第一篇：工商局行使自由裁量权经验交流材料

工商局行使自由裁量权经验交流材料

为全面贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，市政府于初组织开展了规范行政处罚自由裁量权工作，市工商局作为试点单位之一，为把这项工作做实做好，抽调人员成立了工作专班，对该项工作进行了精心组织和专题研究，通过建立完善行政执法制度，规范执法行为，行政处罚过程公开、透明等举措，从源头

防止滥用行政处罚自由裁量权，提高了工商执法人员办案水平和效率，提升了工商队伍文明公正形象，有效地保证了各项法律、法规全面正确实施。

一、领导重视，提高对规范行政处罚自由裁量权的认识

行政处罚权是行政机关和法律授权组织对违反行政法律规范的公民、法人和其他组织予以惩处的权力，是一种具有国家强制性的行政制裁权，行政处罚权从法条中产生时起就带着自由裁量权的性质。国家赋予行政执法机关在法定的权限范围内，针对具体案件而有选择性地作出或者不作出行政处罚的权力。任何一项权利都有腐蚀性和侵犯性，行政处罚自由裁量权也不例外。在实际操作中，由于行政机关的执法人员个人素质和价值取向不同，导致对法律法规的理解不同，从而也会产生行政处罚自由裁量权被滥用，造成行政执法不公，成为滋生腐败的重要根源。全面规范行政处罚自由裁量权，合理缩小行政处罚自由裁量权的空间，对于深入贯彻落实科学发展观，促进公正执法，加强廉政建设，维护最广大人民群众的根本利益，构建社会主义和谐社会，加快经济发展，具有十分重要的意义。

（一）规范行政处罚自由裁量权是贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，全面促进依法行政的需要。

（二）规范行政处罚自由裁量权是破解行政机关“执法不公”难题的有效举措。随着经济社会发展，行政执法涉及的法律越来越多，而其中的自由裁量也逐渐增多，并且处罚裁量空间相对较大。执法人员由于对法律理解的局限性和情绪化执法，尤其是受执法干扰因素影响，在处罚时往往不同情况相同处理，相同情况不同对待，同案不同罚，合法不合理，办人情案、态度案、关系案，使执法相对人和广大群众对执法的公正性产生怀疑，严重影响了行政机关的执法权威和公信度。因此，规范行政处罚自由裁量权，是进一步破解“执法不公”难题的有效举措，是提高行政执法水平的必由之路。

（三）规范行政处罚自由裁量权是加强廉政建设、提升执法队伍形象的有效措施。行政处罚自由裁量权的不正当行使容易助长执法腐败和以案谋私。较大的自由裁量空间，也会助长执法人员的特权思想，很容易产生腐败行为，损害执法机关廉洁公正形象。规范行政处罚自由裁量权，从源头上防止滥用和乱用行政处罚自由裁量权，有利于防止违法违纪和腐败行为的发生，树立执法机关的良好形象。

（四）规范行政处罚自由裁量权是改善执法环境、构建和谐社会的重要保障。通过规范行政处罚自由裁量权，有效规范行政处罚实施主体的行为，为行政执法人员提供了更加细化量化、切合实际、有操作性的处罚参考标准，执法人员按照处罚参考标准进行对号入座作出行政处罚，真正做到过罚相当、合理合法，避免出现畸重畸轻、讨价还价的现象，这既推进了依法行政，做到了执法公开、公平，也为执法人员减轻了压力，提供了良好的执法工作环境。

由于工商行政管理行政执法工作涉及的法律、法规和规章面广量多，规范自由裁量权工作难度大、专业性强。为此，局领导高度重视，由分管局长亲自抓，局法规科具体负责实施，采取以局法规科牵头，各业务科室配合的工作模式，通过加强组织领导保证此次规范行政处罚自由裁量权工作的顺利进行：

一是成立了规范行政处罚自由裁量权工作领导小组。局长任组长，副局长、党组成员及有关科室负责人组成领导小组，全面负责做好规范行政处罚自由裁量权的组织、协调、指导、督查等工作，分管法制工作的副局长具体负责，并从全系统抽调了3名法律素质较高的人员，进行情况调研、法规梳理和标准的制定。

二是结合工商系统工作实际制定了工作方案。按照市政府实施规范行政处罚自由裁量权工作的要求，结合工作实际，于4月中旬制定了《市工商行政管理系统规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》，确定了目标要求和实施步骤，促进规范行政处罚自由裁量权工作有序开展。

三是召开全市工商系统动员大会。传达了全市依法行政工作会议精神和规范行政处罚自由裁量权实施意见，在动员会上提出了严格要求，并对规范行政处罚自由裁量权工作进行周密部署。

四是做好骨干人员的培训工作。为进一步将此项工作做细、做实，我们对执法科室负责人及抽调人员进行了集中培训，提高思想认识，明确目标要求，对法律涉及的处罚条款进行了认真学习，为制定规范自由裁量处罚标准奠定了良好基础。

二、认真梳理，科学界定行政处罚自由裁量参照标准

规

范行政处罚自由裁量权的核心工作就是认真梳理所执行的法律、法规和规章，并将其中具有自由裁量内容的条款科学地进行细化，将法律原则和工商执法规范具体化、实在化、系统化，做到职权法定，权责明确，幅度合理，罚当其过。我局是执行法律、法规、规章较多的执法部门之一，共执行法律法规105部，执行部门规章119部，在细化相关处罚条款过程中，我们首先

将违法行为分为五类不同情况：

一类是根据当事人违反法规时间的长短来确定相应等次的处罚。如不按规定的时间申报年检的行为，对于逾期时间的长短不同来确定处罚的幅度。

二类是经根据违法经营额的多少来确应相应等次的处罚。如在无照经营案件中，根据当事人违法经营额的多少来确定处罚的幅度。

三类是根据违法所得金额的多少来确定相应等次的处罚。

四类是根据当事人的违法行为是否存在主观故意来确定相应等次的处罚。

五类是根据当事人实施该项违法行为次数的多少来确定相应等次的处罚。

其次，法津、法规、规章对行政处罚一般都规定了处罚的种类和幅度，行政主体可以根据违法事实予以裁量，在规定的种类和幅度内作出选择。正确行使行政处罚自由裁量权要充分考虑到违法行为的性质、危害结果、当事人的责任能力、实施违法行为的心理状态及案发后的表现等各种情况和因素，给予从轻、减轻、免除和从重处罚。我局主要通过对以下四个方面存在的不同情况对处罚幅度进行科学的细化：

一是考虑到违法行为是否存在主观故意。违法者是否存在主观故意是违法者的主观心理态度，是违法行为结构中的重要一环，实施行政处罚时，理应充分考虑，否则，处罚的结果有失公正或显失公正便是必然。

二是正确评估违法行为的危害程度。立法对同一违法行为之所以设定有多个罚种，就是充分考虑行政违法行为已造成或可能造成的社会危害后果和程度的多样性，要求执法者在实施时，公正地、科学地评估违法行为的危害结果及其危害程度，从而适度地、理性地决定罚种的适用使过罚相当。

三是考虑到行政相对人的承受能力。传统的司法理念讲究责任自负,而现代司法追求的是“社会集体安全”，降低对个人责任的追究（如机动车第三者责任保险），在我们处罚过程中来说，让处罚在相对人可承受的范围内执行，否则处罚超过其生存权的底线，只会造成两个结果，一是相对人的生活困苦不堪，对其生存权造成威胁，二是相对人对整个社会的报复。处罚超过相对人可接受的程度便是极大的不公正、不正当，也就没有合理性可言。

四是考虑到《行政处罚法》规定的应当依法从轻或减轻处罚情节。从轻处罚，是指在法定处罚范围内对违法行为人适用较轻的处罚各类或者较少的罚款。减轻处罚，是指在法定处罚范围内对违法行为人适用最轻处罚各类以下处罚。

在细化处罚标准过程中，专班人员本着过罚相当、处罚与教育相结合的原则，“四宽四严”、“四高四低”标准，以及人性化执法的要求，结合违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等对所执行的法律、法规、规章中带有行政处罚自由裁量权的处罚条款进行了统计梳理，确定了49部常用法律、法规、规章中的181项处罚条款为重点进行细化、规范。同时还组织一线执法人员（基层法制员）对制定的处罚标准进行认真的研究和论证，确保制定的标准更加符合实际，最终细化处罚款项数量达700余条。并将其汇总制定了《市工商行政管理系统行政处罚自由载量权参照执行标准》，印制成册，下发到办案机构及基层单位。通过对违法情节和处罚幅度的进一步细化，使执法人员更好地理解法律，启迪思维，从中获得参考借鉴，避免了在执法过程中同样的案件结果会畸轻畸重，加强了对办案机构办理行政执法案件的实务指导。

三、严格把关，切实规范行政处罚自由裁量行为

规范行政处罚自由裁量权在日常工作中，具体在行政处罚案件的办理上，我局在行政处罚案件办理的各个环节严格把关，确保规范行政处罚自由裁量权工作落实得卓有成效。

一是建立健全案审机构。在系统内综合局里建立了案审委员会，在派出机构设立了案审小组，对行政处罚案件进行最终认定，通过机构和组织保障，对行使行政处罚自由裁量权进行最终把关，避免在实施行政处罚行为中一人说了算，使规范行政处罚自由裁量权工作流入形式。

二是确立法制员制度。从市局到基层，每个办案单位都确定一名法制员，根据办理行政处罚案件相关程序规定，对案件的合法性、合理性进行审查，确保所办案件适用法规正确，证据确凿，处罚适当。

三是规范行政处罚文书的使用。一方面是规定所有适用一般程序的行政处罚案件，在调查终结时，执法人员必须在调查终结报告中专项说明适用行政处罚自由裁量参照标准中的处罚条款及处罚幅度，并说明其违法情节及相关从轻或从重的事实理由。另一方面是使用说理式行政处罚文书，对当事人说明作出处罚决定的事实、依据、从轻或从重情节。

四是完善案件审核程序。对核审人员进行严格培训，使之熟悉行政处罚自由裁量的标准与规则。同时规定，核审机构在核审案件时，必须将适用《市工商行政管理系统行政处罚自由裁量参照执行标准》的情况作为一个专项内容，逐一进行必要的审查核对，确保对违法企业违法行为的处罚合法、公正，否则不予核准通过。

五是完善行政执法评议考核制度。我局行政执法评议考核制度规定，对于行政执法个案要分别进行每月自查、季度抽查、半年检查、年度考评，进行评查打分，与目标责任制相结合。

六是严肃工作纪律。对于实施行政处罚不符合行政处罚自由裁量参照标准的人员，将根据实际情况分别给予通报批评和追究纪律责任等处分。

一年来，我局法规机构核审本级一般程序案件367件，其中68件因不符合上述规定而在初审中被驳回。

四、建章立制，建立规范行政处罚自由裁量权的长效机制

规范行政处罚裁量权工作，根据各行政机关承担的职能不同，在具体实施过程中千差万别，各不同的部门应当结合本部门实际，具体案件具体分析。为了进一步规范执法行为，确保落到实处，我们在全面推行规范行政处罚裁量权工作的基础上，建立健全了与之相配套的工作制度，确保规范行政处罚自由裁量权工作常态化、规范化、制度化。

一是行政执法公示制度。通过红盾信息网就工商行政管理的执法依据、处罚种类、自由裁量权标准等向社会公开。

二是行政处罚案件核审制度。进一步完善了《市工商行政管理局行政处罚案件核审办法》，要求在听证报告、案件调查终结报告、行政处罚决定书或者其他处理决定中将处罚裁量的情况进行表述，不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚的，必须说明理由。在处罚案件核审过程中，核审机构对处罚裁量部分加强审查力度。

三是行政执法评议考核制度。进一步完善《市工商局行政执法评议考核办法》，将行政处罚裁量公的执行情况纳入年度工作考核体系，要求在进行案卷评查、行政执法评议考核等考评工作中，特别关注行政处罚中的处罚裁量行为，增加处罚裁量权行使情况的考评，对于不规范行使处罚裁量权情况严重的，坚决取消其评先评优资格。

四是行政执法过错追究制度。进一步充实完善《市工商局行政执法过错追究制度》，对不严格执行行政处罚自由裁量标准的单位和个人进行通报批评，视情节追究过错责任。

五是完善重大行政处罚案件集体讨论与备案制度。成立案件评审委员会，对重大疑难案件集体讨论决定并对违法行为的罚款幅度进行审定。

在规范行政处罚自由裁量权试点工作中，我们做了一些努力，取得了阶段性成果，但也存在一些问题与不足。我们今后将以这次会议为动力，认真贯彻会议精神，虚心向兄弟单位学习，把规范行政处罚自由裁量权工作作为全市工商系统依法行政的重要工作来抓，列入考核算指标，加大督查力度，提高执法水平，树立良好执法形象，营造良好的经济发展环境，为推进“四个”建设作出积极贡献。（

第二篇：警察如何行使自由裁量权（精选）

警察如何行使自由裁量权

执法工作是公安工作的生命线，如何做到公平正义执法，让受罚者心服口服，使受害方的理解满意，赢造和谐的执法环境，我认为正确把握好执法办案中的自由裁量权，就显得尤为关键。

一、自由裁量的定义和原则

自由裁量是行政执法主体依行政裁量权作出的一种行政行为，即是在法律允许的范围内，办案人员根据具体情况和自己的意志，自行判断，自行选择采用最为合适的行为方式及其内容的一个过程。自由裁量权是现代行政法的一个基本概念和发展的结果,简单地说就是公安机关在对违法行为人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。

为了正确适用自由裁量权，公安民警在行政执法中必须把握和遵循下列原则：

一是自由裁量必须符合法律的原则。

公安机关在对违反治安管理人员进行处罚上时，自由裁量必须合乎法律所规定的目的。目的是必须维护社会秩序的稳定和安全，保护公民的合法权益，保障社会主义现代化建设的顺利进行。如果背离了

这一目的，就会陷入滥用自由裁量权的泥潭。应当出于正当、合理的动机，自由裁量权不应是专制的，含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力，是一种明辩真与假、对与错的艺术和判断力。

二是自由裁量必须符合公平正义的原则。

公平正义应是行政执法的核心，民警要有强烈的责任感，增强公平、正义意识，既要求做到一视同仁，反对歧视，前后一致，又要反对反复无常，受外部压力的干扰，对所处罚之人和事存在成见或偏见。克服倾向从重处罚、以罚代刑的观念，既要依法惩治违法者，同时又要依法维护其合法权利，坚持做到不偏不倚、不枉不纵、公平正义地裁量案件。

三是自由裁量必须符合错罚相当的原则。

违法行为一旦实施，就成为一种客观事实，其行为性质、情节、对社会造成危害的程度等都有一定的量的规定性。要准确地确定性质、确定应当适用处罚的种类和幅度，依法自由裁量的结果应当是重错重罚、轻错轻罚、过罚相当。

二、导致自由裁量权滥用的原因

公安机关行使自由裁量权的范围广泛，几乎渗透到执法的全过程。但是，所谓“自由”是相对的，绝对的“自由”是不存在的。不正确行使自由裁量权就是违反法律法规的目的，超越自由裁量范围，导致自由裁量权出现滥用现象。存在的主要原因如下：

一是立法上的不尽合理。如《旅馆业治安管理办法》第十五条规定：未经登记申请，私自开办旅馆的违法行为，公安机关只可以酌情给予警告或者处以二百元以下罚款；而《治安管理处罚法》第五十六条规定：有证照的旅馆不按规定进行登记的，公安机关可以处以二百元以上五百元以下罚款。先行颁布的法律与新近颁布的法律在处罚幅度上明显有失公允。

二是行政处罚幅度过大。如《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条规定：未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件的，公安机关可以给予警告并处15000元以下罚款。处罚上限与下限幅度太大，导致办案民警的自由裁量权太大，应考虑当地的经济水平、网吧的经营规模、业主的整改态度等因素予以裁量处罚。

三是对情节轻重认定词语模糊。部分公安行政法律、法规中有“尚未造成严重后果的”、“尚未造成严重损失的”、“尚不够追究刑事责任的”等这类语义模糊的词语，加之又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样客观上对情节轻重的认定就有了自由裁量权。如卖淫、嫖娼案件中，对已经付给钱物并着手实施，但尚未发生性关系的；或者已经发生性关系的，但尚未付给钱物的；既付给钱物，又发生性关系，但因一时冲动，且认错态度较好，社会危害不大的，都可以按情节较轻予以处罚。就造成了查处卖淫嫖娼行为后果由罚款、拘留、拘留并处罚款、劳动教养等巨大幅度差别。

四是治安调解范围扩大化。治安案件的调解是“可以”，而不是“应当”、“必须”调解。有的还把治安调解范围扩大化，把治安调解当作“百宝箱”，什么案件，什么情形都往里面装，就连禁止调解的案件也照样往里套。无需裁量处罚，造成该罚的不罚，该拘的不拘，只要受害人安抚好，就可以一了百了，置法律、法规于不顾。

五是案件汇报审批上有漏洞。有的办案民警在汇报案件时，不能正确全面地汇报案件，尤其是忽略和隐瞒从重或从轻的处罚情节，当然存在着汇报水平上和思想意识上的差别；二是审核审批人工作较忙，没有耐心和时间仔细的看卷宗，只要认为定性不错就草草审批了事。一些基层所队审核的案件，办案民警有意或无意绕过法制员审核，直接找所领导审批。还有的一些案情复杂、处罚额度较大的案件，没有通过所务会、办公会分析讨论，而是暗箱操作处理，上述问题的存在都给不正当的自由裁量开了绿灯。

六是有的民警法律规定学得不透，掌握不准，运用不熟，致使在执法工作中出现问题。没有从案件的本质上深刻把握，不能做到与时俱进，不会用发展的眼光看待工作，分析问题，对自身素质与当前执法要求存在的差距，没有危机感，仍然沉醉于过去老的经验、套路，致使对自由裁量拿捏不准。

三、自由裁量权滥用的危害

自由裁量权是一把双刃剑，用好这个权，掌握好它的度，可以取得当事人的理解、老百姓的支持，达到教育和处罚的目的；否则会导致自由裁量权的滥用，危害性巨大。轻则引发执法投诉和群众不满，破坏执法环境；重则会导致民警产生特权思想，违法乱纪，违背人民警察的根本宗旨。具体危害表现如下：

危害一是职权滥用。它是滥用自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果就是所作出的具体行政行为无效。主要表现为执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，恃权自傲，以权抗法，故意违法办案等。

危害二是执法不公，对同等违法行为不能同等对待。比如同是打麻将赌博的四个人，有的罚款300元，有的罚款200元，自由裁量就

有失公正，会给工作带来被动，何谈法律面前不能人人平等，破坏公平的执法环境。

危害三是执法不规范。今天这样罚，明天却那样罚，此处这样罚，彼处却那样罚。根本不是依法行使自由裁量，而是随心所欲、任意裁量，结果造成行政处罚的幅度十分悬殊，明显地损害有关相对人的合法权益。

危害四是执法随意。自由裁量权滥用，就会在处罚时产生随意性，处罚有警告、罚款、拘留等种类，但拘留处罚运用的少，罚款处罚运用的多。并且不分情节、数额就高不就低，有的还以罚代拘，以罚代教，办人情案、关系案，为单位或个人谋取私利。

四、监督行驶自由裁量权的对策

由于公安行政自由裁量权具有较大的“自由”性，滥用自由裁量权或任意裁量就难以避免。因此，公安机关要充分认识到滥用自由裁量权的危害性，我认为应采取切实有效的措施对其进行监控。

（一）认清形势，打牢思想根基

公安机关肩负着国家的安全稳定和人民群众的切身利益，公安民警必须严格依法办事，如果缺乏正确的遵法守法意识，依法执法的思想树

立的不牢，在工作中就会出现这样、那样的问题，就会背离我们执法的目的和宗旨。要牢固树立忠于法律、依法办案的理念，做到准确执法、严格执法，树立公正、文明的执法形象。

（二）依法行政，强化服务意识。

人民警察来自于人民，执法中不能忘却我们手中的权力来自何处，用于何方，增强立警为公，执法为民的思想，正确理解公安机关的权力与权限。知道什么该做，该怎样做，从而保证权力的正确行使，不专权、不超权、不越权，树立以人为本的思想，强化服务意识，大力倡导人性化执法、亲情化执法，切实尊重和保护人民群众的合法权益，真正做到权为民所用、法为民所执。

（三）完善机制，加大监督力度。

一是建立和完善各种规章制度。规范办案程序，执行行政责任过错追究制，加大案件审核力度，加强执法队伍廉政建设，从制度上杜绝不当处罚行为和腐败现象的发生。

二是实行行政案件合议制度。对案情复杂、处罚额度较大的案件，区分案件情节、细化处罚幅度，召开案件分析会，对案情进行公开评

析决断，以防止出现处罚的片面性，杜绝了处罚的随意性，增强了执法的透明度。

三是统一制定自由裁量标准。研究公安机关常用法规中的相关条款，按照违法情节对应处罚幅度进行细化。沈阳市公安局和北京市法制办相继出台自由裁量权工作实施方案，从根本上避免执法随意的问题。

四是加大执法检查和监督力度。充分发挥法制、督察部门的职能作用，加强对执法人员运用法规的罚则是否适当进行督察检查，以有效防止行政自由裁量权被随意滥用。对存在滥用职权、以权谋私等行为，一经发现即做出严肃处理；另一方面，严格落实听证制度，使当事人的陈述、申辩权得以充分行使。

（四）提高民警业务素质。

公安机关要加强执法人员的能力建设，经常组织开展业务知识、法律知识学习培训，利用案例分析、谈案说法等方式，提高执法人员的业务技能和办案技巧，灵活恰当地行驶好自由裁量权，真正打造一支政治素质高、业务能力强的公安行政执法队伍。

五、减少执法投诉，实现和谐执法

执法不公是民警执法办案的大忌，很容易因此招致投诉，虽然在裁决处罚上有一定的灵活性，但不得超过法律规定的幅度。行使自由裁量权时必须遵循，客观、适度、合理原则，才能使之达到宽严相济、过罚相当，实现社会的和谐。

实现和谐执法，关键是在执法方式上做到依法执法、公正执法，在执法态度上做到以人为本、与民为善，执法目的上促进社会和谐稳定。办案中要依照相关法律规定和法定程序，客观全面地收集证据，准确查明案件事实，自觉做到不偏不倚，不枉不纵，定性准确，适用法律得当，使违法犯罪受到追究、公平正义得到伸张、公私合法权益得到维护。

实现和谐执法，要从人文关怀的角度去把握。充分考虑被执法对象的客观承受能力和主观感受，对生活困难，确无经济支付能力的单位或个人作出较大数额的罚款，不仅使行政机关做出的决定无法执行到位，也起不到真正教育、规范的目的。因此在行使自由裁量时，应符合常理、常情，也有利于社会经济发展的有序和稳定。

实现和谐执法，还要注重教育和处罚的有机结合。要牢固树立人权意识，始终带着感情与和谐的心态去工作、去执法，对轻微的违法行为坚持以教育为主、处罚为辅；变粗放执法为人性化执法，变高压

执法为和谐执法，变当事人事后被动接受处罚为事前主动规范自己行为，把执法过程变成普法过程，把处罚过程变成教育过程，让执法对象感受到法律尊严的同时，也感受到法律的温情，使每一次执法都能为社会增添一份和谐。

实现和谐执法，还要把好亲情关、友情关、人情关。自觉做到严而有度，严而有情，不办关系案、人情案。对于同事、朋友打招呼的案件，也要秉公裁量，依法处罚。事后讲明情况，用诚心赢得同事、朋友的理解和支持。

总之，只有正确把握好执法办案中的自由裁量权，熟练掌握运用，公平正义执法，才能让被处罚者心服口服，坚决杜绝执法投诉，为构建社会主义和谐社会保驾护航。

第三篇：浅论法官自由裁量权行使

浅论法官自由裁量权行使

摘要

本文第一部分指出了法官自由裁量权对当今中国法治建设的重要性，并提出若干需要探讨的问题；第二部分介绍了法官自由裁量权的理论渊源和实质内涵，讨论了其与法官职业伦理的关系，并尝试限定法官自由裁量权的边界来明确其职业伦理的具体要求；最后一部分本文以第二部分的探讨结论为工具，分析了中国现今的法官自由裁量权问题，并尝试给出解决策略。

关键词：法官自由裁量权，中国司法环境，自由裁量权限制

正文

一、问题和意义

作为一种极为重要的人类社会的生活规则，法律被认为具有规则的一般特征，即确定性，正因如此人们才能根据法律规范来引导自己的行为，而法律的确定性也造就了法律对人们行为的指引作用。但是，在法律的适用过程中，法律的确定性却要不断地被妥协和缓和，其中一个重要的因素就是法官自由裁量权。对于法官这样一个法律职业而言，在法律适用中维护公平正义是其出发点和价值归宿，但是实际上在法官的司法实践中，法官却经常不得不在严格适用法条与维护公平正义之间做出权衡。法官自由裁量权的边界究竟应该限制在何处？

当下的中国是一个转型的社会，社会问题层出，法治不成熟。在这样一种环境中，写在纸上的法律一次次地被现实中各种层出的新型杂难案件所考验，无数次地引发整个社会的激烈争论。很多法律在适用到具体案件中来时，就需要中国法官运用自由裁量权来变通，否则就会导致明显的不公正。正如德沃金在他的《法律帝国》中写道的：“一位法官的点头给人们带来的得失往往要比国会或者议会的一般性法案带来的得失更大。”

西方的一些调查表明，那些没有受过法律教育的公民对于法律制度的知识以及公正观念的养成，与法院处理案件的过程以及媒体对于法院活动的报道有密切的关系。法官的自由裁量权是法官权力中最能动的一个方面，法官自由裁量的过程也难以规制、预测，自由裁量的最终结果基本上因法官而异。可以说，法官自由裁量权的行使既是个体法官职业伦理的体现，也承载着社会和公众对公平正义的价值期盼，“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”自法官行使自由裁量权而始。然而在中国现今的社会环境、法律环境和司法环境下，中国法官究竟有没有自身的自由裁量权？如果有，那么其边界应限制在何处？中国法官应当怎样行使自由裁量权？本文将尝试着解决这些问题并给出一些建议和设想。

二、法官自由裁量权与职业伦理(一)理论渊源

法官的自由裁量权最早在古希腊就有精神体现，在亚里士多德那里，法官自由裁量权以“衡平”（epieikeia）的面目出现。亚里士多德认为，法律只是一般的陈述，有些事情不能只靠一般的陈述来解决，法律每制定一条规则就会有例外，当法律的一般性不能涵盖这种例外时，就需要法官来纠正法律的缺陷，来说出立法者自己如果身临其境会说出的东西。因此，法官为了实现公正，有些时候就必须要摒弃既定法律规则的适用而诉诸“衡平”，此时，法官就是立法者。

14世纪末，以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务，英国的衡平法开始形成并与普通法平行发展。在运用衡平法裁决法律诉讼时，如果在法律和公平正义之间产生分歧，那么公平原则应占上风，法庭并会按此作出裁决。启蒙运动时期对自然法的推崇使得一些国家在司法实践中，赋予了法官可以超越实在法将判决建立在自然法价值上的权力。

可以看出，法官自由裁量权的存在就是为了通过缓和法律的一般性和严峻性的缺陷，从而实现公平正义，因此法官自由裁量权本身就直接与价值伦理挂钩，法官行使自由裁量权的适当与否也直接体现出该法官的职业伦理。(二)职业伦理与自由裁量权的限制

事实上，与律师这样的法律职业不同，法官的职业性质决定了法官不会面临当事人利益和国家法律规定冲突时的两难抉择，法官只负责适用国家的法律，当事人的利益得失都与其无关。甚至可以说，在法官这样的法律职业中很少存在法官个人的职业伦理，绝大部分都在社会制度中规制好了，法官只需严格适用法律，法官的工作与法官个人的价值判断无涉。法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中甚至写道：“国家的法官只不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻”，因此在立法、司法、行政三权中，“司法权在某种意义上可以说是不存在的”。这样看来，法官自由裁量权的行使可以说是法官这一职业唯一能动地体现职业伦理的地方了。

那么法官职业伦理要求怎样行使自由裁量权？首先，应当明确行使自由裁量权的价值追求，正如上文所述，法官行使自由裁量权的价值归宿是实现案件判决的公正，因此法官在行使自由裁量权的整个过程必须遵循一条贯穿始终的价值主线，那就是公平正义。法官自由裁量的行使和最终裁量都必须旨在维护公平正义。其次，法官的职业伦理还要求法官既不能怠于行使自由裁量权也不能滥用自由裁量权，因此必须把法官自由裁量权的行使落实在一定的范围内，即必须在其形式和实质上划定其限制边界，使得当案件有某一因素落在这一范围内时，法官就必须行使自由裁量权且行使得合理合法，下面对这两种边界进行探讨：

1、形式边界——法官自由裁量权的行使条件

实现案件处理的公正只是法官自由裁量权行使的价值出发点，然而还要确定一个形式边界，解决法官具体在什么情况下才能行使自由裁量权。首先要提出一组概念范畴：“简单案件和疑难案件”。简单案件和疑难案件的划分起源于英美法系的普通法，最初，简单案件是指那些已有先例的案件，且比照特定先例来裁决待决案件不会造成法律共同体中的分歧；疑难案件是指法官对于待决案件能否类推适用某个先例意见不一，或者法官虽然对应当适用的先例没有争议，但是对先例体现的法律原则如何意见不一。而对于大陆法系而言，最初对立法者理性和抽象概念涵摄能力的高度信赖，使得大陆法系的理论曾经认为一切案件都能被涵摄到某个制定法的抽象规范里去，从而通过演绎逻辑推理，获得一个唯一的正确裁判。然而，哈特在他的法学研究中通过运用了语言学的研究成果，进而指出：因为制定法也是通过日常语言表达的行为规范，因此制定法的语言也具有一般语言的特性，会出现意思明确的中心和含义模糊的边缘地带，在制定法语义模糊的边缘地带，法官往往也会争议一个案件究竟是适用A法规还是B法规。因此，哈特的研究不仅确证了成文法国家法官有通过解释法律来发展法律的作用，也使得英美法系传统中对于简单案件和疑难案件的划分引入大陆成文法系成为必要和可能。这样一来，英美法系和大陆法系都可以有简单案件和疑难案件这对概念，而其定义也得以完善：简单案件是指对法律适用的演绎推理中作为逻辑大前提的法律规范或其解释达成共识的案件；而疑难案件是指对法律适用的演绎推理中作为逻辑大前提的法律规范是否存在或对其解释存有争议的案件（本文后续提到的“简单案件”和“疑难案件”均采用此定义）。根据英国法学学者尼尔·麦考密克(NeilMacCormick)的表述，如果把演绎逻辑看作一次证明的话，疑难案件就是还需要证明逻辑大前提的案件，即需要二次证明的案件，正如他所说：“二次证明所要解决的问题是如何在若干裁判规则之间做出选择。”

关于疑难案件，可以分为三种情况。第一种就是上文探讨过的哈特通过语言学视角阐述的由法律规则语言语义模糊的边缘地带所产生的疑难案件；第二种是由法律体系的整体自洽性得出的，那就是案件虽然被法律规则中的语词明确地涵摄到了，但是却与其他法律规则或法律原则相冲突；第三种则是根本就没有法律规定的案件。

疑难案件才会有分歧的存在，才有法官能动选择的可能和必要，因此法官自由裁量权只依附于疑难案件，这样一来，法官自由裁量权的形式边界就是：法官自由裁量权的行使只限于疑难案件中。而疑难案件的判定标准归结成一点就是：对演绎推理逻辑大前提的不确定。

2、实质边界——法官自由裁量权的价值正当性（1）后果主义论辩模式的限定

上文提到，法官只有才疑难案件中才能行使自由裁量权，根据麦考密克的表述，疑难案件需要二次证明。在二次证明中，法官面临的是两种或两种以上可适用法律规则或者原则的对立和竞争，法官怎样自由裁量才具有价值正当性呢？根据麦考密克的理论，在处理疑难案件时，法官应当首先考虑好适用不同规范所得出的不同后果，然后再在这些后果之间权衡，这种方法被称为后果主义论辩模式，这种模式在司法实践中经常被法官用来处理疑难案件。

后果主义论辩模式其实是一种价值宣告，当法官在处理疑难案件时，如果适用不同的法律规则或者法律原则最终保护的是几种不同的社会利益，那么运用后果主义论辩模式最终就把法官自由裁量权的行使指向那几种不同社会利益的权衡，并最终选择一种利益保护从而形成某种价值宣告。这个过程将会不同社会利益间的价值比较充分展开讨论，有助于帮助判断法官是合理行使自由裁量权还是滥用自由裁量权。例如，当公民的生命权与娱乐权发生冲突时，生命权很显然处于价值优先地位，如果这个时候法官还做出了保护娱乐权的裁判，那么显然就是在滥用自由裁量权了。接下来本文尝试运用后果主义论辩解决中国的一个实际案件——“赵C改名案”：赵C，江西省鹰潭市月湖区居民，1986年出生。鹰潭市公安局月湖分局以“C”为外文文字为由拒绝给他换第二代身份证，因为“赵C”进不了公安部户籍网络程序，建议赵C改名。多次沟通无果后，赵C将鹰潭市公安局月湖分局告上法庭。法院一审判决认为，姓名权属于公民的人身权利，只要不违反法律、法规或规章的禁止性规定就可以使用，责令月湖分局允许赵C以“赵C”为姓名申办第二代身份证。判决后，月湖分局提出上诉，二审过程中，双方经协商，达成和解，赵C改名。

该案被称作 “中国姓名权第一案”，最终以调解结案，回避了法律难题。但是假设二审只能以判决结案，那么根据后果主义论辩模式，法官势必要就两种价值做出宣告和衡量。该案中，如果支持赵C,那么背后的价值就是公民权利、权利本位法律理念、限制权力滥用的原则；如果支持公安部，那么背后的价值就是国家经济利益（因为公安部的户籍管理系统就必须修改，耗资巨大且耗时耗力）。假设中国的司法环境允许，那么法官在本案中行使自由裁量权时就应该查明公安部更改户籍系统究竟成本几何，然后比较论证两方面的价值谁更重要，最终做出价值宣判。

(2)“融贯性”和“一致性”的限定

后果主义论辩当然也有其不足之处，那就是当法官面对的不同后果所代表的不同价值没有明显的优劣区分时，法官就难以做出裁量了。这也就是为什么法官行使自由裁量权的实质边界除了由后果主义论辩限定外，还需要一些其他原则帮助补充限定。

“融贯性”对法官行使自由裁量权的限定在于，当法官面临不同后果代表的价值之间难以做出优先选择时，他应当恪守“整个现行法律体系的价值应当统一融贯”这一准则进行权衡。比如，在美国，公民有迁徙自由，但是这个价值在中国《户籍法》等相关法律法规形成的法律体系下，并不属于中国法律体系的基本价值，因此当法官只能在为现行法律体系所许可的价值、利益、原则之间进行权衡。

“一致性”要求是指，无论法官最终的裁判多么符合后果主义的考虑，但只要这个裁判和一些有约束力的既存制度规则相冲突，就不能被采纳。一国的法律制度是一个一致协调的规则整体，法官的使命就是通过适用法律来实现社会公正，因此法官自由裁量权只能在法律所设定的框架体系下行使，并自觉与其保持一致。

三、中国问题分析与对策

当我们分析中国的法官司法实践现状时，通常会在两个互相对立的现象间困惑：一个是中国法官在审判中僵硬适用法律，怠于行使自由裁判权，导致机械司法；另一个则与之相反，认为中国法官在人治传统下，随意司法，滥用自由裁量权。

（一）机械司法

关于第一个现象，即中国法官缺乏司法能动性、机械适用法律的现象，学术界有观点解释为：中国法官没有或几乎没有自由裁量权，因为现行体制严重限制甚至剥夺了中国法官的自由裁量权。这种观点的理由主要是中国司法领域的以下现状：

1、由于法院管理运行行政化，以及审判委员会的存在和运作规则，使得法官审而不判，宣布的往往是法院“领导”或者审委会的决定，法官因而没有自由裁量权。

2、中国《立法法》规定，当法官在法律适用中面临规范冲突，尤其是认为下位法违反了上位法时，只能逐级上报，无自行判断权。如果越权进行了判断和选择的话，法官将面临严重后果，著名的河南女法官李慧娟就是一个因此被处罚的典型。

3、中国当下盛行错案追究制，也在积极推进办案法官案件终身负责制，这使得很多法官不敢运用自由裁量权。

但是本文认为，中国法官是享有自由裁量权的。首先中国是大陆成文法国家，法律规范当然是使用一般语言表达的，因此法律解释方法对于疑难案件的局限在中国也会存在。对于上文的三个否定中国法官自由裁量权的理由，本文驳斥如下:第一，审委会的权力使得审案法官能审不能判，连裁判权都没有，更谈不上自由裁量权。但是此时的自由裁量权还是存在的，只不过行使主体到了审委会身上。审委会制度的弊病并不在于剥夺了自由裁量权，而在于审与判的分离。第二，中国《立法法》确实剥夺了中国法官在面临规范冲突时的选择权，但是这种选择权并不是自由裁量权中的规范选择权，而是一种法律审查权，换言之，《立法法》禁止的是法官的法规审查权而非自由裁量权。第三，错案追究制并不影响法官行使自由裁量权，正如上文探讨法官自由裁量权的形式边界时指出，法官自由裁量权行使只在于疑难案件中，而疑难案件就意味着没有唯一正确的答案，法官面临的是不同裁判后果之间价值的权衡，不同的法官会有不同的权衡，因此只会形成一个可能答案的范围，只要法官行使自由裁量权的判决结果最终落在这个区间内，就不能算错案。错案追究制在心理上阻碍法官行使自由裁量权的根本原因其实在于，当前中国的法官队伍职业素质较一个成熟的法治国家法官的素质要求差距尚远，中国的法官对自身正确行使自由裁量权缺乏自信。

“许霆案”的一审裁判就是法官机械司法的典型，同样应该行使自由裁量权而没有行使的案子还有因为机械适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》而造成的“同命不同价”案。

（二）滥用自由裁量权

关于第二个现象，即中国法官滥用自由裁量权，本文认为其根本原因是司法界对法官自由裁量权性质认识不充分以及法官队伍素质的不足。法官自由裁量权的滥用通常包括这两种情况：第一种是法官在简单案件中就运用自由裁量权（这往往是法官受某种利益诱惑枉法裁判）；第二种是法官在行使自由裁量权时不理性，突破了上文所探讨的自由裁量权的实质边界，恣意而为。

第一种情况就无需讨论了，中国的司法腐败毫无疑问是阻碍社会公正的一大烂疮。第二种情况值得进一步分析，正如上一小节所说，“许霆案”的一审裁判是法官机械司法、怠于行使自由裁量权的典型，但如果我们附加一些条件，该案就又成为了这里讨论的滥用自由裁量权的了情况了，这个条件就是：一审法官已经意识到有两个可以使用的逻辑大前提——《刑法》第63条和264条，但他最终没有依照后果主义论辩进行价值权衡就随意排除了63条的适用，这就僭越了法官自由裁量权的实质边界，违背了法官的职业伦理。

（三）应对之策简述

对于中国当今司法环境下暴露出的法官自由裁量权行使问题，应对之策的核心还应该是提升法官队伍的职业素质、实现司法独立，这将是一个长期的建设过程，短期内无法改变。在司法体制和环境短期不能改变的情况下，学界和司法界可以运用上文探讨的法官自由裁量权的形式边界与实质边界来规范中国法官自由裁量权的行使，这里不再赘述。最高法院今后也可以出台一些案例指导汇编，借助案例指导来帮助法官学习把握自由裁量权的行使。

对于中国法官本身而言，除了提升自己的职业素质以外，要想在行使自由裁量权时克服中国现今体制弊端给自身带来的风险，可以采用如下两点权宜之策：

1、借助舆论的支持。在司法不独立的情况下，为了抗衡其他权力给司法施加的影响，法官可以借助于舆论的支持。在现代社会，媒体已经成为第四种权力，媒体的支持往往会给法官独立审判案件、自由裁量增强信心。

2、法学专家的支持。法官在做出自由裁量的时候，可以寻求法学专家的支持，通过学理上的支持，或许法官的判决就更容易被社会所接受，也能够在一定程度上抵御外来的不正当干预。

参考文献

[1] 梁迎修：《法官自由裁量权》，中国法制出版社202_年版。

[2] 庄晓华：《法官自由裁量权及其限制》，中国政法大学出版社202_年版 [3] [美] 德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版 [4] [英] 尼克·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社202_年版

第四篇：工商局规范行政处罚自由裁量权经验交流材料2

工商局规范行政处罚自由裁量权经验交流材料

2为优化经济发展环境，推进依法行政进程，实现工商执法的制度化、规范化、程序化、法制化，局坚持科学办案指导思想，坚决摒弃“以案件数量比高低、以罚没金额论英雄”的与科学发展观不相适应的办案观，牢固树立服务发展、依法合理行政、人本和谐执法、查处规范并重四大理念，“抓大放

小”，优化结构，拓展领域，树立形象，努力实现查处案件由重登记类向重行为类转变，由重数量向重影响转变，由重城市各城乡并重转变，由重查处向规范并重转变,进一步规范行政处罚自由裁量权，杜绝违法裁量、随意裁量、滥用自由裁量权的现象。

一、坚持四项原则，实现自由裁量合理合法

一是程序正当原则。在适用行政处罚裁量权时，严格遵守法定处罚程序，减轻或者从轻、从重处罚的，应当告知当事人处罚的事实、理由和依据。

二是综合裁量原则。全面分析违法行为主体、客体、主观方面、客观方面及社会危害后果等因素，对违法行为是否处罚以及处罚的种类和幅度进行判断，并作出相应处罚决定。

三是过罚相当原则。作出的行政处罚与违法行为相当，对于性质、情节、社会危害程度相同（相当）的同类案件实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类及处罚幅度应当相同（相当）。

四是公平公正原则。对相同的违法行为适用相同的法律规范进行处罚，同过同罚。对同一行为违反了不同法律规范，不同法律规范规定的处罚种类不同，根据情况遵循法律适用原则选择与违法行为主要特征相对应的法律规范定性处罚；也可同时适用不同的法律规范给予处罚，但不得重复适用处罚种类。

二、落实五项制度，确保自由裁量规范透明

一是行政执法公示制度。将本机关名称、执法依据、执法职责、执法人员、联系方式以及等执法程序、执法权限、执法范围情况，向社会公开，公众可以通过互联网即时即时查阅，接受社会监督。

二是行政指导制度。印发了《公平竞争行政指导办法（试行）》，在执法办案中坚持查处与规范并重，采取非强制性行政行为，提醒行政相对人哪些竞争行为是国家法律、法规所禁止的，引导行政相对人作出或不作出某种行为的引导和鼓励经营者合法经营、公平竞争，做到合法与合理、打击与规范、警示与惩处相结合。

三是案件线索巡排查制度。制定了《案件线索巡查办法（试行）》和《案件线索排查办法（试行）》，实行定向巡查、重点巡查、错时巡查、交叉巡查、明示巡查、网上巡查，各办案单位每周进行一次案件线索排查，经检支队于每周一对案件线索来源汇总表进行一次再排查，并于7日内日作出是否立案的决定。同时，确定出的重点案件和重点线索，每月向市局报送一次排查情况。大要案件，应在两个工作日内上报经检支队，经支队同意并报经局长（含副局长）审核后上报市工商局，从而完善案件线索三级排查制度，保证案源的及时获取和案件查处工作的有效推进，防止有案不立、有案不办现象发生。

四是重大行政处罚备案制度。对吊销营业执照、对公民处以3000元及以上、法人或其他组织处以5万元及以上的行政处罚，以及其他有重大影响的行政处罚决定，在作出行政处罚决定之日起15日内报送区政府备案。对申请人是处国人、无国籍人、港澳台地区居民的、申请人人数超过5人或者社会影响较大的以及其他重大、复杂的行政复议决定，在作出重大行政复议决定之日起15内报送区政府备案。

五是完善行政执法过错责任追究制度。印发了《办案纪律规定（试行）》和《行政处罚案件督查试行办法》，成立了行政处罚案件督查组，对不严格执行行政处罚自由裁量标准，不正确行使自由裁量权的单位和个人，视其情节轻重、危害大小，分别给予诫勉谈话、责令作出书面检查、通报批评、取消当年评优评先资格、暂停执法资格责令离岗培训、调离执法岗位、取消执法资格、给予行政处分等相应处罚。

三、紧扣五个环节，确保自由裁量规范到位

一是证据收集环节。要求办案机构在查办案件时，全面收集当事人是否具有不予行政处罚、从轻或减轻行政处罚、从重行政处罚情节的证据。

二是裁量决定环节。对拟作出减轻或从重行政处罚决定的，需经案件审批机构集体讨论，但拟作出减轻处罚的逾期年检案件除外。

三是裁量说明环节。在案件调查终结报告、听证报告、行政处罚决定书或者其他处理决定中，对处罚量的情况进行表述。作出不予行政处罚决定的，应在案件调查终结报告和不予处罚决定书中说明理由。作出从轻或减轻行政处罚、从重行政处罚决定的，应在案件终结报告、处罚或听

第五篇：自由裁量权

自由裁量权

自由裁量权的大致涵义是：合法合理地进行自由选择的权力。由此，司法自由裁量权的涵义也就凸现而出，它指法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。含义

自由裁量权涵义的基本内核之一是：自由选择的权力。有位英国法官曾言：“什么是自由裁量决定？……至少，这个概念包括个人对结论作出选择时的广泛自由——在法庭上依据一般原则，考虑相关因素、不随个人观念而作出决定的权力。”以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”《布莱克法律词典》解释司法自由裁量权，“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事”。中国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本内涵：选择。用法

“自由裁量权”（discretion）一词系舶来品，在西方，有着多种意义。英国学者R·帕滕顿归结有以下六种用法：

（一）指一种思维性质（mental quality），一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。

（二）表示法官不是依据硬性的法律规则（如果条件A满足，法官必须做B）来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定（如果条件A满足，法官可以做B）。这种用法可进一步分为两个意义：一是法官拥有个人自由裁量权（personal discretion），仅凭藉其个人的好恶办案；二是法官的裁判必须有理由，且受法律原则的指导，但不存在特定的法规或规则制约其裁判。

（三）指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。但该规则含有一个标准，要求法官对具体情况作出个人判断。由于对标准是否符合，存在着仁者见仁、智者见智的情形（特殊情况例外），所以法官实际上在进行选择。所有包纳有“合理”、“相关”、“公平”或“正义”等标准的规则都涉及法官的自由裁量权。这种用法与第二种用法之间的区别在实践中很难分清。因为有较多情形是规则蕴涵着模棱两可的标准，虽然规则本意是一旦法官就标准是否满足作出决定，就会产生特定的结果（表面上的硬性），但标准的不确定性使法官在实际上操纵了结果。

（四）指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人是否敌视要求其举证的一方？证人的精神状态是否适于作证？证人是否有资格作为专家提供证据？等等。在这里，既没有规则也没有标准可赖以指导，法官必须依靠证人举证给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：事实问题一般被认为是可以证明的，虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案；而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评论其是正确还是错误。

（五）指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。

（六）指具有立法意义的裁判权。英国法哲学家哈特（H.L.A.Hart）认为，由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性，就会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出选择，根据遵循先例原则，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此项权力了。这与第二种用法不同，后者的自由裁量权力明确地受制于法律，并可反复运用。观点

巴拉克教授以“可选择项皆是合法的”为其定义自由裁量权的第二个基本组成。至于“合法性”（lawfulness）由谁来确定，他认为是一个困难的、但又不得轻置一边的问题。他提出“法律界”（legal community）概念来说明。

法律没有提供精密仪器或先进的实验器具，以判定什么是允许的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在着每一个睿智的法律工作者（组成法律界）都视其为合法或不合法的可选择项。

当然，这个标准也是不确定的，因为在公认的合法与不合法这两极之间，仍有法律界本身存在分歧的不定区域，这时就依靠自由裁量主体自己来明确合法性了。无论“合法性”具体涵义如何，究竟由谁来判断，概念中不变的要义是“合法选择”。另外，虽然巴拉克的定义中未曾体现，但多数学者把“依据立法目的和公正合理的原则”、“根据具体情况”、“依照法律的目的、法律的精神实质”、“受法律的精神和原则指导”等掺进对自由裁量权涵义的阐释中。自由裁量权

可见，这里引申出自由裁量权涵义的基本内核之二——一个相对模糊意义上的客观限制标准。学者们的不同只是表现在对这个标准的具体表述上。为什么人们要用一个模糊的、主观色彩十分浓烈的标准，去指导另一个几乎纯凭主观意志的活动呢？这会不会劳而无功呢？孟德斯鸠曾经说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”界限模糊但总有其相对确定的内核，一个国家、一个社会在一定时期总有其相对肯定的公平正义观，有此限制，胜过毫无阻碍，任自由裁量者为所欲为。应用

自由裁量权一般与行政行为结合在一起，是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度、范围内有一定选择余地的处置权力。由于我国幅员辽阔，各地情况千差万别，法律法规的规定不可能穷尽一切可能。因此，行政机构的自由裁量权是客观存在的，任何行政部门都多多少少有一定的自由裁量权。

202_年7月4日，广州市政府出台了《广州市规范行政执法自由裁量权规定》(以下简称《规定》)，并在市城管局、规划局等5个部门开始试行。该规定预示着全市9782项行政执法行为将逐步细化，以最大限度地压缩执法人员手中的“弹性空间”。这是全国第一部规范行政执法自由裁量权的地方性政府规章。

中国已有部分地区对规范自由裁量权作出了相应规定，但大多是规范行政处罚和行政许可中的自由裁量权。而广州市的规定则以政府令形式，规范了所有的行政执法中的自由裁量权。按照规定，广州市的各级行政执法主体，都必须对本部门执行的法律、法规、规章规定有裁量幅度的各种执法行为的裁量权进行细化、量化，并对外公布实施。司法

法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分，无论是在客观现实中还是在法学研究中，都是值得共同重视的法律问题。法官自由裁量权是指在疑难案件中，当法律空白、冲突时，法官依据案情和公平正义的要求，独立判断、权衡并作出合理决定的权力。现代社会法治的要求，提升了人们对法律的社会控制功能的期待，但法律却未能给人们带来所有合理的预期，人们开始困惑于法律的局限性。因此，作为法律局限性的补充和救济，为实现实质正义，法官自由裁量权就为司法过程之必须。但是法官的个体特性及自由裁量权本身的权力特性决定了权力有被滥用的风险，因此，对法官自由裁量权的控制又必不可少。严格的规则与适当的自由裁量权相结合是实现实质正义的最好方式。税务

税务机关的自由裁量权，是指税务机关在税收执法过程中，对一些征纳事项享有的具有选择余地的处置权力。自由裁量权如果应用得当，可以更好地发挥税收的职能和作用；但如果不加约束、泛滥成灾，就会成为谋取部门利益和个人利益的工具，进而产生大量的税收违法违规行为。因此，自由裁量权的行使也须规范，不能太自由。

税务部门自由裁量权过大，不仅严重影响国家税收政策的执行和税款征收，而且也影响税务机关的形象和行政权威。

首先，需要细化征收标准，削减征税弹性。征收标准不明确、弹性大是导致税务机关自由裁量权过大的根本的原因。目前当务之急就是对征收项目进行细化，对标准进行细化，尽可能缩小标准中存在的弹性范围，缩减标准之间的绝对差距，将征收的弹性压缩至最低。没有了弹性，自由裁量也就难以为继。

其次，公开税务信息，让自由裁量权在阳光下运行。自由裁量权泛滥的前提，就在于相关税收政策信息的不公开，对某个征收对象征收信息的隐秘和保密，难以引起公众的注意和各种监督力量的的关注。因此，税务机关在征税过程中，应坚持凡不涉及国家秘密、当事人隐私以及商业秘密的政策和数据信息，一律对外公布，并建立定期检查和申诉制度，充分发挥社会和新闻舆论监督的效力。

再其次，完善问责机制，建立自由裁量责任追究制度。责任意识不强、问责机制不严是导致自由裁量权泛滥的重要原因。因此，必须对征税行为实施科学的问责管理，对征收管理和税收执法行为，实行责任追究机制。对随意更改征收标准、执法失偏失软的行为，以及导致税款流失的人情税、关系税等行为，一律严肃处理，严厉追究责任。行政

规范行政执法自由裁量权是为打造“阳光执法”，将“放在抽屉中”的自由裁量权，拿到桌面上来。裁量标准的细化，较好地规范了行政执法行为，使行政相对人能够对号入座，自觉接受处罚，从根本上消除因条件模糊、人为因素，造成行政自由裁量的随意性和不公开、不公正性。

行政执法主体应当以行政规范性文件的形式对行政执法自由裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化，报市人民政府法制机构审查后公布实施。”按照规定，广州市的各级行政执法主体，都必须对本部门执行的法律、法规、规章规定有裁量幅度的各种执法行为的裁量权进行细化、量化，并对外公布实施。难点

据不完全统计，中国现行有效法律、行政法规1200多部，现行有效的地方性法规、地方规章及部门规章约21000件左右。在这个庞大的体系中，涉及行政处罚条款的占95%以上，授予行政机关处罚裁量条款的有90%以上。自由裁量权是行政机关进行行政管理不可或缺的条件，不过，对自由裁量权的不当行使也造成了行政执法的消极一面。

其实，与违法行使自由裁量权相比，现实中，不合理行使自由裁量权的问题更多，监督难度更大。建议

规范自由裁量权，应避免运动式规范。在运动中拿出细化标准，过一段时间可能就与执法实践产生距离，因此要考虑建立长效制度，行政机关需要拥有不断调整细化标准的自觉性。

实践中，各市县自行制定裁量标准，出现了市与市、县与县之间不相一致，同一违法行为所受处罚幅度因地区而异的问题。一些涉及公共利益和环境保护的违法行为与地方经济发展之间的矛盾，极易导致行政处罚过宽或难以落实；还有，在上位法未作修改之前，由于所设定的处罚下限较高，与违法行政的过错和管理相对人的承受能力不成比例，往往容易造成裁量标准难以执行。

规范自由裁量权是行政机关的自我限权、自我约束。中国尽管做了很多探讨也下了很大决心，但执行监督制约方面的法律尚属空白。就行政处罚裁量权而言，法律未提供避免执行走调或不作为的监督保障机制。应设立国家和省级的量罚指导委员会，通过制定明确的量罚指南，规范有关处罚的量罚执法，建立指导性案例制度，形成相对统一的量罚统计数据网络体系等，统一负责指导量罚活动。