第一篇：14.04.29 分析称中国司法 受制于地方 敌不过领导

分析称中国司法：受制于地方 敌不过领导2014-03-20 09:54 来源： 中国青年报

核心提示： 法官流失或许只是职业化改革的浅层次原因，其更深的动因在于破除司法内部的行政化，真正将独立公正审判的权力交还给法官。如果将法官职业化改革的目的仅限于防止法官流失，就大大降低了改革所蕴含的深层价值。法官流失或许只是职业化改革的浅层次原因，其更深的动因在于破除司法内部的行政化，真正将独立公正审判的权力交还给法官。如果将法官职业化改革的目的仅限于防止法官流失，就大大降低了改革所蕴含的深层价值。

在一国的法治大厦中，司法处于十分重要的地位。杰斐逊说过，司法“这一分支将担负处理冲突的重任，因为他们是理性最后的上诉地点”。司法的公正、权威与尊严，一切都来自其审判意志的独立自主。恰恰在这一点上，中国司法堪称“内忧外患”：外部体制上人财物受制于地方，为“五斗米”而不得不“折腰”；内部体制上审案的法官往往“说了不算”，法官袍依然敌不过“乌纱帽”。

无论是外部体制还是内部体制，弊病的共同症结就是禁锢了审判意志的自主，司法的人格难以独立。为此，十八届三中全会设计了外部去地方化、内部去行政化两大改革目标，并分别开出了“药方”。但人们关注较多的是司法体制外部上的独立，对省级统管等改革动向抱有厚望。与旨在实现“法院独立”的外部体制改革不同，内部管理体制的去行政化不仅直接影响司法的品质，而且不太涉及司法机关与执政党、其他国家机关之间的权力配置，无需动大的“手术”便可能获得良好的改革效应。一旦实现了司法内部的去行政化，司法职业规律的演进，便可进一步带动整个司法系统在国家中的地位提升，为司法去地方化提供资源。

从内部改革视角来看，去行政化的关键是在法院内部实现行政管理职能与司法职能相剥离，实现“法官独立”。每个法官的独立是审判独立的最根本的表现。正如德国法学家拉德布鲁赫所说：“法律借助法官而降临尘世”。法官作为司法的首要操作者，如果其行为受到干预和不当制约，审判独立必然成为空谈。在我国，法官独立的制度建设一直处于空白状态，法院内部行政化倾向严重。今年的最高院工作报告，就将“一些法院管理行政化色彩浓厚，影响了审判质量和效率”列为问题之一。例如，在审判管理方面，判而不审的审委会制度、院庭长批案的惯例、指标主导的绩效考核机制，无不体现行政化的特征，共同点是否定了法官判案的意志自主；在人事管理方面，法官的选拔、任用、考核、升迁、奖惩、职级设置，均援用行政化的层级管理制度。正如有的学者指出，这种行政化的选拔任命方式，抽掉了法官独立的最重要基石，使得法官成为听命于上级的普通办事员，加上等级森严的晋升奖惩机制，司法的独立性和公正性就在这种行政体制下被层层消解。

司法公正是建立在法官独立自主的判断意志上，保障法官依法、独立、公正行使审判权，乃是从人治的司法走向法治的司法必由之路。《司法独立世界宣言》提出：“法官在做成判断之过程中，应独立于其同僚及监督者。任何上级司法机构或任何高级的法官，均无权干涉法官自由地宣誓其判决。”因为司法的属性决定了，法官的等级只是一种职务层次，不同等级的法官之间不应当存在行政隶属关系，这样才能保证每一个法官都有自主的判断能力，才可能实现“审-判-责”的一致。深圳的改革方案规定，不同等级之间的法官没有行政隶属关系，各法官依法独立行使审判权，不失为突破当前法官意志受行政化羁绊的关键。但是在管理制度上，如何有效防止院长、庭长对主审法官的干预，如何将各种隐含的行政化藩篱彻底剥离，尤其是学界长期呼吁的改革审委会、取消批案制等，仍然需要足够可行而有效的制度设计，以真正让判案的法官心无旁骛、专心致志。傅达林

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第三篇：陈瑞华关于中国司法现状的分析

09期 陈瑞华 中国司法体制改革的反思与回顾

精彩观点：

之一 律师不能正常介入，不能投入到为弱势群体、为受害者提供民事赔偿这样的法律服务中来，这本身就是司法体制不正常的现象。

之二 研究者不论是刑诉、民诉、行政诉讼还是宪法领域的学者，都坚持认为要扩大司法审查的范围，扩大司法权的权威性格和独立性。

之三 2003年以前的改革有三个特征：第一，没有统一的司法体制改革领导者、组织者，是零星的；第二，很少涉及公、检、法、司关系的调整；第三，司法体制改革没有目标和方向，往往涉及到此部门与彼部门之间的权力再分配。之三 第二个阶段的改革带来了一定程序的改革和证据规则的改革，死刑复核权力的收回带来了一定的积极作用，比如说死刑的标准统一了，死刑的程序较之以往也相对公正了。

之四：第三阶段的改革比较缓慢，财政拨款制度尚未解决，法院、检察院成了企业，公开寻租，赚取利益，这还不够可怕么？人财物不独立，唱一百遍司法独立的哲学也不管用。

之五 迄今为止，我认为两名启蒙时代的哲学家、思想家产生的两个重大的分歧，产生了两条道路，一个是卢梭，一个是洛克。洛克这条线索强调三权分立，权力制衡理论；卢梭强调人民主权，人民把一定的权力让渡给他的代表。之六 解决腐败最有效的手段不是靠叠床架屋的构建监督机构，而是构建民主，扩大公众的参与，让公众来监督公共权力，这是唯一的办法。

主题：中国司法体制改革的反思与回顾

2003年孙志刚案发生，国人震惊，其结果是收容遣送制度终被废除，但由此引起的对中国司法体制的质疑却才刚刚开始。其实，在这近二十年的时间里，中国的司法体制改革一直在进行，只不过步履维艰、效果甚微。近期的许霆案、杨佳案等暴露了中国司法体制在一定程度上不独立、不透明、无权威、公信力差等缺陷，国人的心里划上了一个大大的问号：中国的司法体制到底症结何在？司法独立与司法腐败之间如何平衡？公、检、法三方的权力、职能怎样才是合理的分配？政治体制的不完善是否也难辞其咎？这些都是值得讨论的问题。

司法体制充当了“政治的晚礼服” 陈瑞华：各位同学，非常高兴在周末的晚上跟大家就司法体制改革问题一起来进行回顾，同时做必要的反思。司法体制改革是我国十几年来在法学界和司法界引起广泛关注的话题，这个话题到今天还在持续的被关注当中。它现在已经到了步履维艰的阶段，因为司法体制中的问题已经得到较为充分的暴露，但司法改革的进程却极为缓慢，甚至到了裹足不前的地步。在一个国家发生重大社会转型的时候，各种社会矛盾激化，社会冲突频发，甚至一些影响全国的群体性事件不断发生。而在这一过程中，司法制度经常是首当其冲被指责的对象。

我们的政治体制改革近十年来处于停滞之中。但是主流的话语也好，民众的声音也好，几乎没有对政体做出很多的抱怨，因为我们生活中所面临的困惑似乎与政治体制有一定的隔阂，没有发生直接的联系。但是，民众对司法体制的不满却得到较为充分的显露。

我们可以看到，近期发生的一系列举世瞩目的案件，都跟司法体制改革有着密切联系。从广州许霆案、南京彭宇案，一直到上海发生的杨佳案，从根本上说都涉及中国深层的司法体制问题。不仅如此，如果继续往前追溯，那么前几年发生的云南杜培武案、陕西邱兴华案件以及湖北佘祥林案件等，假如不谈其中所蕴含的法律技术问题，从根本上可以归结为中国的司法体制出现了问题。我们如果将观察的视野再扩展一些，就可以看到自从2003年孙志刚案件发生以来，随着中国收容遣送制度的废除以及劳动教养制度存废问题的广泛讨论，中国的司法体制已经不再属于要不要进行改革的问题，而是如何改革以及怎样加快改革步伐的问题。这在社会各界似乎逐渐形成了共识。表面看来，近期发生的诸如河北石家庄三鹿毒奶粉事件，看起来好像跟司法体制没有直接的关联，但是这已经从深层动摇了社会各界对司法公正的信心。因为有关部门对律师代理这些受害者进行赔偿诉讼施加了很大压力，现在很多律师都不敢介入。律师不能正常的介入，不能投入到为弱势群体、为受害者提供民事赔偿这样的法律服务中来，这本身就是司法体制不正常的现象。现在北京有一些律师，为毒奶粉事件的受害者进行面免费法律咨询，甚至进而寻求无偿的诉讼代理。但是，由于众所周知的原因，地方法院在受理这类案件时能否保持独立性和权威性，不能不说是对我国司法制度的严峻考验。如果我们再看看近年来发生的土地征用、房屋拆迁、环境污染等困扰大量公共利益的问题，涉及到不特定的大量人群的权利保障问题，最后仍然可以发现司法体制的潜在和显在的影响。比如说几年前发生在松花江流域的由化工厂爆炸所引起的严重污染事件，发生了如此严重的环境污染事件，却没有一种诉讼制度能使这个案件进入诉讼轨道。北大几个教授以松花江的名义提起诉讼，最终没有任何结果。这其实是有点黑色幽默的意味，这种诉讼已经超出我国司法制度的承受限度。

我给各位列举的这些发生在司法、社会、政治中的问题，大家可以看到，司法体制已经成为民众最先批评的对象。尽管政治体制隐藏在背后，很多情况下司法体制充当了“政治的晚礼服”，但是大多数人不会动辄对政治体制提出质疑，而是会“优先”质疑或者批评司法体制。于是我们要问两个问题：其一，我国的司法体制出了什么问题？其二，司法体制改革真的能够解决中国的政治、经济、社会、环境等一系列问题么？我们是不是对中国司法体制改革没有真正给予合理的定位，以至于对它的功能作出了一些不切实际的夸大呢？ 我们再看近期发生的震惊司法界的黄松有案件。黄松有作为最高人民法院副院长，相当于美国联邦最高法院的大法官，可谓位高权重。作为一个主管民事审判和裁判执行工作的副院长，黄松有涉嫌严重的司法腐败问题。面对这一严重的司法危机案件，我们要问两个问题：第一，黄松有案件靠司法改革能解决么？司法体制内的腐败靠司法改革能解决么？第二个问题，中国法学界有一个几乎达成共识的观点，那就是认为中国司法体制改革有一个主流的方向——维护司法的独立性，维护司法的权威性，扩大司法权的审查范围。

研究者不论是刑诉、民诉、行政诉讼还是宪法领域的学者，都坚持认为要扩大司法审查的范围，扩大司法权的权威性格和独立性。研究刑事诉讼问题的学者主张增强司法权对检察权、警察权的司法审查，认为包括逮捕、拘留、搜查、扣押等在内的强制性侦查手段，都要经由法院的司法授权和审查；从事民事诉讼研究的学者主张要维护司法的中立性，把执行权从法院剥离出来，让它拥有更加独立、超脱的司法裁判权；研究行政法问题的人士主张让法院在民告官的案件中扩大受案范围，从具体行政行为扩大到抽象的行政行为；宪法学者更是提出了构建宪法诉讼、违宪审查、宪法司法化的改革目标，甚至主张一个人的权利在通过正常的刑诉、民诉、行政诉讼等普通的救济途径得不到解决时，还要告到国家的宪法裁判机构。这种宪法裁判机构既可以是最高权力机构下设的宪法委员会，也可以是宪法法院。什么意思？就是让国家的司法权拥有对行政权的审判，还要拥有对立法权的审判。

当年的“马伯里诉麦迪逊案”使得马歇尔大法官留名青史，从此美国有了司法审查制度，这种司法审查又称为“违宪审查”，意味着法院可以依据宪法，对行政权和立法权进行审查。我们把它称为司法的能动主义。那么，假如按照宪法学者的改革思路，扩大法院的权威、增强法院的独立性、维护它在法治构建中的作用，甚至给它解释宪法的权力，那么，一个非常敏感的问题就出现了。获得如此显赫地位的中国法院，真的能够担当起维护司法正义的使命吗？法院现在的审判权和执行权还是有限的，就竟然出了如此严重的司法腐败问题，民众对司法的不信任、大量“涉法上访”问题的出现、政治家对司法廉洁性的怀疑，不都显示出司法的公信力出现普遍的危机了吗？既然如此，这个国家的法院可能就没有办法充分维护公民的权利，起不到正义最后一道堡垒的作用。神话破灭了！其实，我们对法院实现司法正义寄予了无限的期待，民众却认为当务之急是解决司法腐败问题，政治家则认为首当其冲的是加强对法院的法律监督问题，这要比所谓的“建立司法审查”、“扩大司法权的裁判范围”、“增强法院的司法独立性”、“构建违宪审查制度”，更具有紧迫性和现实性。

现在司法体制改革正处于相对停滞的阶段。学者不应该过于自负，总以为自己掌握了真理，总想要改造这个世界，其实恰恰相反，有时你看到的未必是真实的东西。在法国大革命期间，有一句很有哲理的箴言：“正是那种想把我们带向天堂的努力，却把我们带到了地狱。”今天中国法学界缺乏反思的精神，总以为自己掌握了放之四海而皆准的真理。我们近十年来研究司法权的性质，研究司法权的功能，研究司法权的独立，研究司法权威，甚至呼吁扩大审查范围。这条道路到底要不要做出深刻的反思？ 所以今天晚上我想讲四个问题：第一个问题，近二十年来中国司法体制改革的简单回顾；第二个问题，我想给各位简单讲一件目前司法改革争论的几个大问题；第三点，简单梳理一下中国的司法体制究竟存在怎样的缺陷，我们的症结在哪里；最后一个问题，对未来司法体制改革做一些必要的展望和评论。

一、中国司法体制改革的简单回顾

我先讲第一个问题，二十年来司法体制改革的历程。我把中国司法体制改革分为三个阶段：第一个阶段大体上称它为“实践中的探索阶段”，时间是2003年以前；第二个阶段，2003年的司法体制改革正式启动阶段，那是一个非常重要的时期，需要认真的梳理和回顾；第三个阶段就是2008年以来的改革动向。我们先看第一个阶段，在2003年以前，中国没有大规模的司法体制改革运动，甚至连司法体制改革的组织都没有建立起来。中央成立司法体制改革领导小组，从2003年开始做了一项重要的工作，所以2003年是一个时间上的分水岭。我们来看看2003年以前发生的几个变化。

首先，法院自身进行了一些内部管理体制和诉讼程序的改革，最高人民法院早在1999年就发布了第一个五年改革纲要。这个五年改革纲要以及司法体制改革运动在2003年以前可以概括为两条脉络：第一条是诉讼程序改革。诉讼程序作为司法体制的一部分也非常重要，但它是司法体制中技术性相对较强的有机组成部分。之所以说它技术性比较强，因为它涉及到三大诉讼法，涉及到我国的诉讼制度、诉讼程序，但它却不涉及到法院、检察院的地位，公安机关、司法行政机关的权力，换句话说它没有涉及到体制问题。我们可以看到，从上个世纪九十年代以来，这条脉络是清晰可见的，那就是以对抗式为方向的审判方式改革，既发生在刑事诉讼领域，也发生在民事诉讼领域，甚至是行政诉讼领域。审判方式改革的目的很简单，扩大控辩双方的参与，对法官的裁判权产生有效约束，主要是裁判程序上的改革。还有证据规则的构建也是带有很强技术性的方向。第二条脉络的改革就是法院内部管理体制的改革。2003年以前整十年，法院内部的改革，特别是审判组织和管理方式的改革有这么几点值得关注。一个是立审分离，立案和审判分离，构建了立案制；第二条是审监分离，审判权和审判监督权发生分离，构建了单独的审判监督厅，号称法院内部的法院；还有审执分离，审判权和执行权分离，专门组建执行局，这也是2003年以前发生的改革；再比如说构建审判长制度，当时主要考虑到要对院长、庭长的审级权加以约束，对审判委员会的讨论案件权力加以压缩，扩大法官的独立性。

2003年以前还有一条线索，就是2000年的司法考试制度的构建，对今天依然影响很大。这个制度的构建采纳大陆法国家的司法考试模式，对司法人才的培养模式发生变化，这是司法的非职业化向职业化的转变。由原来的任何人都可以当法官、当检察官，向社会进行招干变成了专业的国家司法统一考试。这条改革大大促进了法官、检察官队伍的职业化。2003年以前还有一项变化就是司法鉴定权的改革，考虑到我国多少年来司法鉴定都高度垄断在公检法手里，形成了权力集中现象，审判权和鉴定权发生矛盾、检察权和鉴定权矛盾、侦查权和鉴定权矛盾，所以我们构建了相对独立的鉴定制度，但是今天仍然留了一个尾巴，那就是检察机关、公安机关仍然拥有鉴定的管理权，法院和司法行政机关不再拥有鉴定的管理权。诸如此类还有很多，由于时间关系不再赘述。

概括的说，2003年以前的改革有三个特征：第一，没有一个统一的司法体制改革领导者、组织者，所有改革都是各个部门零星进行的一些结合本部门的问题的改革，没有统筹规划；第二，很少涉及公、检、法、司关系的调整。严格来说，2003年以前发生的重大司法体制上的改革就只有2000年的司法考试，把法官、检查官的人事大权从法院、检查院一部分夺了回来，交给司法行政机关；第三，司法体制改革没有一个目标和方向，往往涉及到此部门与彼部门之间的权力再分配。而我们今天看的很清楚，司法体制改革不能变成权力的再分配，它必须有两个目标，保障人权和维护司法的正义。没有这两个目标，司法体制改革就会变成纯粹的权力之争、利益之争，但是2003年以前我们没有看到这样的脉络和方向。

紧接下来是2003年的司法体制改革正式启动阶段。2003年，中央成立司法体制改革领导小组，领导小组设在中央政法委员会，小组成员除了政法委员会的官员以外，还吸收了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部的官员。这四个国家机关为此还相继设立了“司法体制改革办公室”这样的机构，这种机构至今仍然存在并且仍在对司法体制改革问题进行调研工作。2003年的司法体制改革运动其实是多种原因推动它的，有三个因素发挥了作用。

第一个是学者的努力、法学界的推动，直接导致了司法体制改革的运动。在2001年前后，我当时经历了那个阶段，除了搞诉讼法、搞宪法、搞法理的学者关注司法体制改革以外，搞民法、经济法、国际法的，都开始关注司法体制改革，整个法学界把司法体制改革当成关注的焦点，各类论文、典籍在互联网上能找出成千上万。

第二个是国际视野的展开。越来越多的司法官员到欧洲、北美，到港澳台地区打开了视野，国际人权运动和司法体制改革运动必然会对这些人产生影响。我们可以看到整个二十世纪末、二十一世纪初，是世界各国的司法体制改革风起云涌的年代。苏联东欧自不必说，从1990年开始都发生了天翻地覆的变化，这种政治剧变带来的极大的司法体制改革必然对中国产生刺激；欧洲国家，像法国2001年成立“刑事司法与人权委员会”，以保障人权为目标的改革在法国取得了很大成效；东亚国家韩国、日本，分别在上个世纪末展开司法体制改革，特别是日本今天推行陪审团制度。我们北大有个的刑法硕士，听过我的课，现在东京大学读博士，他最近发email告诉我，陪审团制度现在日本推行。日本还成立了一个司法体制改革评议会，专门研究司法体制改革；我国台湾地区在上个世纪末也进行司法体制改革的研究，取得了极为丰厚的成果，其中最大的一个变化就是宪法司法化。特别是跟部门法相结合，司法院大法官可以直接把诉讼程序中的制度作为违宪审查的对象，比如说在上个世纪末，大法官规定第一次把非法证据排除规则纳入违宪审查，他们那几年的改革相当不得了。我前几年到台湾去，台湾开始讨论法学教育要进行重大改革，走美国这条路，法学不设本科，直接从文理毕业生中招收三年制的研究生。以上可以看到国际各个国家地区的司法体制改革都给中国造成巨大影响。第三点，中国司法体制中存在的问题、缺陷这几年得到了充分的暴露，引发了高层的关注。涉法的申诉上访已经占了申诉上访的一半以上，大都是因为对法院、检察院、公安机关处理案件不满所以走上深度上访的道路。所以有关部门不得不反思，司法本来是吸纳不满的机构，结果却成了不满、社会动荡的制造者。我近年来参加了几次关于上访问题的信访资格改革的座谈会，我发现很多人都在关注。信访制度将来必然要走向司法化，必须构建一个专门的司法机构来受理，因为这种整个社会到北京游荡的上访大军终归不是解决问题的办法。所以中国司法体制中存在的问题也促使高层下决心进行这样的司法改革。

2003年的司法体制改革，概括出来有两句话：研究的内容极为深入、广泛，取得的效果非常不令人满意。我们可以看一看2003年研究了哪些问题，我列举如下：审级制度，大多数人主张构建三审终审，这是当时争论的热点。两审终审制有很大的问题，它导致了我国80%以上的案件由中级人民法院成为终审法院，没有上诉到高级人民法院甚至最高人民法院；当时还讨论了法院的执行权要剥离出来，交给司法行政机关，当时除了最高法院反对以外其他部门都赞成。但今天中国的法院执行权和审判权高度集中，仍然没有解决，这个能够带来严重的腐败问题。当时还讨论到检察院既有法律监督权又有侦查权，不独立、不超然、不中立，权力高度集中，所以当时也有个方案，借鉴香港和新加坡，要构建国家廉政总署，把监察部、反贪污总局都合并到一起，接受中纪委的领导，结果没有被采纳，不仅没有集中反而更加分散，反腐败的制度越来越走向跟大多数人意见不一致的道路。当时还讨论到看守所要不要从公安机关剥离出来，交给司法行政机关，使它中立化。因为今天中国刑事司法制度大量问题都发生在看守所里。看守所是公安机关的延伸，既有侦查权又有羁押权，导致刑讯逼供、超期羁押，所有的司法体制改革涉及到刑事司法都跟这个有关。当时也是除了公安部反对以外其他人都同意。当时还讨论到要不要改革劳动教养制度。劳动教养制度改革的方向是司法化，在法院构建治安法院，把最后的决定权交给法院，不能交给公安机关。我国每年有十万计的人被劳教，劳动教养问题成为中国的第一人权问题。全国人大常委会法公委早在十年前就起草了一个法律草案，名字都起好了叫《轻微违法行为的矫治措施》，内容是构建治安法院，将来所有劳教问题，公安机关直接报到治安法院，你拿出证据来，由治安法院开庭审判，给将要被劳教的人辩护权。如果不服可以上诉，这就彻底改变了我国的行政诉讼，把民告官改造成官告民。尽管动用了大量的人力物力资源，2003年的司法体制改革最后的结果是只搞了一条改革，其他全都作废。留下的这条改革是死刑复核权交到最高法院。严格来讲这不是什么改革，这是权力的回收而已。2003年的司法体制改革没有真正启动，原因也是多方面的，有这么几个方面大家需要关注。第一点，没有一个独立的司法体制改革的领导机构、组织机构，结果必然变成权力和权力间的再分配。领导不中立，改革的客体成了领导者，公、检、法、司都是被改革的对象，但他们却成为领导者，这就变成一个非常不公正的游戏。第二个，民众没有参与，没有民间、社会的声音，没有律师的声音，没有学者的声音。学者属于被咨询的对象，意味着你说我可以听也可以不听，所以中国的学者也很尴尬。当然现在中国的学者也发生分化了，经常看到有人到最高法院挂一个头衔，你这样还敢说对最高法院不利的话么？还有一点，就是对中国司法体制中有关问题的研究仍然不充分。我们可以看到2003年以前整个中国的司法体制改革研究还是以西方为基础，整个法学界的研究思路还是西方的理念、西方的原则，中国按西方的路子走。这种研究注定是困难的，因为中国有独特的问题，那是西方的理论解决不了的。我刚才已经举过例子了，西方主张司法独立，我们很多学者也鼓吹司法独立，但是问到腐败怎么办的时候，就无言以对。现在已经不独立还腐败，那独立了就更不得了。大家可以想想近年来司法腐败多么严重。有的法院执行局全体人员都到监狱里面会面去了；广东地区一个执行部门整个厅一锅端。这都是最近发生的案件，都是执行部门发生问题。这样腐败的现实告诉我们，这就是中国的国情，腐败问题解决不了还谈什么司法独立，谈什么权威扩大？用西方的药方来解决中国问题能行么？所以我认为今天中国研究司法体制改革的人没有关注中国的问题，单关注西方，连德国也不屑一顾，单关注英美，甚至连英国也不关心，就关心美国，就像美国是他的祖国一样，至少是理论祖国。（笑）但是美国距中国的差距何止是十万八千里，差距太大，中美在地球上是制度的两个极端，我们的学者却非要用这个极端来改造完全相反的另一个极端。

第二个阶段的改革带来了一定程序的改革和证据规则的改革，死刑复核权力的收回带来了一定的积极作用，比如说死刑的标准统一了，死刑的数量下来了，死刑的程序较之以往也相对的公正了。但它也带来了一些负面的问题，比如说死刑复核交给最高法院以后，仍然是秘密的、不透明的进行死刑复核，没有公开透明的死刑复核的辩论，没有听证。中国的最高人民法院为了一个死刑复核的收回竟然要招收五百名刑事法官，这个问题让人感觉到有关决策者当初胆子之大、决策之粗糙。中国最高法院是八百人编制，其中五百名是刑事法官，从中会得出两个判断，第一将来死刑的废除最大的障碍来自这五百名法官；第二个问题是全世界的法院哪有刑事法官占八分之五的，而且这么多的法官竟然办案还办不过来。后来又招收了一批助理，倒是给我们的学生就业提供了很好的机会。（笑）这真是匪夷所思，这件事拿给任何一个中国以外的法律界的人都会摇头，这些人将来怎么安排成了大问题。这么多人效率又不高，也从来不开庭，那律师怎么辩护？你辩护也可以，带着辩护词到永定门外边的信访接待站去，跟信访的人去排队，好不容易排到了，让他们把这辩护词交给某法官，然后你就等着吧，过一段时间你去问，这东西还没送过去呢。很多在死刑案件死刑复核期间做辩护的人，都感到这种死刑复核程序没有多大意义。

下面看第三个阶段。2008年，有关部门又提出了新一轮的司法体制改革，中国的改革就是在曲折中慢慢地进步。今年的年初，特别是两会以后，中央有关部门就提出了一次改革，这次改革讨论的话题比较简单，有这么几个问题： 第一个问题，法院、检察院的财政拨款问题。财政拨款问题严重到什么程度，我可以给大家举两个例子。第一个例子是一个县级检察院检察长的经历。山东某地方一个县的检察院检察长说了这么一段故事，县政府给他的拨款只够他全体干警用半个月，也就十来万，剩下的十一个半月还要去市场上找。怎么找市场？上级检察院给他二十个指标，一年可以抓二十个贪官，他要用二十个贪官的指标来赚取剩下十一个半月的经费。所以结果就出来了，一个比较贫困的县，五万以下的贪污受贿不抓，五万以上的案件才动手，因为这样才有利润。（笑）一年他至少要二十个贪官，挣够一百五十万。这一百五十万来自于哪里？直接来自贪污受贿的赃款，没收回到财政部门之后再返还给他作为经费。二十个贪官、一百五十万人民币，一项指标都不能少，达到了我就不再办案了。我说那这些贪官被左抓右抓，降职降得不就像躲瘟神一样的躲着你们么？他说没问题，他只要把钱给我就一律执行缓刑。这是中国一个基层检察院的检察长的亲身经历。好，我们下面看中级法院。我们到南方某中级法院去访问，得到这样一个信息。这个法院盖一所大楼花了一个亿，有三千万没有还银行的贷款。结果去年办了一个重大的经济犯罪案件，检察院侦察的涉及赃款五千万，于是法院提前给检察院打招呼：三千万给我，两千万你留下，否则你起诉我判无罪。（笑）两家协商讨价还价之后，检察院说我的大楼还没有还贷款，于是检察院留了三千万，两千万给了法院，连财政部门这个圈都没转，到手就直接送到银行。我见的这个法院院长告诉我，“没办法，生存是第一位的。”举这两个例子就是想告诉大家，中央确实发现我们今天的财政拨款体制有严重的问题。个人的腐败还不是最严重的腐败，这种把办案当作谋取利益的财政拨款体制才是最严重的腐败。大家想一想，这种案件一旦把钱直接充当办案经费，发生错案会纠正么？再审会提起么？二审会对一审加以纠正么？审级制度、证据规则、判案理由、程序正义都没意义了。这种财政拨款制度把法院、检察院当成了企业，当成了公开寻租的机构，公开作为赚取利益的手段，这还不够可怕么？有人提出了一种激进的方法，由省一级的人大统一给全省法院、检察院拨款，不再受地方政府的控制。果真要走到这一步，我认为这可能是中国司法独立的一个重要进步，司法独立不是口号，它要有实实在在的制度保障。人财物不独立，唱一百遍司法独立的哲学也不管用。

第二个问题，今年年初还出现了一种司法体制改革的动向，解决中国被害人上访问题。要构建两个制度：一个是国家的司法救助制度，给那些贫穷的、又得不到附带民事赔偿的被害人提供国家的司法救助。这个引起了高度的关注，因为这些人太可怜了，受到伤害竟然得不到赔偿，而我们的附带民事诉讼制度又面临着困境，百分之九十以上的被害人得不到赔偿，执行难，判决书是一张白条。所以今天中国司法面临的危机是，被害人走上申诉上访的道路，甚至极端的被害人走上了犯罪的道路。另一个是构建一种量刑程序的改革，因为今天中国的量刑程序高度封闭，法官完全享有几乎不受限制的自由裁判权。你想想广东的许霆案件，第二次审判广州中院开庭，从无期徒刑改成五年，没有辩论、没有听证，直接执行《刑法》第六十一条，也没有法定的减刑情节，直接从无期改成五年，你说这权力有多大！没有公开透明的辩论，没有量刑情节的辩论，判决理由也没有充分的说明，加上有些有被害人的案件，量刑权力大，判案不公正，使很多人走上申诉上访的道路。

第三个问题是，今年还讨论了一些老问题，就是看守所的归属，要不要从公安机关剥离出来，整体移交给司法行政机关。还有就是执行权的改革要不要交给司法行政机关。还讨论了侦查权的体制。给大家说一个小插曲，最高人民检察院今年做出了一个妥协，答应把自侦案件的批捕权交给最高法院。公安侦查的案件由检察院批捕，检察院侦查的贪污贿赂、渎职侵权案件交给法院批捕，结果法院却说我不要，所以现在的方案是由检察机关侦查的案件由上级检查机关负责批捕。

二、有关司法改革的主要争议问题

下面我们讲今天的第二个大问题，司法体制改革面临的几个重大的争论。第一个，法院的审判独立、司法独立问题。目前在司法独立问题上涉及到外部的独立和内部的独立。外部独立就是法院如何独立于外部，像地方党政机关、检查机关、新闻媒体、人大政协；内部独立就是法院内部法官独立于行政领导，下级法院独立于上级法院。中国的司法独立无非这内外两个问题。外部独立目前涉及的问题前面已经讲过了，一个是财政拨款，一个是人事任免。财政拨款是由地方来拨还是由省一级的人大决定，人事任免究竟是由同级政府党委来统一任命，还是由上级党委政府任命。当然外部独立还涉及到一个问题，就是涉及到争议比较大的执行权和行政诉讼的审级权。对司法独立干预最严重的就是执行问题和行政诉讼问题了。执行问题涉及到地方保护，你把这个地方的企业执行完了怎么行；行政诉讼民告官，涉及到跟地方政府打交道，地方政府控制着法院，你怎么能告成功呢？所以近期发生于执行和行政诉讼两个领域的最显著的变化就是异地管辖、异地执行。内部独立争议的大问题一个是审判长制度要不要独立于院长、庭长，构建独立的主审法官制度。我今年年初到深圳一个基层法院，这个法院进行了可能在中国历史上最大规模的法院改革。院长曾经在检察院当了十几年的检察长，他对法院的问题看得很透。他说要想解决中国法院的问题，只有一条道路，就是减少法官的人数。你又不能把他们开除，那怎么办？打破现在审判制度，构建主审法官制度。这个法院一共有一百多名工作人员，他设了八名主审法官，每个人设主审法官办公室，里面配置两名跟案法官，两名法官助理，一名书记员。大家平等竞选主审法官，竞选不了的就管理行政事务，或者当跟案法官、当助手。两年来的经验表明，这八个人足以把以前三十多人办的案子办完，效率极高。这是个别法院实现的一些改革。审判长或主审法官个人的独立是近年来取得的最大成绩，争议也最大，它触动了很多人的奶酪，院长、副院长，下面有庭长、副庭长。还有一点就是缩小审查委员会的审查范围，近年来出现了一种动向，构建专业审查委员会，很多法院出现了刑事审查委员会、民事审查委员会、行政审查委员会，审查委员会不一定都是官员也可以是资深的法官，来加强他的学术色彩，弱化他的行政管理色彩。

但是司法独立作为一个症结，始终有三个困扰。第一个，在外部独立问题上，我们之前讨论的司法的腐败、自由裁判权的滥用是绕不开一个问题，这是外部独立最大的障碍，是一对悖论。第二个，法官素质问题。很多人反对司法独立就是因为法官素质不够，这种反对是很有道理的，你看我们的基层法院和中级法院，大量的法官，特别是庭长一级的法官，相当一部分都是前些年在社会招揽过来的或者是复员军人，这些人可能政治素质确实比较好，这些年学法律也学了一些知识，但是有些方面还欠缺了一些法律的基本素养。中国在法官素质上有两大难，一是外行太多，导致不具备职业的法律人的精神。我们搞法律研究的人都可以发现，法律的知识、皮毛很容易掌握，但是要有一点法律的思维非常困难，需要长期的积累，法律意识的培养非常重要。另外一个问题就是科班出身的人年龄太轻。别说其他地方，到最高法院看一看就知道，年龄有点太轻，中国有句古话，“嘴上没毛办事不牢”，这句话是有种偏见，但是法官这个职业绝对需要一定的年龄。我记得大约在七八年前，在北京高级法院，当时同一个刑事案件分别由德国、美国、中国的法官审判，美国的法官往那儿一坐，看起来就让人非常放心，那都是六十岁以上的老法官，非常老成持重；德国法官满头银发；中国的法官是个三十多岁的小伙子。知识有、学历高、社会阅历不够。越年轻他说话还越冲，而且缺乏自我反思的精神，做事还急。再加上生活问题，压力太大，看着同学，看着那些原先不如自己的人，开着名车，住着洋房，这么年轻的法官能够忍受这种寂寞和诱惑么？（笑）我们国家很多年轻人当法官，这个今天看来是个问题。所以每当我们提到司法独立的时候，反对的声音油然而来，那么年轻、素质又不怎么样的人凭什么给他独立，凭什么给他高待遇？检察官就说凭什么他比我工资高，我还监督他呢！（笑）这是司法独立面对的第二个问题。

第三个困扰，中国的司法独立难以解决的问题是中国的行政问题。首先，中国是人大领导下的一府两院制，有一级法院就有一级人大，人大任命、监督你，你要向人大作报告，你想独立于人大可能么？当年河南洛阳一个基层法院的女法官在一个判决书里写到，河南省人大常委会通过的组织条例，违反了中华人民共和国组织法。结果她差点被当地人大下令给开除出法院队伍。不独立于他还想对他进行司法审查、违宪审查，这怎么可能。其次是党管干部这一条，我们认为党管干部是没问题的，但问题是地方党委管同级干部，这比较要命。县委管县法院、市委管市法院、省委管省法院，你能不能把这个体制变一变，让省委管全省的法官，这不就行了么，仍然是党在领导。最后一个问题是，一级政府给同级法院拨款，这就不好办了。你知道今天中国的县委书记最关心什么问题么？我到外地调研，曾经接触过几个县委书记，你要了解他的心态，你就全明白这个现实，就不会产生那种过于理想的冲动了。（笑）中国一个西部的县委书记和我们调研的人一起吃饭，喝酒喝到一定程度了，我就问他作为县委书记你最关心什么事情？他说有三件事，第一件发展，第二件稳定，第三件事是什么都无所谓。发展就是经济，稳定就是不出乱子。我说其他的呢？教育、环境、司法、奶粉，那都是第三件事，都不重视。大家想想这样的县委书记、县长，他只关心发展和稳定，他会在乎司法权的公正性，他会尊重法院、检察院，给你充分的经费保障么？他甚至把你当成创收的企业。这是给大家讲了中国目前争论最大的问题，司法独立面临的挑战。

我们近二十年来争论最多的第二个问题，是司法审查扩大问题。我刚才不是说过了么，现在有很多人主张司法权威范围扩大，可以扩大到违宪审查，依据宪法对行政权、立法权进行审查。我们在刑诉里面扩大到对警察权、检察权的检查，我们要对取保、候审、监视、逮捕、拘留、羁押进行审查，我们对侦查部门进行审查，还要对劳动教养进行审查。整个脉络就是扩大法院司法权的范围，扩大他的权威性。目前也有三个重大的争论。

第一，中国是人民主权原则下的宪政体制，我们的宪政理论，应该说来自列宁的理论，而列宁的理论又受卢梭理论的影响。迄今为止，我认为两名启蒙时代的哲学家、思想家产生的两个重大的分歧，产生了两条道路，一个是卢梭，一个是洛克。洛克这条线索强调三权分立，权力制衡理论；卢梭强调人民主权，人民把一定的权力让渡给他的代表，这个代表在苏联叫苏维埃，在中国叫人民代表。三权分立在这种权力制衡的体制下，check and balance，制约与平衡；而我们这里没有制约的概念，只有监督哲学，supervision。有时候看立宪之本，你就会发现我们的根有问题。Check and balance，把国家的权力分成了三种，从来没有一个最高权力机关，相互制约、相互平衡；而supervision，从字面上看到，super——自上而下，vision——监督、监视，自上而下的监督监视，听起来很像中国古代的监察御史制度。所以中国今天监督情节很高，一会儿人大监督，一会儿警察监督，一会儿人民监督，一会儿舆论监督。让中央纪律检查委员会来监督腐败还不够，还有监察部、有反贪总局，还搞了一个预防腐败局。在这样层层监督的体制下我们必须提出一个问题，谁来监督那个最后的监督者？我们经常讲一个宪法预言故事，某人在山沟里养了一百只鸡，后来发现鸡老是被偷，每天晚上丢两个，一查是黄鼠狼干的，于是就引来一个监督者——鹰。鹰往那儿一站，黄鼠狼不敢来了，结果从此以后每天丢失五只鸡，鹰把他们吃掉了。鹰又成了祸害了就引来新的监督者——鹞，比鹰还凶残。把鹰赶跑之后，第二天早晨起来一看鸡一只都没有了。这个预言故事就是想讲，谁来监督最后的监督者，这是我们现在面临的最大的问题。监督情节太泛滥，在监督哲学的观念下想找司法权的扩大是不可能的。你怎么可能宣告人大通过的法律或者文件违反宪法，甚至宣告其无效，这违反了我国的宪法体制。因此很多学者认为中国的违宪审查很困难，跟整个宪法体制是格格不入的。

第二，你搞这样的权力扩大还面临着一个问题，你能监督检察院么？理论上可以，检察院是侦察机关，逮捕、拘留应该由我来司法审查。但是检察院也作为国家法律的监督机关可以监督你的行为是否违法。检察院要监督法院，发现违法要纠正意见、要上诉，必要的时候要对法官进行立案。检察院有这么大的权力，你要对它进行审查，这可能么？

第三，让法院扩大司法审查的范围，法院能做到对行政权、警察权还有其他权力进行有效制约么？它有足够的权威么？比如说对警察权进行司法审查，我们的公安机关的地位在党内比人民法院高多了，在党内公安局长是当地党委常委，而法院院长只是普通的政法委委员。你看上海杨佳案件就充分暴露了我国公安与法院的关系。上海市公安局长是上海党委常委，而上海高级法院院长不过是政法委员，还要受公安局长所领导，怎么对他进行制约？

第三个争论的问题是，法院的人财物独立问题。迄今为止，没有一个人不认为人财物独立是法院独立的标准。那就是人事任免和财政拨款上都摆脱地方控制，这是一个方向。但是，两个问题又制约了它。第一个，刚才也讲了，就是我国的行政区划是有一级政府就有一级党委，就有一级法院，你怎么可能摆脱地方，这是值得深思的问题。在2003年的时候讨论构建最高法院五所分院，就有人提出反对意见，说五十年代的时候中国搞过大区划，东北区、华东区、华南区等等，但是中共中央分别成立相应的东北局、华东局、华南局。现在这些局都没有了，你建立这样一些法院，受谁的领导，谁来监督你？没有相应的区划，怎么能做这样的改革呢？第二个，人财物的问题还存在另一个问题就是我国的拨款体制。我觉得这半个世纪以来，我们对司法没有采取特殊的财政拨款，我们把地方法院当成地方政府的一个局，我们把最高法院当成一个普通的部来看待，这就使它不如一些特殊的部地位显赫。什么人才能保障一个国家的司法独立，给他财政拨款的充裕？只有人民、只有由人民代表组成的最高权力机构。我国今天恰恰在人事上、在财政拨款上，这么两项重要的权力整个的交给政府。如果中国的用人权是由最高权力机构名副其实地进行控制的，那么经过这一机构的公开辩论、讨论，很多人事方面的决策事项要公开透明得多。但是中国容易出问题就在于，是由组织部门和政府人事部决定用人；财政拨款是由财政部、财政厅、财政局来决定，议会无权决定财政拨款。国家最大的两个权力，一个是用人权，另一个是财政拨款权，都控制在政府手中，而不受人大的限制，在这种情况下，法院检察院要取得人财物方面的独立，谈何容易。第四个问题是，目前我们很多改革的方案都涉及到权力的制衡，特别是权力要剥离。这条改革思路也是清晰可见的，但是问题的关键在于它面临的一系列障碍。从2003年到现在，权力的制衡和权力的分离涉及到很多方面，比如说要把执行权从法院剥离出来，交给没有裁判权的部门负责，包括司法厅、司法局；把看守所从公安机关剥离出来交给司法厅、司法局；把检察院的自侦案件的侦查权剥离出来交给独立的机构。我们今天相当多的司法体制改革涉及到如何减少权力的集中、让权力进行分离，相互产生制衡。这条思路是很多人主张的，也是2003年很多人研究过的，但是由于部门利益太大，而主持中央司法体制改革的人没有足够的权力和权威摆脱部门利益。没有人不认为公安机关掌管看守所是今天中国很多问题的原因，刑讯逼供、超期羁押等等问题都在这儿出现，看守所成了一个延伸的侦查机构，有深挖余罪的功能。根据统计，看守所通过深挖余罪破获的刑事案件已经占到公安机关全部侦破案件总数的15%左右。个别地方看守所的破案数竟然还高达25%以上！你让一个有侦查权和侦查欲望的人控制嫌疑人，这嫌疑人还能够得到人道的待遇么？看守所问题的根源是体制原因。目前考察看守所的一项重要的指标就是通过看守所揪出多少同伙，挖的多就优秀，挖的少排名就靠后。你想把它交给司法厅、司法局，他不放怎么办?今天要没有铁腕的改革者决策，他只能靠利益的协调。要想把法院的执行权剥离出去，就有点像挖他的肉。他认为执行权很有权威，而且还有收益。中国最高法院一直折腾，连主管的副院长都折腾进去了，他还是不放权。在2003年的时候他坚决保执行权，为此还和最高检察院达成了协议，你保我的执行权我就保你的反贪权。所以今天部门利益的争执，涉及到这个部门在政治框架下的地位，这不光是法律的问题了。不仅如此，这些年争论的焦点中还涉及到如何通过公开透明的诉讼机制来约束司法权。这条线索也清晰可见，很多人主张通过公开的、透明的、辩论制、听证制的方式约束法官的自由裁判权，减少内部的黑箱操作。比如说要构建量刑听证程序，只有这样，公诉人、被害人、被告人才能参与到量刑决策中来，防止量刑成为法官独断。我们给三组数字来说明这个问题。第一个数字，中国目前缓刑适用率超过20%；第二个数字，官员犯罪案件，包括贪污、贿赂、渎职等，缓刑率高达70%；第三个数字是从2007年到今天，快接近两年的时间，贪官涉嫌的案件有几个判死刑的？我所了解的有案可查的只有两个，都是比较高级的官员，一个是前国家药监局局长郑筱萸受贿贪污案件，一个是苏州市副市长姜人杰受贿案。而在姜人杰案件发生前一个月，媒体就报道了另一个案件，上海一个处级干部贪污1.5个亿。大家看看还有死刑没有？死刑很少，在中国这样贫富不均，对贪污腐败应该是高罚机制的状态下，我们的法院竟然对待贪官事实上在废除死刑。这几个数字表明，中国法院的量刑是在滥用自由裁判权。很多人主张能不能真正构建量刑听证程序，使量刑决策过程公开透明化。这项思路出台之后让诉权制约裁判权，防止裁判权内部的黑箱操作：我听院领导的、我听评委会的、我听上级法院的。这条思路涉及到很多方面，包括将来附带民事诉讼制度改革、减刑、假释、保外就医等等，都要让诉权制约裁判权，公开听证。近年来在各大领域都要扩大诉权的范围，但是存在几个问题，第一个，我国法院目前习惯于内部的行政审批，不习惯于公开的听证，不善于也不愿意让程序制约它的权威。你看最高法院一个普通的审判员有什么权力？没有权力。黄松有案件发案了你才看到，在没发案之前谁敢说话？今天中国最高法院一个法官就说，黄松有当副院长的时候，一个普通的民事案件开庭审判决定了，庭长都签字了，他一句话就全部推倒重来，什么证据、辩论都不算数。这种以一个人的能力推倒一片的决策方式，这样的现实下，不腐败才怪了，他权力越大诱惑就越大。那么这种现象的根在哪里？就在这里，内部的行政审批，诉权无法发挥作用。第二个问题是，我国的上下级法院的关系不正常。想让诉权制约就要有正常的等级关系，而我国上下级法院是领导关系。最近十年来中国法院发生了一个最危险的变化，就是上级法院加强了对下级法院的直接控制，人事控制、财政拨款控制越来越严重，当上级决定下级的人事财政的时候还有什么独立性？一审必然要体会上级、揣摩上级，一审法官要给二审法官打电话：你想怎么判，你给我下指令吧。所以很多案件一审判完，二审要维持原判，原因很简单，一审征求了二审意见。两审终审制都保证不了，审级制度没啦，所以什么证据规则、审查方法改革都是技术上的规则，审级制度在背后不能正常运转，诉讼法还有什么意义？这都变成掌握在手里的游戏规则。

三、中国司法体制的主要缺陷

下面我们看今天讨论的第三大问题，中国司法体制的症结在哪里。首先是司法不独立问题。

第一点是外部不独立，标准是直接控制在政府的手里，导致地方保护主义。今天中国法院作出的一切努力和挣扎都是想要摆脱地方的干预。大家可以看近期的改革，有一个标准就是异地执行。我去年到黑龙江林区一些法院检察院进行调研，在调研中发现一些林区法院开始执行地方案件，地方法院执行林区案件，后来作为一条经验来推广，摆脱了地方干预。因为中国今天民事判决的执行难，难的最大一个原因之一就是败诉企业是当地一个县、市的支柱企业，你把它执行了就等于这个支柱企业垮台了，利税大户没了，失业工人的就业解决不了，影响稳定。所以你要知道我国的县委、市委、省委书记最关心什么，你就知道执行难在哪里。你把我当地的利税大户执行没了，影响我的发展又影响我的稳定，我能让你执行么？所以干脆异地执行。浙江最近开始搞行政诉讼异地管辖。民告官的案件，杭州的案件到宁波去审，宁波的案件让绍兴去审，绍兴的案件让湖州去审，这样摆脱地方干预。但是能摆脱一时，摆脱不了一世。如果是省政府的案件你怎么弄？在当地是无可奈何的。现在法院也是生活在夹缝之中，人财物控制在地方导致财政拨款不独立，就像我之前讲的那样，法院成了创收性质的部门。第二点是部门保护。地方保护是依附于地方，部门保护是依附于部门。迄今为止我国有两种法院争议极大，一个是林业法院。黑龙江省林业局是行政单位，它下面设了二十多所法院检察院。我在调研过程中曾经跟几个法院院长和检察长喝了点酒，之后他和你说实话。（笑）林业局有个职工，老到北京上访告林业局局长。林业局局长就说，法院、检察院、公安局听着，林业局用你们的时候来了！（笑）你们三长研究出一个方案，公安局去北京把他给我抓回来，然后检察院找个罪名把他起诉喽，法院找个罪行给他判喽。结果这个法院院长不信邪，说我就不判！结果真的判无罪，因为确实是无罪的啊，上访是公民的权力。结果就跟局长发生矛盾，要不被免职要不被调走。还有一个部门是铁路。铁路是什么机构？铁道部是交通运输部门，外加中国铁路运输总公司，它就是这么一个怪胎。他每个铁路分局下面都有铁路运输中级法院，铁路内部打官司还好办，铁路跟地方打官司是打一个让你败一个，不可能独立。第三点是内部不独立。上下级法院不独立，法院内部法官不独立。上级法院通过什么手段来控制下级法院？有几种手段，以最高法院为例，第一个是人事任命，现在中国最高法院还在跟地方争人事。最高法院经常把法官派到地方当官员。第二个，财政拨款权，特别是省里的高级法院杀富济贫现象严重。一个省比如说广西，有南宁、柳州、桂林那样的发达地区，但也有不发达的，像百色那是闹革命的地方，穷得叮当响。每年把柳州、桂林、南宁地区所得的诉讼费按比例上交给高级法院，高级法院再把这些钱用给贫困地区的法院，像出国啊、法官培训啊，这叫杀富济贫。第三个，业绩考核。中国的上级特别喜欢对下级进行业绩考核，排队排名。这是全国法官、检察官的受难日，都在填那张加分、减分的表格，法院内部还要大排名，然后决定谁当先进谁当落后，谁得多少奖金、谁有出国机会。这些宪法和法律都没有规定，这都是潜规则。潜规则是什么？是法律上没规定却最有用的东西。这种上级对下级的控制必然带来的后果是下级不可能独立于上级。

其次是司法无权威。

我给大家举三个例子，大家可以看到司法无权威到什么程度。第一，法院对于违反刑法的犯罪行为，可以进行司法审判，但对发生在侦查领域中的程序性违法行为没有任何审查权。对于刑讯逼供、超期羁押它不能审查，在民事审判中涉及到的违法也缺乏审查。刑法是国家基本法律，违反刑法是要定罪判刑的，那你违反程序法就没有法律后果么？法律的使命就是维护刑法的实施，那么刑诉法的实施法律就不维护么？但是由于他缺乏权威，就只能听任这种违法现象发生。最近一位律师为某地一名涉嫌敲诈勒索的被告人从事辩护活动，被告人当庭诉称受到警察的刑讯逼供。在法庭开庭的时候，连被告人的儿子都说在家里抓被告人的时候，三名警察就把他爸爸打得头破血流，小孩儿在旁边亲眼见到的，而且说打人的人就坐在旁听席，就是坐在第一排的便衣警察。这个时候辩护律师就提出请本庭审查刑讯逼供问题是否存在，但是法官说，本法官只审被告人是否构成敲诈勒索罪，无权审刑讯逼供问题，请你向检察院举报刑讯逼供罪。我这个学生是搞证据法的，他说我不让你解决刑讯逼供问题，我让你解决程序违法问题，要求适用非法证据排除规则，法官说本人不知道什么叫“非法证据排除规则”。（笑）后来问了一下，这个法官是河北某大学法学院毕业的，他真不知道假不知道我也不清楚，但是它反映出司法没有权威。第二个没有权威是劳动教养。哪怕是非常严重的违法，劳动教养，法院也不受理，受理也没用。第三个，我们司空见惯的房屋拆迁、耕地问题、环境污染，特别是像“三鹿奶粉”事件引起的消费者诉讼问题，不敢受理，没有权威已经到了极限啦。法国民法典第五条有一个规定，任何法官都不得以法律没有明文规定为由拒绝受理案件。而我国今天大量的案件不敢受理，缺乏足够的权威。

为什么缺乏权威，也跟两个问题有关。第一是没有独立性，第二是法律确立的司法审查范围过于狭小。行政诉讼只允许受理具体行为，不受理抽象行为。举个例子来说，某县政府下达文件，说经县政府讨论，任何外地啤酒不得在本地销售。本地工商局按照这条指令查获外地啤酒，不让他们在本地销售，这个具体行政行为法院可以受理。但是县政府不得销售外地啤酒的文件，明显违反了国家基本法，却成了抽象性行为，不在法院受理范围内。大家可以看，是工商局查获啤酒的行为危害大，还是一个县政府公然违抗国家法律的行为危害大？显然是后者，但它却不在受理范围内。当一个国家的法院对一个所谓的抽象性文件不能司法审查的时候，它的权威性在哪里？

中国法院除了独立性不够、权威性不够，还有第三个问题——自由裁判权的滥用。这是刚才提到的，我再总结一下。自由裁判权的滥用，腐败频频发生，因为他不受诉权的制约。迄今为止，三大诉讼法都是想约束裁判权，用诉权约束裁判权是三大诉讼法的核心。而我们今天诉权约束不了，内部的行政报批，任意的实行裁判权。所以有的人说中国的法院一方面是受害者，他面对更高的权威，不独立没权威；另一方面，面对当事人，面对弱势群体他就成了强者，成了侵权者。这种情况下，法院怎能维护司法公正。

中国司法体制的第四个问题，就是从根本上来说，在权力的配置上发生了职能的混淆。最大的混淆来自于司法权和行政权的配置，本来应该由行政机关享有的行政权交给了司法机关，本来应该由司法机关享有的裁判权却交给了行政机关。典型的例子有，本来是裁判者竟然有执行权，而执行权在权力的归属上是典型的行政权。法院除了对自己的生效判决进行执行以外，行政机关的决定执行不了还可以交给法院执行。警察权本来属于行政权，却拥有对大量强制性侦查措施的决定权和执行权，甚至还拥有直接审批劳动教养这样的裁判权。检查权本来属于具有司法权色彩的行政权，却拥有了对逮捕措施的批准权和决定权，行使大量涉及剥夺公民权利的强制处分权。

四、司法体制改革的几点展望

今天讨论的最后一个话题，对中国的司法体制改革做一些评论和展望。中国的司法体制改革在今天看来，陷入了困境。我刚才在开场白里面，就说了中国现在面临的司法不独立、无权威、自由裁判权滥用、腐败，以至于让公众对司法的信心越来越低。杨佳案让我们看到司法不公正；三鹿奶粉事件代表了司法无权威，不敢受理，不敢主持正义；许霆案和彭宇案让我们感觉到自由裁判权的滥用，尤其是许霆案，你从两次判决书中就可以看到，定罪一点道理都没有，漏洞百出；当然黄松有案件暴露了法官的腐败问题。近期的这些案件使中国司法的所有问题都暴露出来了。面对如此复杂的司法体制，今后如何开展改革，真的值得我们深思。时间关系，我只讲几条线索。

第一点，中国的司法体制改革有些是法律范围内的问题，有些是政治体制的一部分。我现在越来越意识到，有些东西是没办法用法律来解决的。比如说黄松有的腐败问题，还有其他很多民事法官、执行法官、甚至刑事法官腐败，这仅仅是法律问题么？中国的腐败问题，严格来说是政治体制问题。我们可以想见，在必要制度都缺失的情况下能解决腐败么？没有民主，不可能解决腐败。没有权力制衡，解决不了腐败。自由的新闻媒体是解决腐败问题的重要手段，而没有独立的新闻，腐败问题也解决不了。如果政治腐败遏制不了，你能遏制司法腐败么？所以有些问题不光靠司法改革，更要通过政治体制改革才能解决。所以我们特别期待中国能用最小的动荡、最小的代价解决政治腐败问题，司法腐败就更容易解决了。当然有些是法律能解决的，像审判方式、诉权对裁判权的制约、执行权的分配、看守所的归属、法院司法审查范围的扩大，这些是司法体制改革能够解决的。所以今天不要过于失望，不要产生一种幻灭感，这个没必要，真正的大风大浪，在你们工作以后会面临更多。今天中国的问题要想回到正常的状态，我预计还要经过很长一段时间的磨砺。

第二点，中国的司法体制改革应该放到大的政治体制改革的框架中来。从来没有一个国家政治体制不发生改革，而把司法体制改革搞成功的。我们看各国的经验，当年法国大革命以后，欧洲各国相继进行宪政改革，没有政治上的巨变哪来的司法改革。我们看前苏联东欧国家，没有政治巨变也没有司法上的独立、陪审团的引入。再看东邻日本，二战以后它有三部法律发生了彻底的变化，宪法、法院组织法、刑诉法，而日本的民法、商法、民诉法至今用的是明治年间制定的法律，只是经过了多次修改。从上面几个例子看来，没有大规模的政治体制改革，司法体制改革只能是一些技术上的调整。

第三条，司法体制改革应该有民间的力量、社会的参与，这是将来的方向。正如刚才说的，解决腐败最有效的手段不是靠叠床架屋的构建监督机构，而是构建民主，扩大公众的参与，让公众来监督公共权力，这是唯一的办法。同样的道理，必须让民间参与到司法体制改革的进程中去。民间的参与可以带来几个效应。第一个防止司法改革变成权力和权力的再分配，真正关注民生、关注民权。第二个让民间参与进来才能够真正推进司法体制改革的一项目标——有效保障诉权。如果不让民众参与，最后的改革只能是怎么方便来就怎么来，让几个机关划分，越划分越糟糕。近年来最大的教训就是法院的改革，改来改去他就是不通过开庭，通过诉权的制约进行审判，反而权力越改越集中。最近黄松有出问题，大家都开始反思近十年来的改革，其实这是一个最大的陷阱，改来改去改到最高层次权力变大，诉权得不到保障。只有民众的参与才能反映来自底层的声音，防止司法体制改革成为少数精英们所谓的游戏规则的制定。我们今天中国的司法体制改革动辄是权利与权力的再分配，要么就是法律精英们在讨论怎么用原则来解决问题，但是忘记了一条，谁是司法改革的消费者——民众。作为焦点的民众最了解司法体制的弊端，他却没有机会参与。特别是律师这样的司法体制的直接消费者没有机会发表意见。所以我们认为未来的司法体制改革要想走上健康的道路，只能让民众参与、民间力量，包括律师的力量。

主持人：非常感谢陈教授给我们带来这样充满理性又充满激情的讲演，我能看到现在许多同学的表情是有幻灭也有对未来的憧憬。无论如何，我们一起来抓紧时间把问题抛给陈教授。

问题

1、陈教授您好，刚才您提到解决中国问题的出路是扩大民众的参与。但是我们知道民众是非职业性的，他们会受到一些误导，这样他们作出的决定会不会是偏激和非理性的呢？

陈教授：可能令这位同学感到担忧的是近期民众对个案的一些评论和影响。我们可以看到，近十年来，公众对个案的评论和解决的推动有两条线索。一条线索是孙志刚案件，谁能否认孙志刚案件是在中国民众集体努力下推动的结果？尽管后来三个北大毕业的博士，上书人大要求对收容遣送制度进行违宪审查，他们也作出了不小的贡献。不久，有关部门就把收容遣送制度废除掉了，后来有人说孙志刚以个人的鲜血和生命为代价换取国家法制的进步。另一条线索同样是2003年，沈阳刘勇案件。刘勇案件也是在很多媒体的报道、社会各界的批评下启动了再度重审，最后最高人民法院通过再重审把刘勇判处死刑。一个被告人个人的命运在这件事里面已经显得不特别重要了，最高人民法院在刘勇案件的再审过程中把非法证据排除规则搁置不用，有人说这是宣告了非法证据排除规则的死刑。最高法院为了杀掉一个被告人而启动了一个再审，也就是说这个案件不仅把一个人的生命剥夺了，而且打乱了中国法制的进程。在这个案件中，一些人的评论给法院造成了压力。我们可以以这两个案件为例，看见民众对个案的批评，既有建设性力量，推进法制的进程，又有破坏性的力量，阻碍法制进程。所以它反映出民众对某些个案的评论带有一定的非理性的存在。我对这个问题做两点评论。

第一点，对于个案的批评源于不信任，即便我们都不同意有些民众对刘勇案件的评论乃至对法院的压力，但法院那样的审判真的让人心服口服么？当年辽宁省高级人民法院改判刘勇死缓，判决书竟然不说理由，就一句话，“考虑到本案的具体情况”，而民众则认为这个案件本身有很深的背景，跟当地的官场还有当时的贪污腐败案件相关，民众对这次判决的公正性提出了怀疑。导致民众对判决不满的高峰，根是在于司法不公正。是我们的制度有问题才导致民众发生不理性的声音。杨佳案件，有的民众确实发出过头的声音、过激的言行。但是杨佳案真的没有把柄被别人抓住？一审真正公开审判了么？辩护权给充分的保障了么？一切不公正的审判让民众丧失了信心。所以我们要注意到，民众之所以对个案的偏激和非理性，一方面是与民众本身的法律知识有限有关系，另一方面我们的司法、我们的审判本身有问题，让人难以产生足够的信任。我都不信任司法了，当然要对你进行评论和批评。

第二点，我们不要因为民众对个案的评论可能会出现非理性的声音，就认为民众没有作用，这是一种职业法律人的孤傲。事实上我们今后在制度建设上必须要考虑民众的参与。日本成立司法体制改革评议会，领导成员里没有一个是搞法律的，有大学的教授、企业家、社会闲杂，甚至还有家庭主妇联合会的成员。这些人组成司法体制改革评议会，他们对司法体制改革进行评论。他们的理由是司法体制作为政治体制的一部分，民众必须参与。职业法律人往往由于对法律问题比较熟，但未必能够代表社会各界的声音。我们的法学家们什么时候能够放弃那种自负的心态，听一听普通民众理性的声音。我相信在制度建设上民众是会发出理性声音的，尽管在个案上有可能偏激一些。所以我们研究问题要注意，一个是对个案，一个是对司法制度的推进。前者要冷静的分析，对后者来说民众的声音尤为重要。

问题

2、在今天您说了“谁来监督最后的监督者”这个问题，那么在中国要想权力制衡应该走怎样的道路？

陈教授：权力制衡很容易被人理解成三权分立。我们的领导人早就在政治上给我们下了结论了，我们绝对不走三权分立的道路。这个同学提出的问题涉及到两个层面：第一，我们今天的监督机制有什么问题。第二，我们应该走怎样的道路。作为学者我只能回答第一个问题，将来怎么办这是政治家回答的。怎么办确实很难，这个问题不是光学术能解决的，还要考虑社会、政治、经济各方面的问题。不管将来能不能走权力制衡的道路，但是今天的监督机制确实有问题。自上而下的监督，我刚才已经分析过了，我国宪政制度有缺陷，根基不稳。监督是什么意思？有三个特征：第一自上而下的监视督促；第二单向的督促，没有说人民代表大会交给人民来监督的，人民代表大会监督法院，法院能监督人大么？制约者可以相互制约，但监督者不能被监督；第三，永远强调一个最高的监督者。在中国的宪法体系里面，人民当家作主，人民是最高的监督者，但是人民是抽象的，不可能十三亿人一起监督，必须选出代表。这一有代表就出问题了，他真的能够代表全体人民吗？监督体制出了问题，理论上不具有正当性，效果上腐败解决不了。但是你要问中国往何处走，我们认为这个问题需要另外一种思维，需要时间，需要这个国家、民族去探讨。怎么办的问题很难去预测，必须看我们有什么样的改革的资源。我们今天中国的经济改革是相当成功的，谁能想到高产到户承包制能走到今天。摸着石头过河成了中国改革的格局，意味着没有一个预设目标，要进行改革的探索，效果好就一步一步往前推。你问我将来怎么办，我只能说摸着石头过河，但是监督机制问题的存在是客观的，将来的出路取决于多种因素，不可过早下结论。

问题

3、陈老师您好，您刚才谈了一些在司法体制改革中的“潜规则”，作为一个对法律还有信仰的学生，我们主观上是希望突破和改变这些“潜规则”的。但是当我们面对现实的时候，更多的人当他知道他改变不了的时候，我们选择了适用，选择了熟悉这种潜规则并从中获利。在主观上我们想要改变这些潜规则，但在客观上又必须是适用它，我想这是一种价值冲突，您觉得我们应该如何平衡呢？

陈教授：“潜规则”在司法界确实非常的普遍。我们在法学院学习的时候研究它、批评它；一旦到了公安机关、检察机关，就要适用它，自己成为潜规则的消费者甚至制造者。这种现象非常常见，比如说现在在一些部委工作的我们北大的校友，当年在大学写过论文要保障人权、维护司法公正，今天为了本部门的利益竟然可以说出这样的话：“中国公安机关的权力太小”、“中国应该扩大公安机关的权力”。而我对这个问题是这样看待的：

第一点，你到这个部门没办法，就要受到这个部门整个文化、利益、权力、政治框架的影响。你老跟自己部门利益扭着做，可能一天都待不下去。所以我觉得从生存哲学的角度来说，你先适应潜规则，然后在潜规则中慢慢成长。问题不在前二十年，而在你人生的后二十年，当你的职务提高了，影响力增加了，权力扩大了，这个时候那点正义的情怀还有没有了？（笑）这个时候你有能力了，你就可以来改造它了，年轻的时候不能责备你，为了生存不得已而为之，但是到了有职位的时候，如果忘了正义为何物了，这真是可悲的事情。

第二点，我们在法学院应该作为潜规则的研究者、观察者、思考者，为什么会出现大量的潜规则？因为中国法律有个特点，书本的法律都是引进自欧美的、日本的，还有港澳台地区的。我们整个的法律改革运动往往都是以西方作为改革的基础。但是一到中国的土地上就适用不了，于是就出现了潜规则。所以潜规则的出现有多种原因，第一种原因，我们反思一下，以西方的理论为中心的立法，以西方为蓝本引进制度，如果不能解决中国问题，其后果就是制造潜规则。所以我们要反思这种立法运动是要宣示一种主张、宣示一种权力，还是要使他得到实施？当然是后者，因为法律的生命不在于制定和颁布，而是在于它的实施。第二种原因，我们很多人研究中国的问题，没有脚踏实地，流于表面，以至于有关的对策、立法解决不了问题，也制造了潜规则。比如刑讯逼供问题，到了公安局、到了看守所有不打人的吗？有，非常罕见，打你两个耳光、踢两脚这是轻的。为什么这个潜规则大行其道，而且没有任何的制约？我们迄今为止治理刑讯逼供的所有手段都失败。官方治理刑讯逼供就是开除，没有用。之后官方又说，你刑讯逼供我判你罪。但是根据统计，中国一年全国刑讯逼供立案数也就五百件左右，可见刑事制裁对大多数人来说没有用。我们竟然找不到任何一条有效遏制刑讯逼供的措施，他能不大行其道么？所以今天潜规则大量出现一方面来源于立法运动好高骛远，总讲究原则的正当性，价值的合理性，一点都没想到这种貌似合理而且调儿唱得很高的改革措施，实践中一塌糊涂；另一方面没有发现问题发生的原因，没有对症下药。所以我们要反思为什么会发生潜规则，原因很复杂，不是想治就治得了的。

好今天晚上讲课就供大家参考，今后希望大家关注司法体制改革，关注宪法和法理学，关注这个问题并作为自己研究的动力，做一个司法体制改革的研究者，推动它的发展。谢谢大家！

主讲人简介：

陈瑞华，北京大学法学院教授，博士生导师。1995年在中国政法大学获得法学博士学位，1995年7月进入北京大学法律学系博士后流动站工作，1997年7月出站被聘为副教授，2000年被破格评为教授，2004年获第四届“全国十大中青年法学家”称号。2002年1月至6月，美国耶鲁大学法学院高级访问学者。现任国家法官学院、国家检察官学院、中国政法大学等高校兼职教授。主要研究方向：刑事诉讼法、刑事证据法、程序法理论、司法制度。主要著作有《刑事审判原理论》、《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》、《刑事诉讼的前沿问题》、《看得见的正义》、《程序性制裁理论》、《法律人的思维方式》、《刑事诉讼的中国模式》，在法学核心期刊发表重要学术论文近百篇。

第四篇：国家公务员最新时事：分析称中国长期以项目扶贫为主 需转向精准扶贫

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国家公务员最新时事：分析称中国长期以项目扶贫为主 需转向

精准扶贫

时事政治：公务员考试网为参加国家公务员考试的考生准备了最新新闻事件：分析称中国长期以项目扶贫为主 需转向精准扶贫，帮助国考考生了解最新新闻动态，从而积累申论热点，预祝考生备考成功。更多国家公务员考试时政热点信息欢迎访问国家公务员考试网。

扶贫开发非转型不可了(三农微观察)区域性、综合性和复杂性“三性叠加”，给我国现阶段的减贫工作增加了不小的难度 给扶贫对象建档立卡，工作队驻村帮扶，一户一策针对性帮扶„„眼下，精准扶贫在广大贫困村如火如荼地进行，扶贫开发转型正当时。

回顾历史，从改革开放初期农村生产经营制度改革，乡镇企业风生水起，到上世纪80年代中叶之后制造业“雁型”梯次发展，再到新世纪以来统筹城乡区域发展战略深入实施，持续高速的经济增长一直是我国大规模减贫的重要动力。特别浓墨重彩的是，从1986年开始，政府主导实施了有组织、有计划、大规模的扶贫开发，我国取得了堪称全球典范的减贫成就。

长期以来，我国的扶贫开发以项目扶贫为主要形式，以工程实施为重要载体。这些做法对我国取得的减贫成效功劳很大，但也暴露出一些问题，突出表现就是精准度不够导致减贫效率不高。虽然强调到村到户是一贯的，但由于扶贫工作对象大而化之，很多扶贫措施大水漫灌，不少资金都用到了和贫困群众生产生活没有太多直接关系的项目上，减贫效率打了不小的折扣。

我国现阶段的贫困，区域性、综合性和复杂性“三性叠加”，连片特困地区问题突出，贫困人口分布相对分散，致贫原因复杂，返贫现象多发，减贫难度不小。伴随我国经济发展步入新常态，GDP增长减速，产业结构提质升级对劳动力提出更高要求，新时期减贫工作挑战很多。2020年我国要全面建成小康社会，尽快补上贫困地区贫困人口这块“短板”刻不容缓。扶贫开发已到了非转型不可的时候，改革创新迫在眉睫。

如何转型?方向已明，那就是精准扶贫。首先要搞清楚谁是扶贫对象，他具备怎样的发展条件，有哪些发展需求。当前全国正全面开展贫困户、贫困村的精准识别和建档立卡工作。这项工作事关公平正义，事关精准扶贫基础是否牢固。笔者采访发现，一些贫困村的贫困户识别工作，没严格按照程序，群众参与度不高，一些“应扶未扶”的贫困农户存在“找后账”的可能性。扶贫对象识别迫切需要做得更细更实，经得起检验。2

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扶贫对象精准识别出来之后，下一步要深入分析致贫原因，认真落实帮扶责任人，逐村逐户制定帮扶计划，集中力量扶持。这个过程事关减贫成效，如何建立长效机制，如何增强扶贫对象自我发展能力，各地需要因地制宜，积极探索。

精准扶贫要取得好成效，最终要靠求真务实、狠抓落实。如何落实?精准管理是关键。扶贫资金、项目都要管好用好，每一元钱都要用于真扶贫，“把钉子钉准”;贫困群众不稳定脱贫，帮扶工作就不能撒手，“把钉子钉牢”;对贫困县各项扶贫工作量化考核，奖优罚劣，真正发挥“指挥棒”作用，保证各项扶贫政策落到实处。

当前，精准扶贫正全力推进，新问题、新挑战不断涌现，扶贫开发任重道远。只有与时俱进，转型升级，减贫才能不断迈上新台阶。顾仲阳

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第五篇：上海市司法局关于学习贯彻市委领导重要批示精神切实做好司法行政系统信访工作的意见-地方司法规范

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