第一篇：解决法律冲突问题心得体会

解决法律冲突问题 心得 体会

执法和司法的过程本身就是一个法律适用过程。在适用法律时，有时会发现法与法之间相互抵触或者不一致的现象。在这种情况下如何正确适用法律，是对正确执法和司法的一大考验。

我国的法律体系，从形式上看，有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等；从部门法角度看，它由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成。不同形式的法或不同领域的法，对同一事项的规定，在内容上必须是协调统一的，不应当冲突，这是社会主义法制统一性的要求。

《宪法》第 5 条第 2 款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”《立法法》第 4 条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”法与法之间的协调统一，既是中国特色社会主义法律体系的基本特征，也是坚持和完善中国特色社会主义法治体系的基本要求。

尽管如此，由于不同的法由不同的部门制定，如何保证法与法之间的科学衔接和协调统一是一项非常复杂的工作，这就使得法与法之间出现冲突的现象客观存在，法律冲突无法完全避免。

“抵触”和“不一致”是“法律冲突”的两种情形。从语义上说，“抵触”或“不一致”，都是指两个规范在内容上的“非同一

性”；而且它们有程度上的差别，可以说“抵触”是极端的“不一致”，“不一致”是轻微的“抵触”。但是，《立法法》将“纵向”法与法之间的法律冲突称为“抵触”，把“横向”法与法之间的冲突称为“不一致”。这样，在《立法法》的意义上，“抵触”与“不一致”不是一种法律冲突程度上的区别，而是一种法律冲突情景上和性质上的区别：下位法与上位法冲突称“抵触”，同位法之间的冲突称为“不一致”。

所谓“纵向”的法与法之间的法律冲突，是指处于不同法律位阶的法之间，下位法和上位法的内容“不同一”。这就是“抵触”。在我国，不同的法处于不同的法律位阶，即不同的法律效力层次之中。在现实中，下位法与上位法相抵触的，大致有以下情形。

第一，下位法扩大或缩小了上位法规定的主体范围，包括权利主体和义务主体。比如，上位法规定小微企业可以依法享受退税优惠政策，但下位法将这一优惠政策的享受主体范围扩大至中小微企业。

第二，下位法扩大或缩小上位法所规定的权利（职权）内容范围，包括权利的种类、数量和幅度等。比如，上位法为教师设定了6 项权利，但下位法对教师只规定了其中的 4 项权利，这就缩减了法定权利的范围。

第三，下位法扩大或缩小上位法所规定的义务（职责）内容范围，包括义务的种类、数量和幅度等。比如，上位法规定人民警察“不得泄露国家秘密、警务工作秘密”，但下位法只规定了“不得泄露国家秘密”，这就缩减了法定义务的范围。

第四，下位法扩大或缩小上位法所规定的责任内容范围，包括责任的种类、数量和幅度等。责任是指法律责任，包括行政责任、民事责任和刑事责任等。比如，上位法规定高空抛物应当依法承担民事责任、行政责任或刑事责任，但下位法只规定了民事责任，这就缩减了法律责任的范围。

第五，下位法增加或缩减取得权利、履行义务或承担责任的条件，包括条件的提高或降低，条件的增多或减少。比如，上位法规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。但下位法规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，公安机关可以调解处理。这里，下位法取消了上位法规定调解的适用条件，即“情节较轻的”，这就属于“抵触”。

第六，下位法改变了上位法所规定的取得权利、履行义务或承担责任的期限。比如，上位法规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”，但下位法规定“违法行为在三年内未被发现的，不再给予行政处罚”，这属于下位法改变了上位法规定的对违法行为的追诉时效。

第七，下位法改变了上位法的法律规范性质。法律规范是各种法律的最小细胞；法律规定是对各种法律规范的文字表达。法律规范的属性非常复杂，包括：公法规范与私法规范；实体法规范与程序法规范；宣言性规范与规制性规范；权利性规范、义务性规范和责任性规范；强制性规范与任意性规范；管理性规范与效力性规范；创制性规范、执行性规范与复述性规范；例示性规范与列举性规范；社会规范与技术规范；等等。下位法对上位法任何规范属性的改变，都属于与上位法抵触。

第八，下位法改变了上位法规定的“度量衡”等技术标准。我国的法律规范，除了大量用以规制人们行为的社会规范，还存在许多涉及“度量衡”的技术规范。对于这些规范中“度量衡”标准，下位法不得作半点改变，否则构成与上位法抵触。比如，上位法规定 1 公里的标准是指 1000 米，下位法就不得作任何改变。

第九，其他冲突情形。

在认知和判断下位法与上位法的“抵触”时，必须特别关注几点：一是社会主义法制统一性原则，绝对不允许此类下位法与上位法“不一致”，任何“不一致”都属于“抵触”。有人以为，下位法与上位法的抵触应当区分程度，程度严重、相互矛盾的，才属于“抵触”，仅仅是规定不同，但尚未达到矛盾的程度，这只是“不一致”。这样的理解是错误的。只要下位法与上位法“不同一”，无论程度轻重，都属于“抵触”；二是下位法与上位法是否“同

一”，不是指文字表达方式的“同一性”，而是指文字所表达内容的“同一性”；三是当上位法允许下位法作不同一的规定时，下位法的另行规定，不应当被认为与上位法相“抵触”。我们有的法律会规定“法律、行政法规另有规定的，从其规定”。这时，作为下位法的行政法规对上位法的法律作不同规定的，恰恰是允许的。

“横向”的法与法之间的法律冲突，是指处于同一法律位阶的法之间，其规定的内容上出现“不同一”，这就是“不一致”。所谓处于同一法律位阶的法与法之间，是指法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、规章之间的关系。此外，《立法法》还规定，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力。

具有相同效力等级的法之间，所规定的内容上相互出现“不一致”的情景，其实和上述“纵向”法之间的“抵触”情景是一样的。具体包括：规定的主体范围不一致；规定的权利范围不一致；规定的义务范围不一致；规定的责任范围不一致；规定的取得权利、履行义务或承担责任的条件不一致；规定的取得权利、履行义务或承担责任的期限不一致；规定的法律规范性质不一致；对“度量衡”等技术标准规定的不一致；其他不一致的情景。

在我国，“纵向法”之间的“抵触”是绝对不允许的，而“横向法”之间的“不一致”在一定范围内是允许的。如同样是法律，但特别法与一般法之间是可以不一致的。它们之间的不一致可以通

过“特别法优于一般法”规则解决。再如不同地方的地方性法规可以有规定上的差异，它们适用各自的地方，不会发生冲突。但有的规定出现不一致是应当避免的，否则，当它们同一主体和同一事项时就会发生法律冲突。

如何解决法律冲突问题，我国已设置了许多有效的措施和制度，如对法规的监督撤销制度、备案审查制度、法规裁决制度，还有诸如高法优于低法、新法优于旧法、特别法优于一般法等法律适用规则。

第二篇：暂予监外执行适用对象法律冲突问题及其解决路径

暂予监外执行适用对象法律冲突问题及其解决路径

——基于《立法法》维度

■省监狱管理局法制处 宋新国

一、问题的提出

1994年全国人大常委会颁布实施的《监狱法》第25条规定，被判处无期徒刑、有期徒刑在监内服刑的罪犯，都是暂予监外执行的适用对象；而1996年修正的《刑事诉讼法》第214条规定，只有被判处有期徒刑或者拘役的罪犯才可以适用暂予监外执行，这就将被判处无期徒刑的罪犯排除在暂予监外执行适用对象之外。《刑事诉讼法》与《监狱法》对暂予监外执行适用对象的法律冲突是显而易见的。面对这一法律冲突，如何确定适用法律依据，这是监狱行刑实务一个无法回避的直接关系罪犯权益保障的问题。

需要指出，在《刑事诉讼法》修正后，各地监狱尽管对暂予监外执行适用对象在认识上有不同看法，但在行刑实践中普遍执行《刑事诉讼法》的规定，即对无期徒刑罪犯不再适用暂予监外执行。其理由主要有两条：一是“新法优于旧法”，修正的《刑事诉讼法》晚于《监狱法》，作为新法的《刑事诉讼法》优先适用于《监狱法》；二是“上位法优于下位法”，《刑事诉讼法》是全国人大制定的“基本法律”，而《监狱法》是全国人大常委会制定的“非基本法律”，作为上位法的《刑事诉讼法》优先适用于《监狱法》。这是否意味着，暂予监外执行适用对象问题已经得到解决了呢？其实不然。笔者认为，尽管这个问题在行刑实践中已成为“一定之规”，但并不等于它在法理和法律适用上的疑问已经消除。直观地看，这个问题只是监狱行刑实务中的一个具体法律适用问题，但从深层次看，它又是涉及基本法律与非基本法律关系的重大的宪法问题。在我国法律中，与暂予监外执行适用对象相类似的法律冲突问题并非个别现象，如，新《律师法》在律师阅卷权、会见权、调查取证权等规定上与《刑事诉讼法》的有关规定存在冲突；再如，《交通安全法》对交通警察可以当场对道路交通违法行为人作出200元以下罚款的规定与《行政处罚法》的有关规定存在冲突，这些冲突也都是基本法律与非基本法律的冲突。因此，我们应当把暂予监外执行适用对象的法律冲突问题放到基本法律与非基本法律关系这个层面上、并以《立法法》为依据加以解析，这样，才能取得科学理性的认识，继而找到正确有效的解决路径。

二、“新法优于旧法”规则能否解决暂予监外执行适用对象法律冲突

《立法法》对法律适用规则作了若干规定，其中之一就是“新法优于旧法”。暂予监外执行适用对象执行《刑事诉讼法》的规定，是否遵循了“新法优于旧法”规则？寻求这个问题的答案，需要首先明确“新法优于旧法”规则适用的前提。《立法法》第83条如是规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法

规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这就是说，“新法优于旧法”规则适用的前提是“同一机关”。那么，全国人大与全国人大常委会是否是“同一机关”，就成为暂予监外执行适用对象法律冲突能否适用“新法优于旧法”规则的关键。

在全国人大与全国人大常委会的关系上，法学界有不同的认识。有观点持“同一机关论”，也有观点持“不同机关论”。笔者赞同后一种观点。笔者认为，全国人大与全国人大常委会在宪政基础、宪法地位、立法职权及立法程序上都有明显的不同。本文仅作以下两点分析：首先，回溯一下历史，就全国人大与全国人大常委会立法职权的不同作一分析。1954年《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令。”可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神，根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。其后，1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，做出新的规定。”这两次授权，赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，在实质上改变了全国人大作为唯一国家立法机关的地位。1982年《宪法》扩大了全国人大常委会的职权，其主要表现就是赋予其“制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”（《宪法》第67条第2项之规定），从而形成将基本法律与非基本法律（普通法律、其他法律）相区分的国家二元立法主体，全国人大行使基本法律立法权，全国人大常委会行使非基本法律立法权，因此，从国家立法权的沿革来看，全国人大与全国人大常委会应属不同的国家立法主体，两者并非“同一机关”。其次，从全国人大与全国人大常委会的宪法地位作一分析。全国人大与全国人大常委会都有立法权，它们是否就具有了等同或并列的宪法地位？并非如此。1982年4月12日，时任宪法修改委员会秘书长的胡乔木指出，本次修改宪法“加强了全国人民代表大会常务委员会的地位和作用，但全国人大常委会不能完全同全国人大并列起来。”①《宪法》第57条明确规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”根据该条规定，“最高国家权力机关”仅指全国人大，全国人大行使国家最高权力；而全国人大常委会只是常设机关，不能等同于最高国家权力机关。全国人大与全国人大常委会宪法地位的不同，决定了它们是性质不同的机关。因此，将全国人大与全国人大常委会视为“同一机关”是不符合国家立法发展逻辑与现行法律规定的。既然全国人大与全国人大常委会不是同一机关，那么，《立法法》“新法优于旧法”规则就无法解决《监狱法》与《刑事诉讼法》在暂予监外执行适用对象上的法律冲突。

三、“上位法优于下位法”规则能否解决暂予监外执行适用对象法律冲突

“上位法优于下位法”也是《立法法》所确立的法律适用规则之一。如上述，暂予监外执行适用对象法律

冲突不适用“新法优于旧法”规则，那么，它是否适用“上位法优于下位法”规则，亦即作为基本法律的《刑事诉讼法》优先适用于作为非基本法律的《监狱法》呢？对此，笔者拟从以下三个方面予以分析：首先，从法学界的观点看。对基本法律与非基本法律的关系，学界大体有两种观点。一种观点是“基本法律与非基本法律效力等同说”，如有学者认为：“基本法律与非基本法律的效力是一样的，但是制定的机关不同。”②还有学者认为：“‘基本法律’同全国人大常委会制定的法律效力相同。”③另一种观点是“基本法律效力高于非基本法律说”。如有学者认为，尽管全国人大与全国人大常委会共同行使立法权，但并不意味着两者的权力是同等的、并列的、平权的关系，全国人大制定的基本法律要高于全国人大常委会制定的非基本法律。”④监狱系统多持此种观点。还有学者根据《宪法》认为，我国的法律实际分为三个档次，第一个档次是作为国家根本大法的《宪法》；第二个档次是涉及国计民生中特殊重大事项的“基本法律”；第三个档次是与“基本法律”相对而言的“普通法律”。⑤

其次，从《立法法》的规定看。《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第79条第1款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”可见，《立法法》所规定的上位法和下位法只是指宪法、法律、行政法规等之间的层次效力，并未明确规定“基本法律”与“非基本法律”之间的效力。

再次，从司法实践看。在刘家海诉交警部门行政处罚案例中，二审法院认为，全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分；全国人大和全国人大常委会的法律也不存在上位法与下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。因此，全国人大制定的《行政处罚法》和全国人大常委会制定的《交通安全法》之间不存在上位法与下位法的区分，两法不存在下位法的规定与上位法的规定相抵触的情形。⑥

综上所述，笔者认为，在学术上，基本法律（如《刑事诉讼法》）与非基本法律（如《监狱法》），两者之间效力是否相同、是否存在上下位阶的问题尚无定论，见解不一；在立法上，《立法法》对基本法律与非基本法律的位阶未作任何规定，基本法律（如《刑事诉讼法》）与非基本法律（如《监狱法》）都称为法律，不能说它们是两个位阶，有上下位之别；在司法实践上，有案例并不认同基本法律与非基本法律存在上下位阶关系。因此，那种认为《刑事诉讼法》是《监狱法》的上位法的观点是缺乏法律依据的，其理由是不充分的。鉴于此，《立法法》“上位法优于下位法”规则同样无法解决《监狱法》与《刑事诉讼法》在暂予监外执行适用对象上的法律冲突。

四、暂予监外执行适用对象法律冲突的解决路径

笔者认为，解决暂予监外执行适用对象法律冲突可以有以下两个路径：

（一）由全国人大常委会裁决

《立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”这是解决法律之间“新的一般规定”与“旧的特别规定”

冲突的规定。就暂予监外执行适用对象法律冲突而言，《刑事诉讼法》是“新的一般规定”，《监狱法》是“旧的特别规定”，两部法律在暂予监外执行适用对象上的法律冲突属于“新的一般规定与旧的特别规定不一致”情形，因此可以适用《立法法》确定的全国人大常委会裁决制度。

不过，如前述，各地监狱在处理暂予监外执行适用对象法律冲突时，普遍基于“上位法优于下违法”和“新法优于旧法”的法律适用规则，按照《刑事诉讼法》的规定，将无期徒刑罪犯排除在暂予监外执行适用对象之外。按照本文观点，这种做法是对“上位法优于下位法”和“新法优于旧法”法律适用规则理解的偏差与适用的失误。抑或由于这一法律冲突并未对监狱行刑实务造成多少实际的障碍与困难，因此，自《立法法》实施后，监狱实务部门始终未启动全国人大常委会裁决程序，而是多持通过修改《监狱法》以消除法律冲突的主张。

（二）修改法律

梁三利博士对解决全国人大与全国人大常委会制定法律冲突提出了个案解决与规则解决两种方法，⑦其思路对于解决暂予监外执行适用对象法律冲突亦可资借鉴。笔者认为，按照其思路，在现有法律框架内，相对于规则解决办法，以个案方法解决暂予监外执行适用对象法律冲突显然更为切实可行。具体分析如下：其一，个案解决方法。笔者认为，个案解决在具体内容的修改上，有三种方案可供选择：第一种方案，直接修改《监狱法》，将该法规定的暂予监外执行适用对象与《刑事诉讼法》的规定一致起来，即不再将被判处无期徒刑的罪犯列为暂予监外执行适用对象。这是监狱实务部门主导性的意见，也是最直接、最简单的个案解决方法。第二种方案，是否可以出于人权保障和行刑人道化的考虑，适当扩大《刑事诉讼法》所规定的暂予监外执行适用对象范围，即怀孕及在哺乳自己婴儿期间的无期徒刑女犯也可以适用暂予监外执行，当然，其前提是必须具备当地群众可以接受的社会环境条件，民愤很大、被害人不谅解、群众不答应的罪犯和有现实危险性的罪犯不得适用。⑧如果此种思路具有可行性，则需将《刑事诉讼法》与《监狱法》的修改联系起来一并考虑，对暂予监外执行适用对象作出相同的修改。第三种方案，则是采纳韩玉胜教授的观点，直接修改《刑事诉讼法》，扩大监外执行的适用，将无期徒刑罪犯列为保外就医适用对象。⑨比较以上三种方案，笔者更倾向于第二种方案。此方案固然较为复杂，涉及两部法律的联动修改，但笔者认为，怀孕及在哺乳自己婴儿期间的无期徒刑女犯虽然人数甚少，但她们却关系妇女儿童权益保障，⑩社会关注程度甚高、影响甚广，因此，将她们纳入暂予监外执行适用对象范围，其法律效果与社会效果可能更优。

其二，规则解决方法。这种方法并非直接解决暂予监外执行适用对象的法律冲突，而是通过修改《立法法》

第5章，确定全国人大和全国人大常委会制定法律冲突时的法律适用规则，从而使暂予监外执行适用对象法律冲突间接地得到解决。笔者认为，鉴于现行法律确立的全国人大和全国人大常委会共通行使立法权的国家二元立法主体，又鉴于《宪法》对基本法律的界定不明晰，确定全国人大和全国人大常委会制定法律冲突时的法律适用规则无疑是一件相当复杂与艰巨的事情。故此，本文不拟提出具体解决方法，旨趣在提

出问题，作一些理论上的探讨。

梁三利博士对此的建议是，在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条第一款后增加一款，明确规定“全国人大与全国人大常委会制定的法律不一致时，准用第一款之规定。”如此，新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突，《交通安全法》与《行政处罚法》的冲突均可顺理成章地得到解决。但笔者认为，当我们把该建议适用到暂予监外执行适用对象法律冲突时，便会发现事情远非如此简单：如若准用《立法法》第83条第1款中“特别规定优于一般规定”规则，暂予监外执行适用对象的适用依据是《监狱法》；而准用《立法法》该条款中“新的规定优于旧的规定”规则，适用依据则是《刑事诉讼法》，这便会陷入一种两难的窘境，其解决方法抑或还是需要适用全国人大常委会裁决制度，由全国人大常委会对《刑事诉讼法》“新的一般规定”与《监狱法》“旧的特别规定”之间的冲突予以裁决。鉴于此，笔者认为，梁三利博士的建议只适用于特别规定源于新法的法律冲突，如《律师法》与《刑事诉讼法》、《交通安全法》与《行政处罚法》的冲突；但并不能有效解决特别规定源于旧法的法律冲突，如《监狱法》与《刑事诉讼法》的冲突。因此，该建议似难以成立，至少也是不完善的。

还有论者针对全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律效力不分的弊病，认为：“《立法法》也应清晰基本法律和其他法律的位阶，明确规定基本法律的效力仅次于宪法而高于其他法律。”[11]“基本法律的效力高于其他法律”的观点是否可行？笔者认为，如果将此观点确立为法律适用规则，全国人大与全国人大常委会制定法律发生冲突时的适用法律依据问题自然可以迎刃而解，但此观点不免有简单化之虞。例如，新《律师法》所规定的律师阅卷权、会见权、调查取证权，《交通安全法》所规定的交通警察可以当场作出200元以下罚款的规定，它们都是适应我国社会经济生活形势发展的需要，分别对《刑事诉讼法》和《行政处罚法》有关规定作出的必要且合理的调整。如果将“基本法律的效力高于其它法律”确立为法律适用规则，那么，非基本法律对基本法律所作的补充与修改，统统都将在法律适用上衰减乃至失去其存在价值，这势必影响其对社会关系的调整效果，[12]有碍于全国人大和全国人大常委会在立法领域的分工与协调，削弱法律“与时俱进”的优良品质。

总之，用规则解决暂予监外执行适用对象法律冲突，确立基本法律与非基本法律冲突的适用规则，这是涉及到《宪法》及《立法法》等的重大法律修改问题，需要科学、缜密地论证。

注释：

[1]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第669页。

[2]王向明、许崇德编著：《中国宪法讲义》，中央人民广播电台出版社1987年版，第429页。

[3]董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第466页。

[4]薛佐文：《论“基本法律”和“法律”的性质和地位》，《西南政法大学学报》2003年第2期。

[5]崔敏：《关于对基本法律的修改权限问题》，《人大研究》2007年第4期。

[6]梁三利：《全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路》，《宪法学、行政法学》2009年第1期，第25～26页。

[7]梁三利：《全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路》，《宪法学、行政法学》2009年第1期，第28～29页。

[8]宋新国：《对〈刑事诉讼法〉再修改若干问题的思考—以刑罚执行为视角》，《中国司法》2007年第7期，第81页。

[9]韩玉胜：《刑事执行制度研究》，中国人民大学出版社2007年版，第82页。

[10]《妇女权益保障法》第26条第2款规定：“妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”

[11]徐向华、林彦：《我国〈立法法〉的成功与不足》，《法学》2000年第6期。

[12]以《律师法》为例。据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自2008年6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续收到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。详见2008年6月11日《时代信报》。

参考文献：

1.梁三利：《全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路》，《宪法学、行政法学》2009年第1期，第25～29页。原载《上海政法学院学报》（法治论丛）2008年第5期，第68～72页。

2.韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，《宪法学、行政法学》2009年第2期，第66～77页。原载《法学》2008年第10期，第3～16页。

（责任编辑•宗 欣）

第三篇：直面问题,自我解决冲突教育随笔

面对这位老师的困惑，我更倾向于让幼儿面对冲突，解决冲突。就像这位老师所说的一样，在幼儿成长过程中，矛盾冲突在所难免，我们作为老师不用为了保护孩子刻意去回避冲突。因此，我认为可以从思想和行为上去引导幼儿解决冲突。

首先，引导幼儿换位思考，站在别人的角度可以怎样来处理冲突。冲突发生后，不用操之过急地让幼儿解决冲突，可分别与幼儿交心、谈心。了解事情的原委，对自己的做法有正确的认知：与小朋友发生冲突对吗；如果你是他，被欺负了，你有何感受；如果他是你，又有何感受。通过换位思考，幼儿能够更客观地认识发生冲突时自己也有做得不对的地方，认识错误。

其次，要让幼儿去自我调节朋友间的冲突。思想上有了正确的认识，才能更好地引导自己的行为。鼓励幼儿直面问题，主动去调节冲突，用和善的语言、礼貌的行为，主动交好，互相承认错误。冲突解决后，平时幼儿可以主动邀约玩耍，互赠礼物，分享玩具，多种方式互通友好。

第四篇：如何解决渠道冲突解读

一）渠道冲突的种类 中国企业分销渠道模式大多还处于交易型，或正向双赢型渠道模式转变的过程中，把企业渠道成员之间的关系视作一种短期利益关系，而非长期的合作关系，从而使渠道冲突成为企业渠道关系中的一种普遍现象。其表现主要为两大类冲突： 1）垂直冲突：厂家和经销商之间发生的由于回款、价格、渠道下沉等因素产生的冲突，诺基亚案例便是属于垂直冲突。制造商与其分销商之间的冲突则主要表现在权利及其相关“利益”的冲突上。主要表现包括：分销商凭借自己所拥有的渠道资源的优势，向制造商讨价还价；许多下游渠道成员缺乏商业信用；以及上游企业对其渠道成员的强势控制等等。2）水平冲突：经销商之间由于跨区窜货，低价销售等因素产生的冲突，华源轮胎的案例则是属于水平冲突。应该说，这种以分销商之间的价格竞争所表现出来的是一种无序的市场竞争，它造成了极为严重的后果：增加了分销渠道的共同成本，使利润不正常，严重制约品牌成长、分销商壮大和良好市场经济秩序的建立。二）窜货的原因和控制窜货常规技巧 窜货是渠道冲突中最典型的现象，不少经销商为了获得非正常的利润，蓄意以低于厂家规定的销售价格向非辖区销货。这种行为，其危害是严重的：降低营销渠道的运行效率，导致企业渠道价格体系的紊乱，渠道受阻，经销商对所经销产品品牌丧失信心，甚至会导致企业的营销渠道网络毁于一旦。

1）窜货的原因主要由以下几点：

①规划不合理： “本不正源不清”，事实上渠道运营中的许多毛病都能从厂家的渠道规划中找到祸根。②价格和扣点问题：厂家无完善价格体系，对最低价格不做控制，同时又实行所谓“台阶式返利”政策，造成经销商的窜货。

③目标过高：厂家对经销商的目标设置过高，超过了自身市场的实际容量，造成经销商的窜货。

④特价和促销：项目型渠道经销商针对某个项目申请的特价窜货到其地区的分销型渠道中和某区域厂家短期促销价格引起窜货现象。⑤客户回笼资金：尤其到了年底，经销商为了回笼资金，往往用低于市场的价格来换取现款现货的付款条件。引起窜货现象发生。

⑥市场报复：经销商之间的相互报复性窜货，还有就是经销商被厂家取消代理资格后的报复性窜货。⑦公司内部原因：某区域的销售人员为了完成自己的销售目标，鼓励、默许经销商甚至参与向其他区域进行窜货。

2）控制窜货常规技巧

①渠道合理规划：根据企业的目标，研究消费者的需求，对顾客、产品、企业自身、中间商、竞争和环境六个因素加以分析，找出最大影响因素，制定出相应的渠道策略和渠道方案，然后对各种渠道结构方案进行成本、控制性和适应性的评估，最后建立企业合适的渠道模式。②过程管理和考核：而所谓过程管理，就是厂家不仅要关心经销商的销售目标是否完成，更要关心达到目标的过程和手段，帮助经销商完成销售目标。比如：直接帮助经销商拿单或者开发下线网络，做好市场秩序维护，产品培训，售后服务等等，而对经销商的考核不但注重回款销量；而要在意诸如市场秩序、主推产品、客户满意度、新客户开发等等 ③回避年底红包、高额返利：避免“台阶式返利”政策，采用组合返利政策，除了销量折扣外，还同时采取现款折扣、专营折扣、市场秩序折扣等或者采用 “暗扣返利” 政策。

④物流识别——产品编码/产品条码：给发往每一个区域的产品编上号码，以示区别。采用代码制可以使厂家在处理窜货问题上掌握主动权。首先，由于产品实行代码制，使厂家对产品的去向了如指掌，使经销商有所顾忌，不敢贸然窜货；其次，即使发生了窜货现象，厂家也可以搞清楚产品的来龙去脉，有真凭实据，处理起来相对容易。⑤合同约束，坚决打击：在与经销商签定的合同中，要明确加入“禁止跨区销售”条款，将经销商的销售活动严格限制在自己的市场区域之内；此外，在合同中载明级差价格体系，限定市场最低价格；同时，将年终给经销商的返利与是否发生窜货相联系，一旦发生窜货，取消经销商的年终返利，使返利不仅成为一种奖励，而且成为一种警示工具。

三）工业产品渠道窜货的特点和解决 工业品渠道管理与消费品相比有许多共性的地方，但也有其特殊性。工业产品渠道中，分销型渠道的渠道冲突与消费品渠道也有许多类似的状况，属于共性的地方；但项目型渠道和行业型渠道却有其自己的特点和问题解决方案。工业品项目销售中，经常会碰到代理同一品牌的几个经销商在同一个项目上报价，最终以最低价中标的经销商往往是前期没有投入的经销商。这极大地打击了经销商早期投入的积极性，因此很多工业品生产厂家实行项目报备制度，实行对项目早期报备并有客户关系经销商的保护。但这同时也产生了另一个问题，有些经销商报备了许多项目，却没有进一步的工作跟进；或者有几个经销商同时跟进同一个项目，都声称自己有关系，怎么办？厂家在项目中究竟支持哪一家代理商，有些厂家用交保证金的方法，使没有把握取得定单的经销商知难而退，但更有效的方法还是先制定一个标准，比如“项目代理商代理资格评估表”，既可以使厂家的评估更科学，也可以使淘汰的经销商口服心服。渠道冲突除了以上所提的恶性窜货外，还有一种良性窜货，有的时候是厂家鼓励和默许的。比如：某一区域的代理商销售状况差市场空白点多（但不是能力问题而是不把你的产品作为重点推广对象），厂家会默许临近地区的代理商跨区域发货，刺激该区域的代理商，也有的时候，厂家将某些老大难的区域作为公共区域，允许其他区域经销商发货，待市场炒到一定程度，再收回重启。但这种手段不能常用。

北大纵横企业管理咨询公司是中国起步最早,也是目前中国最大的企业管理咨询机构.它先后为国内近千家企业提供一流管理咨询服务，其中三分之一为国内５００强或上市公司，积累了丰富的管理咨询经验。公司与政府各主要部门、各行业协会、各研究机构、各高校建立了广泛联系，从而使得公司拥有众多的专家为公司项目的运作把脉。

厂家的产品最终流通到消费者的方式有几个： ①厂家直销 ②区域总代理 ③区域经销

④区域总代理+分销 ⑤区域经销+分销 ⑥加盟连锁 ⑦专卖特许

从厂家直接进货价格不一定低的原因：

不论哪种渠道，厂家首先要保护自己的利益：保护自己的产品在市场上的价格不是很低，有更多的销售渠道能够销售自己的产品。所以厂家的对外公开批发和零售价格一般都比实际给渠道的价格高，这样保护了经销商利益，使经销商获得了比较好的利润，经销商自然就不会放弃该产品；另外，由于上游的价格保持了稳定，不去和渠道里下游经销商去竞争客户，有利于维护渠道里经销商形成稳定的价格体系，不至于被自己打败。

出厂价也是有规矩的，只要是有代理的地方、你再去厂家也是不能拿到最低价格的。因为厂家要保护代理商的利益，你就是跑到厂家也是等于在当地代理商那拿的货一样贵，甚至厂家给你的价格比代理商的还要贵。

如该产品在你当地没有代理商，这出厂价厂里往往按进货量来说事的，也就是进的多价格就低。这就形成了钱多就有竞争力的现象！

最好的办法是做新产品的代理商，其次就是找代理商拿货，而不是厂家。

如果货不多建议先在阿里的小额批发市场或是开店附近的批发市场拿货，如果货量多的话，第一次可以去厂家考察，可以订货，之后可以电话沟通，网络联系，以节省费用。

拿货关键不是再呼它的批发价格，而是在乎它的衣服有质量跟没有利润空间，就算你拿20块的衣服卖40又怎样？还是才赚20块，但如果你找到好的衣服，就算拿货价高点又怎样？你卖一件的利润是成倍的涨，并且好的衣服还能卖出你的信誉，就像 HYDROGEN服装 品牌，只要穿得好了，他就会一直买HYDROGEN牌子的衣服，还会免费帮你宣传。

现在的时代最好是找个牌子货比较好，优势：

一、利润空间大。

二、批发数量小。

三、质量有保证。

两种避免渠道冲突的策略： 多点多仓联合配送策略

目前，茶花家居已经实现并运用此种策略，取得了非常优秀的业绩。这种模式目前是能够比较好的解决渠道冲突和各经销商串货丶乱价问题。经销商具有多重身份和作用。第一重，是作为品牌商的经销商，可以帮助总部电商平台卖货，也可以自己进货线上渠道销售，销售后可以总部发货，也可以经销商就近发货；第二重，经销商之间传统渠道是不能串货的，在多点多仓联合配送模式下，经销商之间可以互相进货，A经销商在线上卖了B地经销商的客户，则由A经销商与B经销商进货，由B经销商发货，如B经销商无货，则由省总经销调配或由总部发货，大家相互支撑，把仓储配送织成一张蜘蛛网。但这种策略要求参与的各经销商都有货，卖同一件商品或销售同样的价格。

渠道整合策略：渠道整合策略能够较好的解决网络渠道与传统渠道之间不好合作的矛盾。简单的说，渠道整合就是消费者从网上订货，而供应商从离消费者最近的经销点发货，这样做既解决了传统经销的存货问题，也解决了网络渠道物流配送时间长的问题，可谓是两种渠道的优势互补。

上次开会时郭总说过：我们这个电商网站只在本部建立一个大型仓储，当消费者在网站上购买商品时，网站根据最近配送原则从离消费者最近的厂家或者经销商配送。

要真正弱化渠道冲突，一定要站在渠道经销商的角度考虑问题，真正帮助经销商谋求二次的渠道发展及转型，真正帮助经销商建立高度的信息化能力丶强大的运营能力及执行能力，在利益上能够充分顾及经销商，那么才能真正让经销商与品牌企业一起相融共生。

京东案例：

在国美、苏宁等这样的渠道之王的占有下，厂家不会为了一家网上店铺而得罪这些公司，刘强东为了“虎口夺食”一开始不得不到处抓获，引发了一连串的串货现象，这时厂家才不得不被迫和刘强东谈判，最后由厂家指定经销商以优惠价格给京东供货，并提供售后保障。前提是，京东不能再到处串货，接收厂家的业务指导，打击互联网串货。

现在，京东80%的家电产品和90%的IT产品都是通过这种方式进货的，慢慢地和厂家建立了直供的关系。

接下来，刘强东要解决的是物流问题。由于中国的快递公司服务质量普遍低下，配送延误和丢失一度成为京东的一块心病。后来京东自建物流部门，60%以上的货物通过自建渠道配送。京东已经在北京、上海和广州设立了分仓，成都是下一站，未来每600-800公里范围内都要建立分仓，超过10公斤的货物都通过分仓发货，以提高速度和缩小成本。现在，在京东商城的1500名员工中，就有70%是仓储、配送人员。

虽然京东对厂家的返点政策不如国美和苏宁，但价格低，消费者喜欢，厂家就没法停止供货。更重要的是，刘强东让京东的库存周期维持在12天内，并与供货商现货现结。而国美、苏宁的库存周转率为47天至60天，甚至要100多天才能与供货商结账。这让厂商们开始喜欢上了京东这个“小情人”。

从成本上来说，京东显然比国美苏宁更有优势。“我们的费用率很低，去年是6%多一点，今年还会再降一些，而国美和苏宁的费用率基本在10%左右甚至更高。”京东商城副总裁徐雷对南方周末记者说。

几年下来，京东已经拥有了三百五十多万注册用户和一百多万活跃用户，他们最受消费者欢迎的是IT产品。

与京东作为综合类网上购物商城——涵盖电脑、手机、数码、家电和日用百货的定位不同，世纪电器网仅仅专注于3C（计算机、通讯和消费电子）产品的销售。

为了满足追求“眼见为实”的客户需求，王治全在全国多个城市开辟体验中心，并设立仓库备货，只要是网站上在售的商品，用户随时可以上门验货自提。

为什么昂贵的电器可以在网上出售，而且竟然很受消费者欢迎？ “最根本的原因还是消费者意识的转变，在这方面，淘宝网功不可没，它教育和培养了用户群。”王治全说。他分析说，低价是网店受欢迎的另一个原因。所以，尽管国美、苏宁已设有网店，但其销售价格要和线下卖场保持相对一致，比京东和世纪电器网的同类

产

品

价

格

依

然

要

高。

读书的好处

1、行万里路，读万卷书。

2、书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。

3、读书破万卷，下笔如有神。

4、我所学到的任何有价值的知识都是由自学中得来的。——达尔文

5、少壮不努力，老大徒悲伤。

6、黑发不知勤学早，白首方悔读书迟。——颜真卿

7、宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来。

8、读书要三到：心到、眼到、口到

9、玉不琢、不成器，人不学、不知义。

10、一日无书，百事荒废。——陈寿

11、书是人类进步的阶梯。

12、一日不读口生，一日不写手生。

13、我扑在书上，就像饥饿的人扑在面包上。——高尔基

14、书到用时方恨少、事非经过不知难。——陆游

15、读一本好书，就如同和一个高尚的人在交谈——歌德

16、读一切好书，就是和许多高尚的人谈话。——笛卡儿

17、学习永远不晚。——高尔基

18、少而好学，如日出之阳；壮而好学，如日中之光；志而好学，如炳烛之光。——刘向

19、学而不思则惘，思而不学则殆。——孔子

20、读书给人以快乐、给人以光彩、给人以才干。——培根

第五篇：知识产权的法律冲突

知识产权的法律冲突

摘要：知识产权领域存在法律冲突，源于一国对外国知识产权法域外效力的直接承认，而这种直接承认在目前看来是非常有限的。因此，知识产权领域内的法律冲突也只在有限的范围内存在。

知识产权领域存不存在法律冲突？这对传统国际私法来讲并不是一个问题，知识产权具有严格的地域性，根据一国法律获得承认和保护的知识产权只在该国发生法律效力，而不能被外国所承认和保护，因此在传统国际私法上，知识产权被认为与法律冲突无缘。但19世纪末建立起来的知识产权国际保护体制要求缔约国对其他缔约国的知识产权也通过内国法予以保护，从而对知识产权的保护具有了国际性。有学者认为“对知识产权的国际性保护必然导致知识产权的法律冲突”，并从一些国家对知识产权法律适用的规定，推断出知识产权领域是存在法律冲突的。事实是否如此？本文将对这一问题进行有意义的探讨。

一、知识产权的地域性与国际性

知识产权是个人或组织对其在科学、技术、文学、艺术等领域里创造的精神财富或智力成果依法享有的专有权或独占权。知识产权可分为两大类：一类是工业产权，包括专利权、商标权；另一类是著作权，亦称版权。知识产权作为一种无体财产权，具有专有性、地域性和时间性的特点，这也是知识产权与有体财产权的显著区别。知识产权保护制度的雏形，是封建社会的地方官、封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。一定的敕令当时只可能在发出敕令的官员、君主或国家权力所及的地域内有效，超出这个地域就无效了。所以，由此而产生的特权也只能在相应的地域内有效，超出这个地域也就无效了。现代知识产权的地域性特征即是对封建时代特权这一特性的保留。与此同时，这也是资本主义自由竞争的需要所决定的。在一国出版的著作如果它具有商业价值，其他国家的出版商就会想方设法地加以复制销售，以便从中获利。为了尽可能多地牟取暴利，资本家当然最愿意“无偿”地利用外国的智力成果，因此，他们也就不愿意承认其他国创造者依其本国法而取得的对其智力成果的专有权。从国家的角度来说，在资本主义自由竞争的条件下，承认外国法产生的知识产权在内国的效力，不仅不利于吸取外国文化、科技的新成果，而且也不利于内国的社会经济进步和文化发展。所以，自由竞争时期的资本主义各国都不愿承认根据外国法而产生的知识产权，当然也不会要求外国承认根据内国法而产生的知识产权。这样知识产权的地域性便在资本主义自由竞争的条件下得以强化。这种知识产权的地域性指的就是在一国境内依该国法律获得的知识产权只在该国境内有效和受到保护，它不具有域外效力，不能得到其他国家法律当然的承认和保护，当一知识产品跨越国界进入到另外一国而没有获得此国的知识产权时，该国就可以随意使用该知识产品而不负法律责任并不受知识产品来源国法律的约束。

当资本主义进入到垄断阶段后，资本家不再满足于在国内市场的竞争和掠夺，他们把目光投向国际市场，希望在国外寻找商品（包括图书）销路、向国外输出技术及产品，以便获更大利润，而这一目标最直接和最现实的障碍便是外国知识产权法对他们的知识产品并不进行保护，这样，知识产权的严格地域性同垄断资本家扩张国际市场的需要之间的矛盾变得越来越突出，这种矛盾的发展结果便是一系列全球性和区域性的保护知识产权条约的订立，如1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯乐尼公约》、1952年《世界版权公约》和1994年《TRIPS协议》。具有严格地域性的知识产权由此得以某种方式获得许多国家的保护，具有了“国际性”。这里所谓的国际性是指同一智力成果通过国际条约规定的方式，在各个缔约国依各该缔约国的国内法取得知识产权，从而在这些国家都获得保护。

然而，知识产权的国际性并没有否定地域性，而是建立在充分尊重知识产权地域性基础之上的，甚至可以说，起到了进一步强化和确认知识产权地域性特征的作用，这可以从《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等公约确立的“国民待遇原则”、“独立性原则”中得到说明。如《伯尔尼公约》第5条就规 定，国民待遇是指“就享有本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律给予其国民的待遇”，独立性原则是指“享有和行使这些权利不论作品起源国是否存在保护，保护程度以及补救方法完全由被要求给予保护的国家的法律规定”。这两项原则要求在专利权、商标权和著作权的取得和保护方面，缔约国间应互相给予对方国家的公民和法人以同内国国民相同的待遇；而且各缔约国都是依据其内国法的规定来决定对其他缔约国国民的发明创造、商标和作品是否给予保护和给予怎样的保护。国民待遇原则是前提，独立性原则是一种具体安排，两者结合起来便是：对于外国的知识产权人同内国的国民一样，适用内国知识产权法的有关规定。上述知识产权国际条约的意义只是为一国国民的智力成果在他国取得知识产权提供便利，创造条件或者说是为缔约各国相互保护对方国民的智力成果规定了义务，而各缔约国在履行这种义务、实施这种保护的时候，其直接的法律依据仍然是各缔约国的国内法，发明创造者和作者由此而取得的知识产权仍然是各缔约国国内法意义上的知识产权，而不是“国际知识产权”。简言之，根据条约规定，各缔约国有义务对符合其国内法规定条件的来自其他缔约国的智力成果给予知识产权，使之在内国得到保护，对于不符合内国法而在其他缔约国已获得知识产权的智力成果，内国依然没有保护的义务。也就是说，即使存在着上述条约，外国的知识产权法在内国依然是没有法律效力，是不被承认的，内国只依照本国知识产权法规定的条件对来自外国的智力成果决定是否给予保护，外国知识法在内国无域外效力，不能成为内国判断是否给予知识产权的根据。条约施加给缔约国的义务仅仅是承认和保护符合内国法规定的外国智力成果，而在没有条约的情况下，内国对于即使符合内国法规定的外国智力成果也是可以不予承认和保护的。条约并没有施加给缔约国以义务，要求其必然承认和保护已在其他缔约国取得知识产权的智力成果。可见，其他缔约国的知识产权法在内国没有效力。

综上所述，知识产权的地域性和国际性是并行不悖的，各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了域外效力。这恰恰与有的学者的观点相左，他们认为“保护知识产权的国际条约一般都要求缔约国承认对方国家知识产权的域外效力，使得知识产权的法律冲突由可能转化为现实”

二、知识产权的国际性与法律冲突

法律冲突，是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。关于涉外民事关系法律冲突产生的原因，众说不一，归纳起来主要有三：第一，在同一个涉外民事关系中,有关国家的法律对同一问题的规定不同；第二，一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系中，便产生不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突；第三，涉案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。知识产权领域究竟存不存在法律冲突，我们可以从这三个条件来判断。对于涉外知识产权关系，第一个条件的满足自不待言，关键是看后两个条件是否成立。

法律的域内效力，亦称属地效力，是指法律的空间效力，即国内立法对本国境内的所有人、物和行为有效。法律的域外效力，亦称属人效力，是指一国法律对于本国的一切人，不论该人是在境内还是境外都有效，都应适用。任何国家在制定法律时都可以依照自己的主权确定自己的法律只具有域内效力或既具有域内效力，又具有域外效力，但这些域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力，只有当别的国家根据主权原则和平等互利原则承认其域外效力时，这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。当内国承认外国法在内国的域外效力时，位于内国的外国人便要受内国法律的属地效力和该外国法律属人效力的双重约束，法律冲突便自此产生。当内国不承认外国法在内国的域外效力时，外国法即使规定了域外效力也只是一种虚拟的域外效力，位于内国的外国人便只受内国法的支配，法律冲突无从产生。

就知识产权领域来说，知识产权法的属人效力表现在根据一国知识产权法获得知识产权的智力成果在进入某外国 后是否还受到被该外国所承认的来自来源国知识产权法的保护。如果智力成果来源国规定其知识产权法具有域外效力，并且内国承认这种域外效力，那么法律冲突也就会随之产生。无疑，来源国可以规定其知识产权法具有域外效力，这是其主权的正当行使。如我国《著作权法》第2条规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，事实上是说我国国民的作品无论在何国都受我国知识产权法的保护，然而这只是一种虚拟的域外效力，外国有权决定是否承认这种域外效力，除非外国自动承认，便不会产生我国著作权法域外效力与该国知识产权法域内效力之间的冲突。然而依本文第一部分所述，知识产权具有严格的地域性，即使是保护知识产权的国际条约也没有施加给缔约国以义务要求其承认其他缔约国知识产权法在内国的域外效力。各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了现实的、被外国所承认的域外效力，法律冲突也就无从产生。

至此，我们可以得出结论，知识产权的国际性并不会导致法律冲突，不会象有的学者所指出的那样，“知识产权由国内保护发展为国际保护，逐步取得了在权利独立原则之下间接的域外效力，从而引发了知识产权的法律冲突”。既然不存在法律冲突，因此有的学者认为“公约中的‘国民待遇原则’可以看作是统一指向法院地法的单边冲突规则”的观点也就根本无从谈起。

三、知识产权地域性突破与法律冲突

应该承认，知识产权领域是可能产生法律冲突的，关键条件在于一国承认外国知识产权立法在内国具有域外效力，亦即要求突破知识产权的地域性限制，要求一国对待依外国法成立的知识产权犹如对待依外国法成立的物权、债权一样，予以自动承认和保护。这种对知识产权地域性的突破可以见于为数不多的几个国家的法律中，表现为对知识产权适用来源国法律，即专利权应适用最初取得地法，商标权应适用最初登记地法，著作权应适用最初发表地法。例如，1961年修改和补充的《法国民法典》第2305条规定：“文化及艺 术产品由作品的首次发表地法规定”；1974年《阿根廷国际私法》（草案）第21条规定：“文学和艺术作品受作品首次发表国的法律支配。外国文学艺术作品保护期依照其原始国的规定，但不得超过阿根廷准许的期限。”该条还规定“外国国家赋予任何人的商标、厂商标牌、专利的专用权或其他产生于工业产权的权利，在阿根廷具有同样的效力，但要符合阿根廷共和国规定的条件。保护期不能超过阿根廷立法规定的期限”。对知识产权适用来源国法律的学说和立法可以保证知识产权在不同的国家有相同待遇，尊重和保护既得权利，让智力成果的创造者有权决定知识产权的法律适用，避免侵权人有机会选择知识产权的准据法，防止因各国法规定不同，给当事人造成利益损害。然而一国如在没有对等和互惠情况下单方面承认外国的知识产权在本国也能获得保护，将要大大增加本国的经济负担，并对本国科技文化的发展造成一定的限制。另外，由于知识产权是一种具有排他性的对世权，这种方法对其他保护此权的其他国家的相对人极为不利，他们难以查找到该权利的来源国或者为了利用某一知识产权而必须费力查找外国法，这种方法的实质是将有关源于外国的知识产权的交易费用转嫁于内国人身上。此外，这种方法所能达到的实际效果是将智力成果吸引到知识产权保护水平较高的国家，加剧精神产品分布不平衡，不利于发展中国家对知识产品的利用。最后，更重要的是，适用来源国法与知识产权国际保护法律体制所要求的“独立性原则”是背道而驰的，“以作品来源国法来解决著作权的法律冲突在实践中将难以实行”。因此，适用来源国法对知识产权进行保护具有很大局限性，这就决定了这种做法不会被太多国家所接受，即使被接受也往往要采纳阿根廷的做法，在一定程度上重叠适用内国的知识产权法。因此可以说，这种对知识产权地域性的突破无论在范围上还是程度上都是极其有限的，这同时也就决定了知识产权法律冲突存在的范围和程度的有限性。

另外一种对外国知识产权法域外效力予以承认从而突破 知识产权地域性的表现形式是一些国家关于知识产权适用保护国法的规定。而在笔者看来，这种规定是否是对外国知识产权域外效力的承认都还是很值得怀疑的。所谓适用保护国法是指适用实施权利行为地或侵权行为发生地的法律，如某人在甲国依法取得了一项专利权，如果乙国有人使用了该项专利，专利权人可否在乙国请求法律保护，乙国的使用人是否构成了侵权行为，这些问题均依乙国法规定。如《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律”。笔者认为适用保护国法实际上是一种知识产权法属地主义的主张，因为它坚持实施权利行为和侵权行为受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。而知识产权法地域性所指的就是知识产权法只有属地效力，只能调整其所属国地域范围内的智力成果。反言之，与知识产权相关的行为只受该行为地国知识产权法的调整。当然适用保护国法也可以被理解为一种冲突规范，它似乎隐含的一层意思是内国承认知识产权来源国法律的域外效力，并且也存在着保护国法律域内效力与来源国法律域外效力之间的冲突，但前者的效力优先。然而，适用保护国法也可以理解为不承认来源国法律的域外效力，与知识产权相关的实施行为和侵权行为只受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。不管如何理解，在效果上，适用保护国法都承认了知识产权法属地效力，而没有突破知识产权的地域性。另外，保护国法说来源于知识产权国际保护公约中有关“独立性原则”的规定，有的学者把公约中这种规定的内容概括为：对知识产权的“保护依权利赋予国的法律”，即保护国法，因而认为这是属于冲突法意义上的“法律适用规范”。我们不同意这种看法，因为，如前所述，地域性的存在决定了法律冲突无从产生，公约所带来的知识产权的国际性并没有产生法律冲突，因而保护国法的提法不应被看成是一种冲突规范。总之，我们认为知识产权适用保护国法的规定与其说是知识产权的冲突规范，毋宁说是在变相地坚持知识产权的地域性，只是碍于知识产权及其立法国际化的大趋势，而不得不作出的一种灵活安排而已。

四、知识产权管辖权制度的新发展与法律冲突

对于涉外民事纠纷的管辖权，各国一般均采取积极争取的态度，以便在由本国法院审理时，尽可能保护本国及国民的利益。如英国在对“对人诉讼”中，只要被告身体出现在本国并可以送达传票，哪怕只是路过，英国法院也可以行使管辖权。美国则采取了“长臂管辖原则”，只要被告在经济上与本国具有“最低限度的联系”，就将被视为在本国营业，本国即具有管辖权。然而在知识产权领域的管辖权问题上，各国的态度却截然不同，除了保护依本国法产生的内国知识产权，一国法院很少受理依外国法产生的知识产权案件，即使被告的依据在本国或被告为本国人。大陆法系，更多的国家固守绝对地域性原则，由案件发生的国家专属管辖，几乎没有司法管辖权的合作。而在英美法系，对知识产权跨国案件虽基本沿用一般民事案件的处理方法，但更多地引用公共政策或不方便法院规则，限制对域外发生的案件的受理。在这种传统的知识产权管辖权制度下，由于法院只受理依本国法产生的内国知识产权案件，法院也是就当然适用法院地法，根本不承认也不用考虑外国知识产权法在内国的效力，因此法律冲突也就无从产生。

由于传统知识产权管辖制度很难适应知识产权国际保护的新形势，变革传统制度的要求也就越来越强烈，主要表现在要求扩大法院对涉外知识产权的管辖权，以便对外国知识产权纠纷实行有效的司法管辖。德国、法国、荷兰、英国等国也先后采纳了这种主张，即可以受理依外国法产生的知识产权所涉及的案件。例如，1997年，英国高等法院就一在英国与荷兰的版权分别受到侵害的案件中，予以管辖并合并审理，创造了英国对涉外知识产权案件域外管辖的先河。在此案中，原告建筑设计图的版权分别在英国与荷兰遭到侵犯，原告向英国法院起诉，并要求将该案中的所有侵权行为合并审理。法院同意了的原告的请求，认为英国法院有权受理侵犯荷兰版权的案件，只要被告在英国有住所，最后法院对在荷兰的侵权行为适用了保护国法，即荷兰法。有的学者就此认为，“由于法院审理案件时适用了荷兰法，使得荷兰法具 有了域外效力，很明显，知识产权法的地域性的的确确是被打破了„„知识产权管辖权制度的创新致使法律冲突大量产生”。我们不同意这种观点，并认为管辖权制度的新发展不是导致法律冲突产生的原因，法院适用了外国法也不必然意味着法院地国承认了外国法的域外效力。正如案例所述，英国法院适用荷兰法是用来调整在荷兰发生的侵权行为的，而不是用来荷兰法调整在英国领域内发生的侵犯知识产权的行为的。英国法院采纳荷兰法恰恰是对荷兰法域内效力——即荷兰法约束本国领域内的一切人、物、行为的效力的承认，而不是对荷兰法域外效力的承认。如果说英国法院承认了荷兰法在英国的域外效力，那么英国法院就应该承认依荷兰法成立的知识产权在英国也必然受到保护，然而英国实际上只用本国法来判断一个发生在英国的行为是否构成了侵犯知识产权的行为。所以，英国法院实际上实行的是保护国法的主张，正如本文第三部分所述，保护国法说事实上坚持的是知识产权的地域性和知识产权法的属地主义，它不构成对知识产权地域性的突破，不承认知识产权法的域外效力，因而法律冲突也就无从产生，认为知识产权管辖权制度的新发展带来了法律冲突的观点是站不住脚的。另外，在该案中，英国法院确实是适用了保护国法这样一种规范，但这种规范不应该被认为是一种冲突规范，因为冲突规范是在效力相互冲突的两个或几个法律体系中进行选择的规范。然而对于在荷兰发生的侵犯版权的案件，只有荷兰法可以支配，英国版权法不存在支配在荷兰发生的侵权行为的任何正当理由，英国与荷兰的版权法在此案中是不冲突的，或者说英国与荷兰知识产权法间的冲突，根据英美学者对法律冲突的理解，只是“法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律”，这并不代表英国与荷兰法之间存在真实的、效力上的冲突。

总之，一国法院适用外国法处理涉外民事案件即意味着承认了外国法的域外效力，这在物权、债权家庭婚姻等民事领域是行得通的，但在知识产权领域却没有这种必然的因果关系。究其原因，实乃由于知识产权存在严格属地性限制，其他民事权利则不存在这种地域性限制，各国对依一国法律产生的其他民事权利是普遍给予自动承认的，这符合“既得权”的思想。

五、结语

至此，我们可以得出这样一个结论，知识产权领域是存在法律冲突的，但这种法律冲突既不来源于国际条约对知识产权提供保护的国际性，也不来源于知识产权管辖权制度的新发展，它只源于一国对外国知识产权法域外效力的直接承认。这种直接承认要以牺牲承认国巨大经济利益为代价，并且与现行的知识产权国际保护法律制度相背，这就决定了无论是承认国的数量还是承认的范围和程度都是极其有限的，进而决定了知识产权法律领域内的法律冲突远没有我们想象中的严重。就知识产权法律适用的现状而言，大多数国家尚未在立法中作出规定——这意味着，大多数国家还没有承认知识产权法的域外效力，它们在司法实践中也仅仅实施内国的知识产权法，根本不考虑外国的知识产权法。尽管各国知识产权法各不相同，但它们之间相互产生冲突的机会却并不多。