完善对策。

（一）改善和提高会计软件功能，形成企业管理的核心部分。现行的单位会计软件虽然已开始从核算型向管理型过渡，但总体上讲，模块不能适应管理需要，必须将其纳入管理信息系统，提高会计软件功能，增加具有管理型功能的模块。建立一个通用统一的财务软件协议，并与市场细分相结合此协议可以规定相同的数据接口，或者规定公共的转换接口，使不同的数据可以相互转换，且可以被辩别与接受，这样不同软件系统下的数据可以直接使用，不必再做处理，使不同系统实现数据共享。

（二）改善和提高会计软件功能，形成企业管理的核心部分。现行的单位会计软件虽然已开始从核算型向管理型过渡，但总体上讲，模块不能适应管理需要，必须将其纳入管理信息系统，提高会计软件功能增加具有管理型功能的模块。

（三）要加强会计信息系统的安全性、保密性。

财务上的数据往往是企业的绝对秘密，在很大程度上关系着企业的生存与发展。为了确保会计信息的安全、保密，要做到：一是对于重要的计算机系统应加电磁屏蔽，以防止电磁辐射和干扰。制

定计算机机房管理规定，制定机房防火、防水、防盗、防鼠的措施，以及突发事件的应急对策等。二是实施必要的内部控制。在电脑网络环境下，某些内部人员的恶意行为及工作人员的无意行为都可能造成会计信息的不安全性，因此建立内部控制制度是必要的。三是增强网络安全防范能力。网络会计实现了会计信息资源的共享，但同时也将自身暴露于风险之中，这些风险主要来自泄密和网上黑客的攻击等。为了提高网络会计信息系统的安全防范能力应采用一些措施，例如采用防火墙技术、网络防毒、信息加密存储通讯、身份认证、授权等。四是加强数据的保密与保护。在进入系统时加一些诸如用户口令、声音监测、指纹辨认等检测手段和用户权限设置等限制手段，另外还可以考虑硬件加密、软件加密或把系统做在芯片上加密等机器保密措施和专门的管理制度。

（四）提高会计人员计算机操作业务素质。

要提高会计人员计算机业务素质，必须大力加强人才培训的力度。企业应立足于国际水准，培养或聘用一批高级技术人才，他们能够掌握国际先进技术，精通信息技术，熟练应用会计电算化，推动企业电算化事业由“核算型”向“管理型”、“智能型”转变。

三、会计电算化未来展望

电算化会计随着电子计算机技术的产生而产生，也必将随着电子计算机技术的发展而逐步完善和发展。可以预见，电算化会计将出现或可能出现以下发展趋势。

（一）获得普遍推广和应用，大范围的信息处理网络得以建立。

电算化信息处理从形式上看是信息处理手段的变化，实质上却是生产方式的转变，是一种先进的生产力，因而具有广阔的发展前景。随着经济的发展及人们对电子技术认识的加深，它必将获得普遍推广和应用；同时，随着网络技术的发展，大范围的会计信息处理网络也必将建立。

（二）信息处理和分析专业化、智能化。

由于信息处理和分析专业性较强，需要专门的人才，具备多方面的知识，且具有较高的成本，因此为小企业及个体经济提供信息服务的专业部门（类似于目前的代理记帐）将会逐渐出现。此外，随着智能电子技术的发展，信息处理也会朝着智能化发展。

（三）与管理会计系统相结合，促进企业管理信息系统的建立和

完善。

现行会计体系把会计分为财务会计（含成本会计）和管理会计两个子系统。电算化会计信息处理的代码化、数据共享和自动化，为两个子系统的结合提供了条件和可能。从发展的眼光看，企业应同时建立两个子系统并予以有机结合，以便运用财务会计资料，建立适应管理需要的会计模型，使电算化会计从核算型向管理型发展，从而推动整个企业管理信息系统的开发、建立和完善。

（四）促进会计自身的发展和变革，推动电算化会计在新的基础上进一步完善和发展。

信息处理网络建立后，企业将如何做到既及时合法提供会计信息，又能有效保护商业秘密；两个会计子系统实现结合后，如何改进现有财务报告；信息经济将对现行会计理论和方法产生什么影响等。对新课题进行深入研究，必将形成新的会计理论和方法而新的会计理论和方法的确立，又将使电算化会计在新的基础上获得进一步完善和发展。

结束语

电算化会计产生和发展的过程，也是突破传统会计观念，对现行会计理论和方法提出新问题、新课题，以及研究和确立新的理论和方法的过程。如电算化会计在系统设计、工作组织、信息处理及帐务处理程序等方式和方法上的改变，本身就是对现行会计理论和方法的突破和完善。虽然从短期看，这些影响只是渐进性的，但从长期看，随着电子技术的飞速发展和电算化信息系统的普及应用，新的问题和新的课题将不断出现，并以新的会计技术将问题一一解决。