第一篇：中国法官地位的古今比较

中国法官地位的古今比较

摘要：在二十世纪末本世纪初,中国社会剧变,法制领域尤其如此,我们的立法技术、法律规范以及概念术语等等几乎都已西化,中国法律传统在这短短几十年内所遭遇的变异大大超过了过去数千年的全部演化,这一切都已为世人所瞩目。费孝通先生也指出:“讼师改称律师,更加大字在上;打官司改称起诉;包揽是非改称法律顾问—这套名词的改变正代表了社会性质改

1变,也就是礼治社会变为法治社会。”但是面对这样的冲击,中国法官在社会中的地位是否也发

生了实质性的转换? 笔者不敢持完全肯定的态度,因为无论是从制度的设计上,还是法律运行过程中的法官地位,以及法官在人民心目中的形象,尚未走出历史的框架。关键字：法官 法官地位 比较

公众对法官的信任是司法权威得以建立的基础，是法治得以实现的根本前提，法官权威性地位的树立会塑造公众对社会公正的信心，一切权利和权力的冲突都会被纳入能够获得普遍信任的司法体制中，社会的诸多不稳定因素和重大利益冲突所可能导致的动荡均会停留在萌芽状态。法官是“法律由精神王国进入现实王国控制社会关系的大门。法律借助法官而降

2临尘世”。法官声望之高低直接关系一个国家法治社会的完备程度。也即对法官的不信任必然会导致公众对法律的疏远和对司法公正的灰心，其唯一的逻辑结果将是整个社会弥漫着法律虚无的气氛，作为平衡社会利益的调节机构-法院，其国家机构的合法性和正当性也就受到质疑和挑战。因此法官地位的问题着实有探讨的必要。

引言

一 法官在制度设计中的地位

古代中国,司法和行政难以严格区分,中央虽然有专门的司法机构,如秦汉时期的廷尉,秦汉后的大理司、刑部、御史台(明清时期改为“督察院”),但这些机构都要受行政机关的限制和领导。地方上历来实行司法与行政合一。担任中央官职之前的海瑞就是这样一位身兼数职、以为政清廉、执法严明著称的明代地方行政长官。法官在中国古代是不独立的,无论是在中央,还是在地方,它实质只是行政职能的一部分,司法权完全消融在行政权中,这种以行政为核心的管理体制是由国家法律确认和建构起来的。

这种行政、司法合一的传统,延及至今的体现就是地方权力的高度集中,财政权和人事权隶属于地方各级机关。这种权力结构和权力隶属、依附关系,使得法官无力抗衡地方行政的权力干预,其结果是司法权的行政化。而我国现行司法机关的设置(司法机关的管辖区域与地方行政管理区域完全重合)更强化了司法权的行政化。

这种司法权的行政化同时又在法官的内部管理体制上有鲜明的体现。作为国家审判机关的法院,其主体无疑应该是依法行使审判权的法官,基于其地位的特殊性,对其管理应该有独特的制度。然而,在我国几十年来,一直把法官等同于法院的其他人员,等同于行政机关的干部,完全采用行政管理模式进行管理;录用上,进法院工作的法官必须通过公务员考试,而非专门的法官考试;在工资标准上,法官的工资完全按照相应的行政人员工资标准发放;在服装上,是类似于军官服和警官服的“武官服”;在称谓上,将法官和其他工作人员统称为“司法干部”,并进一步与行政工作人员一样,统称为机关干部。由此可见,整个法院可以说是官僚化的。这种管理模式是官本位的典型体现,包括官阶的设计也完全引入行政体系的做法,诸如处级法官、科级法官。法官的这种级别,不仅仅是一种荣誉,更显示出是一种行政等级。

法官职业的官僚化在审判案件过程中亦实实在在的存在。长期以来,在法院内部没有行政职1 费孝通：乡土中国，三联书店，1985，第56页。2 拉德·布鲁赫：法学导论，中国大百科全书出版社,1997，第100页。

务的法官都习惯于认为自己是在法院院长、副院长、业务庭的庭长、副庭长的领导下工作,在一些比较重要的问题上,无论是审判的或非审判的事务,都必须向领导请示汇报。这是一种虽无法律明文规定,但实际上已经成为各级法院的工作惯例。因此,即使是独任审判并无疑难或合议庭意见一致已作出初步判决的案件,都会逐级上报庭长、院长审批,而一旦遇有疑难或争议且经庭长、副庭长干预后仍没有解决的案件,最后上报院长、进入审判委员会讨论。由于庭长、院长层层审批及审批委员会制度造成的审理与判决相分离,甚至“先定后审”的现象广泛存在,使得法庭审理沦为“走过场”。而下级法院向上级法院“请示”、“汇报”和上级法院对下级法院指示、批评、提前介入的传统作法,不仅是重演一遍“审判分离”或“先定后审”,而且使上诉制度流于形式,二审变为一审。

这种官僚的管理模式及审判方式,恰如埃尔曼所言:“如果法官希冀飞黄腾达,小心翼翼,自我抑制和职业上的溜须拍马在他们中的大多数看来还是颇为有效的态度,这促成了大多数法官的持续的社会化,把他们变成这样一种人,即致力于制度的维护,而不是法律和司法程序所追求的目

3的。” 这也正是目前中国大多数法官的心态与现状,这种从古到今法官的官僚化状况无疑是实现法治的绊脚石。

二 法官在法律运行中的地位

在中国传统社会里,极少有职业的法律家,更没有形成正式独立的司法群体。中国古代官员(包括司法官)所接受的教育和训练几乎都是儒家经典和道德礼仪,他们通常并不将法律作为一种专门的学问来学习、钻研和训练。他们断案的依据是经验和直觉,审案则以教化、调节以及其他的方式来结案。所以,古代中国法官审案“不是通过诉讼事实的单纯化,从而把分析判断的焦点集中到少数法律性争端上,以确保司法的相对纯粹性和可预测性,而是尽量把一切有关社会背景都收入视野,酌情制宜,以求‘摆平’”。德国著名学者韦伯对此有深刻的评价,他说:“中国法官—典型的家长制法官—以彻底家长制的方式来判案,也就是说,只要是在神圣传统所允许的活动范围内,他绝对不会根据形式的律令和‘一视同仁’来进行审判,情况恰恰根本相反,他会根

4据被审者的实际身份以及实际的情况和根据实际结果的公正与适当来判决。”显然,古代中国

法官断案追求的是个案公正,这是因为古代的司法制度基本运作在一个熟人社会中,不仅纠纷少,而且案情相对简单,法官可以运用他的一些经验(地方性知识、风俗、人情)来决断纠纷。然而这种审案的方式导致了中国法学知识的严重缺乏。

即使是今天的中国法官,专业知识欠缺仍是一个非常严重的问题。大部分法官并没有经过专门的法律训练,他们审理案件主要是靠多年积累的经验,以“杂糅”方式审案是普遍存在的现象。典型的例子是在民事诉论中调解比率一直居高不下。原因一方面是专业知识的缺乏,另一方面就是我国各基层法院都实行工作量制度,把办案的多少作为考核法官的标准之一,并把他与法官个人的经济利益直接挂钩,因此,法官从自身利益角度出发,利用自己的社会地位优势多次说服当事者,最终以调解结案。而这对于一个由熟人向陌生人转变的社会,一个由人治向法治转变的社会来说是极不恰当的,他不仅牺牲了当事者的利益,而且损害了法律的尊严与权威。

在现代中国,对法官也强调要体现“从人民中来,到人民中去”的精神,致使法官“送法上门”的现象时有发生。虽然这可以树立亲民、爱民的法官形象,但随意与形式化之间哪一个更符合法官的本质呢? 显然是后者。“距离产生美”,人人皆知,而作为正义守护神的法官,更应具有超越凡俗的一面,法官也会因为不同凡俗而使自己的精神得到升华,从而扮演好自己的角色,使人民对其产生尊重与信赖。

三 法官在人民心目中的地位

我国绝大多数公民没有受过法律教育,他们没有机会、一般也无能力阅读法学著作以及众多法规法条,对他们来说,了解法律的主要途径是法院的个案判决。因此,法官判决的公正与否,直3 埃尔曼：比较法律文化，三联书店，1990，第149页。4 马克斯·韦伯：儒教与道教，江苏人民出版社，1995，第74页。

接影响到他在人民心目中的地位,从而也影响人民对法律的认识。

古代的中国,是一个官僚统治的社会,官强民弱是社会关系的一个基本格局。而唯官、唯上的思维定势深深植根于百姓心中。在司法领域中,为官与为民之间本应是平等的,但一些有官身份的人把自己受之于国家的公权力用作争取胜诉的筹码。权贵者有权在于别人违法深究,自己犯法不问;权贵者有钱,在权力鞭长莫及时可使用那能使鬼推磨的钱买通“现管”之官,逍遥法外。因此便有“衙门口朝南开,有理无权莫进来”或“有理无钱莫进来”的民谚。老百姓状告无门,只好塑造自己理想的法官—“清官”。这本身也说明古代中国,一方面贪赃墨吏充塞,吏治腐败,政治黑暗;另一方面,百姓大众之所以崇敬清官,奉若神明,是因为古代中国清官之少有如凤毛麟角

“清官”文化对当今中国百姓的影响力远远大于由学者从西方引进的法制观念。这是因为

5“目前中国的司法腐败现象正惊人的蔓延”。流传在百姓中的说法是“大沿帽,两头翘,吃了原

告吃被告” , “官司未进门,就来说人情” , “打官司实际上就是打关系”。换成法官的说法就是“现在几乎是无案不说情”。而且“在一些地方,审判人员吃请送礼已比较普遍,几乎是半

6公开的” ,可见,当前司法腐败恶性蔓延,已经达到全社会震惊的程度,就像一股汹涌邪恶的浊流,在猛烈冲击依法治国的最后堤坝。法官在人民心目中的地位出现了严重危机。试问,对一个自己不信任的法官所作的判决人民会自觉地去执行吗?所以说,没有任何行为比起徇私枉法更为有害。法官不只是纠纷的仲裁人,而且在一般大众的心目中,他也是法律规则的宣示者。因此,司法的腐败,即使是局部的腐败,也是对正义的源头活水的玷污。如果得不到及时有效地矫正,将足以动摇法的根本。人们会由信仰司法、诉求司法转而对司法乃至整个法治作出否定性的评价。虽然腐败这一政治之癌是一个全球化问题,任何一个国家都难以完全避免。但在西方国家,行政官员的腐败虽然相当严重或较为严重,法官却一般都能够保持清廉。例如,“本世纪初,日本

7立法和行政部门都曾发生过许多受贿丑闻,但法官渎职的记录一件也没有。”这也就能解释为

什么“日本的司法官在社会上享有很高的权威和威信,一般人对法官的职业道德和公正性报有很

8强的信赖感。”这和他们的为官清廉有直接的关系。从而也不难发现中国法官从古至今从未确

立起法官的权威形象,因为司法腐败从未得到根本的医治。因此,法官在人民心目中的地位也没有发生实质的变化。

四 对策

我国有着浓重的封建的人治即“吏治”的历史传统,现在我国现在还处于建设有中国特色的社会主义的初级阶段,社会正处在转型时期,来自人治方面的阻力和挑战还相当大。因此,这一阶段的突出特点就是“人法同治”。在这样一个历史过渡性阶段,法官的地位显得尤为重要。然而,古往今来,法律立了,规矩定了,但为什么中国法官在社会中的地位依然如故,其实,光有法律制度远不足以成事,必须双管齐下,制度建设和个人素质两手抓。

(一)提供提高素质的环境

我国目前法官队伍中不乏精英人物,他们发挥着中流砥柱的作用。但就总体而言,我国法官的现状仍然数量庞大,法官素质较低。鉴于此,我们又不可能把我国现行的司法体制和法官队伍推倒重建,因为这既不符合党、国家和人民的根本利益,也不具有可操作性。而要使其素质有较大的提高只有以下几种方式:

第一, 提高法官的任职资格。“在一个社会的所有法律工作中, 审判人员的选任最为关键。”9 “英国和美国选任程序的共同之处,同时也是这两个国家与其他依赖司法职务的国家的不同之处在于,受选重要法官的法律家背后,通常都有成功的职业生涯。这种生涯使英美法官引人注目,5 李曙光：97 法治:五个问题、五种趋势，法学，1997，(2)。6 谷口安平：程序的正义与诉讼，中国政法大学出版社，1996，第37页。7 面对改革的新形势——全国高级法院院长会议访谈录，人民司法，1994，(2)。8 季卫东：法律职业的定位，中国社会科学，1994，2)。埃尔曼：比较法律文化，三联书店,1990，第149页。

并且出类拔萃,同时与欧洲大陆靠论资排辈进入相应职位者相比,他们担任新职伊始就有更高的10威望。”因此,任职资格的提高,也就是法官具有高地位的保障。而我国多年来,在法院内部,是书记员干到一定的年头,就要任命为审判员。这种靠论资排辈选任的法官,在社会中自然不会引人注目,而且存在很多弊端。针对我国目前状况,尚不能从优秀律师中选任法官,但却可以借鉴大陆、法国、日本的经验,即由法学院优秀毕业生参加全国统一的司法考试,合格者再接受专门的司法训练,结束后方有资格被选任为法官。

第二, 进行人事制度改革。吐故纳新,使法官队伍成为高素质法律人才聚集的职业群体。要像中央国家机关进行机构改革一样,进行人员轮岗分流,确实使一批道德品质、业务能力不适应从事法官职业的人从法官队伍中分离出来,妥善地分流和安置到其他行业中去。同时,用法律和法规来确定法院内部司法行政人员、工勤人员与审批人员的比例,分流多余人员,强化岗位职责,促进资源的合理配置。

第三,建立法官定期培训的制度根据法律职业的特殊性,对法官应进行定期业务培训,如每一位法官工作一到两年,就必须接受一段时间的脱产培训,并且把它作为一项制度确定下来,以保持法官整体素质的稳定性和知识、能力方面的不断提高。

(二)提供制度环境

第一,外部制度环境的保障首先是法院的外部独立。在现代法治社会中,法院作为司法机构,在机构设置上与行政机关要保持分立;在经济上独立于行政机关,法院的经费统一由中央财政支出,由最高法院统一管理,逐级核拨到下一级法院;在人事任免上独立于地方权力机关,各级法院的法官应由国家和地方最高司法行政长官依据一定程序任免;同时,还要正确处理上下级法院之间的关系,强化他们之间的平等性。其次,建立任职回避制度。鉴于法官自然人的本质,考虑到他们的特殊使命,为保证法官审判案件不受任何干扰,尤其是在我国具有悠久的人情网、关系网的历史传统下。现实中,有血缘、家族、亲情乃至上下级等等关系所组成的关系网络给大多数本乡本土法院中的司法的法官带来了沉重的压力,这种压力主要来源于传统中国中的家族本位主义浓厚的观念,为了让法官摆脱这种干扰,消除种种顾虑,应该借鉴我国古代的任职回避制,即法官不在本籍任职。

第二,内部制度环境的保障既然司法机关不同于行政机关,法官不同于行政机关的公务员,不能以一般公务员对待法官。因此,对法官须有一套独立的管理制度。首先,管理要非行政化。应将法院内部机构设置简单化,限制审判委员会讨论案件的范围,并逐步取消审判委员会;仿效西方国家的做法,取消业务庭的设置,使法官成为院长之下各自独立处理案件的平等主体。同时,取消院长对案件的审判制,院长只行使纯粹行政性职能,他不能对法官的审判业务进行领导,赋予法官独立审判权。其次,要有身份上的保障。确立法官任职终身制,法官一经任用,终身不得更换,不仅要赋予法官较高的社会地位,也要在经济上给予优厚的报酬。但法官的官阶差别不能影响薪金的数额,即上、下级法官之间的薪金不能有大的差别。同时应规定法官在退休后还领取优厚的退休金。最后,确立法官的弹劾制,即法官有贪污、受贿、渎职、失职行为时,可以对其弹劾,否则,不能随便被调离、撤职或令其提前退休。10 埃尔曼：比较法律文化，三联书店,1990，第149页。

第二篇：法官地位论(上)

法官地位论（上）什么是适合中国国情的法治社会？建立中国法治社会的基本标准是什么？这是一个莫衷一是并且目前还在困扰着我们的重大命题。法治社会的建立不是单单几个口号或者把法治意愿提高到宪法层次就可以解决的问题，他需要一系列具体化、明确化的标准来指导我们推进法治社会建立的每一步骤，这样以来，什么是中国法治社会成就的最低标准就成了一个非常急迫需要明确的问题。我们认为法官权威地位的形成是这个问题的答案之一。法官权威地位的的树立是半法治社会真正进入法治社会的门槛，只有具备了这道标准才可能意味着我们的法治社会开始了。

一、问题的提出：为什么要研究法官地位？

公众对法官的信任是司法权威得以建立的基础，是法治得以实现的根本前提，法官权威性地位的树立会塑造公众对社会公正的信心，一切权利和权力的冲突都会被纳入能够获得普遍信任的司法体制中，社会的诸多不稳定因素和重大利益冲突所可能导致的动荡均会停留在萌芽状态。法官声望之高低直接关系一个国家法治社会的完备程度。也即对法官的不信任必然会导致公众对法律的疏远和对司法公正的灰心，其唯一的逻辑结果将是整个社会弥漫着法律虚无的气氛，作为平衡社会利益的调节机构-法院，其国家机构的合法性和正当性也就受到质疑和挑战。社会的无序和混乱会由于纠纷和冲突的大量存积而彰现。法治社会的成就和法治国的理想极可能由于法官权威的衰落而荡然无存。

二、国际视野中法官地位的比较

作为普通法系的典型代表国家，英国的法官一直是以声望卓著和公正威严而深得公众的广泛信任。法官作为一个司法职业，其无论是在法律职业基层内部还是与社会其他行业、阶层的相比较，他的地位和声誉是尤为突出的。“1993年，英国皇家刑事司法委员会对3000个刑事案件的陪审员进行调查，受调查的陪审员99%认为法官的表现”非常好“或”很好“。①”法官在英国公众心目中是法律的塑造者以及法律传统和理想的捍卫者。法官就是公众心目中法律的化身。正如伯利曼的评价“在我们看来，法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严”，②“被任命或选举为法官常被看成是一生中姗姗来迟的辉煌成就也是对其尊敬和威望在形式上的承认。法官的薪俸优厚，如果在高一级的法院任职还会配有秘书和研究助手，如果出任州最高法院或联邦法院系统的法官，那他的名字更会是家喻户晓，他的观点将引起报界的关注，并受到法律杂志的分析和评论。总之，他成了一个举足轻重的人物。”③ 在英美法系国家中，法官的产生可能存在着选举制和任命制的区别。但是在对法官地位的推崇上毫无二致。无论法律地位还是在普通公众心目中的地位，都可以用崇高的权威来概括。

对于大陆法系国家来说，法官的地位在法律上可能没有英美法系国家的超然地位，比如职业法官在德国都是国家雇员，其在法律身份上可能与国家行政机关的雇员区别不大，也可能受到各种各样的监督，但是法官的独立性和权威已经内化为社会公众的心理意识，在潜移默化中发挥着作用。在法国，经过严格考试和职业培训而成为法官的法律人才同样发挥着权威性的地位。无论是在宪法和其他相关规定法官地位的法律上都体现了司法权的掌握者-法官的不同寻常的地位。大陆法系国家对法官独立性地位的强调使的法官的权威地位得到严格确立，包括法律制度、经济保障制度、人事任免制度在内的一系列保障法官权威性地位的制度的设立，以及法官在司法实践中依靠渊博的法律知识、熟稔的审判艺术，公正的判决和超乎常人的道德标准都赢得了公众的广泛赞誉。