第一篇：从一件无效宣告请求看新颖性和创造性的适用

从一件无效宣告请求看新颖性和创造性的适用

在实践中，笔者发现，在判断专利的新颖性时，有的审查员的审查意见通知书中使用的判断标准强调的是某项权利要求的全部技术特征已经被公开，而非技术方案被公开。而在新修订的专利审查指南中，强调的是技术方案实质上相同。在这种情况下，就有可能造成实际审查工作中适用法律法条的不同。

笔者想就下面这个案例为如何正确使用新修订的专利审查指南中的审查标准提供一个思路。

一涉及水龙头的实用新型专利（下称该专利），其权利要求请求保护的技术方案为“调控式上喷型节水龙头，由主把手、阀体、出水道组成，其特征是，在出水道的前端设置一个节流阀，出水道的外端的出水口方向向上。”该专利的发明目的是提供能够向上喷水且生产成本低的水龙头。

在涉及该专利的无效宣告请求的审查过程中，请求人提供了一篇专利文献来作为对比文件，该对比文件涉及的也是一种节水阀，其公开日位于该专利的申请日之前，故可以用来评述该专利的新颖性和创造性。该对比文件的说明书公开的技术方案为“一种具有向上喷水功能的节水阀，将阀体上由主水道通往出水口的水道设置为两个，即上出水道和下出水道。上出水道与一个能向上喷水的喷头连通，下出水道与下喷头连通。在主水道与上出水道、下出水道之间设置有一换向阀，用于调整主水道的水是进入上出水道、还是进入下出水道。在上出水道还设置有一节流阀，专门用于调节上出水道的流量，从而就能控制上喷头喷出的水位高度。”

由上可知，对比文件公开了以下的技术内容“该节水阀包括主把手、阀体和上出水道、下出水道，在主水道与上出水道、下出水道之间设置换向阀，在上出水道前端设置有一个节流阀，上出水道外端的出水口方向向上。”

在该专利权无效宣告请求过程中，请求人提出的无效理由为该专利权利要求相对于上述对比文件不具备新颖性和创造性。将对比文件公开的技术方案与该专利权利要求相比可知，该对比文件公开的技术方案中已经公开了权利要求所要求保护的技术方案中的所有技术特征，如果按照上述审查员使用的判断标准，那么显然可以得出权利要求不具备新颖性的结论。

根据我国专利法第二十二条第三款，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

在新修订的审查指南第二部分第三章第3．1节中给出了有关新颖性的审查原则，即“被审查的发明或者实用新型专利申请与现有技术或者申请日前由他人向专利局提出申请并在申请日后（含申请日）公布的（以下简称申请在先公布在后的）发明或者实用新型的相关内容相比，如果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型”。在此强调了四个“相同”，接着，在指南中进一步明确了“在进行新颖性判断时，审查员首先应当判断被审查专利申请的技术方案与对比文件的技术方案是否实质上相同，如果专利申请与对比文件公开的内容相比，其权利要求所限定的技术方案与对比文件公开的技术方案实质上相同，所属技术领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，则认为两者为同样的发明或者实用新型。”也就是说，在进行新颖性判断时，“四个相同”中首先应当判断的是“技术方案”是否实质上相同。

同时，根据专利法第二十二条第三款的规定，审查发明是否具备创造性时，不但应当审查发明是否具有突出的实质性特点，同时还应当审查发明是否具有显著的进步；在审查实用新型是否具备创造性时，应当审查实用新型是否具有实质性特点，同时还应当审查实用新型是否具有进步。

在评价创造性时，要将该专利的权利要求与对比文件公开的技术方案相比，如果认为权利要求要求保护的技术方案相对于对比文件公开的技术方案是非显而易见的，则具备创造性，如果是显而易见的，则不具备创造性。

回过头来看本案，我们也可以清楚地看到，该对比文件公开的完整技术方案与该专利权利要求限定的技术方案并不完全相同，原因在于存在下面的区别，即：对比文件公开的节水

阀包括换向阀和下出水道，而该专利权利要求限定的技术方案中不包括这两个部件。所以，上面得出的“该专利权利要求相对于对比文件不具备新颖性”的结论似乎不妥。

我们接着分析，在上述对比文件中已经公开了这样的内容：设置上出水道和节流阀可以使水龙头向上喷水以便于人们洗脸并且节约水量。根据这种教导，本领域技术人员在对比文件的基础上得到该专利权利要求所要求保护的技术方案应该是显而易见的，并不需要付出创造性的劳动。另一方面，在该专利权利要求所限定的技术方案中，省去了“换向阀” 和“ 下出水道”这两个部件，但是在省去这两个部件之后，其具有的相应功能即“改变水流方向”和“向下喷水”的功能也就不复存在，故该专利权利要求也不属于审查指南中规定的“要素省略”类型的发明创造。因此，该专利权利要求限定的技术方案相对于对比文件不具备实质性特点和进步，因而不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

通过上述分析，笔者认为，在遇到类似问题的时候，适用创造性的法条更加合理，且更加具有说服力。这样，既可以避免将一些应当授予专利权的发明创造埋没，也可以将不符合标准的发明创造排除在专利保护之外，保护专利权人的合法权益。

此外，在将权利要求要求保护的技术方案与对比文件公开的技术方案进行对比时，应该做一个完整的、全面的对比，而不能把对比文件公开的完整技术方案割裂开来，仅仅拿出其中的一部分内容去和权利要求进行比对，而不考虑对比文件公开的该完整技术方案中另外的内容。只有把对比文件公开的技术方案作为一个完整的整体去考虑，在进行全面比对、综合分析基础上得出的结论才更加可靠。

第二篇：专利无效宣告请求书

专 利 权 无 效 宣 告 请 求 书

一、本表应当使用中文准确填写，文字应当打字或印刷，字迹为黑色，提交一式两份。

二、本表第①栏由专利复审委员会填写。

三、本表第③栏多个请求人共同提出一件无效宣告请求的，无效宣告请求不予受理，但属于所有专利权人针对其共有的专利权提出的除外。无效宣告请求人是单位的，应当填写单位正式全称，并与所使用的公章上的单位名称一致，同时填写组织机构代码、注册国家（地区）和营业所所在地和地址；无效宣告请求人是个人的，应当填写本人真实姓名、居民身份证件号码、国籍、经常居所地和地址。

四、未委托专利代理机构的，由指定的收件人代替请求人接收专利复审委员会所发信函，无效宣告请求人是单位且没有委托专利代理机构的，应当在本表第④栏填写收件人，其他情形下可以不填写收件人，收件人只能填写一人，填写收件人的，还需要同时填写收件人的通信地址、邮政编码和电话号码；请求书中未指明收件人的，无效宣告请求人为收件人。

五、本表第⑤栏，应当填写经由国家知识产权局批准并在工商行政管理机关注册的专利代理机构名称并注明机构代码，专利代理机构指定的专利代理人不得超过两人，并注明专利代理人执业证号。

六、根据专利法实施细则第65条的规定，应当在本表第⑧栏，结合提交的所有证据具体说明无效宣告请求的理由，并指明每项理由所依据的证据。请求人提交多篇对比文件的，应当指明与请求宣告无效的专利最接近的对比文件以及单独对比还是结合对比的对比方式，具体描述涉案专利和对比文件的技术方案，并进行比较分析。如果是结合对比，存在两种或者两种以上结合方式的，应当指明具体结合方式。对于不同的独立权利要求，可以分别指明最接近的对比文件。

七、本表第⑦、⑧、⑨栏填写不下时，应当使用A4纸作为附页续写。

八、本表⑨栏应当写明附具证明文件的名称、份数、页数、原件或复印件。证明文件为专利文献的，在文件名称一项应当注明专利号或申请号。证明文件为非专利文献的，应当注明文献的名称、出版日期。有证明人的应当写明证明人的姓名、身份证号、职业、工作单位和地址。

九、本表第⑩栏，委托专利代理机构的，应当由专利代理机构加盖公章，未委托专利代理机构的，无效宣告请求人为个人的应当由本人签字或盖章；无效宣告请求人是单位的应当加盖单位公章。

十、根据专利法实施细则第67条的规定，无效宣告请求人可以在提出无效宣告请求之日起1个月内增加理由或者补充证据。逾期增加理由或者补充证据的，专利复审委员会可以不予考虑。

十一、根据审查指南第4部分第8章第2.2.1节关于外文证据提交的规定，当事人提交外文证据的，应当提交中文译文，未在举证期限内提交中文译文的，该外文证据视为未提交。当事人应当以书面方式提交中文译文，未以书面方式提交中文译文的，该中文译文视为未提交。当事人可以仅提交外文证据的部分中文译文。该外文证据中没有提交中文译文的部分，不作为证据使用。但当事人应专利复审委员

会的要求补充提交该外文证据其他部分的中文译文的除外。对方当事人对中文译文内容有异议的，应当在指定的期限内对有异议的部分提交中文译文。没有提交中文译文的，视为无异议。对中文译文出现异议时，双方当事人就异议部分达成一致意见的，以双方最终认可的中文译文为准。双方当事人未能就异议部分达成一致意见的，必要时，专利复审委员会可以委托翻译。双方当事人就委托翻译达成协议的，专利复审委员会可以委托双方当事人认可的翻译单位进行全文、所使用部分或者有异议部分的翻译。双方当事人就委托翻译达不成协议的，专利复审委员会可以自行委托专业翻译单位进行翻译。委托翻译所需翻译费用由双方当事人各承担50％；拒绝支付翻译费用的，视为其承认对方当事人提交的中文译文正确。

十二、根据专利法实施细则第99条第3款的规定，无效宣告请求人应当自提出请求之日起1个月内，缴纳无效宣告请求费。期满未缴纳或者未缴足的，视为未提出无效宣告请求。

十三、费用可以直接到国家知识产权局缴纳，也可以通过邮局或者银行汇付。如通过邮局汇付，收款人姓名：国家知识产权局专利局收费处；商户客户号：110000860。如通过银行汇付，开户银行：中信银行北京知春路支行；户名：中华人民共和国国家知识产权局专利局；账号：711***66032。

汇款时应当准确写明申请号、费用名称（或简称）及分项金额。未写明申请号和费用名称（或简称）的视为未办理缴费手续。

十四、如需要对几件专利权提出无效宣告请求的，应当分别提出并缴纳有关的费用。

第三篇：从方法论的视角看专利无效宣告请求(上)

从方法论的视角看专利无效宣告请求(上)

在我国，专利无效宣告程序常因专利侵权民事诉讼而起，是专利侵权民事诉讼案件中的被告化被动为主动，转而以专利无效宣告请求人的角色对抗专利权人的常用途径。专利无效宣告请求的结果往往预示着民事诉讼案件的结局，进一步间接影响企业商战格局。专利无效宣告程序因此几乎成为每场专利纠纷的必经程序，是兵家必争之地。请求方如何运筹帷幄以决胜于千里之外，正如一场精彩的商战中的操盘者，担负着绝地反击的重任，因此，研究专利无效宣告请求的重要性不言而喻。

目前业内的研究多是结合民事诉讼法从形式要件的角度出发进行整理，如左俊杰《专利无效宣告程序中运用证据的策略》一文和同达信恒公司《专利权无效宣告常用策略简介》一文，均着重法律的套用。或有侧重实务层面的探讨，如《专利性检索的策略分析》一文与《专利权无效宣告探讨》一文，则尚嫌欠缺系统性和灵活性。有鉴于此，本文尝试结合方法论（本文所称的方法论，简言之，就是用什么样的方式、方法来理解和处理专利无效宣告请求的问题），从专利无效宣告案件中请求方的视角出发，在研究多份案例的基础上，对请求方主导专利无效宣告请求程序的一般性方法进行初步探究。

一、专利无效宣告请求的法定理由及其程序

专利无效宣告请求的法定理由体现在《专利法实施细则》第六十四条第二款中，该条款所列理由是对请求宣告专利权无效理由的穷尽性规定。凡其理由不属于该条款所列之一的无效宣告请求，专利复审委员会不予受理。对于发明和实用新型专利而言，被普遍采用的理由主要集中在《专利法》第二十二条，其中尤以“专利三性”中的创造性为著。

专利无效宣告请求的法定程序，较为重要的程序和时间节点包括：

1、无效宣告请求的提出

根据《专利法》第四十五条的规定，专利无效宣告请求的提出日，可以是公告之日起任何时候，即使专利权因期限届满而终止或者在期限届满之前就被终止，仍然可以提出无效宣告请求。实践中，多数的无效宣告请求是基于请求人成为民事诉讼案件中的被告而反击提出的。这种情况下，专利无效宣告请求的提出，是在收到民事诉讼《应诉通知书》之日起15天之答辩期内完成。一般采取向专利复审委员会面交请求书的方式以便快速拿取《无效宣告请求受理通知书》，并以此为依据向民事法庭申请中止审理。

2、增加理由或者补充证据

自提起无效宣告请求之日起一个月内，为依据《专利法实施细则》第六十七条规定的增加无效理由或补充证据的期间，依法不得延长。该期间也是请求人检索证据的最后时间段，在该期间，请求人需提出全部无效理由和证据，并结合理由和证据进行说明，否则相关理由和证据将可能被视为未提出。另外值得注意的事，外文文献的中文翻译件也应在此期限内全部提交。

3、口头审理阶段

应专利复审委员会通知，请求人与专利权人于指定的日期参加口头审理，进行证据调查和辩论。口头审理阶段是请求人充分陈述、解释自身观点，阐明各项无效理由及证据的关键环节。

4、作出审查决定

实践中，口头审理后半年左右的时间内，当事人会收到专利复审委员会作出的《无效宣告请求审查决定书》。根据《专利法》第四十六条的规定，当事人不服专利复审委员会做出的决定的，可以于收到通知之日起三个月内向指定管辖的人民法院提起行政诉讼，从而启动后续的行政诉讼程序；期限届满未提起行政诉讼的，该审查决定即告生效。

以上过程是专利无效宣告程序的一般过程，其中，第1、2环节为执行证据检索与制定无效请求策略的最佳时期，第3环节为充分说明阐释事实和理由的时期，也是无效请求策略得以全面发挥的时期，第4环节则为本场无效宣告程序终结、验证上述无效请求策略的阶段。发起专利无效宣告请求时，宜以该过程为时间轴，把握各项解决问题的思维和策略的运用。

二、专利无效宣告请求证据检索思维架构的构建方法

“工欲善其事，必先利其器”。发起无效宣告请求，不考虑单纯为拖延诉讼的目的和专利权人的特殊目的，请求人均期望成功无效专利的目标权利要求。专利权能否被成功无效，在根本上取决于证据的检索和获取，并在有限的补充证据期限内搜集到足以推翻被请求案的目标权利要求的证据。这需要从宏观层面上搭建用于指导证据检索的思维架构，在该架构的指导下落实证据检索工作。实践中，可依照如下三个层次的思维导向构建证据检索思维架构以确定相关证据：

（一）掌握广征博引的思维导向，圈定目标数据源

数据库（源）是否合适、检索策略得当与否，是影响证据检索效果的重要因素。数据源的选定是进行证据材料搜集的基础工作，不同的数据源可能对应于不同的文献类型，从数据源中获得相关文献是证据检索的直接目标。

用于专利无效宣告请求的证据的文献在《审查指南202_》中被定义为专利文献和非专利文献两种类型，本文参照该定义，按数据源的独立程度分为如下几种类型：专利文献、科技论文、公开出版物（期刊、杂志、行业广告等）、工具书与教科书等。以下简要介绍各种文献类型及其相关数据源的特点：

1、专利文献

专利文献存在于独立的专利数据库中，其在无效宣告请求程序中的应用最为广泛，其数据源也最为丰富，技术方案最新，多数国家或地区尤其是“七国两组织”均提供该国/地区的专利数据库供公众免费下载，其中以欧洲专利局提供的数据库最为便利和全面，具有涵盖“七国两组织”的专利文献汇总。如检索量较大时，宜采用需要付费的商业数据源或专用的检索工具进行作业。较早前的专利文献，通常集中在欧美国家，因此，重点关注发达国家的专利数据库，有助于提高检索效率。

2、科技论文

科技论文也有多家专门的数据源。科技论文属于非专利文献的一种，其体裁要求与专利文献不同。实践中，科技论文理论价值高，但技术细节深入的程度有限，较少完整地揭示发明创造的详细技术特征，偶有揭示，常常语焉不详、意犹未尽。因此，确定科技论文用作无效宣告请求的证据时，常需结合公知常识进行论述。如果一方要在文献的基础上结合逻辑分析论证惯用手段或其它公知常识，而对方当事人不予接受时，则存在较大的风险，往往难被合议组采信。

3、公开出版物

主要为期刊、杂志、广告等类似形式，部分以藏书形式常见于各地图书馆，因并没有统一集中的数据源，较少被采用。另一方面，部分存在难以确定公开日和公开方式的问题，且如涉及域外证据时，还需进行相对繁琐的域外公证等手续，较为不便，因此应谨慎选择使用。

4、工具书和教科书

关于工具书和教科书，《审查指南202_》中将这两种文献类型定义为公知常识的两种基本形式，其中工具书可以是技术手册、技术词典等。限于该些文献类型所固有的特点，“……对一些在实践中广泛采用却又没有在教科书、技术词典、手册中载明的特殊的公知常识进行举证是非常困难的”。

实施证据检索时，应以广征博引的思维导向确定数据源，适宜采用多种不同类型的证据进行结合，以达成无效专利的权利要求的目的。此时，请求人清晰的逻辑思维能力是不可或缺的。

（二）运用时空纵横的思维导向，确定证据检索范围

一篇授权专利公告中，涉及的权利要求可能多达几十项，并且，权利要求的布局往往除考虑纵向因素外，还会考虑横向因素，如产品与方法权利要求并行，多层次细化技术特征。因此，无效宣告请求人在检索证据之前，应通读专利公告全文对该专利进行全局把握，以其技术领域为基准，从以下两条思路入手确定证据检索范围：

首先，需要具有把握被请求案所涉技术领域在时间上的沿革的纵向思维。

纵向思维是指基于权利要求技术方案的技术演进历程，以时间线为主轴进行证据检索的一种思维。“对于一项发明，最接近的现有技术可能不止一个”，每件专利，循其技术领域的技术沿革历程，能发现前人累积的大量的技术细节，而这些细节便是被请求案的铺垫，或者给出了被请求案权利要求的区别技术特征的技术启示，或者直接等同于被请求案权利要求的区别技术特征，只要细心检索，大多数情况下都能有意外收获，获得有助于当前专利无效宣告请求的相关证据。【案例一】4W100867号无效宣告请求案，发明创造名称：可变相位移相器，专利号：00815637.9，专利权人：安德鲁责任有限公司，请求人：京信通信系统（中国）有限公司。专利复审委员会于202_年7月11日作出第19006号《无效宣告请求审查决定书》。该案中，请求人引用了US2961620A号专利公告（Phase shifter for high frequency transmission line，移相器用高频传输线）作为最接近的现有技术，其公开日为1960年11月22日，直接上溯到距今50多年前，将移动通信天线中的移相器的技术溯源直推至上世纪中期，其跨度可谓久远。

其次，需要具有把握被请求案所涉技术领域在空间上扩展的横向思维。

横向思维是指基于权利要求的技术方案的技术领域，以其中所涉对现有技术做出贡献的技术特征为依据，向可能应用该技术特征的相关技术领域延伸进行证据检索的一种思维。横向思维较为适用于评价专利创造性的场合，《审查指南202_》并未明文限定禁止不同技术领域的证据的运用，反而给出了“相近和相关技术领域”的开放性规定，因此，在技术启示的引导下，横向拓展其它技术领域，向相关领域借用证据，是可行且有效的。

【案例二】202_年5月17日由江西百胜门控设备有限公司提起请求的，发明名称为“无轨感应电动伸缩门”，申请人为涂启纯等，专利号为ZL03113848.9，无效案号为W402173的专利无效宣告请求案中，请求人引入US4361202号专利公告作为证据，该专利公开一种自动化路面运输系统，与被请求案所要求保护的主题本不属相同技术领域，由于该证据采用了自动导航系统，该自动导航系统与被请求案的区别技术特征运用了相同的技术原理和高度一致的技术特征。请求人于是通过主张两者在本质上同属电控原理而获得结合的合理性，继而利用合乎逻辑的推理将该份证据与其它证据相结合，主张相关权利要求不具有实质性特点和进步，从而不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。该主张获合议组采信，从而促使专利复审委作出将被请求案的全部权利要求宣告无效的审查决定。

可见，从技术领域入手，以纵向思维确定证据检索的时间域，以横向思维确定证据检索的空间域，两者相结合即可形成证据检索的具有全局视野的时空纵横思维导向，据此思维导向可确定更为合理的证据检索范围和相关指引，提高证据检索的效率。

（三）秉持精益求精的思维导向，命中最佳证据集

【案例三】韩国扎尔曼公司的中国公司，深圳思名烨科技有限公司，于202_年针对ZL 200620014919.7（发明名称：热管散热器，专利权人：杜建君）提起专利无效宣告请求。请求人向代理人提供了由国家知识产权局专利检索咨询中心形成的检索报告，该报告引用了若干对比文件，并记载：“对比文件2与对比文件1所属技术领域相同，冲压和挤压都是为了使材料产生塑性变形，根据对比文件2公开的信息，本领域技术人员容易想到在对比文件1中，热管的蒸发部可以通过挤压的方式达到与沟槽的过盈配合……（笔者注：因此权利要求1无创造性）”。

经代理人详细分析并模拟开庭后，发现报告中“冲压和挤压都是为了使材料产生塑性变形”一句的逻辑不够严谨，估计很难得到合议组的支持，也容易成为专利权人的标靶，遂果断弃置该份检索报告，另行检索证据。后以两份全新的证据，即CN2802422Y（发明名称：热管散热器）与CN2691054Y（发明名称：热管散热装置）相结合推翻该权利要求的创造性，后续的从属权利要求也随之被无效。

从该案例可以看出，逻辑分析应贯穿于证据检索的全过程，请求人应当具有精益求精的思维导向，在检索证据过程中不断评价各项证据进行结合的可行性和这种结合逻辑的严谨程度，一旦发现证据效力不足，应当果断将之淘汰，重新检索和评价各项证据，直到找到最为合适的结合方案为止，最终命中最佳证据集。

上述各种思维导向中，“广征博引”确立了数据源的选用，“时空纵横”确立了检索范围的广度和深度，“精益求精”则确立了严谨的检索评价态度，通过三者结合，综合运用，建立起证据检索思维架构，指导于实践，自可事半功倍。

第四篇：202_年请求宣告专利权无效的理由有哪些

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请求宣告专利权无效的理由有哪些?

请求宣告专利权无效的理由有哪些?呱呱知道网小编就整理一些信息为大家解答：

请求宣告专利权无效的理由有哪些?

被授予专利权的发明创造有下列理由之一的，可以请求国家知识产权局专利复审委员会宣告该专利权无效：

(1)专利的主题不符合发明、实用新型或外观设计的定义;

(2)专利的主题违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益;

(3)专利的主题不属于能够授予专利权的范围;

(4)发明、实用新型专利的主题不具备新颖性、创造性和实用性，外观设计专利的主题不具备新颖性或者与他人在先取得的合法权利相冲突;

(5)说明书没有充分公开发明或者实用新型;

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(6)授权专利的权利要求书没有以说明书为依据;

(7)授权专利的权利要求书不清楚、不简明或者缺少解决其技术问题的必要技术特征;

(8)修改时超出原申请记载的范围;

(9)属于重复授权。

第五篇：从一件行政诉讼案看司法对行政机关自由裁量权的审查

从一件行政诉讼案看司法对行政机关

自由裁量权的审查

内容摘要：现今，行政机关在执法过程中已经会越来越多地考虑到法官对同一问题的观点，这是社会法制化程度提高的体现，同时也意味着加强对法官所持观点的研究对行政机关来说将显得更有意义。本文对一件行政诉讼案中行政机关自由裁量权问题进行了探讨，旨在抛砖引玉，在写作过程中，得到了该案法官的大力支持，借此谨向卢湾区人民法院行政庭的法官表示衷心的感谢。

主题词：案件 自由裁量 司法审查

立法能力的有限性无法预测、规范变幻不拘、姿态万千的社会发展，有时也难以用清晰、准确的语言描述规则，需要用裁量来弥补。谈到自由裁量权，许多同志认为这是行政机关自己说了算的事，即使到了诉讼阶段，由于我国《行政诉讼法》规定法院是对具体行政行为的合法性进行审查，自由裁量权属合理性范畴，因此法院对行政机关的自由裁量权会给予相当的尊重而不会过多地审查。但是，法谚道“不合宜者，亦不合法”，其实合理性与合法性所追求的价值利益是一致的，过分地将合理性与合法性加以区别对待似乎没有必要。而且，随着我国法制建设水平的不断提高，特别是国务院《全面推进依法行政实施纲要》的制定，对行政机关依法行政水平提出了更高的要求，在-1-这样的形势下，作为承担着“维护和监督行政机关依法行使行政职权”职能的司法机关，对行政机关具体行政行为的审查将越来越全面，越来越深入，从而将自由裁量权纳入到司法审查的范畴中来已是大势所趋，并且不少法院已作出了这方面的实践，因为“独立且中立的法院非常适合于控制权力不被滥用”①。本文试图从工商行政管理机关一件行政诉讼案出发，来浅析目前司法对行政机关自由裁量权行使的审查，有不当之处，望予批评指正。

一、案情简介

当事人上海某餐饮有限公司自行在其经营场所发布印刷品广告，广告内容中含有＂主理四川、淮扬菜系列，精心烹制的中国名茶，弥漫着旧殖民地时期的气息＂的用语。工商行政管理机关认定当事人违反了《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（五）项的规定，构成广告内容违背社会良好风尚的行为，并根据《中华人民共和国广告法》第三十九条的规定，责令其停止发布、公开更正并处广告费用二倍罚款。

二、问题分析

（一）自由裁量权的外延

本案经过复议、诉讼，双方争议的焦点始终只有一个，即“弥漫着旧殖民地时期的气息”是否属“违背社会良好风尚”的广告用语。也许有同志会问这是自由裁量权的问题吗？笔者认为是的，工商机关正是通过自由裁量权的行使，对本案广告用语是否构成广告法所禁止 ① 《行政自由裁量论》，余凌云著，中国人民公安大学出版社。

-2-的情形作出了认定。这就牵出了本文要分析的第一个问题：自由裁量权的外延是什么？

以往谈到自由裁量权，多指“自行选择行为方式”与“自由作出行政决定”两个方面，如法律规定对某项违法行为可以处警告或者罚款，那么最终是处警告还是罚款，则由行政机关自行选择，再如法律规定对某项违法行为可以处一万元以上十万元以下罚款，则在该幅度内，行政机关可以自由作出决定。但我们往往忽视了一个问题，即在适用不确定法律概念时，是否亦有自由裁量权在发挥作用？

对该问题目前存在着两种观点。英国学者伽利根认为几乎所有的权力都具有裁量性，甚至在作出决定过程的每个环节之中，从查明事实，把确定的标准运用到事实上，直至决定的形成，都存在着裁量，此为要件裁量说。而德国行政裁量理论认为不确定法律概念只有“一个认定结果”，“对不确定概念进行解释和使用绝不属于行政裁量的范围，而一直是‘法律问题和事实问题’②”，从而将自由裁量排除在不确定法律概念之外，此为效果裁量说。但是，德国1971年一起有关联邦检查机构案件中，联邦行政法院指出：运用“有使青年堕落倾向”这一不确定法律概念时，不可能只有一个结果，一个认定，而应该有一个认定幅度，只要在这个幅度之内都是法律允许的。从而不得不承认不确定法律概念在具体案件中只能有一种认定结果的说法纯粹是幻想③。因此，在此种情形之下，笔者认为坚守着不确定法律概念只 ② 《法学理论和宪法意义上的不确定法律概念与裁量》，迪特里希.耶施，译于《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社。③ 同①。

-3-有“一个认定结果”的严格规则主义阵地似乎有些“顽固”。

当前，我国行政自由裁量理论中主流意见接近于伽利根的观点，认为行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力④。其中“自行判断行为的条件”之中显然包括了对事实的认定以及对法律条文的解释，是与“自行选择行为的方式”、“自由作出行政决定”并列的，这三个方面都属于裁量范畴。而这三个方面却已基本涵盖了作出一个行政行为所需的各个环节，因此，可以认为“所有的实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两方面⑤。”

（二）司法审查的限度

从以往的行政诉讼案件来看，并不是所有的案件均会遭受到法院对自由裁量问题的审查。那么，法院究竟会对哪些案件的自由裁量进行审查，又会对这些案件中的哪些环节中的自由裁量进行审查呢？

笔者从本案的应诉过程中得出：依原告的提出而开展对自由裁量的审查，是法院在行政诉讼案件中审查行政机关自由裁量权的通常做法。因为，既然自由裁量更多的是关系到行政行为合理性方面的问题，而在行政诉讼中连原告都未对某一问题的合理性提出异议，鉴于行政行为是否合理应该是原告的感受最为直观，在这种情形下，应该推定该行政行为是合理的，所以法院就没有必要去对其自由裁量权问题进 ④ 《论行政自由裁量权及其法律控制》，姜明安，载于《法学研究》1993年第1期。⑤ R.Pound,Jurisprudence(1959),P355.译于《行政程序法理念与制度研究》，王锡锌著，中国民主法制出版社。

-4-行额外的审查。

需引起注意的是，在本案中，原告对“社会良好风尚”的解释提出了明确的异议，从而起动了法院的审查程序。但是，并不是所有的案件均会有如此明确的情形，有些案件中，原告仅会提出一个总的诉求，而这个总的诉求中是否隐含着要求对某项自由裁量进行审查的分支诉求问题，则要看法官的理解了。当然，这涉及到法官的自由裁量问题，不是本文所讨论的范围。

接下来一个问题是：是否所有的自由裁量都存在受到法院审查的可能性？在英国，不存在不受司法审查的裁量，只是接受司法审查的深度上可能有所差别⑥，而在德国，由于行政机关的裁量范围本来就相对较狭窄，相对于英国来说，其受到司法审查的强度是有过之而无不及：甚至在法律明示将裁量权授予一个行政机关的场合，该裁量权的行使仍然受到全面的和强硬的司法审查，法院可以通过比例原则的适用和举证责任的负担影响当局的决定⑦。但是，正如朱尔（Cf.Jeffrey.Jowell）所说：从宪政程序中的角色定位上讲，法院所具有的宪法能力决定了对于宪法上分配给行政机关的、更适合行政机关作出决策的社会和经济政策，行政机关是如何实施的，法院不会、也不愿去干预。否则，会导致再次分权，把立法机关与行政机关的权力分配给司法机关⑧。而且，在我国，行政机关相对来说管理的事务更加具体、宽泛，如果法院对所有的裁量都保留审查权，则不利于管 ⑥同①。⑦ 《德国行政法上之裁量：学说重述》，[英]Yutaka Arai-Takahashi，骆梅英译，载于《行政执法与行政审判》第20集。⑧同①。

-5-理效率的提高。因此，笔者认为，我国的行政机关仍有一部分裁量权是不受司法审查或者仅受有限的司法审查的。

对于这一点，德国学者巴霍夫所提出的“判断余地”的概念值得我们在理论上予以借鉴。“判断余地”是针对不确定法律概念而提出的，立法者可以赋予行政机关确定不确定法律概念的内涵和外延的一定自由，且该判断受到有限的司法审查⑨。虽然“判断余地”在我国的司法实践中尚未被正式确立，但我们不得不承认它的存在。我国的学者把“判断余地”定义为：在涉及到适当性问题、评价特权问题，以及经实体法律授权，将不确定法律概念的适用委托行政机关决定时，行政机关因此而享有最后决定权的情形⑩。根据该定义，笔者认为，在我国，“判断余地”存在于两种情形：一是法律明确规定将某项裁量权授予行政机关，如《中华人民共和国商标法实施条例》第五条第二款规定：商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，依照商标法第十四条的规定，认定其商标是否构成驰名商标。二是法律虽未明确授权，但是该事项的认定需要较强的专业知识，如遇天气原因需对交通进行管制，对某条高速公路是采取限速还是关闭措施，是限速60公里每小时还是70公里每小时。

但是，即使在德国，“判断余地”也只是作为例外而存在，而且，行政机关“判断余地”的范围很可能因法官专业知识的提高而缩小，亦可能因行政管理事务的拓展而增大，因此很难给“判断余地”划定一个具体的范围。就目前我国的依法行政现状来看，“判断余地”不 ⑨ 同⑦。⑩ 《行政行为法律适用判解》，刘恒、所静著，武汉大学出版社。

-6-可过大，否则可能助长滥用自由裁量权。

（三）司法审查的尺度

对自由裁量权的审查，无疑要以合理性为原则。英国16世纪末的Rooke诉水利委员会案，科克大法官在判决中称：“虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征之对象及数额，但此裁量程序仍应依据法律及合乎理性。”“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事。根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事”。自由裁量权“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”11。显而易见的是，法院对自由裁量权的审查，是会依据一定的规则的，即合理性原则。

然而，“合理性”本身就是一个不确定法律概念，法官在诉讼中对“合理性”进行理解也时常要运用自己的自由心证，这就给行政机关的执法工作带来了一定的难度：执法人员认为合理的问题法官可能得出相反的结论。比如在德国，在“法定构成要件的解释和确定”、“将所解释的概念应用到具体的事实，衡量是否达到法律规范的要求”这二个阶段，“法官甚至能够用他们自己的解释来替换行政机关所作的解释和评判。” 12因此，行政机关执法人员在运用自由裁量权的时候，最重要的就是尽量避免今后诉讼中这种替换的发生。当然绝大多数情况下这并不是不可能完成的任务，因为法官应用的是自由心 11 英国《科克判例汇编》第五卷，载于[美]施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社。12同⑦。

-7-证，行政机关执法人员应用的也是自由心证，而“行政机关的自由心证与法官的自由心证并无本质的不同13”。而且，法官在认定合理性时，会给予行政机关一定的宽限范围，如果以100分为满分的话，那么只要达到60分以上就可以通过法官的审查14。

需引起注意的是：此处的60分仅是由法官来掌握的，行政机关绝不能以60分为目标，因为即使法官与行政机关执法人员的自由心证在本质上是一致的，也并不是完全一致，大概只有在80分以上才完全一致，而在60分到80分这段区域里可能存在着不一致。因此行政机关在运用自由裁量权时，即使被给予了60分的最低要求，也应该以100分为追求的目标。

（四）对执法目的的审查

本案在诉讼过程中，一审法官增加了对行政机关执法目的的审查，这与我们过去所遇到的大多数行政诉讼案有很大不同。之所以法官要增加对行政机关执法目的的审查，是因为本案审查的重点是行政机关的自由裁量权，而行政机关是否会滥用自由裁量权，与其执法目的有着直接的关系。可以说正当的执法目的，是合理行使自由裁量权的前提，法官对执法目的的审查，是打开了对行政机关自由裁量权审查的第一道门。

通过本案法官对执法目的的审查，可以发现行政机关在执法实践中的某些方面仍存在较大的提高与改进空间，即自由裁量需说明理 13 《行政裁量与司法审查》，王振宇（最高人民法院行政庭），载于《行政执法与行政审判》第20集。14 同13。

-8-由。法官不知道行政机关裁量的理由，对裁量的审查就无从谈起，因此向法官说明裁量理由是行政机关必须尽的义务。一个自由裁量权的行使，如果理由充分，能够让法官信服，则有助于通过对执法目的的审查，进而有助于促使法官对行政机关行使自由裁量权的合理性作出有利于后者的评判。

然而，自由裁量说明理由不是要到了诉讼时再去向法官解释，而是要在作出具体行政行为的同时即已予以充分阐述，只有作出具体行政行为的同时阐述理由，才更能让法官信服，而事后在诉讼阶段，只能是作进一步的补充说明。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》以及《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》均对自由裁量权应说明理由作出了规定，但从执法实践中看，大多数的理由均是泛泛而谈。美国联邦最高法院在1931年作出的判决中提到：“理由叙述不能太过肤浅，若只是套用法条上的语句，未实质说明考虑因素，仍属违法”15。因此，行政机关对自由裁量说明理由问题仍需进一步加强探索与研究。

综上，随着我国法制建设水平的不断提高，行政机关自由裁量权问题已受到越来越高的重视，将其纳入司法审查的范围是不可避免的也是必要的。然而这毕竟是一个较新的课题，法院与行政机关之间观点不一是在所难免的。因此，行政机关要与法院加强理论与实践上的沟通与交流，毕竟行政机关也好，法院也好，其目的都是要依法治国，在这一点上，双方是一致的。

《论行政法上强制说明理由原则》，郭佳瑛，载于《行政法之一般法律原则》，三民书局。

-9-参考文献：

1、《行政自由裁量论》，余凌云著，中国人民公安大学出版社。

2、《法学理论和宪法意义上的不确定法律概念与裁量》，迪特里希.耶施，译于《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社。

3、《论行政自由裁量权及其法律控制》，姜明安，载于《法学研究》1993年第1期。

4、《行政程序法理念与制度研究》，王锡锌著，中国民主法制出版社。

5、《德国行政法上之裁量：学说重述》，[英]Yutaka Arai-Takahashi，骆梅英译，载于《行政执法与行政审判》第20集。

6、《行政行为法律适用判解》，刘恒、所静著，武汉大学出版社。

7、《行政法》，徐炳译，群众出版社。

8、《行政裁量与司法审查》，王振宇（最高人民法院行政庭），载于《行政执法与行政审判》第20集。

9、《论行政法上强制说明理由原则》，郭佳瑛，载于《行政法之一般法律原则》，三民书局。

陈激扬