第一篇：论我国税收司法的困境

论我国税收司法的困境

殷武*（西北政法学院西安710063）

【摘要】税收司法是行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与法律规定的职权范围内，按照税法规定的程序，处理有关税收刑事诉讼与税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动。在实践中，税收司法存在诸多的困境，阻碍了我国税收法治建设的进一步的改革。

【关键词】税收司法独立性受案范围行政权滥用税收司法保障

司法，即法的适用，通常是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。其宗旨在于排除法律运行障碍，消除法律运行被阻碍或被切断的现象，从而保证法律的正常运行，保持社会良好的法律秩序状态。在我国，行使司法权的国家机构有广义狭义之分，狭义的指国家审判机关，即人民法院，广义的指行使国家审判权、检察权及管理司法行政的国家机关，即法院、检察院与司法行政机关。本文中司法采用狭义的概念，即司法权是指国家审判权，司法机关指国家审判机关。同样与之相对应的税收司法，即是指行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与法律规定的职权范围内，按照税法规定的程序，处理有关税收刑事诉讼与税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动。

众所周知，我国现已加入的WTO世经贸组织，从原则上要求其成员要有健全的法律体系，这对于我国现行税收法制建设也提出了严峻的挑战，对税务机关执法和纳税人守法都提出了更高的要求，应对入世，我国应积极健全税法体系，转变执法观念，深化征管改革，规范税务部门执法行为，提高纳税人对税法的遵从，保障国家与纳税人的合法权益。因此，探讨我国目前税收司法存在的主要问题，了解税制改革中的经验与教训，为进一步的改革税收法治建设，就产生了积极的现实意义。

综观我国税收司法的现实状况，存在的问题主要表现在以下几个方面：

一、税收司法独立性问题

我国宪法虽然赋予了人民法院独立行使审判权的主体地位，但司法机关特别是地方司法机关却在某些方面相当程度的受制于地方政府。表现在司法机关的经费来源上相当程度依赖当地政府、人员工资上受制于地方财政、人事制度上隶属于地方组织部门及各级人大等等，因而就不可避免的存在着大量的涉税案件审理受到当地行政机关的干涉，例如在涉及国有企业偷税、漏税、逃税等问题上，各级行政机关往往认为：国有企业生存能力差，各方面应该给予特别的保护，加之如果对国有企业偷税、漏税、逃税等问题进行判罚，最终实际落实责任的仍然是地方政府的各级财政，追缴的税款又上缴了中央财政，对地方可说是没有任何的好处。基于此，各级行政机关在税收司法活动中都自觉或不自觉地干预着税收司法案件的审理活动，同时对于税收案件的执行干预行为更多，许多国企涉税案件都不同程度存在着执行难问题。

二、税收司法受案范围存在的问题

现实中，我国税收司法受案范围的有限性及对于犯罪行为构成起点太低的弊病，客观上造成弱化了司法权，强化了税收行政权的问题。主要表现在税收司法受案范围的有限性上。在税收体系中，司法救济的制定是为了保障纳税人的合法权益，而按照《行政诉讼法》的规定，税收司法权的行使范围仅能对税收具体行政行为的合法性而不能对其合理性进行审查，并且对于具体税收行政行为所依据的合宪性也不能进行审查，从而加剧了税收行政权的无限扩大。而实践中，在立法时对于税收关系中所设的犯罪构成要件的起点又太低，从而使大量本应由司法管辖的案件全划归为税收行政管辖，客观上又扩大了行政权的范围，强化了税收行政权的效力。

三、税收行政权滥用及强化问题

税收行政权的滥用及强化是一个现实中存在较为普遍的现象，从纳税人及税收机关方面都有不同程度的表现，具体如以下方面：

1、纳税人利益受到侵犯时，最终较少选择司法程序进行解决。从大量实践案例中可以看出，纳税人在自己的权益受到侵害时，很少有对行政复议的决定提起诉讼的，而较多选择了放弃此项诉讼权利，除了部分因纳税人的法律意识不强外，绝大部分纳税人是从与税务机关以后长远的征纳税关系这一点来考虑，惧怕赢了官司，税务机关却会变相的进行打击报复：进行无休止、无故的税务检查；在验证、发案等的管理活动中设置障碍，滥用处罚权等。因而均不愿运用司法程序解决税收争议。

2、税收机关行政权的滥用。税务机关依法行使税收征管行政权，对于大量应由司法机关解决的问题，如偷税、漏税、骗税等刑事案件，常常以补税加罚款的形式结案，这样做某种意义上就使其年度纳税任务有了保障。另外也有出于对司法审判机关结果的预期不足，或是出于不愿意让司法权凌驾于行政权之上的想法，对于许多的案件甚至与纳税人讨价还价，最终以和解的方式解决，以罚代刑，其结果不仅又纵容了纳税人的再次犯罪行为，而且给国家的司法造成直接的冲击，其实质必然是导致司法权的强化，行政权的滥用。

四、税收司法组织机构存在的问题

税收司法具有很强的专业性特点，因此在人民法院内部单独设立税务法庭，而不必诸如海事法院、铁路法院一样另设税收法院应更较为妥善。原因有三点：首先，海事法院、铁路法院只是局部而非全国性的，而税收是全国性的，它涉及面广，渗透在最广大基层的各行各业，涉及到每一个公民；其次，如设立税务法院，还存在税务法院与现存各级法院的关系、税务法院与税务机关的关系问题，税务法院是设在各级税务机关之内，隶属于其呢、还是与其平行？再者，单独设立了税务法院，势必还要设立税务检察院，这样一来，全国将要新增许多机构，各级财政能否保证这些机构的正常运转是一个必须慎重考虑的问题，尤其在当前很多地区连工资发放都难以保证的情况下，这样一个制度设计的可行性就值得重新考虑了。因此，在人民法院内部单独设立税务法庭不失为是一个可行的方案。

五、税收司法人员现实素质存在的问题

由于经济成分的复杂多样性，尤其在我国已加入WTO的背景下，部分纳税人漏税、偷税、抗税、骗税及避税的手段不仅种类繁多，花样翻新，并且有着向高智能、隐藏性更强等方向发展的趋势，这无疑加大了税收司法人员侦查与破案的难度。同时因为税收案件具有很强的专业性特征，对具体经办案件的司法人员的素质就提出了更高的要求，而我国现实司法实践中，各级司法机关里具有既懂法律、经济又懂税务、税收并精通税务会计知识的高素质复合型司法人员少之又少。因此，税收司法人员的现实素质跟不上今后国际国内税收司法工作的高要求，无疑是我国税收司法实践面临的又一个障碍，要突破此困境，势必要加强税收司法人员的综合素质，对其进行全方面的法律、税收、税务会计等方面知识的强化培训，达到税收司法工作所必须的基本素质。

六、税收司法实践中存在的实体法、程序法的障碍

1、《税收征管法》第45条规定了税务机关的税收优先权，但行使过程中仍然存在着诸多问题：（1）税收优先权流于形式，难于付诸实践。虽然《税收征管法》第45条做出了税收一般的优先性规定，但欠缴税款的纳税人在缴纳所欠税款前优先清偿无担保债权或发生在后的抵押权、质权、留置权而致使所欠税款不能足额受偿时，税务机关应如何行使税收优先权，我国现行法律并未做出明确规定。（2）在财产被人民法院采取保全措施情形下，税收有无优先权？行使优先权该遵循怎样的程序尚未做出明确规定。（3）税务机关能否对担保物权设定在后的抵押权人、质权人、留置权人占有和控制的欠缴税款即纳税人的财产，采取行政强制执行措施来行使税收优先权？

2.《税收征管法》第50条规定了税收代位权和撤销权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释

（一）〉（以下简称《合同法解释》）第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”有疑问的是，如果欠缴税款的纳税人（即《合同法》中所谓“债务人”）的其他债权人先于税务机关行使代位权而致税务机关无法行使代位权或虽行使代位权但不足以清偿纳税人所欠税款，法律应如何处理？《合同法解释》第20条适用的前提是行使代位权的多个债权人居于平等的债权受偿地位。由于拥有已经公告（公示）的税款的优先权，税务机关与纳税人（即《合同法》中所谓“债务人”）的其他债权人非居于平等地位。因此，法律应创设规范：纳税人（即《合同法》中所谓“债务人”）的其他债权人在依法行使代位权前，须先行通知税务机关并于一定期限后行使代位权，七、税收司法保障制度的问题

对税务案件的处理是一项专业性极强的工作。因此，亟需建立专门的税务司法保障组织，作为税收司法保障制度充分、有效发挥作用的组织保证。这在某种意义上也就是税收司法保障制度本身。我国已加入WTO，国门已开始向全世界开方，大量外国公司的产品、技术、设备、资金的进入，使市场的竞争越来越激烈，也必然会出现大量的税收争议与诉讼，单靠公安机关侦察税务刑事案件已越来越不可能适应新形势的需要。为了维护税收征管双方的权益，保障市场经济秩序的健康发展，完全有必要借鉴国外的经验，建立一支懂税法、懂税务、精财会的税务警察队伍。在税收业务能力上，能够在税务机关的定期培训、指导下得到有效地巩固和提高；在工作协调上，能够极大加强和有效开展与税务稽查部门的合作，联手有力打击涉税犯罪活动。

参考文献：

1、郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年5月第1版。

2、石少侠主编：《经济法新论》，吉林大学出版社1996年9月第1版。

3、范立新：《关于税收司法改革思路的设想》，载《财经问题研究》，202_年第9期。

4、周卫兵：《当前我国税收法制所面临的几个问题》，载《税务与经济》202_年第2期。

5、纪国英：《税收司法体制的国际研究比较》载《经济师》202_年第5期。

6、周广仁：《加入WTO后税收法制建设面临的挑战与对策》载《当代财经》，202_年第1期。

第二篇：论我国税收司法的困境及其出路

论我国税收司法的困境及其出路

司法是法运行的重要环节，在法的运行中占有特殊地位。所谓司法，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。税收司法指国家机关依照法定的职权和程序，运用税法处理税务案件的专门活动。[1]它的宗旨在于排除法律运行的障碍，消除法律运行被阻碍或切断的现象，以保证法律运行的正常进行，从而使社会保持法律秩序状态。

税法在我国法律体系中属于在宪法之下与行政法、刑法、民法和经济法等基本法律相并立的经济法部门。所谓经济法，是指调整国家在调控社会经济运行管理社会经济活动的过程中，在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称。它是国家干预或管理社会经济活动的法律表现。一般的讲，税法是调整税收征纳关系的法律规范的总称。它集中地体现和反映了国家干预或管理特定领域内的社会经济活动。税法调整国家在调控社会经济运行、管理社会经济活动的过程中，税务机关与市场主体之间发生的特定经济关系的过程不会是一帆风顺的，肯定会遇到各式各样的障碍，亦即各类案件，比如刑事案件、民事案件及行政案件等。这些案件实质上是各种违法犯罪行为给税法运行设置的种种障碍，这些障碍造成了税法运行的阻滞和税收法律秩序的破坏。司法权的行使正是通过这些案件的审理，来排除税法运行中的障碍，以开通被阻滞的税法运行渠道和弥补被破坏的税收法律秩序。[2]

在我国，司法权包括审判权、检察权以及刑事侦查权，其中审判权由人民法院行使，检察权由人民检察院行使，涉税案件的刑事侦查权由公安机关行使。司法权本质上是一种判断权，与行政权相比具有被动性、中立性、终极性、稳定性、权利专属性、司法过程的形式性、司法职业法律性、运行方式交涉性、司法管理的非服从性以及价值取向上的公平优先性等特点。同时，税收司法还应遵循两大原则，即税收司法独立原则和税收司法中立性原则。[3] 虽然税收司法权是确保税收立法、税收执法得以顺畅实施落实的重要手段，但由于我国目前正处于变革时期，税收司法权并没有真正得到贯彻落实，司法机关在处理案件具体行使税收司法权时，仍面临许多问题，处在困境中。据有关统计资料表明，我国每年税款流失在一千亿元左右，偷税面积很大。

一、我国税收司法的困境

我国税收司法困境主要表现在以下五个方面：

(一)公安机关行使税收(刑事)司法权具有一定的局限性。由于专业知识的不足导致公安机关对税务机关移送的涉税案件常常不能正确处理，有时双方对证据问题的认识存在较大分歧；另一方面，税务机关缺乏相应的税收司法权，导致税务机关具有办理涉税案件的能力却没有相应的权力，而公安机关具有办理涉税案件的权力却没有相应的能力的不合理现象。

(二)缺乏独立、专业的税收司法审判机关。法院的不独立是我国司法的痼疾，税收司法自然也不例外。在外部，法院在人事权和财政权上受制于行政机关，体制上难以独立；在内部，法院管理上呈现行政化的趋势，法官判案难以独立。法院不独立导致了税收司法审判无法独立，税收司法审判的不独立性，更因为我国专业税收司法审判人才的缺乏而加剧。

(三)税收司法权过小且过于依赖税收执法权。在税收立法权、税收行政执法权、税收司法权的关系中，税收行政执法权过于突出，主要表现在税务机关对税法的解释权过大，自由裁量权的弹性过大，整个税法的实施对税收行政执法权的依赖过大，税法的解释与适用似乎仅仅是税务机关的事。我国最高法院每年都通过大量的司法解释，实际上也在积极充当立法者的角色，但与税法有关的司法解释，除了税务犯罪的以外，几乎就没有。司法机关不参与对实体法的解释，不能对违反法律优位原则的税收文件进行司法干预，对行政机关抽象行政行为的合法性仍不能予以审查。此外，虽然按规定税收行政规章只是作为人民法院审理税务行政案件的参考依据，但在具体案件中，很少有不按税收行政规章的规定，而另外寻找审理案件依据的。整个税收司法权对税收行政权过分依赖，也导致税收司法权缺乏独立性，法院判决甚至成为了税务机关行政决定的重述，显然对纳税人权利无法进行真正的救济。在目前的税收法治建设中，法院的作用似乎被忽视了，税收司法已经成为一个被遗忘的角落。法院在税收法治建设中至今尚未起到应有的作用，甚至听不到法院的声音。而且，税法也似乎很难进入法院的视野之中，税法的可诉性问题受到了严重的挑战。但是，没有法院的参与，没有法院发挥积极的作用，要想实现税收法治几乎是不可能的．

(四)缺乏专业的税务法官，法院处理税务案件的能力不足。税法是专业性和技术性很强的部门法，没有经过专门的税法训练很难胜任处理税务案件的工作。我国目前的法官大多都没有专门学过税法，即使在本科学过一点税法的基础知识，也是非常有限的。因此，法院在处理

税务案件的过程中往往求助于税务部门的解释就不足为奇了。对税法一知半解的法官如何敢挑战国家税务总局的权威？

（五）税收宪法、税收基本法的缺失。欧洲法院之所以能在税收协调中发挥重要作用，一个重要条件是欧盟法或共同体法的存在，而且它们的效力是高于各成员国的国内法的。而我国税法领域缺乏一个高层次的法律，在宪法中只有一条涉及到税收的条款，而且是规定人民纳税义务的条款，宪法没有赋予法院进行司法审查的依据。除此之外，我国也没有税收基本法或税法通则，税法领域的法律目前只有四部，《税收征管法》在某种意义上起到了一点税收基本法的作用，但远远不够，而且税收征管法是定位于税务机关征税的法律，而不是定位于法院监督税务机关征税的法律，税收征管法也很难为法院的司法审查提供依据。在缺乏足够依据的情况下，法院不敢对税务部门的规范性法律文件予以审查也就不足为怪了。

法治国家一切法律问题最终都要由法院来解决，因此，建设税收国家必然要求加强税收司法，完善司法审查制度。我国目前的税收司法建设很不健全，一方面法院缺少专门的税法人才，处理税务案件的能力不足，另一方面法院仅享有十分有限的司法审查权，实际上无法对大量的税收规范性文件的合法性和合宪性予以审查，限制了法院在推进税收法治建设进程中的作用。

二、我国税收司法困境的出路

(一)培养税收法律意识。一项制度的背后总有时代的精神力量作为支撑，在一定条件下，这种精神力量决定着该项制度能否成功。实现依法治国必须使国民具有现代化的法律意识，实现依法治税，符合法治理念的税法意识不可或缺。培养现代化、法治化的税法意识，对于降低税收法制建设的成本、推动税收法治化的进程意义重大。因此，必须努力提高全民的税法意识。笔者认为可以通过以下途径培养；

1、继续加强税收宣传。把“对纳税人权利的尊重与保护”作为税收宣传的核心，并改进税收宣传技巧，将重点宣传与日常宣传结合起来，将税法意识的培养和提升融入日常生活中。

2、教育是文化的象征和重要载体，法律教育(包括法学教育和法律职业教育)的水平体现和影响着一国法律文化的发达程度，法律意识的形成和演进离不开法律教育的发展。因为法律教育直接作用于法律职业者，法律的传统、观念和理论以及实践应用技能都经由法律教育传授于法律职业者，法律教育模式会深深的影响法律

职业公共体的成长。而包括立法者、执法者、法官、律师和法学家在内的法律职业者的思想和技能直接决定一国的立法、执法和司法的理论和实践水平，进而影响到法律制度的形成和发展。[4]

(二)加强税收法制建设。进行税收立宪，将税收法定主义明确规定在宪法之中。同时通过加快制定税收基本法，在税收基本法中规定总则(包括立法依据和立法目的、税收的定义、税法基本原则、税收基本制度、中央与地方税收立法权限的划分)，税收管理体制，税收管辖权，税务主管机关，纳税人，税收征管，税收监察，法律责任等基本问题。另外，还要尽快制定税收领域的几部主要法律，提高税法的层次，改变目前的税法渊源主要是由国务院及其部委(主要是财政部、国家税务总局)制定的行政法规，部、委规章等有关规范性文件的现状。为法院的司法审查提供依据，推动中国的税法建设和税务行政尽快步入法治化的轨道。

(三)建立真正的司法审查制度。我国目前的行政诉讼制度只能对规章及其以下的抽象性文件进行审查，而且只有不予适用的权力而没有撤销的权力。我国法院在法律解释中的地位也非常弱，特别是税法领域，法院几乎没有进行什么解释工作。目前也没有法院否定国家税务总局规范性法律文件效力的判决．欧洲法院之所以能在税收协调中发挥那么大的作用，一个非常重要的原因是具有解释法律和监督法律统一实施的职权。英国、美国等实行判例法制度的国家，法院所享有的权力更大，不仅享有司法审查权，还享有部分立法权。其实，如果我国法院能充分利用目前的行政诉讼制度也能对我国税收法治建设的进程起到一定的推动作用．比如，法院在行政诉讼中有权审查规章及其以下的规范性文件，国家税务总局制定的大量的规范性文件都属于规章或者规章以下的规范性文件，因此，法院都有权予以审查，并决定是否违反法律、法规，如认为违反，就可以不予适用，从而对税法的修改和完善起到推动作用。应当强调法院在税收司法审查、司法解释中的权力，使其在税收法治建设中发挥应有的作用．

(四)设立专门的税收司法组织。推进我国税收法治建设的一个必然结果就是税收司法领域中税务诉讼的增加以及专业税务法庭的设立。专业税务法庭的设立是应对税务案件大量性、复杂性的需要，也是更好地保护纳税人权利和维护国家税收债权的需要。世界上税收国家建设比较完善的国家大多都有专门处理税务案件税务法庭或税务法院。如美国、加拿大、德国、意太利、俄罗斯等国都设有独立的税务警察机构，专门负责税务案件的侦查；而德国、美国、日本等国也都设立了独立的税务法院，专门负责税务案件的审判。独立的税收司法组织对税法的良好运行起着很重要的作用，我国应借鉴世界各国的经验，建立专门的税收司法组织。即“今后应坚持两条腿走路，一方面税务部门要紧紧依靠公检法机关，加强联系，争取更多的支持。另一方面，要继续探索、巩固和发展专门的税收司法机构。在条件成熟的情况下，在全国成立专业税务警察，专司涉税案件的诉讼和起诉；设立税务法院，专司涉税案件的审理、判决与执行。”[5]

针对我国目前的司法体制现状，可以考虑首先设置税务法庭。设立税务法庭具有现实可能性，不存在法律上的障碍，各地已经有了相关实践，社会已经培养了大批税法专业人才。税务法庭的受案范围包括税务方面的民事、行政案件和刑事案件。在地域管辖方面，对于民事税务案件由被告所在地的法院管辖，对于行政税务和刑事诉讼案件则按照行政诉讼法以及刑事诉讼法关于法院管辖的规定处理。在级别管辖方面，一般的税务案件均由基层人民法院受理，重大税务案件可以由中级人民法院受理，特别重大税务案件可以由高级人民法院受理。最高人民法院一般不作为一审法院受理税务案件，在特殊情况下，最高人民法院可以决定直接受理税务案件。[6]

在建立税务法庭的问题上，关键要保证法庭的独立性，即要在体制上独立，更要在专业知识上独立，保证税务法庭审判的独立、中立和公正。同时要选拔、培养既懂税收又懂法律的高素质税务法官，使其拥有较高的税法专业知识，在税收案件审判中有能力作出独立的判断。有了专门的税务法庭对税法的立法、执法和守法进行最后的监督，相信一定会促进我国税收立法(包括国家税务总局的立法)、税收执法的水平不断提高，也一定会对我国税收法治建设作出重要的贡献。

另外，还要针对税务案件的特点，建立一套适应税务案件的诉讼制度。要赋予税法审判机关独立的、不受行政干涉的税法解释权，要建立税务案件中举证责任的分配、举证责任倒置及证明程度的制度。还要建立税务案件的证据制度。如庭前证据开示制度，证据交换制度、证据搜集程序以及非法证据的排除规则等．在目前我国的税收法律规范的制定不够透明公开的情况下，应当赋予税收司法机关对抽象行政行为的司法审查权，以加大司法审查的力度和效

果，从而保证税法公正实施，保护纳税人合法权利。

(五)要培养专职的税务律师，保护纳税人的权利，税务案件具有明显的不对等性，税务机关一方面拥有强大的行政权力，另一方面拥有更多的税法专业知识，而纳税人则既不具有行政权力也没有专业的税法知识。因此，加强对纳税人权利的保护，除了要加强对税务机关行政权的程序控制外，很重要的一点就是利用税务律师的专业知识来帮助纳税人行使其权利，从而使双方在力量对比上达到大致的均衡，防止纳税人因税法知识的不足而遭致权利的被侵害，在这方面可行的做法除了让律师在法庭上可以代表纳税人外，在当前我国律师比较缺乏的情况下，也可以赋予税务代理人诉讼代理权，在法庭上代表纳税人维护其权利。

[1]

第三篇：论我国税收立法权限体制

一、税收立法权限划分的模式

税收立法权限体制是指税收立法体制中税收立法权限的划分，其核心 内容 是在相关国家机关之间分配税收立法权，确定不同主体的税收立法权限范围。国家的任何立法主体在进行税收立法的时候，都会涉及到立法权限的有无，以及立法权限的性质、范围、目的和方式等问题。对这些问题的解决，在很大程度上依赖于税收立法权限体制 科学 而符合实际情况的划分。

各个国家的税收立法权限体制各不相同，即使在同一国家的不同时期，对税收立法权限划分的规定也可能有所不同。多方面的因素，包括 历史 传统、民族习惯、地理环境、国家性质以及国家结构形式等，都可能 影响 到一国的税收立法体制。[1]总的来说，税收立法权限体制，一般可以分为税收立法权的横向分配和税收立法权的纵向分配。

1．税收立法权限的横向划分模式

（1）单一式。指税收立法权主要由立法机关享有，行政机关享有的立法权来自立法机关的委托或授权。如美国，美国奉行“三权分立”的宪法原则，议会行使立法权。但在实践中，为了行政机关行使职能的高效，必须使其具备立法方面的权力。行政机关具有的这种权力“仅仅是由于立法机关的委托”。同时，法院还可以对国会的授权规定进行合宪性审查，如果国会的授权超出了某一限度，法院有权宣布其授权无效。可以说，在美国，立法机关行使固有的立法职能，行政机关则行使从属的立法职权。[2]应当注意的是，独享模式并非指税收立法权由立法机关独自享有，而只是与共享模式相比较而言的独享。

（2）复合式。指税收立法权由两个或两个以上的政权机关共同行使，立法机关和行政机关都享有立法权，行政机关享有的立法权部分来自立法机关的授权，部分来自于自身的职权，如法国。法国宪法划分法律事项和法令事项，法律事项的立法权属于议会，法令事项的立法权则属于政府。宪法第38条和第16条还规定，对于本应属于由法律规范的事项，政府可以要求议会授权自己在一定期限内以法令的方式采取措施。由此可见，法国行政机关享有的立法权由两个部分组成：一是基于自身的职能而固有的行政立法权；二是基于法律特别授权而享有的授权立法权。[3]

2.税收立法权限的纵向划分模式

（1）集权式。是指税收立法权高度集中于中央层面，地方只有少量的调整地方税率、制定地方税优惠措施等的税收立法权，这种类型主要适用于计划性较强、经济 发展相对平衡、政治 上集权的单一制国家，主要以法国、英国、澳大利亚、瑞典、韩国为代表。例如，法国宪法和税法典均明确规定，税收的征收基数、税率和征收方式都由议会制定法律；当然，在有限制的条件下地方政府也可以在管辖范围内确定适用的税率。[4]在法国，由于中央集权程度较高，地方政府的税收管理权限十分有限，收入份额较少，一般无法满足地方政府承担各项地方事务的财政支出需要，作为地方税制的补充部分，法国实行中央对地方的补助制度。地方对中央的依赖性较强，财政支出规模取决于中央政府的补助规模。

（2）分权式。是指税收立法权在中央和地方之间分享，中央与地方都有自己相对独立的税收立法权。在这种分权模式下，地方政府拥有较为充分的税收管理权限，拥有较为充裕的地方税收固定收入来源，对中央财政的依赖性较小。这种模式主要适合于那些市场经济发达、经济发展相对不平衡、法律机制健全、政权下放较多的联邦制国家，主要以美国、德国、加拿大为代表。例如美国联邦政府的税法由国会制定和修改，由财政部颁布实施细则；各州和地方政府也可以制定各自征收的税种和征收办法。[5]

当然，与单一式和复合式的划分模式相类似，所谓集权与分权的划分也是相对而言的，一般来说，集权模式下的地方也会有一定的税收立法权，只不过是中央法律规范与地 方法 律规范的相对比例不同罢了。

另外，不管采取何种模式，各国税收立法权划分的法律依据都是十分明确的，且法律层次都比较高，大多是在宪法或税收基本法中对此作了明确规定。市场经济国家无不将税收的立法及其权限划分首先在宪法中明确规定，这对税收立法的保证作用是普通法律所不能比拟的。因此，我国在划分中央与地方税收立法权限时，应通过宪法或税收基本法明确税收立法权力，限定税收立法范围，规范各级税收立法行为，以真正实现依法治税。

二、我国税收立法权限的现状及存在的问题

各个国家的税收立法权限体制各不相同，即使在同一个国家的不同时期，对税收立法权限划分的规定也可能有所不同。这是因为各国所采用的模式都是以本国实际情况为基础，反映其特定时期的历史局限性。我国也是如此。

1.我国税收立法权的横向分配的现状及问题

我国在税收立法权的横向划分上，可以说实行的是复合税收立法体制。但我国目前尚无法律对税收的立法权限划分作出明确规定。

（1）全国人大及其常委会与国务院之间的税收立法权限的划分不明确

根据现行《宪法》和《立法法》规定，全国人大有权“制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律，”全国人大常委会有权“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的基本法律以外的法律”，国务院可以“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。但是，现行《宪法》和《立法法》并没有明确界定可以制定法律和行政法规的事项范围，因此可以说，我国目前尚无法律对税收的立法权限划分作出明确的规定。这种状况，使得立法机关和行政机关在行使税收立法权方面有很大的随意性。比如同为 企业 所得税，外商投资企业和外国企业所得税是由全国人大以“法律”的形式规范，而内资企业所得税由国务院以“暂行条例”的形式立法，这种区分缺乏法律依据。

（2）国务院实际行使的税收立法权的范围过大

虽然我国近年来不断地强调全国人大及其常委会的地位，但在我国现行有效的税收法律规范中，只有《个人所得税法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》《税收征管法》是由立法机关制定的，加上一个对行政法规作出补充的《全国人民代表大会常务委员会关于外商投资企业和外国企业适用增值税、营业税和消费税暂行条例的决定》，其他的立法事项均为行政机关所为，而非立法机关所为。可以说，我国立法机关所起的作用与其身份有些不符，它尚未体现出税收立法的主导或主要立法者的地位。

在我国实践层面上，除了上面提到的三部税法是由全国人大常委会制定通过的，其余20余种税的法律规定都是由国务院以行政法规的形式规范。国务院通过以下几个方面表现出在税收立法领域的主导作用：一是根据全国人民代表大会及其常务委员会制定的税收法律制定实施条例及有关行政法规；二是根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权，拟订有关税收条例，以草案形式发布试行，待条件成熟后，再由全国人大或常委会制定法律；三是国务院可以根据宪法规定向全国人大及其常委会提出税收立法议案。此外，国务院还在未经授权的情况下，自行发布了一些税收暂行条例。[6]

一般来说，由立法机关正式立法效力高，权威性强，有利于执法和司法，但制定程序比较复杂，周期较长，对条件的适应性相对较差。相反，行政法规比正式法律效力低，权威性差，但立法周期较短，便于针对 社会 经济中的新情况及时作出调整，灵活性较强。因而，在政治、经济关系急剧变革时期，多采用行政立法方式，而在政治经济关系比较稳定的时期，则往往以立法机关正式立法形式为主。在我国当前税法起草的技巧和专业知识集中在行政机关，经济体制和税收体制还在改革阶段，还需要国家立法机关根据情况变化而予以适时地调整，因而行政机关依照法律或依照授权制定大量的税收行政法规，这在我国有其合理的一面。但是，行政机关的税收立法权不可无限制的膨胀。如在1994年的工商税制改革中，改革的依据仅仅是国务院制定的《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》以及国务院批转的由国家税务总局制定的《工商税制改革实施方案》。以税收行政法规的形式来规定大部分税种的要素，并界定中央税、共享税和地方税的范围，这显然是对税收法定主义的背离。

根据税收法律主义原则，在税收立法上应当贯彻“法律保留”的原则，即特定领域的国家事务应保留由立法者以法律规定，行政机关对事物的处理只能依照法律的规定进行，尤其对于税收要素等直接对人民财产权利有重大影响的事项，更应该专由立法机关以法律规定。因此，国家立法机关应为税收立法权的主要享有者。行政机关在自身行政法规立法权或规章立法权的范围内，可以制定一些税收行政法规、规章，但其所享有的税收立法权应属于从属地位。

第四篇：论我国对知识产权的司法保护（精选）

论我国对知识产权的司法保护

一、我国对知识产权司法保护的起步和发展

我国对知识产权的司法保护起步于20世纪80年代的初，是随着《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国技术合同法》等知识产权法律的颁布施行而逐步发展起来的，至90年初，伴随着《中华人民共和国著作权法》的颁由实施，我国已经初步建立起适合我国国情并行之有效的知识产权保护制度。

进入21世纪以来，我国向世界贸易组织迈进，TRIPS协议对知识产权执法提出了更高的要求和更明确的执法标准，同时人民法院审理的知识产权保护又出现了新的特点和趋势：

（一）受案数量不断增加

受理案件数量持续增长，近几年增长幅度加大。

（二）发达地区专利权，著作权案件比例大

在经济、文化和科技比较发达的地区、知识产权案件日益突出，且专利权、著作权案件所占比例较大。

（三）绝大多数知识产权案件为侵权纠纷

由于知识产权对经济发展、科技进步的作用日显突出，且知识产权的经济价值日显重要，因此，对知识产权的不法侵害成为影响我国市场经济建设和科技发展中的一个突出问题。国际社会特别是先期进入中国投资的各国著名跨国公司对我国专利保护类案件的审判，特别是司法保护力度尤为关注。

（四）新类型案件不断出现

随着信息技术、生物技术等高新技术的发展，与高新技术发展和应用相关的案件以新类型案件不断出现。近年来，相当一批涉及商业秘密、计算机软件、计算机网络、数据库、域名和技术成果权的案件，包括植物新品种案件进入司法保护范围，使知识产权保护不断面临挑战。知识产权案件“高、新、难”的特点，对我国司法队伍的建设提出了严峻的挑战。

（五）涉外案件占有相当高的比例

据统计，1998年1月至202_年底，上海法院共受理一审涉外、涉港、涉台案件284件，占受理案件总数的9.4%；北京高、中两级法院202_年就受理涉外案件84件，占全部一审案件的10%。这些案件的当事人多来自欧、美、日等西方国家，当事人还多为国际著名的企业，如美国微软公司、美国宝洁公司、法国拉科斯特公司、美国奥多比公司、加拿大索尼娱乐公司、日本电气株式会社等。

二、知识产权司法保护范围

（一）知识产权司法保护的范围

一般认为，对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起民事、刑事诉讼，以追究侵权人的民事、刑事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。

知识产权司法保护的范围包括对专利、商标、著作权（版权）、邻接权以防止不正当竞争权等涉及人类智力成果的一切无形财产的财产权和人身权的保护。我国法律规定的保护范围和水平基本与知识产权国际条约规定的范围和水平相同，并且将会受到《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的积极影响。我国知识产

权审判庭还将有关技术转让、技术合作等各类技术合同纠纷案件作为自己的保护范围。

我国对知识产权的司法保护，是在我国进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。

三、加大对知识产权司法保护的力度

针对知识产权领域中的抄袭、非法复制、假冒、违约等故意侵害知识产权、破坏科技市场秩序的侵权行为，我国加大了对知识产权司法保护的力度。

（一）以《中华人民共和国刑法》为武器，对知识产权犯罪施之以刑罚，惩治假冒、盗版，切实保护知识产权

1997年3月，八届人大五次会议修改通过的并于同年10月实施的《中华人民共和国刑法》第七节专节规定了侵犯知识产权罪，该节从第213条至第220条共有8个条文。刑法第213条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该法第214条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该法第215条规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并年罚金。该法第216条规定，假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。该法第217条规定，以营利为目的，有法定侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。法定的侵权行为包括：

（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、录像作品、计算机软件及其他作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。刑法第218条规定，以营利为目的，销售明知是法定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。该法第219条规定，实施法定侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。法律规定的侵犯商业秘密行为包括：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或允许他人使用以前2页手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取使用或者披露他人的商业秘密的商业秘密论。刑法第220条规定，单位犯侵犯知识产权罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法的规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和相关司法解释的规定，对侵害知识产权的犯罪，受害人可以向公安机关控告，公安机关负责立案侦查；受害人也可以直接向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。人民法院在审查知识产权民事案件中，如果发现有知识产权犯罪嫌疑的，即移送公安机关侦查；如果受害人提起自诉刑事诉讼的，依法予以受理。

四、当前我国知识产权司法保护工作的主要任务

面临新的形势，知识产权保护工作的任务神圣艰巨。紧紧围绕党和国家的中心工作和“十五”计划纲要确立的科技进步和经济社会发展目标，认真贯彻执行产权法律和其他法律，积极做好入世的司法准备，正确处理各类知识产权纠纷案件，依法保护知识产权人的合法权益，制止假冒、盗版等侵犯知识产权的行为和不正当竞争行为，维护和规范公平竞争的市场经济秩序，为实施“科教兴国”战略，鼓励知识创新和促进科技进步及文化事业发展提供可靠的司法保障。

（一）认真贯彻执行新修改的专利法及其他知识产权法律

去年8月，专利法完成了第二次修改，并于今年7月1日起施行。这次专利法的修改力度很大，专利法总共69条，修改的条文就达35条。此外，商标法、著作权法等知识产权法律也正在加紧修改，将于近期通过。这些法律的修改完善，是我国加入世贸组织在知识产权立法方面的重要司法准备之一，也是中国知识产权制度发展史上又一个重要的里程碑，标志着中国知识产权制度进入了新的历史发展阶段。

特别需要指出的是，《中华人民共和国植物新品种保护条例》的贯彻执行问题。植物新品条例已于1997年10月1日起施行。1999年4月23日，我国正式加入国际植物新品种保护联盟（UPOV），承诺履行该联盟公约义务。我国农业部、国家林业局也按照各自职责分工，从1999年4月23日开始受理国内外植物新品种申请，并已对符合条件的申请授予了植物新品种权。

（二）依法正确处理好各类知识产权纠纷案件

知识产权保护工作要按照公正与效率的要求，依法正确审理好各类知识产权纠纷案件。

要处理好假冒、盗版等侵犯知识产权和不正当竞争纠纷案件。近处来，假冒、盗版等侵犯知识产权的行为不正当竞争行为屡禁不止，十分猖獗，严重侵犯了知识产权人的合法权益，扰乱了公平竞争的市场经济秩序，损害了我国改革开放的国际形象，引起了党和国家的高度重视。因此，各级知识产权保护部门要充分发挥其保护知识产权职能作用，按照全国整顿规范市场经济秩序工作会议精神的要求，运用法律赋予的诉前责令停止侵权行为及先予执行、民事制裁等措施，坚决制止假冒、资版等侵犯知识产权和不正当竞争行为，保护知识产权人的合法权益，为整顿规范市场经济秩序提供司法保障。

在加强保护知识产权的同时，也要防止权利人滥用知识产权，进行不正当竞争。

要处理好知识产权权属纠纷案件。鼓励技术和知识作为生产要素参与收益分配已成为我国的一项重要分配制度，并成为鼓励广大科技人员进行科技创新、知识创新，发展高科技的重要激励手段。因此，要按照这一制度的精神，正确处理好涉及专利、商业秘密、著作权、计算机软件、植物新品种等权属纠纷，依法保护知识产权人的智力成果，以调动广大科技人员进行科技创新、知识创新，发展高科技的积极性，推动社会科技进步和文化事业的发展。

要处理好技术合同和其他知识产权合同纠纷案件。技术合同是进行科技成果开发、推广、转让的重要法律形式，贯穿于研究开发、实现产业化的全过程。著作权合同等其他知识产权合同是进行知识产权创造和传播的重要法律形式。因此，要正确处理好技术合同和其他知识产权合同纠纷案件，通过知识产权合同法律制度，调整当事人之间的合同关系，确保知识产权的产生和利用。

要处理好知识产权行政纠纷案件。根据新修改的专利法和即将修改的商标法

以及植物新品种保护条例的规定，专利权（包括发明、实用新型和外观设计专利权）、注册商标专用权和植物新品种权的授予、无效、撤销和维持的行政决定，均被纳入司法审查范围，要通过正确处理知识产权行政纠纷案件，依法保护行政相对人的合法权益，促进依法行政。

此外，还要依法处理好网络环境下新类型知识产权纠纷等其他各类知识产权纠纷案件，依法保护知识产权，促进科技进步和文化事业的发展。

（三）做好入世的司法准备工作

随着我国加入世贸组织的日益临近，知识产权审判工作要做好入世的各项准备。

1、要在思想上入世。加入世贸组织是我国进一步对外开放的伟大决策，也是发展社会主义市场经济的必然选择。中国加入WTO，对我国司法工作包括知识产权审判工作提出了更高的要求。它意味着我们的管理能力和审判水平也要达到更高的水平，否则，我们就会处在被动的位置，也有可能产生不良影响。

2、要尽快熟悉世贸组织规则，特别是TRIPS协议。这是做好知识产权审判入世准备工作的基本要求。在学习世贸组织规则特别是TRIPS协议的时候，一定要注意和我国新修改的专利法等知识产权法律结合起来，做到对国内法律规定和世贸组织规则均“胸中有数”。我们应当做到依法平等保护知识产权人的合法权益，包括既切实保护外国的知识产权，也依法保护我国的自主知识产权产业。

3、要把入世准备同人民法院正在进行的机构改革和法官队伍建设结合起来。要把入世准备同知识产权司法的国际合作交流起来。入世后，我国知识产权审判工作的视野和范围将更为开阔，从事知识产权审判的法官更应具有世界眼光。我们要及时跟踪世界知识产权理论和司法实践的最新发展动态，进一步加强知识产权司法的国际合作与交流，始终把握知识产权审判的发展方向。

五、依照专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法的规定，发挥民事责任惩罚与补偿相结合的特有功能，全面追究侵权人的民事责任，使知识产权得到最终保护。

依照法律规定，知识产权受到侵犯，其民事司法救济的方式主要有：责令停止侵害，消除影响，公开赔礼道歉，恢复名誉，赔偿损失等。上述方式可以单独适用，也可以合并适用。对其它严重侵权行为，除承担民事责任外，人民法院视案情可以采取收缴非法所得、罚款等民事制裁措施。对侵犯知识产权案件的赔偿，不公考虑权利人的经济损失，对侵害知识产权的精神利益的还可以予以精神损害赔偿。

应当注意到，停止侵权和赔偿损失是法律规定的诸项民事责任形式的核心与关健环节，也是受害人提起民事诉讼的根本利益所在。202_年7月1日实施的修改后的《中华人民共和国专利法》，规定了我国专利诉讼的诉前临时“禁令”制度。最离人民法院已经公布了有关司法解释，明确界定诉前责令停止侵犯专利权行为的操作程序。

通过司法实践完善和丰富了知识产权侵权理论，高度重视“过错推定原则”在确定侵权者民事赔偿责任中的运用。逐步形成以下知识：

1、对于知识产权的权利人要求停止侵权的，只要行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，权利人不必证明行为人实施侵权行为的主观过错，也不必考虑行为人是否有过错，即可作出停止侵权先予执行的裁定或停止侵权的实体判决。

2、对于知识产权权利人要求行为人承担损害赔偿等民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错；行为人举证证明其主观不具有过错成立的，不承担赔偿等民事责任。不能举证或举证不成立的，即判令其承担损害赔偿等民事责任。

3、销售者对于不得销售侵权复制、假冒商品等，依照法律、法规、规章或当事人的合同约定，负有注意义务，在其实施了销售侵权物品行为后，其主观上具有过失即应承担相应的民事责任。

4、对于确有证据证明销售侵权物品的行为人，既无故意又无过失的，不承担赔偿责任；对于被告知后仍继续销售的，应当承担故意侵权责任。

5、对于实施了知识产权法禁止实施的行为，确有证明行为人主观上不知、也不应当知道的，在一定条件下，法官仍可以判令其返还不当得利，或者适当的定额赔偿，或者两者并处。

随着信息技术、生物技术等高新技术的发展，与高新技术发展和应用相关的知识产权案件以及新类型案件不断出现。要充分注意新修改的专利法等知识产权法律，在实施过程中可能会遇到许多意想不到的问题。因此，特别需要加强司法指导。在加强司法指导的同时，要从保护广大科技人员和创作人员创造和创新热情，保障“科教兴国”战略得以实施的政治高度来认识这个问题。展望未来，我们已经跨入新世纪。新世纪的我国。知识产权的司法保护将面临高科技的挑战，为适应需要，知识产权各项法律的修改工作正在逐步展开，拓展知识产权司法保护的范围，加大司法保护的广度、深度和力度。

第五篇： 论我国司法考试制度的改革完善

论我国司法考试制度的改革完善

在现代法治社会中，法律的实施关系着国家、社会秩序以及社会成员个人的权益，因此对法律执业者有较高的要求。法律职业的专业化和精英化是世界上多数国家的法律传统或法律职业的发展趋势，也是我国建设社会主义法治国家历史使命提出的必然要求。国家统一司法考试制度是与法学教育相衔接的，适应法律职业需要并与法律执业部门录用制度相配套的，选拔、培养、任用合格法律执业人员的制度。我国的国家统一司法考试制度从202_年开始实施，极大地促进了法律职业群体的专业化和同质化，深刻地影响了司法实践。同时，几年来统一司法考试的实践也暴露出一些问题和不足，对统一司法考试制度的改革完善，既包括对考试内容和方式的调整，也包括对报名资格的提高。

一、司法考试制度概述

（一）我国司法考试制度概述

法律的职业分工和结构的形成及其演变，主要是由社会发展阶段和社会形态决定的。从世界各国情况看，在广义上，从事法律职业的人员一般有三种：应用类，主要是指律师、法官和检察官，有的还包括立法人员、仲裁员、公证员；学术类，主要是指法律教师和法律研究人员；法律辅助技术类，主要职责是辅助律师、法官和检察官。就我国的情况看，一般分为四种，即法律辅助事务型、法律执行型、基层法律实务型和法律技术型。狭义上的法律职业，主要指律师、法官以及检察官。本文所讲的法律职业是指后者。

从202_年起，我国开始实行全国统一司法考试。九届全国人大常委会第22次会议通过的法官法、检察官法、律师法修正案规定，国家对初任法官、初任检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。也就是说，从202_年开始，要想成为法官、检察官、律师、公证员，先决条件是必须参加统一的国家司法考试并取得合格的成绩，可以说，国家统一司法考试制度的推行，对中国法律职业朝着专业化和精英化的方向发展具有革命性的意义。

（二）西方国家法律职业资格考试制度概述

世界上凡法治发达国家对法律职业从业人员无一例外地都建立了一套严格的职业准入制度。尽管发达国家依其自身的历史与文化传统，形成了各自的法律职业准入制度，但概括而言，大体有以下两种方式：一种是以法、德、日等大陆法系国家为典型的准入方式：司法考试＋职业培训➾法官、检察官、律师，我们称之为统一的准入模式；另一种是以英、美普通法系国家为典型的准入方式：律师资格考试➾律师➾法官、检察官，我们称之为渐进的准入模式。不论是英美法系国家还是大陆法系国家，资格考试均是法律职业准入的基本方法，但由于各国的社会历史文化背景及法律传统上的差异，考试形式与内容有所不同，考试制度各具特色。

1.关于考试主体的资格

在美国，作为“对法律的顺利实施和司法的责任负有特殊责任的公民”，律师资格的获得必须具备三方面条件：学历、资格考试和品行考察。其考试主体资格限定为：凡年满18岁至21岁，法学院3年毕业取得法

试卷由文部省法学院认定的大学法学院认定的大学法学院命题。第二次考试由两部分闭卷笔试组成。考试科目只限定于宪法、民法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法5科。日本的司法考试难度较大，且录取率一直很低（通常控制在3％以下），因而要考取资格，绝大多数人都至少参加了两次以上的考试①。

可以看出，两大法系的职业资格考试均对参与主体的资格进行了严格的限定，必须经过严格而正规的大学法律专业教育，以接受大学法学教育作为法律职业准入制度的前提，实现了法学教育与法律职业的统一，符合了法律职业的特殊性，尊重了法律职业专业化的发展要求。

总的看来，无论是对考试主体严格的资格限定或是对考试者所须应对的考试的层层关卡的设臵，大陆法系的考试制度与程序相对严格甚至苛刻，并在一个较长的时期内加以考察，坚持择优录取、宁缺勿滥的原则，确保了参与者首先是合格的法律人才，通过者必然是优秀的法律人才。英美的律师资格考试由于其考试目标的确定性，并且申请者的应试起点相对较高，因而并未设计过于复杂的程序，考试形式相对单一。在处理司法考试与法学教育的关系问题上，各国一般是通过报考资格条件的限制和分阶段考试的模式设计来调整司法考试与法学教育的关系。

我国是模仿大陆法系国家建立起来的为塑造法官权威的精英主义考试模式，我们所实行的法律职业制度也基本接近于成文法系国家的一般做法，因此，深入比较大陆成文法国家司法考试制度，对建构更加符合中国的实际情况、更加科学的司法考试制度具有重要意义。

①程乃胜：《全球化背景下中国高级法律人才的培养模式》，载《安徽师范大学学报》202_年第5期，第2页。

个数字等死记硬背的内容，显现出呆板和欠缺科学性的不足。

（三）司法考试对法学教育冲击强烈

根据统计分析，法学专业本科毕业生的司考合格率竟然低于其他专业本科生的合格率，参加过3个月以上所谓司法考试辅导班的考生，合格率竟高达46％，我们不能不认为，司法考试与法学教育存在脱节的情况，并对法学教育形成了强烈的冲击。这一现象的直接后果是教育资源的浪费和闲臵。由于受到就业压力影响，司法考试考什么，学生就学什么，一些学生不接受老师指定的教科书，而捧着司法考试指定教材苦读，为了考试而考试，从而失去或放弃了享受最基本的法学理念教育的过程。以通过司法考试为宗旨、传授司法考试技巧的培训班、甚至专营的司法考试培训的学校的出现，更加剧了司法考试和法学教育的脱节状态。①我国现行的国家统一司法考试模式由于其考试内容和考试方式的局限性，可以遴选出强于记忆、强于知识的人，却难于选拔具有深厚法学理论功底，强于分析、思辨、创新能力的人才。

三、我国司法考试制度的改革完善

（一）完善司法考试制度的构想

1.提高司法考试报名资格，保障法律执业人才素质

提高司法考试人员的参考资格，才能保证通过司法考试人员的基本素质，从而保证法律执业人才的素质水平。经考察，大多数国家对参加国家司法考试的资格限制都较严。“法有限而情无穷”,只有接受过系统法律教育、具备坚定的法治理想和正确的法治理念的人员，才能最终成 ①何勤华，陈灵海：《统一司法考试后的法学教育》，载《华东政法学院学报》202_年第1期，第6页。

适用于属于放宽报名学历条件地区且考试成绩达到降低分数线的人员，以及在民族地区确需使用少数民族语言进行诉讼的以民族语言文字应试的人员。而且B、C类的职业范围仍限制在学历放宽或降分地区。这种方法在解决西部地区司法考试通过率低、司法人才缺失的问题上确有一定功效，但存在效果不明显、形式不平等和类型划分比较复杂等不足。

我国通过司法考试的人主要集中在大城市和高等院校，不发达地区偏少。各地在现实中需要多少人，通过考试后确定的人数应当能够满足这个需要。对于西藏、青海、甘肃等地通过率极低的情况，应当通过分地区划线的做法来改变。根据这一实际情况，可考虑“国家统一考试，分别划线通过”的模式。①

4.完善考试的内容和方式，促进司法考试更加科学

目前采取的一次考试的办法不尽科学，无法准确测试出考生的能力；考试次数以两次甚至三次为适当；考试方式既要笔试，也要有口试；在题型上，客观题过多尽管能够提高判卷效率，但在测评考生运用法律的能力方面存在明显缺陷，应当大幅度提高主观题的比例。从我国几年司法考试的实践看，以客观题为主的题型模式无法如实、准确的测试考生的法律思维能力，但以主观题为主的题型模式又必然增加评卷的成本，因此，从改革的方向看，题型的确定要与考试方式的确定结合起来考虑。

(二)司法考试制度具体改进方案

西方国家的做法中有诸多值得我们借鉴的地方，如整个司法考试分阶段进行，考试方式既有笔试，也有口试或面试；题型多样。我认为我 ①张西瑞，徐玲：《关于完善国家司法考试的研究与思考》，载《中国司法》202_年第9期，第10页。

[6]王丽萍：《美国的律师考试制度及其对我国司法考试的启示》，载《法律科学》202_年第5期。

[7]周菁：《两大法系司法考试之比较借鉴》，载《江苏警官学院学报》202_年第2期。[8]于占华：《对法律人才素质教育的思考》，载《政法论坛》202_年第8期。[9]贺卫方：《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版。

[10]Korea’sLegalSystem,http://abnet.org/legaled/publications/compguide2000/cgchart1.html。