第一篇：“经营者集中”的内涵浅析论文

我国反垄断法没有明文规定经营者集中的含义，而只是以非穷尽列举的方式规定了经营者集中的具体情形。反垄断法的配套法规、规章和指南文件中也未对“经营者集中”的含义做出规定。时至目前，这个问题不仅困扰着执法机构，也给企业决定是否申报制造了障碍 我国反垄断法于2008年开始实施，商务部随之组建反垄断局并依法开展经营者集中反垄断审查工作，但我国反垄断法没有明文规定“经营者集中”的含义，而只是以非穷尽列举的方式规定了经营者集中的具体情形。反垄断法的配套法规、规章和指南文件中也未对“经营者集中”的含义做出规定。时至目前，这个问题不仅困扰着执法机构，也给企业决定是否申报制造了障碍。

“经营者集中”的内涵

讨论“经营者集中”的内涵进而确定哪些行为构成经营者集中，首先需要从创设经营者集中反垄断控制制度的初衷去考查。反垄断法创设经营者集中控制制度不同于为市场主体提供行为规范、为司法机关提供裁判规则的民商事法律制度。反垄断法对经营者集中进行控制的主要目的是，建立事先预防机制(即事先申报和审查，这种情形占多数)，或事后查处机制(即事后申报和审查，这种情形占少数)，防止经营者通过集中过度消灭竞争者、提高市场集中度、增强市场控制力，进而限制排除市场竞争，最终扭曲市场竞争机制正常发挥作用，损害消费者利益，降低社会福利。原本相互独立的市场竞争力量，相互之间一旦产生某种控制或关联关系或者这种控制或关联关系得以强化，就有可能改变现有市场竞争结构，强化该经营者对相关市场的控制能力，从而可能对相关市场竞争产生负面影响。

根据具体的交易方式和内容，这种联系的产生或者强化由强到弱可以分为不同情形，一是通过合并、购买资产等方式，混同财产、拥有共同意思机构;二是通过购买股权或者其它强弱不同的控制关联关系，使不同的意思机构之间的控制关联程度得以产生或增强;三是即便不能实施控制或施加影响，但在客观上存在股份等权益的持有关系等。这些情形使原本独立的市场力量之间形成或强化共同意志、进行意志控制或影响，以及产生或强化权益持有关系，进而使其市场行为同一化或协调化。

“经营者集中”的实质在于独立市场力量之间发生或者强化控制关联关系，至于经营者集中的动机在所不问，例如扩大生产规模、降低生产成本、提高效率、取得或强化市场支配地位、控制上下游企业等等;至于何种市场力量之间集中也在所不问，例如同行业集中，上下游整合，还是无关行业间的收购等等;至于经营者集中的具体方式也不重要，例如通过合并、购买股权等等。反垄断法上的经营者集中包括但不限于合并、收购等方式。出于商业安排的考虑，经营者集中的具体方式和手段可以多种多样，不仅包括资产购买、股权购买，还可能表现为重要人员的任命、合同控制等等。这些具体的集中形式可以单独使用，也可以多种方式共同使用，随着社会经济的发展，还可能涌现新的经营者集中方式。由于各国经济发展阶段、交易传统以及法律体系等因素的差异，经营者集中的形式也可能不同。上述动机、方式等因素在反垄断审查过程中会不同程度地发挥作用，但这些因素本身并非反垄断审查关注的焦点。“经营者集中”含义的核心是独立市场竞争力量的结合，反垄断法关注的是独立市场竞争力量的结合对市场竞争的影响。基于上述考虑，凡是相互独立的经营者之间产生或强化控制或关联关系的市场行为都可以归纳到经营者集中控制制度的范畴中来。

“经营者集中”内涵的获知路径

垄断协议是市场上相互独立的经营者之间，通过意思协调排除限制市场竞争的行为。与经营者集中类似，都是发生在独立的经营者之间，都属于可能发生排除限制市场竞争效果的行为。因此理解“经营者集中”的内涵可通过其与垄断协议的比较中获知。垄断协议限于独立经营者之间的主观意思协调，不包括独立经营者之间的客观意思同一。独立的经营者通过垄断协议进行意思协调，无论是在协调前，还是在协调后，参与协调的经营者都维持了各自市场竞争者的独立性，相互间不存在结合、控制或关联关系。虽然经营者集中源于经营者之间的协议，但实施协议将导致参与集中的经营者主体变更、产生或强化相互间的控制或关联关系。垄断协议中的意思协调通过实施垄断协议进行，垄断协议本身就是反垄断法规范的对象，在有些情况下，垄断协议和垄断行为是同一的。经营者集中下的意思协调通过实施集中协议的结果进行，即通过主体变更，或者因实施协议在主体间引发或强化控制关联关系实现。垄断协议是平等市场主体之间的意思协调，属于横向主体间的利益协调。经营者集中则是平等市场主体间的实体一体化或者纵向控制关联，属于纵向的利益归属。

从法律对两种行为的态度来看，对经营者集中予以控制，对垄断协议原则上予以禁止。按照合理原则处理的垄断协议，则需要结合具体情况考虑其对技术进步、消费者福利等方面的因素进行合理性分析。对经营者集中，法律一方面认可其积极的作用，另一方面也限制其消极的影响，因此需要进行综合分析，以确定其是否超出了法律可以忍受的排除限制竞争的程度。即使在超出的情况下，也可能附加限制性条件抵消或减轻反竞争影响的情况下予以批准。从这个角度看，法律对经营者集中均采取了合理原则的处理方式。企业合营(通常称为合营企业，笔者更倾向于企业合营的称谓)则是介于垄断协议和经营者集中之间的一种特殊行为。企业合营的两种极端形态分别是垄断协议和经营者集中，例如两个或两个以上独立的经营者为规避反垄断法规定，以设立合营企业的方式协调两者之间的市场行为，可能属于形式上组建合营企业，实质上的垄断协议。这种情形通常表现为两经营者不向合营企业投入研发、生产等资产，合营企业主要协调两经营者的销售行为，因此有些情况下也被称作销售型合营。

民商法上也有类似合并的概念。民商法上的合并是独立的民事主体之间的一桩民商事交易，法律关注的是并购交易本身，属于合同法和公司法的内容。民商法上的合并可能导致民事主体及其相应权利义务的变化，即参与合并的当事公司作为民事主体的产生、变更、消灭以及权利、义务的承继等问题。

在实践中，反垄断法上的合并和民商法上的合并可能指向同一行为，都表现为独立公司企业之间的合并，在法律形式上并无二致。两者的区别在于反垄断法上的合并必须发生在相互独立的经营者之间;民商法上的合并必须发生在独立民事主体之间。反垄断法上的相互独立与民商法上的独立民事主体不同。民商法上的独立民事主体是以独立财产、独立人格和独立责任为特征的经济组织，强调目标公司与投资者之间的独立。反垄断法上的独立经营者是因所有权和利益归属不同，而表现为不具有控制及关联关系的不同市场竞争者，强调的是此经营者与其他经营者之间相互独立，这些经营者之间不存在控制或者其他关联关系，在市场上独立决策、独立运营、相互竞争，拥有不同甚至相互冲突的利益。

归根结底，经营者之间不同的所有权归属、不同的控制和关联关系、不同甚至相互冲突的利益关系，决定了他们各自具有不同的意志和意思，并因此决定了是否属于反垄断法上的相互独立的经营者。民商法上的合并一旦发生，法律所关注的仅是参与合并的两公司的人格和权利义务的变化。唯一涉及其他公司的是，参与合并的两公司的股东在合并后公司的权利义务分配。从这个角度看，民商法意义上的合并并没有“刺破”公司法人制度在投资者和公司之间的“面纱”。

第二篇：反垄断法 经营者集中

众所周知，反垄断法的宗旨是反对垄断，反对限制竞争，其中经营者集中为反垄断法规制度的三大行为之一，因此反垄断法的经营者集中制度也是核心内容之一。

一般认为产业政策是政府为了实现一定的经济和社会目标而对产业的形成和发展进行干预的各种政策的总和。竞争政策主要指，通过自由竞争实现企业的规模、企业行为、资源分配等方面的调整，以促进资源在产业内自由、合理配置。因此，在现代西方经济政策意义上，竞争政策被视为自由竞争政策的同义语。由于反垄断法以限制和禁止的方式对经济关系进行调整，其必然涉及竞争行业与非竞争行业的划分，即竞争政策与产业政策的协调问题。

经营者集中在一定程度上可以促进市场竞争，但经营者集中也是一把双刃剑。一方面，它有利于资源的整合和有效利用，提高资源的利用效率，推动市场经济的发展；另一方面，过大规模的经营者集中会使得某一经营者的市场支配力大大加强，形成垄断或寡头垄断的市场结构，该经营者就可能滥用其市场支配地位，侵害其他经营者以及消费者的利益，限制市场中健康的竞争行为，进而破坏竞争秩序。如何适度把握经营者集中，使得合法合规的集中行为能够有效促进市场竞争，推动经济发展，又能及时规制不良集中行为的发生，避免其滥用市场支配，这就需要对经营者集中行为制定一套明确的规范制度，因此《反垄断法》作为规范市场竞争的核心法律，将经营者集中制度纳入其中并作为核心内容是非常有必要的。

我国反垄断法关于经营者集中的规定和制度设置

法律的实施是从应然状态的书面文字转化为实然状态的有效运作的关键步骤。从理解和适用反垄断法的角度出发，来解析相关法律条文的规定，将有助于法律的执行。反垄断法第四章第20条至第31条是关于经营者集中的规定，其中

第20条用列举方式概括说明了什么是经营者集中；21条至24条规定了经营者集中的事先申报；第25条、第26条是对经营者集中行为审查的程序性规定；27条至30条规定了经营者集中控制的审查标准和豁免规则；31条简略涉及到外资并购的国家安全问题和审查机制（但没做进一步的说明，对于什么才是涉及国家安全也没有标准界定，可以说是一个立法的疏漏，但本文对此暂不讨论）。从反垄断法的条文来看，国家对经营者集中采取的是有条件豁免的立法准

则。可以看出，基于多年来学术界不断争议的垄断与豁免问题，以及反垄断与规模效益的冲突问题，立法机构最终采取了一种折中缓和的立法理念予以平衡。例如，反垄断法第28条的规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”①这一规定原则上承认了对经营者集中的法律豁免，它的学理依据源于经济、法律乃至对一国文化等相关各种因素的考虑，也说明了在当今市场经济的不断完善但又尚不健全的发展过程中，国家对此采取了比较温和的法律规制，而不是采用硬性的禁止性规则予以规定，这主要还是考虑到国家经济政策与法律的和谐一致，缓和我国产业政策、经济结构可能与反垄断法产生的冲突。这些冲突有的时候是隐性的，不是直接和必然的，是随着经济的发展变化才可能会显示出来的。因此，只有这种留有一定判断空间和自由裁量范围的、灵活的立法，才能在充满博弈的市场发展中达到整体宏观效用的最大化。

随着现代市场经济的发展，人们逐渐认识到，完全竞争市场模式只存在于学者的理论研究中，我们现在追求的目标即反垄断法保护的对象，只是一种混合经济中的有效竞争模式。有效竞争是由美国经济学家Ｊ．Ｍ．克拉克针对完全竞争概念提出来的，对于现实经济生活具有很大的指导意义。他认为，只要一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件是可以实现的，那么这种竞争模式就是有效竞争，能够带来经济上效益的最优。这种最优化是要通过经济学上的方法和模型去论证的。

经营者集中和有效竞争的关系就在于，它们之间有着价值目标上的重合。经营者集中在法律上的规制对象，主要是企业在市场经济活动中形成的、能够产生控制性影响的一种关联关系。这种关系潜在地产生出两种对于市场的反作用，其一是企业联合有可能产生市场支配地位并且容易导致对支配地位的滥用，这是反垄断法所要严格控制并予以消除的主要市场危害；其二是适度合理的集中，可以促进经济发展，某种程度上达到市场的有效竞争。

反垄断法涉及的竞争政策与产业政策的协调，主要体现在法律对产业和行业的划分及采取的措施上，反垄断法所划分的行业通常有：竞争

性行业、特许垄断行业和自然垄断行业。通过划定自然垄断的范围为竞争行业提供效率竞争的基础；通过特许垄断防止竞争的高风险。自然垄断和特许垄断的范围大小和竞争行业的范围大小成反比例关系。因此，反垄断法执行产业结构政策的方式是进入管制，包括禁止竞争的进入壁垒和保护自然垄断。

现代经济条件下，提高企业国际竞争能力是产业组织政策核心，反垄断法开始支持大型企业的发展，鼓励企业的兼并。反垄断法对企业合并的调整工具便体现出灵活性。对同一个市场而言，允许合并指标的不同体现的产业政策就不一样。一般来说，指标越高，越趋向于竞争政策；指标越低，越趋向产业政策。而反垄断法中关于经营者集中的规定，则体现了竞争政策和产业政策的协调。

第三篇：商业银行经营者集中行为及其规制初探论文

摘要:《反垄断法》建立了对经营者集中的事前申报制度，在申报标准、期限、禁止并购的实质性要件等方面进行了规制。本文着重分析了我国商业银行经营者集中行为的趋势和类型，针对商业银行并购现状提出了相应法律建议。

关键词:《反垄断法》 商业银行 经营者集中行为

一、经营者集中行为及现有立法概述

《反垄断法》第四章对经营者集中行为进行了规制。其中，“经营者集中”一词，来源于《欧盟企业集中规制规则》(ECMergerRegulation)，与日语中的“企业结合”具有相同的含义，即为了达到某种经济目的，而通过一定的方式和手段形成的资产、人员或者资产及人员的融合。《反垄断法》第20条的规定，经营者集中是指下列情形：

(1)经营者合并;

(2)经营者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产;

(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

一方面，合理的经营者集中能够实现规模经济，降低单位产品成本，节约交易费用，提高生产效率等，从而促进市场竞争，值得保护。《反垄断法》第5条规定“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”另一方面，经营者集中会减少甚至消灭市场上的竞争者，产生或加强支配地位，产生垄断利润，降低生产效率，破坏竞争。所以需要规制，保证其依法集中。

《反垄断法》建立了对经营者集中的事前申报制度。第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。同时，通过第22条排除了对市场竞争不会产生重要影响的企业集团内部交易行为。

申报标准方面，因为《反垄断法》只应禁止于市场竞争有严重损害的合并，因此并购申报设置了一定标准，但《反垄断法》没能将这一标准量化确定下来，而是授权国务院制定。学界一般认为，申报标准应考虑，集中交易额、经营者规模、交易对国内市场的影响等因素。王晓晔认为，“并购申报门槛不应太低，否则会给那些对市场竞争有利或者中性的合并带来不必要的成本。”笔者认为各行业在国民经济中的权重不同，规模不一，经济总量和分量也在变化中，对于标准，通过定性而不定量的设定方法，授权国务院具体问题具体分析，也不失一个好办法。

期限方面，《反垄断法》确立了两阶段的审查期限。第25条规定，反垄断执法机构应自收到经营者提交的符合规定的全部文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。第26条规定，反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者;作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。该条还规定，必要情况下，反垄断执法机构可以延长第二阶段审查时限，但延长的期限最长不超过60日。

两阶段审查期可以使绝大多数于市场竞争有利或者于市场竞争无害的企业并购早日得到批准，并且增加了灵活性和透明度。

禁止并购的实质性要件方面，《反垄断法》第28条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应作出禁止经营者集中的决定。根据第27条的规定，反垄断执法机构考虑一个并购是否具有排除、限制竞争效果时，考虑以下一系列因素:(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;(2)相关市场集中度;(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;(5)经营者集中对国民经济发展的影响;(6)反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。值得注意的是，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，《反垄断法》第31条规定还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

二、商业银行经营者集中行为趋势和类型

自上世纪90年代以来，无论国际还是国内，企业集中是明显趋势。和其他行业相比，商业银行的并购重组尤为频繁，也更引起大家的关注。美国10家最大的商业银行控制的资产已从10年前占全国银行资产29%上升到目前49%;日本3家新的“超级银行”吃掉了11家老银行，并操纵着日本银行资产一半有余。

1998年4月6日，美国花旗和旅行者公司宣布合并，合并后的新集团定名为花旗集团，价值730亿美元，拥有遍布世界100多个国家的1亿家公司及零售客户，能够提供包括商业银行、保险、基金管理、证券交易等业务在内的金融服务，俨然金融界的航母。

我国目前的商业银行集中，大致可以分为两类：

1.国有商业银行之间的并购。如：1994年中国建设银行收购香港工商银行40%的股权，并更名为建新银行;1996年广东发展银行收购中银信托投资公司;1997年海南发展银行并购重组了28家城市信用社;1999年中国光大银行整体收购原中国投资银行;2003年工商银行收购华比富通银行，中银集团重组，招商银行收购盘锦市商业银行;2004年兴业银行收购佛山市商业银行，招商银行收购泉州市商业银行;2008年招商银行收购香港万隆银行等等;目前，国有商业银行的并购，已经从政府“拉郎配”的政策导向型，转为市场导向型，但并购多存在于中小银行。其目的在于：(1)实现资源优化配置，存量资产和商业要素的调整和重新组合，改善企业结构。(2)扩大银行规模，实现规模经济。(3)减少金融风险，较大规模银行抗风险能力较强，中小商业银行的合并有利于其提高抗金融风险的能力。(4)减少金融机构破产给社会带来的不稳定等众多社会问题。(5)通过并购实现一定的规模，可与大银行进行竞争，促进市场竞争。

2.外资银行战略投资对国有商业银行的参股。外资银行进入中国的方式在最近主要是入股，包括参加国内大型银行的股份制改造，以及入股一些中小银行。但是到目前为止，这种入股既不是控制股，也不是微不足道的股份，是介于这两者之间，有学者称之为“这个股份足以使它派出董事，但不足以使它委任董事长”。

原因在于，国家对外资的参股存有控制。2006年11月10日发改委发布了《利用外资“十一五”规划》提及，外资可以提高入股中国金融企业的比例，但仍然不能控股。如，2001年汇丰银行以8%的持股比例人股上海银行，开外资银行入股中资银行之先河，成为第一家入股中资银行的外资商业银行;汇丰银行又投资了144.61亿元人民币现金入股中国最大的股份制商业银行交通银行，成为仅次于财政部的第二大股东。在2005?年荷兰合作银行和国际金融公司已经收购了杭州联合银行15%的股份;2006年11月上海澳大利亚和新西兰银行集团自收购天津商业银行20%的股权后，又收购上海农村商业银行19.9%股权的协议;华夏银行、光大银行、兴业银行、民生银行以及地方的商业银行纷纷引入了德意志银行、亚洲开发银行、恒生银行、国际金融公司和澳洲联邦银行等一些国外金融机构的股份。国有商业银行在为上市准备的改组过程中也引入境外的战略投资者。建设银行引入了新加坡淡马锡控股公司5.1%的股份以及美洲银行9%的股份并于2005年10月在香港联交所挂牌上市。苏格兰皇家银行以10%的比例进入中国银行，新加坡淡马锡控股公司、亚洲开发银行、瑞士银行三者合计11.85%，也成为了中国银行的境外战略投资者。

经过周密的准备工作，中国银行也于2006年6月在香港成功上市等。

外资采取资本参与和人事参与相结合的方法，进入本土银行，其目的在于进入中国金融市场。可以利用本土银行的营业机构和银行同业共同建设的系统资源、长期积累的客户信息，在本土银行初级产品的基础上发展高端市场业务，利用综合经营优势，以财富管理、企业银行、证券、保险、基金、信 托和投资银行等领域的产品为重点，实行本外币和境内外联动。在产品和服务组合中获得更高的附加值，牢牢控制客户价值链中最有意义的部分。

三、商业银行并购风险

银行并购的风险主要在两个方面：

1.垄断风险。商业银行的集中，产生超大型的金融机构，降低了金融市场的竞争性，从而可能会降低对消费者的服务水准，导致效率损失与福利损失。

2.金融风险。如果不能有效消除并购各方存在的问题和风险，商业银行集中发生后，风险传递并累积，会引起风险爆发。如海南发展银行就因为吸收了28家资不抵债的银行，最后自己走上破产之路。同时，金融体系内的各个金融机构之间是以信用链互相依存的，如果一家金融机构发生困难或破产，有引发道德风险，使金融风险进一步放大的可能。

四、法律建议

针对现阶段我国商业银行的并购现状，一些学者提出内外有别的规制原则。认为在全球化环境下，国内经营者不仅面对是国内的竞争者，更面对的是更多的强有力的国际竞争者，因而不能在国内限制合并和反垄断。即鼓励国有商业银行通过合并提升竞争力，“内资银行之间并购的积极肯定，给予其一定的政策鼓励，灵活的运用反垄断的除外规则”，同时，通过《反垄断法》“特别对跨国银行在国内的并购给予更多的关注，限制国外企业的垄断行为。”笔者不同意这样的看法，认为银行并购审查，应以反垄断和防范金融风险为核心，建立相关标准，统一适用于国有银行和外资银行。

内外有别的政策规则基于两个假设，一是国有商业银行的并购必有利于提高其竞争力。笔者认为，通过市场经济自然调节，通过并购扩大规模可以提升商业银行的竞争力，但是，长期以来的实践也告诉我们，通过政令扩大规模，促成垄断，给予国有商业银行特权的方法，实现提高其竞争力是行不通的，大的不一定就是强的，前面提到的海南发展银行并购重组了28家城市信用社后破产即为一例，相反，如果给予国有商业的反垄断并购审查的豁免，那么它们一定会滥用它，遭破坏的仍是市场结构规则。

第二个假设是外资银行并购国有银行必然破坏金融安全。

实际上市场的开放从来都是各有利弊，我国引进外资银行的目的在于引入资金提高国有银行的资本充足率，引进先进人才，学习管理经验和金融服务水平，改善股权结构，提高商业银行的独立性。当然也不排除，外资银行的投机性，引发经济波动，但这一问题的解决之道，在于加强金融监管，而不是通过《反垄断法》将外资银行拒之门外。

因此，应该考虑到我国关于WTO的承诺，围绕反垄断审查和金融安全审查两个核心，制定统一的银行并购规则和相关配套措施，实现内外资并购的一致。除了按照《反垄断法》第20条至第30条进行反垄断审查之外，准用第31条“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”的规定，制定金融安全审查程序和标准，统一适用于国有商业银行和外资银行的集中审查。

参考文献：

[1]论反垄断法对经营者集中的规制.[2]《反垄断法》与“国家干预论”困境

[3]浅议反垄断法的域外适用

第四篇：经济法论文------可口可乐收购汇源与经营者集中

论可口可乐并购汇源果汁案

背景：

2008年9月3日，可口可乐公司和中国汇源果汁集团有限公司发布公告，可口可乐旗下全资附属公司将以179.2亿港元收购汇源果汁全部已发行股份及全部未行使可换股债券。

2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。

2008年11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第23条规定的标准，对此项申报进行立案审查，并通知了可口可乐公司。

2008年12月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了可口可乐公司。在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进行了评估，并于2009年3月20日前完成了审查工作。

一、审查内容：

商务部从以下几个方面进行全面审查：

（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

（二）相关市场的市场集中度；

（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

（五）经营者集中对国民经济发展的影响；

（六）汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响。

二、审查工作：

立案后，商务部对此项申报依法进行了审查，对申报材料进行了认真核实，对此项申报涉及的重要问题进行了深入分析，并通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐公司中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。

三、竞争问题评估： 确认集中将产生如下不利影响：

1、集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。

2、品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

3、集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。

四、附加限制性条件的商谈：

为了减少审查中发现的不利影响，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈。商谈中，商务部就审查中发现的问题，要求可口可乐公司提出可行解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题表述自己的看法，并先后提出了初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为可口可乐公司针对影响竞争问题提出的救济方案，仍不能有效减少此项集中产生的不利影响。

五、审查决定：

根据《反垄断法》第二十八条和第二十九条，商务部认为，此项经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响。鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案，因此，决定禁止此项经营者集中。[1]

可口可乐收购汇源与经营者集中

摘要..............................................................3 引言..............................................................3 主体..............................................................3

一、经营者集中的含义........................................3

二、经营者集中考虑的因素....................................4

三、可口可乐与汇源果汁相关市场各分析情况....................4

1、相关市场的界定........................................4

2、参与集中者在相关市场份额..............................4

3、市场集中度............................................4

4、对市场进入和技术进步的影响...........................4

5、经营者集中对消费者的影响..............................5

四、可口可乐收购汇源案的反思................................5 总结..............................................................5 参考文献..........................................................5

摘要：

可口可乐公司并购汇源果汁公司一案，不仅是我国食品及饮料业有史以来的最大交易，也是迄今为止最大的一宗外资并购，还是适用我国《反垄断法》的第一个外资并购案件，因此具有丰富的研究价值。本文共分为四大部分，先分析了经营者集中的含义，以及可口可乐并购汇源果汁是否构成经营者集中，再分析商务部是否应该禁止可口可乐并购汇源果汁，最后谈谈《反垄断法》相关经营者集中的政策法规的完善。引言：

可口可乐并购汇源果汁 经营者集中 反垄断 主体：

一、经营者集中的含义：

经营者集中是指经营者通过合并或购买股权或资产等方式进行的企业经营行为，其直接后果可能导致同一竞争领域的经营者数量减少，集中后的企业更加庞大。[2]根据我国《反垄断法》第二十三条规定：经营者集中是指下列情形

（一）经营者合并；

（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。[2] 从我国立法上来看，在可口可乐对于汇源的并购案中，可口可乐公司是通过股权并购的方式取得对于汇源的控制权，属于经营者集中的情形。因此关于可口可乐并购汇源果汁的案件应该严格按照我国《反垄断法》执行。

二、经营者集中考虑的因素：

根据《反垄断法》第二十七条规定：审查经营者集中，应当考虑下列因素

（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

（二）相关市场的市场集中度；

（三）经营者集中对市场进入和技术进步的影响；

（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

（五）经营者集中对国民经济发展的影响；

（六）国务院反垄断机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

三、可口可乐与汇源果汁相关市场各分析情况：

1、相关市场的界定：

对于“相关市场”的界定审查简单地说，就是在计算市场份额的时候以哪个市场作为“分母”。比如，是以软饮料作为“分母”，还是果蔬汁市场作为“分母”，只有在专业的计算后才能得出结论。商务部认定碳酸饮料市场为相关市场的范围，以可口可乐在我国现行CSD市场中所占有的60.6%的份额为基础断定了可口可乐的市场主导地位。

但是商务部的审查过程以及作出禁止集中审查决定的理由，即可口可乐收购汇源将会对相关市场竞争产生三个方面的不利影响分别是：（1）可口可乐在集中后有能力将其在碳酸饮料市场的支配地位传导到果汁饮料市场。（2）可口可乐在集中后将导致其对果汁饮料的控制力增强，果汁饮料市场的进入障碍将提高。（3）集中将挤压国内中小型果汁饮料企业的生存空间。[3]

从商务部禁止集中审查理由的角度出发，我认为商务部有关于相关市场的界定采取的是以“果汁”作为分母，即界定果汁为相关市场。

2、参与集中者在相关市场份额：

相关根据AC尼尔森的调查数据，2007年，汇源在国内100%果汁及中浓度果汁市场占有率分别达42.6%和39.6%，处于明显领先地位。而据研究机构Euromonitor统计数据，2007年可口可乐在中国果蔬汁市场的占有率为9.7%。[4]欧睿信息咨询资深分析师黄文君提供的资料则显示，2007年，可口可乐和汇源在软饮料市场的销售量比重不超过20％。如果将统计口径缩小至果蔬汁市场，2007年汇源的销售量份额刚刚超过10％，可口可乐为9.8％，因此两者相加略微超过20％。

3、市场集中度：

根据目前美国测算市场集中的的主要指标赫芬达尔---赫希曼指数（简称HHI），根据每个市场参与者的市场份额的平方加总计算得出的结果判断合并后市场结构的集中度。可口可乐与汇源果汁集中后的HHI不足1000点，从这一方面看，并没有形成集中的市场，在该市场中的集中不具有排除，限制竞争的效果。

4、对市场进入和技术进步的影响：

可口可乐并购汇源果汁的目的在于促进饮料厂在中国更快的发展，虽然可口可乐在软饮料市场具有很大的支配地位，但是在中国的果蔬汁市场现在所占份额并不是很高，与汇源果汁在果蔬汁市场的集中所带来的有利影响是高于其不利影响的。对汇源来说．汇源将把资金和精力向上游转化，推动大水果产业的规模化、集约化、科技化经营，带动更多果农致富。汇源将利用可口可乐在中国的分销渠道及管理、战略优势．把汇源的全部系列产品推向市场，同时汇源也把近一万名员工送进了可口可乐国际化公司培训的大学堂．借助可口可乐成熟的管理培训经验为中国培养一大批国际化人才。对可口可乐来说，2007年汇源的百分百果汁及中浓度果蔬汁销售量分别占国内市场总额的42．6％和39．6％。可口可乐收购汇源后，可补充其果汁产品的软肋，将轻松成为国内果汁及饮料市场老大。

5、经营者集中对消费者的影响：

商务部考虑可口可乐并购汇源果汁可能造成可口可乐借助其市场支配地位对汇源果汁进行捆绑销售，从而导致限制果蔬汁市场的竞争。但是在现代经济中，捆绑销售的方式常被非市场主导的企业使用，这反映了这种销售方式具有促进竞争的特性。即使是占市场主导地位的企业使用捆绑销售的策略，对于消费者而言，其结果往往是利大于弊。[5]美国和欧盟过往的经验都表明除非有足够的证据表明有害竞争的捆绑销售出现的可能性非常高，否则反垄断审查机构不可以以此来否决有关的合并行为。在可口可乐-汇源案中，并没有证据表明可口可乐曾经在中国把其碳酸饮料新产品与其旗下的“美汁源”果汁饮料产品捆绑销售。[6]

四、可口可乐收购汇源案的反思

第一，在程序上，案件审理缺乏公开和透明度。商务部在审理该案过程中，一直没有把有关的意见和数据公布。结果的陈述也是过于简单，缺乏合理的数据支持，所以引致各种质疑的声音。在依法保护商业秘密的前提下究竟公告的内容应该有多少，这仍然是有关机构需要思考的问题。

第二，中国反垄断审查结构要加强证据收集的力度，借助有关的经济学分析，加强判决的推理逻辑正确性。在以后的反垄断审查，尤其是复杂的跨国并购案件的反垄断审查中，要遵循高度专业性的原则，从数据收集和处理，到相关市场的界定，再到竞争状况评估及效率抗辩的分析或推导，然后最后达成结论，把丰富的法学和经济学分析贯通融入整个评估流程。

第三，中国反垄断审查的资历尚浅，在借鉴国外的相关经验时一定要结合实际的案情进行。相比美国、欧盟和澳大利亚等国家，中国在反垄断审查方面的实践还是经验很浅薄的，因此国外的有关竞争法和反垄断法的司法经验都会被我国学习和借鉴。我们要达到的目的是以反垄断法来维护竞争，而不是竞争者，更不是所谓的本土企业和民族工业。

总结

商务部禁止可口可乐收购汇源所给出的三点理由，均存在有待完善之处。市场支配地位传导和搭售、生存空间挤压等竞争问题，作为禁止集中的理由均不够充分。可口可乐公司并购汇源果汁公司一案，以商务部作出禁止经营者集中的决定而结束，但其留给我们的思考却很多：如何完善我国的反垄断审查制度，真正起到保护竞争、防止垄断的目的；如何规划设计我国的国家安全审查制度，使外资并购事项在通过反垄断审查后，接受进一步审查，达到维护国家经济安全的目的； 如何既坚持改革开放，引进外资，又保护我国民族企业、民族品牌的利益。这一切，都是摆在中国政府面前的问题。参考文献：

[1]中华人民共和国商务部公告.2009年第22号

[2]中华人民共和国《反垄断法》，全国人大常委会法制工作委员会经济法室编，北京大学出版社 [3]参见中华人民共和国商务部公告（2009年）第22号，http：／／fldj．mofcom．gov．cn／aarticle／ztxx／200903／20090306108494．html [4]陈善哲．数据测算定案：可口可乐汇源并购闯关反垄断审查[J]．21世纪经济报道，2008．

[5]参见李剑：《搭售案件分析的困惑与解释——基于合理原则和当然违法原则的差异与融合的分析》，《北大法律评论》2007年第8卷第1辑；李剑：《搭售理论的经济学和法学回顾》，《云南大学学报·法学版》2005年第2期。

[6]经济法案例法规选编，顾功耘，北京大学出版社

第五篇：论我国反垄断法中的经营者集中

论我国反垄断法中的经营者集中

什么事经营者集中

我国2006年6月的《中华人民共和国反垄断法（草案）》曾采取列举式说明经营者集中的涵义：“经营者集中是指下列情形：

（一）经营者合并；

（二）经营者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或资产；

（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”在反垄断法上，“经营者集中规制”中的“经营者”是十分广泛的，包括任何从事商品生产经营或提供服务的组织或个人。无论是合并、集中还是结合，都是表示经济力量的聚集，当事方间形成一种支配与被支配或控制与被控制的新关系，资产购买、股份收购、企业合并、合同约定、人事安排、企业合营等，都是聚集经济力量的重要方式

现状：

“经营者集中是企业对利润最大化追求的内在要求和外在竞争压力的结果，也是实现规模经济和经济集中的最佳途径。”美国经济学家、诺贝尔经济学奖得主乔治·斯蒂伯格曾说过：“一个企业通过合并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上的一个突出现象”，“没有一个美国大公司不是通过某种程度、某种方式的合并而成长起来的,几乎没有任何一家大公司主要靠内部扩张成长起来的。”目前,我国市场经济尚处于初级阶段,企业规模普遍偏小,生产过度分散,造成资源配置的盲目性和低效益。而在规模经济下，企业的资源可以得到合理的配置，减少消耗，降低生产经营成本，从而使企业在市场竞争中求生存、求发展，减少竞争对手。从宏观上看，经营者集中可以实现国民经济的部门结构、产业结构的调整，实现社会资源的合理配置，这对社会来说是一种进步。因此,在相当一段时期内,经营者集中对我国经济发展有着十分重要的作用。

但另一方面，经营者集中有其固有的弊端：集中会导致生产和资本的集中，从而导致垄断。垄断会限制竞争，甚至窒息竞争。而市场经济是竞争的经济，没有市场竞争就没有经济的发展。所以，对国家经济发展而言，经营者集中有利有弊，在立法上如何进行安排，是各国反垄断立法的重点和难点。

经营者集中并不等于垄断，却在某种程度上容易走向垄断。这就意味着，一旦经营者集中突破一定的界限，则很可能造成市场垄断的恶果。经营者集中最直观的后果就是减少竞争者，集中后的经营者经济实力瞬间增长，所占的市场比例迅速上升，易形成垄断，从而对市场竞争产生严重影响。首先，竞争对手之间的集中会永久地消灭原有竞争者间的竞争，易形成结构性垄断。如果集中后的经营者所占的市场份额达到相当的比例，占据支配性地位，则可以随时利用自身优势，对市场竞争产生限制性的影响，这种破坏力持久而强劲。其次，经营者集中可能导致经营者间的协调行为。在市场条件不变的情况下，经营者集中使得市场上有着独立地的经营者数目变少，即使个体力量不足以支配市场，但竞争者间为了得到高额的利润，倾向于通过公开的或秘密的手段，彼此间固定价格、划分市场等，达成竞争者间的协调。同时，经营者集中会减少未参加集中的经营者的交易机会，置这些经营者于不利的境地。在此种情境下，竞争将受到抑制，进而损害市场优化配置资源的功能。再次，经营者集中会为新经营者进入市场设置壁垒，抬高进入市场的门槛，减少潜在经营者参与市场竞争的机会，妨碍竞争功能的发挥。最后，在经营者集中的过程中，常伴有诸如掠夺性定价等破坏竞争的行为，这将严重损害其他经营者和消费者的合法利益，破坏市场秩序。“反垄断法通过对市场进入壁垒的清理和对经营者集中的适度控制，可以保证市场上经营主体的相对多元化，从

而为产业政策能够得到有效响应起积极的保障作用。”

如前述，经营者对推动我国企业合并、集中,发展企业集团，促进规模经济，整体提高产业素质和效率，增强企业的市场竞争力，优化市场结构有重大作用。但同时，经营者集中也会限制或排除有效竞争，且经营者集中带来的规模经济并不等于效益，也并非必然就能带来效益。因为，如果企业的规模化经营导致单个企业或企业集中在特定市场的形成支配地位或垄断，则该企业会排挤其他企业从而限制或排除限制竞争。结果会造成全社会经济效率的低下，社会资源的浪费，最终消费者利益也会受到损害。因此，在经营者集中问题上实际存在着效益性集中和垄断性集中两种情况。前者实质上是社会资源从低价值利用转向高价值利用的过程，而后者则会减少竞争，甚至消灭竞争。因为垄断性集中的目在于减少市场竞争者的数量，限制甚至排除市场竞争，增加市场壁垒。同时，垄断性集中还使已经处于市场支配地位的企业巩固其已经具有这一支配地位，限制有效竞争，其最后的结果是对整个社会经济的发展造成危害，损害消费者的合法权益。因此，对经营者集中不能听之任之，必须加以限制、引导。

（2）保障国家经济安全的需要

在经济全球化的背景下，我们不能将经营者集中问题局限于一个国家的国内市场，随着我国市场经济的深入发展，我国市场已经成为一个充满国际竞争的市场，跨国企业在我国得到了前所未有的发展，我国面临一个十分重要的问题就是外资并购国企的行为越来越多。外商并购国企,是20世纪90年代以来外商对华投资的新动向。一方面，外资并购国有企业可以暂时缓解国内资金短缺、技术落后和管理经验不足、产业结构配置不合理的问题，同时也可以增强企业的活力。但是外资并购国有企业的潜在危险可能是十分巨大的。因为外国企业通过并购国企，可以很容易地取得原国有企业已经具有的市场份额，从而突破国家法律对产业政策和市场准入的限制，在某些行业和部门形成优势地位甚至垄断，对民族工业造成巨大冲击。而在我国，大部分国有企业所涉及的领域都是关系国计民生和国家安全的，所以，外资大举并购国企的后果是直接或间接地威胁我国的经济安全。因此，在外资并购国企问题上，法律一方面要借助于外商投资产业政策立法，确定外商投资领域、重点行业的持股限制；另一方面则需要倚重反垄断法建立对并购行为进行干预的申报、审查制度,防止形成外资的市场支配地位、威胁国家经济安全。

结论：

总而言之，反垄断法立法的目的是为了预防和制止垄断行为，保护市场竞争，提高经济运行效率。“在关于经营者集中的反垄断法规制执行层面，在某种程度上，不能和其他法律部门的法律执行一样被简单地视之为单纯的法律问题，而是要有效配合国家战略和产业政策的执行。” 反垄断法对于经营者集中的控制也是以此为立法目标的，在整个条文设计上，为具体的执法操作留有很大的弹性空间，采取了一种适度的、温和型的立法风格，既体现了法律对创造公平有序的竞争秩序的要求，也结合了为了追求市场效益最大化而考虑到的实践中的各种经济因素，合理合法的制度设置为界定经营者集中是否应该享有豁免提供了双重的判断依据。反垄断法对经营者集中做了概括性规定，在判定是集中行为是否违法上，采用了高度灵活的审查标准，其实质是在法律的框架内给予经济研究方法一定的适用空间，这个空间既能够给予合理集中市场行为一定的发展，也能够论证可以促进某些有效竞争的企业联合存在的必然性，为我们适用豁免规则提供了经济学上的依据，既维护了公平竞争，实现了立法目的，又促进了经济效率，实现了缓和规制的双重价值，是适合我国市场经济现状的立法选择。