第一篇：江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南

江苏省高级人民法院

建设工程施工合同案件审理指南

一、审理建设工程施工合同纠纷应当坚持的基本原则

审理建设工程施工合同纠纷中应当坚持以下原则：一是坚持质量第一原则；二是坚持规范建筑市场秩序原则；三是慎用合同无效原则；四是坚持保护利益相关人员原则。

1．坚持质量第一原则。“百年大计、质量第一”，建设工程案件的审判应当始终坚持将建设工程质量的认定放在首位，几乎所有的建设工程案件均涉及到建设工程质量问题。在审判中应当紧紧围绕工程质量问题分清各方当事人责任。对于建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持。发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。

2．坚持规范建筑市场秩序原则。一是严格建筑市场主体准入制度。以下几种情形认定建设工程施工合同无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包单位将工程进行转包或者违法分包的。二是规范“黑白合同”。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。三是规范工程鉴定。建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，法院不予支持。建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，法院应予支持。当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，法院不予支持。

3．坚持慎用合同无效原则。建设工程合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意。在审判实务中应当将法律、行政法规规定的强制性规定区分为效力性规定与倡导性规定，只有违反效力性规定的建设工程合同方为无效。建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。

4．坚持保护利益相关人原则。建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工追讨工资无门。为了有利地保护农民工合法权益，认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

二、建设工程施工合同的效力

（一）建设工程施工合同效力的审查

无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查建设工程施工合同的效力并在判决书中明确载明。

建设工程施工合同的效力是审理建设工程施工合同纠纷案件首要审查的内容。即使当事人对建设工程施工合同的性质与效力未产生争议，人民法院也应当就合同的性质与效力进行强制审查，不受当事人请求的影响。

（二）建设工程合同的有效要件

1．合同的当事人即发包人和承包人应当符合法律和行政法规规定的条件，也就是要具备《民法通则》第55条规定的“相应的民事行为能力”。

2．意思表示真实且发包人和承包人就合同的内容协商一致。

3．建设工程施工合同的当事人即发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序。这一条件是建设工程合同所特有的条件。建设工程往往涉及到国计民生而且一般投资规模较大，所以国家对建设行为予以更多的关注并通过法律、行政法规和部门规章以及地方性法规来进行约束和规范。如依照《中华人民共和国招标投标法》任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。依法应当招标而未招标的合同无效。

4．建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件。

5．内容合法，不违反法律或社会公共利益。

（三）建设工程施工合同的无效情形

1．承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

比较典型的表现形式主要有以下几种情况：（1）个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的；（2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的；（3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的；（4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。此外，承包人在工程竣工前未取得相应资质，竣工验收合格后才取得资质的，建设工程施工合同也应认定为无效。

2．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。其特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察：

（1）有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；（2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；（3）有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。

具体说来，有下列情形之一，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

3．建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

对属于招投标法第3条规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则因合同订立违反法律强制性规定，合同即为无效。常见情形主要有：应当招标的工程而不招标；招标人隐瞒工程真实情况，如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等；招标人或招标代理机构泄漏应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料；招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益；依法必须进行招标的项目招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；依法必须进行招标的项目招标人泄露标底；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；投标人向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标；依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人；依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后，自行确定中标人。

针对具体案件，证明项目确实属于“必须进行招投标”的范围，可以让当事人提供证据。由于合同效力属于法院依职权审查的范围，因此法院就必须主动审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围。在确定中标后，当事人如果又签订协议对中标合同进行实质性变更，则违反招投标法第46条，应为无效。

4．发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。

5．承包人进行转包或违法分包的。

转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象。《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”转包的特征为：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时，如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。

违法分包指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。实践中，违法分包行为主要表现在以下几个方面：发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人；承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人；分包的第三人将其分包的工程再次分包的；承包人将主体结构的施工工作分包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。

6．中标合同约定工程价款低于成本价的。

7．法律、行政法规规定的其他情形。

三、招投标情形下黑白合同效力的认定

（一）黑白合同的认定

法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同和备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，可以参照实际履行的合同作为工程价款的结算依据。法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程，但当事人依法履行了招投标手续的，当事人实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。

1．强制招标工程中黑白合同效力的认定

所谓强制招标工程是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程。根据《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。强制招标工程若未通过招标程序签订工程合同的，则无论黑白合同，根据《合同法》第五十二条的规定，该合同均因违反法律的强制性规定而无效。若强制招标工程虽然通过招标程序，但是双方签订了黑白合同，则无论黑合同签署在白合同之前还是之后都属无效。

2．非强制招标工程中黑白合同效力的认定

（1）自主备案中的黑白合同问题

实践中存在既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否属于黑合同？我们认为，非属强制招投标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据。此时对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。

（2）自主招标中的黑白合同问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所订立的合同”作为无效合同对待。所谓必须进行招投标的项目，即强制招标的范围，都是国家投资、融资项目，关系到社会公共利益和公共安全的项目，或者使用国家统借外债的项目，招投标法规定必须采用招投标方式，以体现国家对这类民事活动的干预和监督。但实践中存在强制招标范围以外的一些项目，建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，是否存在黑合同？对此问题实务中存在两种意见：一种意见认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在黑白合同的问题，根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。另一种意见认为，虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题。我们赞同此说，因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束，当事人不得在此之外签订黑合同。

（二）实质性内容不一致的判断标准

施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和计价方式。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。1计价方式包括按实结算、最高人民法院民一庭编：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，人民法院出版社2004年版，第193页。固定总价结算、固定单价结算等。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的黑合同。

四、建设工程施工合同无效的法律后果

最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”我们认为应从以下几个方面具体分析：

（一）建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的，按缔约过失处理。

（二）建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的，按下列原则处理：第一，立即停止履行。第二，恢复原状或折价赔偿。对此应当区分三种情况：一是已完成部分工程质量低劣，无法弥补质量缺陷，存在安全隐患的，按照一般无效合同的处理原则，已经完成部分工程应该拆除，建设方支付的工程款应当返还。二是已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的，应该折价补偿。三是建设工程严重违反规划，或未取得项目审批合法手续，无论工程质量是否合格，均应该拆除所建工程和返还所支付的工程款。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按以下情形分别处理：

1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

2、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。该条文对于未履行完毕的无效合同同样适用。第三，赔偿损失。损失主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用，包括直接费用和间接费用。在这里仍应区分情况：一是已建工程应该拆除，而建设方存在过错的，建设方对自己的损失自负，同时应赔偿施工方施工工程支付的人工费、材料费等实际支出费用；如果是施工方存在过错的，施工方对自己的损失自负，同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费用。双方都有过错的，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。二是已建的部分工程质量合格或可以弥补工程缺陷时，赔偿范围仅限于工程材料和人工外的实际支出费用和维修费用，仍然按照过错大小和比例承担责任。

（三）建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的，如果建设工程验收合格的，建设方应该参照合同约定支付施工方工程价款，但仍应追究双方的其他相应法律责任。建设工程经竣工验收不合格的，分两种情况不同处理：一是维修后建设工程经竣工验收合格的，建设方仍应参照合同约定支付工程款，但承包人应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方维修费；二是维修后建设工程经竣工验收不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由施工方自行承担。同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任。其他损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。

（四）建设工程施工合同被确认无效后，如果该合同属于损害国家、集体或者第三人利益情形的，应收缴财产。

五、建设工程施工合同无效的处理中应注意问题

基于无效合同的基本原理，考虑到建设工程施工的特殊性，在建设工程施工合同无效的处理中，应注意以下一些问题。

（一）在建设工程案件的审理中，应牢牢把握工程质量是否合格这根主线。

工程质量是承、发包人共同的生命线，它关系到社会的公共安全和人民群众的生命财产安全。为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。在审理建设工程施工合同纠纷案件时，应牢牢把握工程质量这根主线，以工程质量是否合格作为支付工程价款的前提条件。只要建设工程经验收合格，就可以要求参照合同中的价格条款主张权利，而人民法院应当予以支持。

（二）法释［2004］14号第二条之规定确立的原则是施工合同无效时折价补偿原则，而不是无效合同按有效处理原则。

虽然合同无效，但建设工程经竣工验收合格即具备了法定的交付使用条件，发包人应当支付工程款。法释［2004］14号第二条确定的“参照合同约定支付工程价款”原则，是按照当前建筑市场供需关系的实际情况所确定，符合我国的基本国情，平衡了合同各方当事人的利益，且避免当事人通过鉴定确定工程价款，扩大诉讼成本。参照合同约定支付工程价款的折价补偿原则，与《民法通则》、《合同法》的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。2 最高人民法院负责人就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问。

（三）按照法释［2004］14号第二条规定，发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款。

法释［2004］14号第二条规定了承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。相反，发包人是否也有权请求参照合同约定支付工程价款呢？回答是肯定的。一是建设工程施工合同的相对方为发包人与承包人，既然承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，根据权利对等原则，发包人理所当然也应享有此权利。二是从法释［2004］14号第二条规定的目的和文义内容来看，并没有排斥、否定发包人的适用问题。

（四）当事人不得请求继续履行无效的施工合同。

合同被确认无效后，合同内容对双方当事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。当事人一方请求继续履行无效的施工合同，应予驳回。

（五）当事人不得请求另一方承担违约责任。

合同被确认无效后，将导致合同自始无效。该合同对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款。由于当事人对合同的效力理解有偏差或法律水平较低，此种情形下，人民法院有告知当事人变更诉讼请求的义务。司法实践中，可能也存在当事人坚持诉讼请求而不愿意变更的情况，此时人民法院可直接驳回当事人的诉讼请求。

（六）当事人不得基于法释［2004］14号第二十条请求按照竣工结算文件结算工程价款。

法释［2004］14号第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条是发包人逾期不答复也不结算所承担的法律后果，前提是施工合同为有效。当合同无效时，当事人不得依据此规定请求按照竣工结算文件结算工程价款。

（七）施工合同约定的建设工程是“三无”工程或被行政主管部门认定为违法建筑工程价款的结算。

什么是违法建筑，或者说是违章建筑？违法建筑是指未取得建设工程规划规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物为违法建筑。所谓“三无”工程，指未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。对于这样的工程，如果发包人和承包人签订了施工合同，其效力如何？正式公布的法释［2004］14号未作明确规定。认为合同应当有效的理由是：房屋建设者违反《城乡规划法》等公法的规定，引起的法律后果是接受相关行政部门的处罚，其私法行为效力不受违反公法影响。《城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

我们认为应认定无效。一是2002年8月《最高法院关于审理建设工程合同纠纷的暂行意见》第十条规定：“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的„三无‟工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。” 二是违章建筑具有违法性。具体体现在：①违法建筑违反了《城乡规划法》规定。②《城乡规划法》对此作出的规定是强制的规定，是有关合同效力性的规定。三是国家对违法建筑持否定性评价，是因为违法建筑损害了国家利益，规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等系列行为的监管，使得违法建筑在现行体制以外生存，直接危及社会的公共安全，直接危及人民群众的生命财产安全。故，违法建筑直接损害国家和社会公共利益，并不是在当事人私权范畴内就能解决的问题，人民法院作为公权力的行使者，应当旗帜鲜明地认定就违法建筑订立的合同无效。3四是建设工程的特殊性决定了建设工程施 奚晓明主编：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年9月第1版，第34-37页。工合同效力必然受建设审批手续的影响。建设工程具有不可移转、投资大、对周围环境影响大、涉及人民群众生命财产安全等特点，这些特点也决定了国家对建设工程从建设审批手续上必须作出严格规定和要求，否则有损公共利益。五是由于未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证的工程，无法进行竣工验收和备案，也就无法申领到相关权属证书。故该类合同应依据《合同法》第五十二条的规定认定为无效合同。

因违法建筑或“三无”工程严重违反了《土地管理法》、《城乡规划法》，这样的建设工程无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款。发包人或承包人的损失，是发包人的过错，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的施工中支付人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失。双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。

（八）建设工程施工合同无效的工程质量保修。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人仍应参照合同约定向承包人支付工程价款。在支付了工程价款后，如何解决工程质量的保修问题？在正常情况下，建设工程经竣工验收后，在保修期限内出现的质量问题，由承包人依照法律规定或合同约定予以修复。我国实行建设工程实行质量保修制度，这也是《建筑法》确立的一项基本法律制度。对此，《建筑法》第六十二条第一款规定：建筑工程实行质量保修制度。《建设工程质量管理条例》则在建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等方面，对该项制度做出了更具体的规定。该条例第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。由此可见，保修期限的规定是强制性的规定。在建设工程施工合同被确认无效后，合同关系不再存在，该合同对当事人不再具有任何拘束力。发包人不得要求承包人承担约定的保修责任，是不是承包人不承担保修责任呢？显然不是。承包人仍应在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限内承担法定的保修责任。解决这个问题后，在履行保修责任的方式上，如果施工合同不是因为承包人没有相应的资质而被确认无效的，则仍由承包人承担质量瑕疵的维修义务。若施工合同是由于承包人没有相应的资质而被确认无效的，则不能由承包人自己来承担质量瑕疵的维修义务。可由承包人自行委托具有相应资质的施工队伍，来替代承包人承担质量瑕疵的维修义务，也可由发包人自行维修，修复的费用由承包人承担。

（九）建设工程合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权。合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，《合同法》第二百八十六条的语境是合同有效为前提。该法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于工程价款优先受偿权的法理定性，梁慧星教授指出：在立法过程中，《合同法》该条从设计、起草、讨论、修改、审议直到通过，始终是法定抵押权。担保物权中的抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息等，都属于主权利的从权利。既然工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十条规定：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。该规定的法理也是基于保证债权作为从权利将随主债权的转移而转移的制度。我国《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”可见，主合同即施工合同无效的情况下，而支持承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神。故，建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。

（十）无效建设工程施工合同的效力转化。

根据法释［2004］14号的规定，建设工程施工合同无效有下列几种情形：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（4）承包单位将工程进行转包或者违法分包的。而法释［2004］14号第五条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。由此可见，根据法释［2004］14号规定合同效力可以转化的情形只有“超越资质等级许可而签订的合同”这一种。从上述规定可以看出，在效力转化的时间点上应为“在建设工程竣工前”，即只有承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的才能发生合同效力的转化。

六、建设工程施工合同条款

（一）关于工程日期

工程日期也就是建设工程合同的履行期限，是建设工程合同的主要条款和必备条款，准确认定工程日期的法律意义在于：确定承包人是否构成迟延履行、风险转移、支付工程价款本金及利息的起算时间、保修期的确定等诸多问题。实务中常见的工程日期约定方式主要有两种：一是仅约定工程日期总天数，例如，自建设工程合同成立之日起100个晴天，或者指定某日开始起100个晴天；二是分别约定开工日和竣工日，自开工日至竣工日的期间就为工程日期。采取上述第一种约定方式，工程日期实质为不确定的，雨天不计入有效工程日期，实质就会导致工程日期的延长，即使采取上述第二种约定方式，基于各种原因，工程日期也并非固定不变。

1．开工日期的认定

建设工程合同中，开工日期一般都是确定的，但实务中也时常发生承包人实际开工日期的争议，通常集中为承包人实际延迟开工的原因方面。归纳起来，承包人实际推迟开工的原因主要为以下三个方面：⑴发包人未能依法依约提供符合承包人开工的条件。根据《建筑法》第7－11条的规定，除国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程以及按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程以外，建筑工程开工前，发包人应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；延期、中止开工的，应当办理延期申请、核验或者重新申办施工许可证。由于发包人未申领或者延期、中止施工后未办理核验或者重新申办施工许可证，或者发包人因不具备《建筑法》第8条规定的条件而不能领取施工许可证，承包人因此拒绝进场施工。发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，致使承包人无法进场施工等；⑵承包人无力按时开工，包括施工人员、机械设备、承诺垫资的资金、材料不能按时到位等；⑶外部原因，比如自然灾害、恶劣气候、流行性疾病、周边群众阻挠等。上述发包人原因、外部原因（周边群众阻挠系因与发包人的纠纷引发）致使承包人确实无法按时开工，不可归责于承包人，承包人可以顺延开工日期而不构成违约。因承包人原因（周边群众阻挠系因与承包人的纠纷引起）致使承包人不能按时开工的，承包人不可以顺延开工日期，因此不能在约定的工程日期内竣工或者不能履行合同的，承包人应承担迟延履行和不能履行的违约责任。

2．工程日期的顺延

上述提及的因发包人和外部原因致使承包人无法按时开工，承包人可以顺延开工日期，导致工程日期顺延之外，在履行合同过程中，如果出现以下情形，承包人可以顺延工程日期：

⑴根据《合同法》第278条的规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期；⑵根据《合同法》第283条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期；⑶根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条的规定，建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间；⑷发包人在履行合同过程中变更设计，造成承包人停工、缓建、返工、改建，或者因发包人的要求而增加工程量；⑸建设工程勘察、设计合同中，发包人未按照约定的时间和要求提供有关基础资料、文件；建设工程施工合同中，因自然灾害、恶劣气候、流行性疾病以及非承包人引起的纠纷等原因，致使承包人无法在短期内恢复履行合同。

3．竣工日期的认定

建设工程经过竣工验收且合格的，方能视为建设工程最终完成即竣工。如双方签字确认竣工日期的，应以双方确认的日期为竣工日期。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条对竣工日期的确定作了具体规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，视三种不同情形分别予以认定：⑴建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。⑵承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，其基本理论基础为“建设单位为了自己的利益恶意阻止条件成就的，应当视为条件成就”，4否则也不利于保护承包人的利益。认定“发包人恶意拖延验收”可以参照相关规定，例如，《建筑装饰施工合同（甲种本）》第32条明确：“甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内无正当理由不组织验收，或验收后7天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为乙方修改后提请甲方验收的日期”；2001年11月5日建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。”实务中还需注意的是，适用此项规定的前提是发包人无正当理由拖延验收，如果因建设工程存在质量问题、承包人提交的验收报告不符合要求，尚不符合竣工验收条件，发包人拒绝通过竣工验收的，则应另当别论。⑶建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建设工程质量关系到人身、财产安全甚至公共安全，根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用；使用未经竣工验收合格的建设工程属应受处罚的违法行为，发包人对此亦应当明知，但是发包人仍然使用未经竣工验收的建设工程，应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，也表明发包人已经实现了合同目的，发包人再以未经竣工验收合格为由，拒付承包人工程款，不太合适。所以，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条也规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”两条规定具有相同的立法基础。最高人民法院民事审判第一庭编著：《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第139页。

还应讨论的是，分包人承包的部分建设工程在整体工程之前完工，其是否在工程整体竣工验收之前主张工程价款？我们认为，如果发包人同意承包人分包，应推定其愿意接受分包可能带来的提前支付工程价款的后果，分包工程完工并通过单项工程验收的，如无特别约定，分包人自通过单项工程验收之日起享有工程价款求偿权，而工程质量保修期仍应根据相关规定，从整体工程竣工之日起算；如果分包未经发包人同意，在整体工程未全部竣工时，发包人支付全部工程价款的条件尚不成就，分包人与承包人之间的约定对发包人也不具有约束力，发包人只负有按照合同约定支付工程价款的义务。

（二）关于项目经理

1．项目经理的职责权限：建设工程实行项目经理负责制。建筑施工企业的项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的相关规定，项目经理具有以下主要职权：⑴组织项目管理班子；⑵以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；⑶指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；⑷选择施工作业队伍；⑸进行合理的经济分配；⑹企业法定代表人授予的其他管理权力。可见，作为承包企业法定代表人在工程项目上的代表，项目经理在工程项目上具有人、财、物等方面全方位的管理权限。

2．项目经理行为的法律责任

（1）外部责任

一般而言，项目经理在工程项目上的行为代表着承包企业的行为，包括参与建设工程招标、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物质采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价等行为均属职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任。在实际生活中，项目经理往往是挂靠建设工程承包企业的“个体包工头”，与施工企业之间存在挂靠关系，项目经理以施工企业的名义承接建设工程，施工企业则收取一定的管理费。但由于项目经理对外仍以施工企业的名义进行经营，无论是根据“合同相对性”原理，还是从施工企业权利与义务的统一、保证建设工程质量、维护发包人等合法权益或是制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度考虑，施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。

但是，实务中也出现了实际承包人假借施工企业的名义虚构债务，或者以施工企业名义赊购物资、租赁设备、举债甚至私自占有、挪用，或者在工程项目终止后再以施工企业的名义赊购物资、租赁设备举债，因此引发债务纠纷成为实务中的处理难题。我们认为，审理此类纠纷案件时既要注重保护善意相对人利益，也要兼顾施工企业的利益。对当事人就债务真实性存有争议或者有合理怀疑的，要加强诉讼指导、释明工作，合理分配举证责任，严格审查购销、借贷、租赁、欠款等基础事实，如果能够查明实际承包人假借名义、虚构债务，施工企业当然不应承担法律责任。但在不能否认债务真实性时，施工企业应否承担法律责任就涉及到实际承包人行为性质的认定问题。

根据《合同法解释一》第14条的规定，认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。第15条规定，在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断，下列情形下不应当认定为属于合同法第49条所称的“相对人有理由相信行为人有代理权”：⑴被代理人授权明确，行为人越权代理的；⑵行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；⑶基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。通常，实际承包人在赊购物资或者融资时加盖项目经理部的印章，凭此一般可以认定相对人有理由相信实际承包人的行为系职务行为，要求相对人举证证明实际承包人与其发生交易时持有施工企业的授权委托书不符合实际，过于苛刻。但是不能一概而论，根据实务中的一些具体情况，以下情形中不应认定实际承包人的行为构成表见代理：⑴授权委托书载明的授权明确，相对人与实际承包人发生的交易属无权代理权；⑵相对人应对涉及工程项目上的“项目经理”身份进行必要的审查，如其未尽合理的审查义务而与实际没有“项目经理”身份的人、没有“项目经理”授权的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的“项目经理”发生交易；⑶相对人将实际承包人采购的物资、租赁的设备根据实际承包人的指示，运送至施工企业“承包”工程项目以外的工地的，或者相对人将实际承包人所借款项汇至与施工企业或工程项目无关的银行帐户的，也即无证据证明交易与施工企业“承包”的工程项目有关；⑷相对人与实际承包人订立的合同明显损害施工企业的合法利益，可按照当事人恶意串通损害他人利益的原则处理；⑸实际承包人人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同，但未经施工企业授权而以施工企业名义出具债务凭证；⑹实际承包人加盖私刻（或伪造）的印章与相对人发生交易或者向相对人出具债务凭证，相对人又没有证据证明该印章曾在施工企业“承包”的工程项目中使用过或者施工企业知道或应当知道实际承包人利用该印章从事相关行为，又不能证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的。虽然，相对人可能无法辩明实际承包人加盖的印章与施工企业的关联性，但如果加盖的印章确为实际承包人私刻，且没有证据证明相关资金、物质、设备用于施工企业“承包”的工程项目的，让施工企业承担责任没有法律和事实依据，按合同相对性原则予以处理最为妥当。

（2）内部责任

①挂靠关系产生的内部责任。在挂靠关系中，实际承包人与施工企业主体地位平等，因挂靠关系产生的债权债务关系应属民事权利义务关系。建设工程领域的挂靠行为属于借用资质、出借资质的一种，应为违法行为。但不论建设工程合同是否有效，已经履行的建设工程合同一般不能恢复原状，因此挂靠关系中实际承包人与施工企业之间的债权债务应当参照挂靠协议处理，施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有，施工企业为实际承包人支出的费用应由实际承包人承担。至于挂靠管理费问题，因属违法所得，原则上应予收缴。

②内部承包产生的内部责任。实际生活中，内部承包也是施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。签订内部承包合同纠纷是否具有可诉性，理论和实务中存在争议。有观点认为，企业内部承包是企业实行内部劳动管理、考核的一种方式，内部承包合同争议应属劳动争议。也有观点认为，内部承包合同的主体具有隶属性，而非平等主体之间的财产或人身关系，内部承包合同纠纷不属人民法院民事诉讼受理范围。还有观点认为，内部承包合同一般涉及个人参与企业经营方面的权利义务、责任风险承担及利益归属，应系平等主体之间的民事法律关系。5我们认为，内部承包经营是一种生产经营的激励机制，合理使用好内部承包经营有利于增进企业员工的生产经营积极性、责任性，促进企业生产经营水平的提升，如果将内部承包合同纠纷一概拒之诉讼之外，不利于促进内部承包经营制度的健康发展，也不利于双方的权利得到救济。但是，在处理内部承包合同纠纷时，应当贯彻权利与义务相一致以及充分保护劳动者的原则，总体而言，应由承包人享有的权益应予充分保护，对企业要求承包人承担的义务明显不失当、责任过重的应予否定或调整。刘群、顾玲、高伟：“内部承包合同纠纷是否一律不受司法救济”，载于《人民司法·案例》2009年第10期，第71页。

七、建设工程施工合同工程款的认定

（一）已完工部分验收合格工程的工程款结算

建设工程施工合同履行过程中，当事人双方约定解除或单方法定解除合同，承包方主张其已完工程的工程款。因工程未完工，如何结算该部分工程款，往往涉及鉴定标准的把握。

在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部分，即对涉案工程总造价进行鉴定。第一种方法较为经济，也是较为常用的一种方法，一般用于工程没有总体竣工验收；第二种方法鉴定费用较高，一般用于工程竣工验收合格。上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，如无法取得一致时由人民法院酌情确定。

（二）建设工程价款优先受偿权

建设工程已经竣工的，发包人拖欠应当支付的工程款，承包人主张对工程行使优先受偿权是较为常见的争议之一。

因承包人不具备工程开发建设的主体资格，即使赋予其留置权也根本无法办理所建工程的产权手续，且建设工程施工合同也没有赋予承包人的留置权。为保护承包人的合法权益，在发包人无力支付工程款时，根据最高人民法院相关批复的意见，建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

建设工程款优先受偿权属于法定抵押权，担保的是工程款债权，主债权转让的，担保物权应一并转让。根据法律条文的表述并不能确定工程款优先受偿权具有人身专属性，故工程款债权转让给他人的，优先受偿权应随之转让。

（三）工程款利息

当事人对工程款利息有约定，从其约定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。利息部分也是工程款常见的争议之一。

工程建设中，大部分的项目都要求承包人垫付工程款，或者由于发包人的原因，拖欠工程款，给承包人带来资金压力和利息损失。承包人按照合同约定完成工程建设，发包人应当支付工程款，对发包人拖欠的工程款，双方之间有利息约定的，从其约定，没有约定的，工程款利息作为工程款的法定孳息，应当予以支持，标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

当事人在合同中约定的工程款利息，明显高于国家法定标准的，应当对该约定标准进行调整，调整的标准应当在国家法定标准的上下线左右。调整因素应当以欠付工程款的数额，占工程总造价的比例，拖欠工程款的时间，利息和本金的比例以及发包人的违约事实等作为依据。

应付工程款的起算时间应当以下列时间为准：一是工程已实际交付的，为交付之日；工程没有交付的，为承包人提交的竣工结算文件之日；工程未交付，也未结算的，为当事人起诉之日。

（四）工程款鉴定中对签证的审核把关

施工合同中，当事人之间会有很多的签证，其中与工程价款结算有关的签证如何认定比较有争议。我们认为，建筑工程类案件，在工程设计、施工、质量验收、决算等方面涉及许多专业性问题，法官不可能都精通，但当事人对工程质量、工程结算的争议，法官一方面可以借助鉴定等诉讼手段认定双方是否按约履行义务；另一方面，法官的专长在于从证据上把关、审核。合同虽然是当事人结算的重要依据，但合同履行中的签证也是认定当事人之间结算的依据。法官应当从证据的真实性、关联性、合法性上来认定证据的效力；其次，从签证的内容来判断当事人是否通过签证改变了合同中的约定，如果签证中涉及工程量或对某些项目计价方式的确定与合同约定不符，可以认为是对合同的变更，法官应根据变更的签证对当事人之间的争议进行认定。

八、建设工程的质量

（一）发包人工程质量问题的主张，有的属于反诉，有的属于抗辩 发包单位（发包人）以工程质量问题为由要求施工单位（承包人）支付违约金或赔偿金的，应当提起反诉。

发包人以质量不符约定为由仅请求拒付或减付工程款的，或者合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，属于抗辩，无需反诉。

建设工程案件中，发包人以工程质量问题为由请求拒付、减付工程款，以及请求承包人支付违约金或赔偿损失，是否必须另行反诉，一直存在争议。对此，应当根据发包人主张的内容，区分情况对待：

（1）发包方以工程质量存在问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的，其诉求不仅明确而且具体，具备民事诉讼法“诉”的全部条件，属于独立的诉。发包人不提出反诉的，原则上不在本诉中不审查。

（2）发包人以质量不符约定为由请求拒付或减付工程款，但没有提出承包人因质量不符合约定应当承担的违约金或赔偿金的，其请求不具备民事诉讼法“诉”的全部条件，只是对承包人请求的一种对抗理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定，这种情形下的诉求视为抗辩权的行使，发包人无须提起反诉，对发包人这一抗辩意见应当审查。发包人抗辩成立的，应当直接支持其意见。

（3）如双方在合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，发包人提出扣减请求的，因双方已有了明确的约定，故该请求可以应视为抗辩，发包人也无须提起反诉。

（二）工程质量诉讼中的共同被告

因工程质量发生争议，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

《建筑法》第二十九条第二款规定:建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。第五十五条规定:建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。根据上述法律规定，总承包人与分包人就工程质量对发包人承担连带责任，故发包人可以总承包人与分包人为共同被告提起诉讼。

实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。违法分包和转包合同均属于无效合同，总承包人与实际施工人主观上均存在过错，也应当承担连带责任。故发包人也可以总承包人与实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二篇：新疆自治区高级人民法院审理建设工程施工合同案件情况的调研报告

新疆自治区高级人民法院审理建设工程施工合同案件情况的调研报告

一、审理建设工程施工合同案件的基本情况2004、2005、2006年三年，我区法院受理的建设工程施工合同案件数量基本持平，为1420件左右，调解结案率保持在20％上下，变化不大。但诉讼标的额有较大增长，从2004年的19033万元激增到2006年的29242万元，三年增长了一个亿，从中也反映出我区建筑市场的蓬勃发展。高级法院民一庭在2004、2005、2006年受理此类案件数分别为114件、111件和94件，结案方式如表所示：

高级法院民一庭近3年各种结案方式在结案总数中所占比例撤诉调解发回改判维持2004年4％7％28％34％27％2005年15％14％19％31％21％2006年11％32％16％23％18％

以上数字表明，建设工程施工合同案件在民事案件中有其特殊性：案情一般较为复杂，在查明事实和适用法律方面难度较大，各级法院在对法律的理解及适用方面尚有一定差距，造成此类案件改判、发回率高，调解率较低。对建设工程施工合同案件在审判实践中分歧较大并带有普遍性的问题加以明确、统一认识，无疑是有现实意义的。最高人民法院于2004年10月颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），如何正确理解该《解释》，其在实际操作中出现了哪些问题，也是此次调研工作的重点。

二、审理建设工程施工合同案件的相关问题

（一）审理建设工程施工合同案件应坚持的基本原则

全面规范建筑市场行为，提高建设工程质量，解决拖欠农民工工资问题是法院在审理建设工程案件中应把握的三个主要方面。拖欠工程款问题目前已经成为一个社会问题，引起各方面的关注。法院在重点解决这一问题的同时也应考虑到，建设工程案件并不是简单的债权债务纠纷，建筑业除了欠款问题外，建筑市场混乱、建筑工程质量不高等问题也依然大量存在，法院负有通过严格适用法律，建立正确的行为规范，引导建筑市场健康发展，确保工程质量的重要职责，这也是我们在审理此类案件中应当坚持的原则。

（二）建设工程施工合同效力问题

建筑行业由于其特殊性一直是受行政法规范干预较多的领域，涉及建设工程施工合同的行政法规范就有六十多种，是否一旦违反就一律认定为无效，在很长一段时间一直是困扰审判实践的难点问题，最高人民法院的《解释》对此进行了明确，规定了五种合同无效情形，属于违反法律、行政法规的强制性规定因而无效。当

然这并不等于只有这五种合同是无效的，符合《民法通则》及《合同法》的其他无效情形的亦属无效。近几年，审判实践中出现了对合同效力不做认定的情况，尤其对明显应属无效的合同在判决中不对其效力做出认定。《解释》出台后，一些审判人员认为反正合同效力不影响工程价款结算，判断合同效力已不再重要了。这种想法不可取，《解释》虽然规定了无效合同只要工程质量合格，仍可以按合同约定结算工程价款，但我们应当看到无效合同和有效合同依然存在根本区别，二者在能否追究违约责任、能否适用民事制裁措施等方面均不相同。同时，对无效合同加以认定能够规范当事人的行为，制裁违法，进而达到规范建筑行业的目的，有其积极的现实意义。

（三）建设工程的招投标问题

建设工程在招投标过程中出现的“黑白合同”问题在建筑业领域大量存在，如何正确理解《解释》第二十一条，调研组进行了广泛讨论。对此类案件的把握应严格适用《招标投标法》，对依《招标投标法》必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），为了应付政府部门的依法监督和检查，又进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”，或者连徒具形式的招投标活动都未进行而直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。此种情况经常伴有腐败行为发生，往往是建设单位负责人将工程发包给关系人，签订“白合同”仅是为了规避法律和行政法规的强制性规定。在此情况下，无论是依法应进行招投标却未进行招投标就签订的“黑合同”，还是事实上未进行招投标却编造招投标事实并配合以签订的“白合同”，或者进行了徒具形式的招投标而签订的“白合同”，都应以违背法律和行政法规的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”而认定为无效。对此，《招标投标法》也作了明确规定。

另一种情况是，依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位。为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订相应的“白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作为实际履行合同，因当事人以编造文件的方式履行双方签订的合同（指“黑合同”）并不属于法律和行政法规禁止的行为，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据；“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如不存在，则应认定为有效，并据以确定双方的权利义务。

（四）建设工程造价鉴定问题

司法鉴定不但会导致审判周期延长、当事人诉讼成本加大，而且由于其具有较高的证明力，难以推翻，直接影响着判决结果。因此，对建设工程造价进行司法鉴定应当从严掌握，根据合同约定能够确定工程造价的一般不予鉴定，能够局部鉴定的不予整体鉴定，能够通过补充质证、补充鉴定以弥补鉴定结论不足的，不予重新鉴定。

（五）《解释》第二十条的适用问题

《解释》颁布后，出现不少施工企业以单方提交的竣工结算资料和建设工程施工合同格式文本通用条款第33.3款提起诉讼，要求以该结算资料结算工程价款的案件。由于《解释》并未明确通用条款第33.3款是否属于《解释》第二十条所规定的情形，审判实践中存在不同看法，有些法院基于对施工企业利益的保护认为能够适用第二十条，有些认为适用第二十条应有明确的意思表示，通用条款第33.3款不能认为双方已对此有了约定。最高人民法院在2006年4月就此问题向重庆高级法院做出的答复，明确了仅有通用条款第33.3款而无其他约定的，不能适用《解释》第二十条。

（六）建设工程施工合同案件的诉讼时效问题

建设工程案件标的额大，涉及利益众多，对社会稳定亦有一定影响，因此对此类案件适用诉讼时效应当谨慎。双方当事人尚未开始结算或尚未结算完毕工程价款的，应属施工合同仍然处于履行状态，并未履行完毕，此时不涉及适用时效问题。施工合同中约定的竣工时间或实际竣工时间均不能做为索要工程款的时效起算时间。

（七）发包人所提出的工程质量问题属于反诉还是反驳

各级法院对此问题做法不尽相同，少数法院要求当事人提出具体请求数额并交纳相应诉讼费用，大多数法院则按抗辩意见处理。基于缩短诉讼周期、减少诉累的考虑，调研组认为对此应区分二种情形：如发包人仅以质量问题要求减付工程价款的，应做为抗辩意见处理，无需提起单独的诉讼请求。如发包人因质量问题提出损害赔偿之诉的，则与建设工程施工合同案件属不同法律性质，应按反诉对待。

（八）“实际施工人”与“施工人”的概念区分问题

《解释》颁布后出现了“实际施工人”的概念，这一概念与合同法中“施工人”一词在各级法院的法律文书中存在混用现象，为保证法律适用的严谨、统一，明确“实际施工人”为无效合同主体，“施工人”为有效合同主体，在使用时应当加以区分。

除上述问题之外，建设工程施工合同中的转包、非法分包、内部承包和内部联营及监理等问题也是审判实践中难以判断、难以处理的热点问题，调研组根据审判经验和对现行法律、法规的把握对上述问题提出了初步意见。

三、关于审理建设工程施工合同案件相关问题的建议

（一）人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件，应当坚持以下原则：

1、维护建筑市场秩序，引导建筑市场健康发展；

2、确保建设工程质量；

3、依法保护当事人合法权益，合理权衡建筑市场参与主体之间利益关系。

（二）人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件，应当审查诉争建设工程施工合同的效力，并通过确认合同效力，认定当事人是否存在违约行为以及承担违约责任的方式。

（三）人民法院适用国务院制定的行政法规确认建设工程施工合同效力时，应当注意区分行政法规的性质是效力性规范还是管理性规范。行政法规的目的纯粹是为了行政管理的需要，并不干涉民事主体之间利益关系的，应当视为管理性规范，不作为认定建设工程施工合同效力的依据。

（四）发包人违反《建筑法》第二十四条规定，将建设工程肢解发包的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。

（五）发包人将按照《招标投标法》规定必须进行招投标的建设工程化整为零或者以其他方式规避招投标的，根据具体情况分别处理：

1、建设工程必须进行整体招标但只有部分建设工程进行招投标，且后续增加的建设工程与经招投标的建设工程属于可分的，应认定后续增加的建设工程部分签订的建设工程施工合同无效；

2、建设工程必须进行整体招标但只有部分建设工程进行招投标，且后续增加的建设工程与经招投标的建设工程属于不可分的，则当后续增加的建设工程导致中标合同实质性内容发生变化的，应认定中标合同无效。

（六）承包人将建设工程以内部承包、内部联营等方式交由第三人施工的，人民法院应当审查承包人与第三人签订合同的效力；构成非法转包、违法分包的，应依法认定无效，但并不影响发包人与承包人签订的建设工程施工合同的效力。

（七）人民法院审查承包人与第三人签订的合同是否构成非法转包，主要从施工过程中六个方面综合考虑：

1、核实承包合同主体是否变更或者实际上已变更；

2、检查现场管理人员的隶属关系，且与申报质量监督时是否一致；

3、检查承包人履行合同行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任）的落实情况；

4、核查承包人管理人员的到位情况；

5、核查工程项目的原材料是否由承包人供应；

6、核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为承包人所拥有。

（八）发包人知道或者应当知道承包人非法转包、违法分包建设工程，并对实际施工人履行合同的施工事实默认的，可以认定发包人主观上存在过错并对因此而引发的不利后果承担相应责任。

（九）建设工程施工合同履行过程中，发包人以承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程为由，请求确认建设工程施工合同无效或者予以解除，发包人起诉时承包人已取得相应资质等级的，发包人的请求不予支持。

（十）建设工程具有以下情形之一，人民法院可以委托具有相应资质的造价咨询估价机构进行鉴定：

1、建设工程属于未完工程，按照合同约定无法确定建设工程造价的；

2、建设工程施工中发生大规模设计变更，按照合同约定无法确定建设工程造价的；

3、建设工程施工合同的造价结算条款没有约定或者约定不明，无法通过其他方式补正的。

（十一）人民法院依当事人申请决定对建设工程造价进行审计的【按：此处“审计”一词，未知妥当否】，应当责令当事人在一定期限内提交鉴定材料和缴纳鉴定费用。当事人在限期内不提交鉴定材料或者不缴纳鉴定费用且无正当理由的，应承担不利的诉讼后果。

（十二）人民法院应当认真审查鉴定机构资质等级，严格审定鉴定范围，从严把握鉴定次数。能不全部鉴定的，则不委托全部鉴定；能不重新鉴定的，则不委托重新鉴定。

（十三）建设工程造价一审时已经委托鉴定的，经审查鉴定机构或者鉴定人具有相应资质（格），鉴定程序合法，鉴定结论经过庭审质证，对于当事人的异议已有恰当答复的，当事人请求二审重新委托鉴定的，不予支持。当事人二审时提供证据证实鉴定结论存在缺陷的，可以通过质证、认证、咨询、补充鉴定等方式解决。

（十四）承包人起诉发包人要求支付工程欠款，发包人以建设工程存在质量问题要求折减工程欠款的，人民法院应当将工程质量问题作为发包人的抗辩事由予以审查。

（十五）当事人因建设工程质量问题发生争议，达不成一致意见，人民法院认为确需鉴定的，应当委托专业部门对工程质量进行评定；建设工程需要进一步维修加固的，应当在已出具维修加固方案的同时对维修加固费用予以确定。

（十六）建设工程欠款纠纷中，发包人因建设工程质量瑕疵造成财产或人身损害而向承包人提出赔偿请求的，告知其另行提出诉讼，但人民法院认为合并审理更有利于纠纷解决的除外。

（十七）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人应当在法律或者设计文件规定的期限内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。建设工程其他部位的质量问题，自发包人转移占有建设工程之日未超过法律或者设计文件规定期限的，承包人仍应承担民事责任。

建设工程竣工后，发包人将工程转让给第三人的，承包人仍应在保修期内对工程质量承担维修责任。

（十八）建设工程施工合同履行过程中，当事人另行签署补充协议、会议纪要、工程对帐签证、技术联系单等书面材料对合同结算条款予以变更的，应当以变更后的书面材料作为结算工程价款的依据。建设工程施工合同明确约定工程价款实行包干价的，包干价范围内的工程价款不予调整。

（十九）建设工程现场发生工程量变更，须有双方驻工地代表签字的工程变更单才能作为确认工程量增减的依据，但承包人能够提供其他证据证明工程量变更是经发包人同意的除外。

（二十）建设工程监理单位基于监理合同的约定，代表发包人对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督，其监理权限以承包人收到的发包人书面通知为准。【按：监理合同作为施工合同的附件如何呢？以后采用了“行业标准合同”又如何呢？】

（二十一）建设工程施工合同中包含多个单项工程，合同对每个单项工程竣工日期有约定的，从约定；没有约定的，以最后一项工程竣工日期作为整个工程的竣工日期。

（二十二）适用《解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的现行《建设工程施工合同格式文本》中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

（二十三）承包人的项目部或者经理对外民事行为的法律后果应由承包人承担。承包人有证据证明其项目部或者经理对外所负债务不是为完成施工任务而形成的，且项目部或者经理同为案件当事人时，可以判决承包人对外承担责任后可以向项目部或者经理追偿。

（二十四）实际施工人依据内部承包协议向承包人主张支付工程款，承包人以尚未与发包人结算或者发包人拖欠工程款为由拒绝支付的，不予支持。

（二十五）承包人因以下事由，请求发包人支付工程价款的，不受诉讼时效的限制：

1、承包人未就工程价款与发包人进行结算的；

2、工程价款数额尚未确定的；

3、发包人收到承包人递交的竣工结算文件后，不及时审核或者答复的；

4、承包人有证据证实发包人故意拖延进行结算的。

（二十六）《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程施工合同的主体，不包括转承包人和违法分包的承包人；《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包合同的承包人

第三篇：江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答

江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答 江苏高院

1周前

为公正、规范地审理建设工程施工合同纠纷案件，依法维护健康有序的建筑市场环境，6月26日，省法院印发了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》。

2018年6月12日，江苏省高级人民法院召开第6次审判委员会，对建设工程施工合同纠纷案件审理中的若干问题进行了专题讨论。近年来，随着建筑业改革不断推进，新型建设工程合同纠纷不断涌现，建设工程施工合同纠纷案件审理中遇到许多疑难复杂问题。为公正、规范地审理建设工程施工合同纠纷案件，依法维护健康有序的建筑市场环境，根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《建设工程司法解释》）等相关法律、行政法规、司法解释规定，结合我省实际情况，制定本解答：

一、建设工程合同案件的管辖

1、建设工程合同案件专属管辖如何理解？

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条规定建设工程施工合同案件按照不动产专属管辖确定受诉法院，即建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖。“建设工程施工合同纠纷”还包括建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷。

尚未开工建设的建设工程施工合同纠纷，以及达成结算协议的建设工程施工合同纠纷，均适用专属管辖。

工程款债权转让的，债务人与受让人因债务履行发生纠纷的，由于该债权源于建设工程施工合同，按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。

二、建设工程施工合同效力

2、商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定？

当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外，不予支持。

（备注：《招标投标法》第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

国家发展和改革委员会2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》第二条：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第三条：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：

（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。第四条：不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。

国家发展和改革委员会2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条：不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

（五）城市轨道交通等城建项目。）

3、未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定？

发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。

发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

三、工程价款结算

4、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人或承包人请求参照合同约定支付工程价款的，如何处理？

建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人和承包人均可以请求参照合同约定支付工程价款。

（备注：最高人民法院2011年6月29日给我院的关于常州长兴集团房地产开发有限公司与南通新华建筑集团公司建设工程施工合同纠纷请示一案的答复指出：《建设工程司法解释》第2条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即参照合同约定支付工程价款。该条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。根据该条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。）

5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？

建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。

6、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？

出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。

7、《建设工程司法解释》第21条黑白合同的规则，审判实践中如何适用？

强制招投标的建设工程，经过招投标的，当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，备案的中标合同有效，另行签订的合同无效，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

强制招投标的建设工程，当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，前后合同均无效，参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。

非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。

8、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。

9、《建设工程司法解释》第20条规定的按照竣工结算文件结算工程价款，审判实践中如何适用？

建设工程施工合同专用条款中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应予支持。建设工程施工合同专用条款中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。

建设工程施工合同专用条款有此明确约定，发包人有证据证明在合同约定的期限内提出异议的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。

建设工程施工合同无效的，不影响该条款约定的效力。

10、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？

当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。

11、欠付工程款利息标准如何确定？

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过年利率24%。

没有约定的，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

12、发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，对该抵债协议的效力如何认定？

发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查抵债协议系当事人真实意思表示，且不存在《合同法》第52条、第54条规定情形的，对其主张不予支持。

13、发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？

发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。

四、建设工程价款优先受偿权

14、建设工程价款优先受偿权起算如何确定？

建设工程施工合同的承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，具体起算按照以下方式确定：

（1）工程已竣工且工程结算款已届期的，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起算；（2）建设工程施工合同解除、终止履行的，自合同实际解除、终止之日起算；

（3）工程已竣工验收合格，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满的，自合同约定的工程款付款期限届满之日起算。

15、建设工程施工合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？

建设工程价款优先受偿权不受建设工程施工合同效力的影响。建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。

16、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？

实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。

17、工程款利息是否属于建设工程价款优先受偿权的范围？

承包人主张将工程款利息纳入建设工程价款优先受偿权范围的，不予支持。

18、承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定？

承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。

承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。

19、承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力如何认定？

法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。

20、工程款债权转让的，建设工程价款优先受偿权是否一并转让？

建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。

五、民事责任承担

21、发包人主张挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带责任的如何处理？

挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，发包人要求挂靠人与被挂靠人就工程质量承担连带责任的，应予支持。

22、实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？

实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。

23、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

24、合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？

合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。

25、建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？

建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。

六、其他

26、本解答自印发之日起施行。

本解答施行后受理的一审案件适用本解答的规定。

本院以前有关规定与本解答相抵触的，不再适用。

第四篇：江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件指导意见

江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会

印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知

苏高法审委[2009]47号

各市中级人民法院、各基层人民法院，各市、县(市、区)劳动争议仲裁委员会：

为了依法妥善审理劳动争议案件，保障劳动关系当事人的合法权益，省法院与省劳动争议仲裁委员会联合制定了《关于审理劳动争议案件的指导意见》，现予印发，供全省各级人民法院及劳动争议仲裁委员会参照执行。执行中如遇新的法律、司法解释施行，应按新的法律、司法解释执行。yYw4 各地在执行过程中发现的问题，请及时报告省法院民一庭或省劳动争议仲裁委员会办公室。

江苏省高级人民法院

江苏省劳动争议仲裁委员会

二00九十二月十四日

江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会 关于审理劳动争议案件的指导意见

为依法妥善审理劳动争议案件，切实保护劳动者和用人单位的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《劳动合同法实施条例》)等相关法律、法规和司法解释的规定，结合我省实际情况，制定本意见。

一、劳动关系的主体

第一条 与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理：

劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别约定的除外。

第二条 未依法领取营业执照或者登记证书的用人单位分支机构，受用人单位委托直接与劳动者签订劳动合同，双方发生劳动争议时，应当将委托其签订劳动合同的用人单位作为当事人。

第三条用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

第四条没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。

发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。

二、劳动合同的订立和履行

第五条 劳动者不愿与用人单位签订劳动合同，用人单位依据《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的，应予支持。

用人单位不按《劳动合同法》与劳动者签订劳动合同，且以《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定为由请求与劳动者终止劳动关系的，不予支持。应当认定双方自用工之日起成立劳动关系。第六条 劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同，用人单位依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的，应予支持。

用人单位自劳动合同期限届满次日起一年以上未与劳动者续订书面劳动合同，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。

第七条 用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续延的，应视为双方重新订立了一次劳动合同，但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。

第八条 用人单位的下列行为，应认定属于《劳动合同法实施条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形：

(一)用人单位以组织委派任命形式对劳动者进行工作调动的；

(二)用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的；

(三)用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的；

(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。

《劳动合同法实施条例》实施后，劳动者因原用人单位重组改制进入新用人单位，原用人单位已向劳动者依法支付了经济补偿的，劳动者的工作年限不连续计算。《劳动合同法实施条例》实施前，用人单位根据国家相关政策规定进行改制的，劳动者的工作年限计算应按改制时的政策规定处理。

第九条 劳动合同期限届满后，因下列情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

(二)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。

第十条 被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。

第十一条 用人单位未按《劳动合同法》第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动合同，劳动者请求确认其与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。

用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同的权利义务内容不能协商一致的，按双方原劳动合同的约定或实际履行内容确定。原劳动合同对劳动报酬、劳动条件等约定不明确的，适用集体合同规定。没有集体合同或集体合同未规定的，按照同工同酬原则确定。

用人单位维持或提高原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者拒绝签订的，用人单位依照((劳动合同法》第四十四条规定即时终止劳动合同或依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定与劳动者终止劳动关系的，应予支持。

第十二条 用人单位以劳动者违反服务期约定为由请求劳动者支付违约金的，人民法院、仲裁机构应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训进行审查。

用人单位对劳动者进行的上岗前培训和日常业务培训，不应认定为专业技术培训。劳动者接受专项培训期间的基本工资，不应认定为专项培训费用。

第十三条 用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。

劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准，劳动者请求按照((江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的，应予支持。

用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竟业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。

第十四条 用人单位因生产经营困难、资金周转等原因而采取降薪保职、降薪休假等变更劳动合同措施，且与劳动者以相关文字记载或实际履行行为达成变更合意后，劳动者又以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的，不予支持。

三、劳动合同的解除和终止

第十五条 劳动者单方解除劳动合同，除有《劳动合同法》第二十二条、二十三条规定的情形外，用人单位主张劳动者赔偿违约金的，不予支持。但劳动者违反诚实信用原则提前解除劳动合同，给用人单位造成实际损失，用人单位主张劳动者赔偿直接经济损失的，应予支持。

劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。

第十七条 用人单位单方解除劳动合同，未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。

用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持。

第十八条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法))第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。

用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。

有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。第十九条 用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院、仲裁机构应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。

第二十条 《劳动合同法》第四十条规定的用人单位需额外支付劳动者的“一个月工资”，应按劳动者上一个月的应发工资标准予以确定。上月工资低于当地最低工资标准的，按最低工资标准确定。上月工资不能反映正常工资水平的，可按劳动合同解除前劳动者十二个月的平均工资确定，不满十二个月的，按实际月平均工资确定。

第二十一条 劳动者达到法定退休年龄，劳动合同关系终止，劳动者主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。

第二十二条 劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应以该法实施之日即2008年1月1日为界，对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算。

用人单位解除或终止劳动合同，劳动者请求将用人单位加付给劳动者的赔偿金计入经济补偿的计发基数的，不予支持。

四、工资争议的处理

第二十三条 用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。

第二十四条 劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。

对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算。

第二十五条 劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议，不违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定有效，但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。

劳动者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列有工资或劳动报酬，但未列明是否包含加班工资，如果确有证据证明用人单位未支付加班工资，劳动者请求支付的，应予支持。

第二十六条 劳动者与用人单位就加班工资发生争议的，对劳动者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据，人民法院、仲裁机构应审慎审查，综合分析，合理认定。用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。

劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。

用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。

五、程序问题

第二十七条 劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的，不属于劳动争议，但应告知劳动者向劳动行政部门和其他主管部门申请解决。

第二十八条 劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的300％支付年休假工资报酬的，不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。

第二十九条 本意见自印发之日起施行。

本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定；本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。

本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定

第五篇：江苏省高级人民法院 关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的意见

江苏省高级人民法院

关于审理附带民事诉讼案件若干问题的意见（试行）

颁布日期：20050916实施日期：20050916颁布

单位：江苏省高级人民法院

为了正确审理附带民事诉讼案件，依法保护当事人的合法权益，根据刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法和有关司法解释，结合全省审判工作实际，就审理附带民事诉讼案件适用法律的若干问题，作如下规定：

一、附带民事诉讼的原告人

第一条 附带民事诉讼原告人是指犯罪行为的直接受害人。包括生命、健康、身体受到犯罪直接侵害、财物受到犯罪直接毁坏而遭受物质损失的人。

第二条 直接受害人的近亲属、直接受害人扶养的人、为直接受害人支付医疗费等费用的人等，在直接受害人未死亡时，不能作为附带民事诉讼的原告人。

第三条 直接受害人死亡的，近亲属可以作为附带民事诉讼的原告人。

已死亡的直接受害人没有近亲属和遗产，或有遗产但不足以支付医疗费、丧葬费等费用的，为其支付医疗费、丧葬费等费用的人也可以作为附带民事诉讼的原告人。

第四条 附带民事诉讼原告人是无民事行为能力、限制民事行为能力的人，他们的监护人作为法定代理人代为参加诉讼。

二、附带民事诉讼的被告人

第五条 依法负有赔偿责任的刑事被告人同时作为附带民事诉讼的被告人。

刑事被告人成为附带民事诉讼被告人的包括公民、法人和其他组织。

第六条 未成年和有精神病的刑事被告人的监护人，未成年和有精神病的共同致害人的监护人可以作为附带民事诉讼的被告人。

未成年人和有精神病的人不能成为附带民事诉讼被告人。

有财产的未成年人和有财产的精神病人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

第七条 十六周岁以上不满十八周岁的刑事被告人、共同致害人，能以自己的劳动收入维持当地一般生活水平的，应视为具有完全民事行为能力的人，可以作为附带民事诉讼的被告人。

侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。

第八条 单位犯罪案件中附带民事诉讼的被告人是作为刑事被告人的单位。

单位犯罪案件中作为刑事被告人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员不能成为附带民事诉讼被告人。

第九条 刑事被告人执行职务中犯罪致被害人物质损失的，由刑事被告人所属的法人或者其他组织作为附带民事诉讼的被告人。

执行职务中犯罪的刑事被告人不能成为附带民事诉讼被告人。

第十条 刑事被告人之外没有被追究刑事责任的其他共同致害人可以作为附带民事诉讼被告人。

有下列情形之一的，没有被追究刑事责任的其他共同致害人应当作为附带民事诉讼的被告人：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，没有被追究刑事责任，或者已经追究的，被撤销案件、终止审理的；

（二）犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，人民检察院作出不起诉决定的；

（三）案件事实清楚，证据确凿充分，有致害行为，但情节显著轻微或者有其他法定理由，人民法院依据法律宣告无罪的；

（四）其他依法应当承担赔偿责任的共同致害人。第十一条 在逃或者下落不明的犯罪嫌疑人、刑事被告人不能成为附带民事诉讼被告人。

第十二条 下落不明的其他共同致害人不能作为附带民事诉讼被告人。

第十三条 刑事被告人或者其他共同致害人死亡的，其遗产继承人可以作为附带民事诉讼被告人。但遗产继承人放弃遗产继承权的，可以不作为附带民事诉讼被告人。

刑事诉讼因被告人死亡依法终止的，附带民事诉讼原告人可以另行提起民事诉讼。

三、附带民事诉讼的范围

第十四条 附带民事诉讼是被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失所提起，起诉的范围主要是刑事被告人及没有被追究刑事责任的其他共同致害人、未成年和其他限制民事行为能力刑事被告人的监护人、其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的人。

第十五条 基于下列民事法律关系，被害人提起附带民事诉讼的，可以告知被害人另行单独提起民事诉讼。被害人坚持提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理：

（一）刑事被告人在从事雇佣活动中犯罪致被害人物质损失，或者被害人在从事雇佣活动中因刑事被告人的犯罪行为遭受物质损失，被害人起诉刑事被告人和雇主的；

（二）刑事被告人在从事帮工活动中犯罪致被害人物质损失，或者被害人在从事帮工活动中因刑事被告人的犯罪行为遭受物质损失，被害人起诉刑事被告人和被帮工人的。第十六条 基于下列民事法律关系，被害人提起附带民事诉讼的，只受理对刑事被告人的附带民事诉讼。对其他人的起诉，可以告知被害人另行单独提起民事诉讼，被害人坚持起诉的，可以作为单独的民事诉讼案件受理：

（一）被害人在住宿、餐饮、娱乐或参加其他社会活动时，因刑事被告人的犯罪行为遭受物质损失，被害人起诉未尽合理范围内安全保障义务的自然人、法人或者其他组织的；

（二）未成年人在学校、幼儿园或者其他教育机构中因刑事被告人的犯罪行为遭受物质损失，被害人起诉未尽职责范围内的相关义务，存在过错的学校、幼儿园或者其他教育机构的。

四、附带民事诉讼中的几种特殊情形

第十七条 依照当时的法律，人民法院已经判决部分负连带责任的刑事被告人承担了全部的赔偿，附带民事诉讼原告人再次就同一个物质损失的事实，对其他因在逃等原因后审判的负连带责任的刑事被告人提出附带民事诉讼的，人民法院受理后可通过审判确认后审判的刑事被告人对前一个判决确认的赔偿数额承担连带赔偿责任。

第十八条 附带民事诉讼原告人对分案处理的刑事被告人提起附带民事诉讼的，人民法院应当对附带民事诉讼案件随刑事案件分案受理。

原告人坚持一并起诉另案处理的刑事被告人的，人民法院可以裁定驳回原告人对另案处理刑事被告人的起诉。后受

理的附带民事诉讼在判决时，应充分考虑前一个附带民事诉讼生效判决的内容。

第十九条 参加聚众斗殴受重伤或者死亡的刑事被告人之外的当事人及其近亲属可以向聚众斗殴的对方被告人提起附带民事诉讼。

聚众斗殴致人重伤或死亡的，犯故意伤害罪或故意杀人罪的被告人承担全部或主要赔偿责任，依法应当承担相应民事赔偿责任的犯聚众斗殴罪的被告人和其他共同致害人承担次要赔偿责任。同一罪名共同犯罪的被告人之间承担连带赔偿责任。

五、附带民事诉讼的赔偿原则和赔偿责任的承担

第二十条 附带民事诉讼适用全部赔偿的原则。确定赔偿数额应根据被害人由于被告人的犯罪行为遭受全部物质损失的数额。

刑事被告人被判处的刑罚和赔偿能力不影响附带民事诉讼赔偿责任和赔偿数额的确定。

第二十一条 人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。

第二十二条 人民法院不得要求刑事被告人的亲属代为赔偿或者垫付。刑事被告人的亲属自愿代为赔偿或者垫付的，人民法院应当准许，并视为刑事被告人已经赔偿。

刑事被告人所犯的罪行依法应当判处死刑立即执行的，也应判决全部赔偿被害人的物质损失。执行死刑后，无遗产可供执行，又无义务承担人的，应当裁定终结执行。

依法应当判处死刑立即执行的刑事事被告人的亲属自愿代为赔偿或者垫付的，人民法院应当准许，但不能影响死刑的适用。

第二十三条 被害人对同一物质损失的发生或者扩大也有过错，可以减轻附带民事诉讼被告人的赔偿责任：

（一）被害人对犯罪行为的发生有过错的，可以酌情减轻附带民事诉讼被告人的赔偿责任；

（二）被害人的过错发生在犯罪行为的实施过程中，物质损失的后果是双方共同行为引起的，附带民事诉讼被告人的赔偿责任按照过错比例分担；

（三）被害人的过错引起物质损失的扩大，对于扩大的损害后果，附带民事诉讼被告人不承担赔偿责任。

第二十四条 共同犯罪的刑事被告人之间承担连带赔偿责任。与刑事被告人具有共同过错的其他共同致害人也承担连带赔偿责任。

人民法院在判决时一般应当确定负连带责任的附带民事诉讼被告人各自承担的赔偿份额。确定赔份额。确定赔偿份额时，一般要考虑连带责任人各自的过错程度以及行为与物质损失后果的原因力比例。无法确定的，均担赔偿份额。负连带责任的附带民事诉讼被告人没有全部到案的，判决时可不确定份额。

第二十五条 医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、丧葬费、死亡赔偿金实际的数额，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的计算标准确定。

可以参照户籍性质区分城镇居民与农村居民。户籍性质为农业户，但在城镇学习、生活、工作、居住一年以上的，应当视为城镇居民。

在确定赔偿数额时，应当采纳《江苏省统计局关于国民经济和社会发展的统计公报》中的上一相关统计数据。同一统计内，相关统计数据不再调整。

六、附带民事诉讼审理程序的几个问题

第二十六条 附带民事诉讼原告人起诉部分共同侵权的附带民事诉讼被告人的，人民法院应当告知附带民事诉讼原告人可以起诉其他共同侵权人。原告人仍不起诉的，视为放弃对其他共同侵权人的诉讼请求。

第二十七条 人民检察院撤回起诉的刑事案件、人民法院裁定终止审理或者决定不予受理的刑事案件，附带民事原告人提起附带民事诉讼的，应当要求其撤回起诉，原告人不撤回起诉的，人民法院应当裁定驳回起诉。

第二十八条 附带民事诉讼原告人起诉的部分附带民事诉讼被告人不符合范围，人民法院不单独裁定驳回起诉的，应在附带民事诉讼的实体判决中驳回诉讼请求。第二十九条 附带民事诉讼的审理期限等有关程序应当适用刑事诉讼法及其司法解释的相关规定。刑事诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法及其司法解释的相关规定。附带民事诉讼是另行审判的，有关审理期限依民事诉讼规定的期限。

第三十条 附带民事诉讼原告人应在裁判文书中全部列出。依照民事诉讼法规定，实行代表人制度的，只列代表人，并在裁判文书之后附上其他原告人的名单。

第三十一条 裁判确认附带民事诉讼被告人不应承担民事赔偿责任，不予赔偿的，裁判主文表述为附带民事诉讼被告人不承担民事赔偿责任。

第三十二条 附带民事诉讼原告人撤诉的，人民法院可以口头裁定或者单独作出准予撤诉的裁定，刑事部分审理终结后制作刑事判决书。

第三十三条 附带民事诉讼案件，刑事部分先行判决的，应当制作刑事判决书。民事赔偿部分由同一审判组织继续审理、判决，应当以同一案号之一之二的形式制作刑事附带民事判决书，并写明刑事部分已先行判决。但附带民事诉讼与刑事诉讼一并进行的，只能制作一部分刑事附带民事裁判文书。

第三十四条 人民法院审理附带民事诉讼案件，应注重调解。

经交通事故巡回法庭或者人民法院期其他审判组织主持调解，当事人对涉嫌犯罪的损害赔偿问题达成的调解协议，具有法律效力。当事人又就同一事实向人民法院提起附带民事诉讼的，审理刑事案件的人民法院应当在刑事附带民事判决书中对调解结果予以确认，并判决驳回当事人附带民事诉讼的诉讼请求。

经其他组织调解或者当事人自行和解，就涉嫌犯罪的损害赔偿问题达成协议，并且不违反自愿合法原则的，当事人反悔又提起附带民事诉讼的，人民法院一般情况下应对协议结果予以确认，并判决驳回当事人附带民事诉讼的诉讼请求。

七、附则

第三十五条 本院1999年《关于审理附带民事诉讼案件若干规定》继续有效，但其中内容与现行法律、法规及本意见不一致的，以现行法律、法规及本意见为准。

第三十六条 本意见自发布之日起施行。如与最高人民法院新的司法解释、规定不一致的，应按最高人民法院新的司法解释、规定执行。