第一篇：马英九判决书

臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度矚重訴字第1號

公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被 告 馬英九 男 57歲（民國39年7月13日生）

住台北市興隆路

身分證統一編號：xxxxxxxxxx號

選任辯護人 宋耀明律師

陳 明律師

薛松雨律師

上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3844

號），本院判決如下：

主 文

馬英九無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告馬英九係臺北市民選第二屆及第三屆市

長（任期自民國87年12月25日起至95年12月25日止），為具

有公務員身分之人，明知市長特別費之報支，依據行政院87

年7月21日台87忠授字第05642號函及93年4月22日院授主忠

字第0930002556號函之規定「以檢具原始憑證列報為原則，倘有一部份費用確實無法取得原始憑證時，得依首長、副首

長領據列報，但最高以半數為限」，且依據臺北市政府秘書

處預算書「歲出計畫提要及分支項目概況表」之說明，市長

特別費之用途限於「市長因公所需之招待饋贈等費用」，故

市長特別費中以市長本人所出具領據列報之部分（即無庸檢

具統一發票或收據等原始憑證請領之部分），仍須以有實際

之公務支出為必要。詎被告馬英九竟基於意圖為自己不法所

有之概括犯意，利用擔任臺北市市長之職務上之機會，自87

年12月至92年12月止，於每月月底即提出其本人出具之領據

一紙，請領次月之市長特別費半數之全額即新台幣（下同）

17萬元，致負責審核之臺北市政府秘書處會計人員趙小菁、孫蜀、莊美珍、謝鎙環、伍碧霞（按：應係伍必霞，起訴書

誤載）、周秀霞等人，均陷於錯誤，認定被告馬英九於領得

特別費之半數後，來日定會支出使用於預算書所指定之公務，而於次月初即將該月份之17萬元匯進被告馬英九於臺北（富邦）銀行市府分行之4112102300 09號薪資帳戶內（惟其

中87年12月份之3萬8千3百元、88年1、2月份各17萬元、88

年7、8月份各4萬元、88年10月份3萬元、88年12月份4萬元

及89年1月份1萬3千4百元係以現金支付）。然被告馬英九於

領得該等金額計10,238,300元後，至多僅使用其中之3,495，874元於公務支出，而將領得款與支出款間之差額共計6,742

,426 元全數納為己有，並向監察院申報為自己財產（申報

日期分別為88年3月15日、89年11月30日、90年12月24日及

92年3月10日）。至92年11月下旬，臺北市政府主計處接獲

臺北市審計處92年11月19日審北處壹字第0920003269號函轉

審計部函指示應注意機關首長之特別費「有無於月初尚未發

生即先行支付情事」後，報請市長辦公室延後每月以領據請

領半數特別費之時間，詎被告馬英九竟仍基於前述意圖為自

己不法所有之概括犯意，自93年1月起至95年7月本件案發為

止，於每月中旬時，明知該月份已有之公務數額尚未達特別

費之半數，竟仍出具領據一紙請領半數特別費之全額，致負

責審核之會計人員莊美珍、周秀霞等人均陷於錯誤，認定該

月份馬英九使用半數特別費之全額做公務支出之事實「已經

發生」，而持續將特別費之半數匯進被告馬英九之前述銀行

帳戶內（其中93年度因臺北市議會決議保留特別費預算一成不得執行，故該年度以領據列報者為每月15萬3千元，至於

94年度與95年度則回復為每月17萬元）。被告馬英九於領得

該等金額計5,066, 000元後，亦持續將支出款（至多633, 199元）與領得款間之差額共計4,433,801元全數納為己有，並向監察院申報為自己財產（申報日期分別為93年12月23日、94年12月14日）。以上自87年12月至95年7月止，被告馬

英九計詐領得特別費總計11,176,227元。因認被告馬英九，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐

取財物及追加刑法第134條、第342條之公務員利用職務上之

機會背信罪嫌。

貳、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟

法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實

之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證

明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院

40年臺上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證

據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論

直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之

人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為

有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑

存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭

知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例亦著

有明文，再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及

說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪

之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被

告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決

之諭知，有最高法院92年度臺上字第128號判例可參。、公訴人認被告涉有貪污犯嫌，無非係以：

一、被告馬英九以領據列報之特別費計有11,176,227元，並

未實際支出。即檢察官（１）清查該收受特別費之被告

馬英九薪資帳戶即臺北（富邦）銀行市府分行41121023 0009號帳戶之所有支出情形。（２）清查被告馬英九前

述薪資帳戶以外之所有帳戶之支出情形。（３）清查被

告馬英九所有未進入銀行帳戶之收入及其支出情形。並

依罪疑惟輕原則將以上三種情形之所有支出除非能證明

「非屬特別費之支出」，均視為特別費之支出。認被告

馬英九自87年12月至92年12月所有帳戶內與帳戶外之總

支出，扣除業經證明與特別費無關者，至多總計有

3,495, 874元得視為特別費之支出。93年1月至95年7月

所有帳戶內與帳戶外之總支出，扣除業經證明與特別費

無關者，至多總計有633,199元得視為特別費之支出。

而自87年12月至92年12月馬英九計以領據列報特別費10 ,238,300元，扣除前述支出3,495,874元後計有6,742, 426元根本未支出；93年1月至95年7月計以領據列報特

別費5, 066,000元，扣除前述633,199元支出後計有4, 433,801元根本未支出，以上總計未支出部分之1,117, 6227元即為貪污所得。

二、被告馬英九於出具領據時有不法所有之意圖及詐術之實

施。

（一）財政部66年8月11日台財稅字第35323號函認特別費「

係因公支用，應依規定檢具憑證或首長領據列報，核

非個人所得，應免納所得稅」，明白指出特別費並非

個人所得（財政部95年12月7日函覆本署之台財稅字第09501016900號函仍維持此見解）。另查臺北市政府市

長特別費預算之編列，88年度一級用途別科目是特別

費，二級用途別科目亦是特別費；88年7月1日至95 年

度，一級用途別科目業務費，二級用途別科目特別費

。而依「臺北市政府秘書處各項費用明細表」及「臺

北市政府秘書處歲出計畫提要及分支項目概況表」內

容欄之說明，市長特別費均係作為市長「因公所需之

招待餽贈等」之費用，且臺北市地方總預算編製作業

手冊對特別費之定義為「凡因公所需之招待餽贈及工

作活動費等費用屬之」、「凡因公所需之招待餽贈、工作活動費及應實際需要核定有案之機要費等屬之。

」再者，臺北市91、92、93、94、95年度地方總預算

編製作業手冊對特別費之定義為「凡機關因公所需之

招待餽贈、工作活動費及應實際需要招待外賓等費用

屬之」。從上可知臺北市長特別費之用途依規定係限

於公用支出，且被告馬英九長期任公職，對此等公務

常識不可諉為不知。而被告馬英九亦坦承其認為以領

據具領部分之特別費之性質應該全部都要用於公益的用途上，而認被告馬英九主觀上明知特別費必須使用

於公務。

（二）行政院87年7月21日台87忠授字第05642號函及93年4 月22日院授主忠字第0930002556號函規定特別費「以

檢具原始憑證列報為原則，倘有一部份費用確實無法

取得原始憑證時，得依首長、副首長領據列報，但最

高以半數為限」，其函文所謂「倘有一部份費用確實

無法取得原始憑證」，文義上明顯以「有實際支出」

為前提。92年11月審計部台北市審計處復以92年11月

19日審北處壹字第0920003269號函指示臺北市各公家

單位應注意特別費「有無於月初尚未發生即先行支付

情事」，其所謂「尚未發生」當然指「支出之事實尚

未發生」。公訴人推論，此函更進一步具體指出不得

於「尚未發生支出事實前即先行支付特別費」，而認

特別費之支領須以有實際支出為前提。並以臺北市政

府自接獲此函後，在實務上即針對市長特別費以領據

列報之部分，從當月初一即匯款給付改為當月之月中

始匯款給付（證人沈勵強、吳麗洳、莊美珍、周秀霞、林得銓等人之證詞及附卷之臺北市政府特別費支出

傳票附卷參照）。且以被告馬英九之供述，推認被告

馬英九主觀上明知其在92年12月以前，於月初出具領

據請領特別費，其實已向會計人員承諾「來日會有支

出之事實」，而會計人員亦係基於此種確信始願於月

初即先行支付。而自93年1月起，被告馬英九於月中出

具領據請領特別費時，其實係向會計人員表示「已有

支出之事實」，而會計人員亦係基於此種確信始願支

付以償還其墊款（證人林得銓、吳麗洳、莊美珍、周秀霞、鄭瑞成等證詞參照）。但公訴人以前述被告馬

英九帳戶於92年12月之前每月領款後至該年度結束時

並未有全部之實際支出，至93年1月以後，被告馬英九

復明知並未有全部支出，仍每月出具領據以「已有全

部支出」為由支請領半數特別費之全額17萬元，其有

詐術之實施與不法所有之意圖。

（三）公訴人另以特別費與薪資不同，薪資在發給時並未要

求公務員每月出具領據，但特別費如果請領人沒有出

具領據，各機關之根本不會主動發給，出具領據本身

就是一種積極之意思表示行為，即「日後會支出之承

諾」，或是「本月從月初至今已有支出之事實」，故

被告馬英九在無全額支出之打算（92年12月之前）及

無全額支出之事實（93年1月以後）下，仍出具領據請

領特別費半數之全額，即屬實施詐術之積極作為。

（四）被告馬英九臺北市長任內，每月卻固定轉匯20萬元至

其配偶周美青中國國際商業銀行國外部之帳戶（帳戶

往來明細影本附卷參照），匯款數額超過薪資所得約5 萬元。再者，其於每年年底向監察院申報財產時，係

將所有帳戶（含配偶周美青之帳戶）之存款均列入（88年度至94年度公職人員財產申報表影本附卷參照），並未加註那些部分是未支出之特別費，主觀上顯然

已無日後再支出之打算，被告馬英九對於上年度未支

出之特別費主客觀上均已納為己有。

（五）公訴人復以法務部曾以70年8月5日法70會字第9780號

函及行政院本年七月二日及七月廿八日台(70)忠授字

第０五三四０、０六一二一號函根本未提到所謂之「

特別酬庸」或「實質補貼」，反而再次重申「因公支

出」之原則。至於法務部雖曾於95年11月29日行政院

院會時提出法律諮詢意見指出特別費「數十餘年來慣

例由政府編列預算給予，具有『實質補貼』性質之業

務費用之一，然此意見書所指之「實質補貼」與前述

歷年來公函所揭示之「因公支出」原則及特別費預算

書之用途說明均明顯牴觸。按特別費縱使為國家對於

機關首長之特別津貼，其前提仍須以機關首長實際上

有支出為前提，其與其他一般公務預算不同處，僅在於其支出是否屬於公務，是否有裁量權之濫用（例如

何以僅饋贈其政治上之支援者某甲而不饋贈其他人），國家並不過度干預。理由在於特別費經由機關首長

之饋贈招待等之支出，有助於提昇機關內人員士氣與

推展機關之對外關係，而達所謂「政通人和」之效。

然若機關首長根本無任何支出，而將之納為己有，如

何能達到國家編列特別費之宗旨？故法務部前述之實

質補貼說仍應以「有實際支出」為前提，始符合法律

意旨）。另該意見書所提之「無須繳回」乙節，亦與

行政院主計處95年9月28日處實一字第0950005738號函

所指出特別費預算之執行，「應在原列預算額度內按

月依可支用數之上限，核實分配預算辦理，不得超支

；如有賸餘，得依預算法61條規定，轉入以後月份繼

續支用，但以同年度為限，故年度結束後，未支用之

餘額，應列作預算賸餘繳庫」見解並不一致，故此意

見書之「實質補貼」觀念實屬獨創之新見解，並非通

說。

（六）查被告馬英九每月出具之領據數額均為特別費半數之

全額，而臺北市政府於年底決算陳報執行率時，關於

無庸檢具單據部分亦均報為百分之百（臺北市政府秘

書處95年11月23日北市秘會字第09531107100號函所附

87年12月迄95年10月臺北市長特別費支用情形統計表

附卷參照），統計數字上既然已無餘額，審計單位自

不可能要求將餘額繳庫，可知「慣例上從未要求繳回

餘額」乙節，實係因審計單位誤以為被告馬英九歷年

來特別費實際上均有全部支出所致。此外，經查臺北

市議員李新曾於89年11月17日公佈臺北市政府一二級

單位首長的「年收入排行榜」，馬英九市長以六百四

十多萬元（含特別費）排名第三。當時臺北市政府主

計處即發佈新聞稿指出，由於特別費為首長因公所需的招待饋贈、婚喪喜慶等支用，不屬於首長的收入，應該扣除（臺北市政府89年11月17日新聞稿、89年11 月18日聯合報第18版新聞報導網路列印本及臺北市政

府主計處處長石素梅96年2月12日訊問筆錄、同處副處

長鄭瑞成96年2月9日訊問筆錄、主計處科長林秀風96 年2月12日訊問筆錄附卷參照）。被告馬英九當時任職

市長，對此新聞事件及特別費不屬首長收入之性質，焉有不知之理？

（七）辯護意旨雖另以所謂「大水庫觀念」辯稱金錢具有替

代性，被告馬英九既然從其總財產中捐款，即可互通

有無，故前述從薪資帳戶以外之帳戶所為之各項捐款，均可視為從特別費捐出云云。然查前述薪資帳戶以

外之帳戶，客觀上大多有其獨立之資金來源（競選經

費捐款、競選費用補貼、國大代表薪資等），另從被

告馬英九於捐款時主觀上有無「從特別費支出」之認

識言之，本件案發前之95年5月19日被告馬英九曾對外

公佈「馬英九財產申報說明」（影本附卷參照），其

第四點指出：「本人在87年與91年兩次參選臺北市長，選票補助款合計4,775萬元（分別為87年2,299萬元

與91年2,476萬元），自88年起陸續捐助本人設立之財

團法人新台灣人文教基金會（2,271萬元）與財團法人

敦安社會福利基金會（2,480萬元）以及中國國際法學

會（預定捐助100萬元，已捐出36萬元）、法治斌教授

紀念學術基金（50萬元）、台灣住民多族群文化交流

協會（98,775元）等單位，捐款總金額已超過選票補

助款總額72萬餘元。此外，本人兩次選舉競選經費結

餘242萬元亦已捐助中華聯合勸募協會130萬元、政大

指南法學基金會100萬元，餘款12萬元。綜合言之，本

人因二次選舉之補助款已全部捐出，且並非全數僅捐

助本人設立之基金會，捐款總額甚至超過補助款金額，實無所謂『發選舉財』的問題。」，已明確表明前

述各項捐款依馬英九當時主觀之認識，均係來自「選

票補助款」與「選舉經費結餘款」，而非來自「特別

費之收入」。換言之，被告馬英九自88年至92年間為

前述捐款時，不僅客觀上資金來源並非來自特別費，主觀上亦無「先捐款，日後再從特別費取償」之認識，從而前述捐款即不得視為特別費之支出，亦不得做

為被告在請領特別費時並無不法所有意圖之依據。

肆、訊據被告馬英九固就起訴書所載之時間，每月以領據領取特

別費半數17萬元匯入其帳戶之事直言不爭，惟堅詞否認涉有

公訴人所指之犯行，辯稱：我根本沒有犯罪，因為我既沒有

犯罪意圖，也沒有犯罪行為。首先，我要說明我對首長特別

費的認知。我領取首長特別費16年來，一向認為用領據核銷

那一部分的特別費，是國家給我個人的津貼，屬於我服務公

職報酬的一部分，領用核銷後已經不是公款，而是私款，是

國家給政府首長個人的實質補貼，領用核銷後已經不是公款，而是私款。如果我這樣的認知就算是貪污，那我豈非已經

「不知不覺」並且「正大光明」地貪污了十六年？這些年來

，沒有任何的出納、會計、主計、審計單位或人員告訴我（事實上也根本沒有任何人告訴過我），這樣做是違法的，這

樣做叫做「貪汙」。然後，在今年的二月十三日，檢察官忽

然以涉嫌「貪汙」罪名將我起訴，於是過去四個月，我以被

告身分坐在法庭上，等待著對我一生清譽的審判。但實際上，不論從以領據核銷的特別費的「客觀屬性」，或者我個人

對於以據核銷特別費屬性的「主觀認知」來看，我根本沒有

犯罪，我既沒有犯罪的意圖，也沒有犯罪的行為。政府在41 年建立特別費制度，其目的即在於補貼及減輕政府首長因身

分所帶來的額外負擔。由於考量首長「無法」或「難以」取

得支出原始憑證的情形，行政院在62年同意首長、副首長以

領據來動支特別費。這一部分特別費在實際執行時，出納、會計、或主計人員自然從未要求首長、副首長具領後，須再

列明後續經費的使用情形、記帳、或辦理剩餘繳回。多年來，包括我在內超過數萬名領用過特別費的政府首長，主觀上

普遍將以領據核銷的特別費視為政府給首長的實質補貼，在以現金、支票領取或匯入首長的私人帳戶後，就是首長可以

自由運用的私款。事實上，74年就有新竹地檢署的不起訴處

分書認為這是政府首長的「特別酬庸」，86年大法官第421 號解釋認為特別費是「固定報酬」，95年法務部的法律諮詢

意見書與96年台南地檢署的不起訴處分書也都認為是「實質

補貼」。22年間，四個不同的司法或法務機關都先後一致認

為以領據核銷的特別費不是公款，而是私款。顯然，這個看

法，已經成為行政慣例。其次，我要說明以領據核銷的特別

費是如何領用核銷的。這一部分的特別費，一向是由出納人

員每月主動作業，定期通知我辦公室的承辦人員，依據出納

及會計人員的指示來領用核銷，我從來沒有親自處理。當初

領用核銷之前，不論是出納、會計或審計部門，從來沒有任

何人告訴我「必須實際支出多少，才能以領據支領多少」，而是每月直接憑一張出納人員準備好、市長室人員蓋上我私

章的領據，就將一筆固定的款項交給我全權使用；領用核銷

之後，並沒有人要求我記帳及結算，也沒有人告訴我必須全

部用完，更沒有人告訴我如有賸餘應該繳回。幾十年來，這

已經是全國數萬首長共同認知與遵守的行政慣例。因此，我完全是善意信賴相關部門依法處理，才以領據依法領取特別

費。幾十年來出納、會計與審計單位都依法核銷結案，並沒

有發現有任何違法的問題，包括我們市政府法規會以及主計

處也都是這樣處理。第三、我要說明，在起訴書中所提到有

關特別費的解釋令函，在本案開始調查以前我並沒有看過，當時根本不知道它們的存在與內容，我對這些解釋令函的瞭

解，都是在本案開始調查以後。然而，檢察官仍以若干我過

去不曾看過的公函，認定以領據核銷的特別費為公款，並認

為以有實際支出為必要。但實際上，檢察官出示的公函從未

明確指出以領據核銷的特別費係屬「公款」或以「實際支出

」為必要，從多項政府（如行政院主計處、審計部、法務部）的公文，以及專業證人如主計處第一局局長、審計部第一

廳科長、臺北市主計處處長、科長、秘書處出納、秘書人員

偵訊及審判時的證詞，均可知相關主管機關並未規定或要求

首長在領用以領據核銷之特別費後，應「列明後續經費之使

用情形」、「記帳」、「結算」或辦理「賸餘繳回」等情事

。顯然，這與「公款」的性質是完全不符的。同樣的，主管

機關審計部今年6月25日的函示，也未要求以領據核銷特別

費的支領，須以「實際支出」為前提。無論如何，即便是包

括審計部、行政院主計處、法務部、司法院大法官等不同機

關，對特別費的定性尚有不同意見，迄今也無足夠資料可以

支持公訴人的法律見解。公訴人認為須以「實際支出」作為

支領以領據核銷特別費之前提，顯然與數十年來實際形成的行政慣例完全不符，此時如將特別費制度設計瑕疵及領用妥

當與否所生爭議的風險，全盤要求領用的政府首長來承擔，是否合法、合理、合情？這樣的解釋怎能符合「法治國原則

」？豈不違反「罪刑法定主義」。我在本案開始調查以前，從來不知道行政院87年7月21日有關特別費用途的台87忠授

字第05642號函、行政院93年4月22日有關特別費用途的院授

主忠字第093 0002556號函及有關不得於月初以領據先行支

領特別費的臺北市審計處92年11月19日審北處壹字第092000 3269號函的存在及它的內容。我擔任臺北市長八年期間，臺

北市政府每年預算至少1,300億元（如加上特別預算及附屬

單位預算則達2, 600億元），我不可能知道每個預算科目細

項的支出用途，更不瞭解每年204萬元首長特別費的支出用

途僅限於「因公餽贈、招待」。我並沒有看到李新議員在89 年發布有關首長所得排行的新聞稿，也沒有核閱臺北市政府

主計處在89年11月17日回應的新聞稿，檢察官三次偵訊都沒

有就此訊問過我，起訴書卻認定我必定知情，顯然有重大誤

解。起訴書第18頁第7行說我在95年11月14日第一次應訊時，已坦承依我的認知，「特別費係屬公款」。我在此要嚴正

澄清，這完全不是事實，而是嚴重曲解。事實真相是：侯檢

察官在第一次訊問時，多次告訴我他認為首長特別費全部都

應該核實報銷，然而，我當時就針對以領據核銷的特別費向

侯檢察官說明：「如果認為是公款，沒有用完要繳回，應該

要改變制度採用必須核銷的方式，要作支出明細說明用途。

」（偵訊筆錄第290頁），可見我自始就認為以領據核銷之

特別費不是公款，那有坦承特別費是公款。既然不是公款，我後來應訊時說是私款，又那有翻供之可言。在本案開始調

查之前，我並不清楚以領據核銷特別費的半數應全部用於因

公饋贈或招待，更無公訴人所指施行詐術的行為。事實上，公訴人也從來沒有舉證證明我在過去知悉以領據核銷之特別

費應全部用於公務並須有實際支出。對於以領據核銷的特別

費的領取，一向是由出納人員每月主動作業，定期通知我辦

公室的秘書人員，依據出納及會計人員的指示來領用核銷，我從來沒有親自處理。歷來經辦相關業務並出庭作證的證人，包括出納人員劉靜蓉、吳麗洳、趙小菁、秘書人員方惠中、孫麗珠、孫振妮等人，均一致地在庭上證明上開情形。所

有人員均係依往例辦理，並未「陷入」任何「錯誤」，我又

如何每個月利用他人之錯誤，而有詐術的施行？過去八年我擔任臺北市長，管理一個262萬市民、7萬多員工的城市，工

作極為繁忙，每天工作近17小時，我的注意力當然都是集中

在處理重大市政工作上。特別費的處理，是很事務性、例行

性、瑣碎性的工作，完全不需要我親自參與，因此我都是交

給市長室的秘書人員處理，事實上，絕大多數的政府首長都

是如此處理，我並不是例外。而檢方提示的公函、北市秘書

處預算書內有關特別費的說明、和北市主計處長針對市議員

所發的新聞稿，在本案開始調查以前，忙於市政的我，並沒

有看過，當時根本不知道它們的存在與內容。實際上，依分

層負責的規定，這些文件都不必經我核示。我對這些公函、新聞稿、夾在數千頁預算書中關於特別費說明的瞭解，都是

在本案開始調查以後。這部分，從多位證人如陳裕璋、石素

梅、林秀風、謝鎙環的證詞中亦可證實，公訴人迄今均未能

證明，我當時確實知悉這些文件的內容。因此，當然不能認

定我有詐欺的犯意。公訴人另提出若干我在去年本案發生後

接受媒體訪問的記錄、89年11月9日市政總質詢記錄，並曲

解我在第一次應訊時筆錄的答覆，推測我已知特別費相關規

定並已承認『特別費係屬公款』，這些部分在答辯書狀已有

清楚的澄清與反證，在這裡不再重複。綜上所述，我就以領

據核銷特別費的處理，連行政法都沒有違反，何來違反刑法、涉嫌貪污呢？最後，我要強調的是。我從事公職二十餘年

來，一向奉公守法，清廉自持，並經常從事公益捐贈，捐款

超過6,800萬元，遠遠超過起訴書所載以領據核銷的特別費

總額1,530萬元的四倍之多。公訴人並未深入瞭解特別費的性質與實務上形成數十年的行政慣例，對於許多有利於我的重要事實與證據完全漏未審酌，就以涉嫌貪污罪起訴我，顯

然有重大瑕疵，對於我一生清白的人格，造成嚴重傷害，我完全無法接受。希望庭上能從特別費的制度設計、包括特別

費制度瑕疵、歷史沿革、行政慣例，以及使用者、承辦人主

觀的認知、信賴的保護等各個層面，詳查明斷，還我清白等

語。

伍、選任辯護人辯護要旨略以：被告無利用職務上機會詐取財物

犯行，以領據核銷之特別費係內含實質補貼或報酬之概算費

用。且以領據核銷特別費之報支與核銷，實務上一向採寬鬆

彈性之認定，並未對其支用範圍及內容作明確之表列，已形

成行政慣例，具領後如未用盡，慣例上亦無要求須予繳回，被告信賴此一行政慣例而為領用，縱使認知有誤，亦不得論

以貪瀆罪行。而以領據核銷之特別費係內含實質補貼或報酬

之概算費用，於領據時即同時核銷，與款項領出後，須再檢

附支出憑證辦理核銷手續之「暫支」或「預支」款不同，自

無剩餘或繳回問題。系爭被告以領據核銷之特別費，或以現

金交付被告，或直接匯入被告之薪資，均由被告辦公室承辦

人員與臺北市政府秘書處會計室出納人員連繫辦理，93年由

月初改至月中請款，亦係出納人員自行作業，而非被告辦公

室承辦人員要求，被告既未參與，亦不知悉相關請款作業流

程，自無所謂施用詐術或使臺北市政府秘書處人員陷於錯誤

可言。被告並不知悉相關特別費法令規定及制度執行不得以

該等規定之存在認定被告有利用職務上機會詐取財物之不法

意圖。公訴人以並非每位首長均是全額申請領據核銷之特別

費，而認被告出具領據請領特別費半數之全額，即屬實施詐

術之積極行為，亦是誤會。況縱認以領據核銷之特別費係屬

公款且被告於領用時即知悉應全數用於公務餽贈、招待等用

途，惟因被告本身並無記帳之習慣，制度上亦無記帳要求或

要求年度繳回，被告主觀上因認所為公益捐款高達5千6百餘

萬元（如加計95年11月間1160萬元之捐款，則有6800萬餘元），遠遠超過所領用之特別費數倍，而未統計或思及各年度

有無剩餘或是否應予繳回問題，不得因認有利用職務上機會

詐取財物之主觀犯意。金錢係可代替物，被告銀行帳戶內之

款項，不論來源為何，均屬被告得自由使用之範疇，縱認其

中有應使用於特定目的之款項，惟亦未限制匯入與支出款項

之帳戶應屬相同，被告非不得將個人其他帳戶與公務或公益

有關之支出，視為特別費之支出。又，特別費之支出不必然

於支出之前或當時即應有此等款項係特別費之認識，不得以

被告於支用當時主觀上未有從特別費支出之認識，認該等款

項不屬於特別費之支出。公職人員財產申報係法律之規定，凡超過100萬元之存款均須依法申報，有無於財產申報表加

註未支出之特別費，與是否將特別費納入己有係屬二事，公

訴人以被告於財產申報表未加註那些部分是未支出之特別費，推認被告對於上年度未支出之特別費主客觀上均已納為己

有，已有違誤。況，被告因主觀上認特別費係實質補貼，無

需記帳，且個人所為之公益捐贈遠超過所領取之特別費，自

不可能於財產申報表上加註那些部分是未支出之特別費，公

訴人之指訴，倒果為因，顯屬誤會等語。陸、本院查：

甲、程序部分（證據能力爭議之認定）

一、被告馬英

九、選任辯護人與公訴人對於本院認定事實所引用

卷內卷證資料（包含人證、文書證據），除下列部份外，並

無證據證明係公務員違反法定程序所取得，且被告及其選任

辯護人於審判期日對本院提示之卷證，就證據能力均未表示

爭執，而卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有

不可信之情況及不得作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條至第159條之5之規定，卷內卷證資料（包含人證、文書證

據）均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定

者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又同法第160條規定，證人之個人意見或推測之詞，除係以

其實際經驗為基礎者外，亦不得作為證據。本件偵查中證人

周秀霞之96年1月25日偵查筆錄、伍必霞之96年2月1日偵查

筆錄、莊美珍之96年1月25日偵查筆錄、趙小菁之96年1月31 日偵查筆錄、林得銓之96年1月26日偵查筆錄、吳定國之96 年1月26日偵查筆錄、孫蜀之96年1月26日偵查筆錄、廖鯉之

95年9月12日偵查筆錄、林秀風之95年11月13日偵查筆錄、石素梅之96年2月12日偵查筆錄、鄭瑞成之96年2月9日偵查

筆錄、王麗珍之95年12月6日偵查筆錄、沈榮泉之96年1月2 日偵查筆錄、沈勵強之96年1月25日偵查筆錄、謝鎙環之96 年1月26日偵查筆錄、黃世興之96年1月29日偵查筆錄、徐玉

美之96年1月31日偵查筆錄，均係向檢察官所為之陳述，性

質上雖屬傳聞證據，惟本院審酌前開證人曾於偵查中結證在卷，又查無不具任意性等顯有不可信情況，且陳述內容就其

職位承辦事項所提供之意見，係以其實際經驗為基礎，爰依

刑事訴訟法第159條之1第2項及第160條規定，肯認其證據能

力。

三、證人林秀風於96年2月12日偵查中證述：「（問：新聞稿澄

清以後，隔天的聯合報有刊登，你們有無剪報送給市長？）

沒有，市長自然會看到。」（見偵查卷十一第374頁），屬

於證人非親身經歷所為臆測之詞，依刑事訴訟法第160條規

定，無證據能力。至其於當日其餘證述部分，參酌上述二之

分析，應有證據能力。

四、證人吳麗洳之96年1月25日偵查筆錄部分，經證人於本院審

理中當庭表示偵查筆錄與其當時所述意思不符（見本院96 年7月10日審判筆錄），辯護人聲請本院於96年7月23日勘驗

偵查中錄音帶結果，其中：

（一）偵查筆錄載明「（既然前月底就申請，月初就撥款有預支的性質，是不是表示具領以後還是要用在因公使用的用途

？）是沒錯。」（偵查卷八，第42頁）。

本院勘驗結果為「

檢：既然前月底就申請月初就撥款，有預支的性質，是不

是表示具領以後還是要用在因公使用的用途？就是說

領出來，雖然月底就申請，月初1日就撥款，預支嘛，那我領以後，是不是還是應該要按照會計科目，做

因公使用的用途來使用？

吳：這我不清楚耶。

檢：那是當然的啊！

吳：因為就是說錢給他了以後（被打斷）

檢：怎麼用當然你不清楚，我是說理論上啦。

吳：對，理論上啦。

檢：理論是這樣沒錯吧！

吳：對對。

檢：我沒有說你知道他是怎麼用，我也不曉得啊，誰也不

知道嘛！只是說既然是預先支用，領了以後，等於說

這筆錢並不是你已經用了才來領，而是說現在反過來，還沒用就領，1月1日撥款，當然還沒用嘛，等於說

我都還沒用就撥給我了，那撥給我當然我還是要照（被打斷）

吳：應該是這樣講，因為我們不知道說（被打斷）

檢：那不是你們的問題，我只是說，我是從推論理論來講，今天不管是月初也好（被打斷）

吳：你講的是沒錯啦！

檢：是沒錯（打字聲）。

吳：但是問題是說，因為理論上，我們就是因為不知道，其實市長他也，我們給他他也不知道說，他應該也不

知道這樣的規定。

檢：當然啊當然啊。

吳：所以我們就是承襲以前（被打斷）

檢：對啦，我們只是說不管是之前領還是之後領，這個錢

總是要做

吳：公，因公。

檢：因公支用啦，那怎麼用是一回事，依你們的立場當然

不管事前事後領都是要做因公支用。」

（二）偵查筆錄載明「（所以你們是相信市長具領以後會做因公的支用，才會核章？）是的。」（偵查卷八，第42頁）。

本院勘驗結果為「

檢：所以你們是相信市長具領以後會做因公的支用，所

以才會核章？你瞭解這個意思嗎？

吳：我知道你的意思，可是問題是說，我跟你說，我從來

沒想過這樣的問題，我可以這樣說嗎？

檢：那好，我假設，因為是假如，所以就是這是當然，假

設有懷疑當然就蓋不下去啦！

吳：對啊！

檢：那這是當然的一個事情嘛，我當然是相信首長，我才

會蓋章，今天不管相信首長，今天任何一筆來，我都

是相信才會蓋章。

吳：而且其實它特別費也沒有講的很明確。

檢：除非你不相信，那不相信你應該就要那個了。

吳：對，我聽說特別費那時候也沒講的很明確，所以我們

那17萬本身就是（被打斷）

檢：那是另一個作業問題嘛，譬如說歷史共業的問題

吳：對。

檢：或什麼的問題，那是本身特別費自己的問題。

吳：對。

檢：我今天只是就你們的程序來問你。

吳：對。

檢：如果你有懷疑，那當然蓋不下去嘛。

吳：對。

檢：當然是相信，才會說核章嘛。

吳：對、對。

檢：如果妳知道市長具領以後沒有使用或全數使用，妳還

會核章嗎？假設你有懷疑，當然就蓋不下去啦！

吳：沒有，理論上其實我看到他已經，領據已經，就是蓋

出來，我才核章。

檢：我知道啦，領據

吳：對

檢：就是核銷

吳：對

檢：那就相信嘛！

吳：對

檢：所以我才講說這是一個制度問題。

吳：對。

檢：是相信當然就蓋了章！

吳：對，他沒有蓋那個領據的章，我就不會核章。

檢：那當然啊！

吳：對、對。

檢：我是說，如果因為

吳：我知道檢察官的意思

檢：因為你現在是月底就領了嘛，你瞭解我的意思嗎，還

沒有用嘛，就先預支給他用了嘛，我領了以後我就要

來用啊，假設你知道說，如果，我沒有說是怎麼樣啦，是如果，有這個事實，發現說沒有用，依你們的立

場，你們應該就不會核章嘛…

吳：其實我們說的事情跟，其實是，應該是，就像我剛剛

講的（被打斷）

檢：我說事後，事後來那個啦，事後我們來推論是不是（被打斷）

吳：因為當時我們在蓋的時候，我們根本不知道說，我們

認為他領據的部分本來就是他可以拿走的。

檢：這個，責任不在你們啊！我當然知道領據一蓋，只要

首長一具名，當然就相信首長嘛！

吳：對，所以我們不認定說他應該是因公或是什麼因私，我們就不知道。對，我是覺得應該是這樣子說。

檢：那是事實問題，那是另一個問題，沒有錯啊。

吳：對。

檢：就是你們不認定，依你們的立場你們並不去認定說有

沒有

吳：公或是私的問題。

檢：對，公或私的問題。

吳：對啊，我覺得應該是這樣子說。因為你如果說是他私

人的，其實我也不知道，其實如果說我要是私人的用

法，其實我也不知道，為什麼，他領據蓋了嘛。

檢：那假設都沒用呢？

吳：都沒用？

檢：我的意思是，就是說好了，領的話（被打斷）

吳：沒用就是私的問題了嘛，對不對，如果都沒有用就是

私的問題，問題是我們還是會蓋章，因為他領據一貼

出來我們還是會蓋章。

檢：都沒用怎麼會是私的問題，都沒用就是沒用啊怎麼會，就是要嘛你就是有用以後才不好判斷到底是用公的用途還私的用途，你沒辦法去判斷。

吳：因為站在（被打斷）」。

（三）偵查筆錄載明「（如果妳知道市長具領以後沒有使用或全

數使用，妳還會核章嗎？）我們相信市長，只要市長領據

具領，我們就核章，市長事後有沒有用，或用到那裏，這

是市長的責任問題，市長必須對自己領據的真實性負責。

」（偵查卷八，第42頁）。

本院勘驗結果為「

檢：那今天這筆錢假設一直都在那裡，沒用怎麼會（被打

斷）

吳：我的意思是說站在我們的，就是我們的付款的承辦人的立場來講，我們其實你只要手續上完備之後他蓋了

章，這邊都核好章，我們就是要做付款的動作，我們

沒有去想說公或是私。

檢：對。

吳：對，就是沒有去想說這樣的說他到底這筆錢會去用在，他到底有沒有用或是怎麼樣用，我們沒有去這樣的想法啊。

檢：好，那我知道，就是說你這方面還是相信市長就對了。

吳：對啊對啊。

檢：市長具領出來我們基本上就相信他，就核章了。

吳：對對對。

檢：那市長有沒有用，那是市長的問題。

吳：對啊，原則上是這樣。

檢：（指導製作筆錄）我們相信市長，只要市長領據具領，我們就核章。市長事後有沒有用，或用到哪裡，那

是市長的問題。

吳：對。

檢：（指導製作筆錄）他必須要自己，就是說以支用辦法

憑證處理要點第3點，要自己負責就對了，應該是這

個意思啦！

吳：對對對。因為沒有規定說17萬那個部分，它如果規定

17萬那個部分我們還要再做一個那個的話，那就有可

能是那，但是它沒有這樣規定。

檢：（指導製作筆錄）市長必須對自己領據的真實性負責

任。

吳：對，其實我們每一張憑證都是這樣。

檢：對啊，領據也是憑證的一種。

吳：對，就是說你要對你自己貼出來的發票或是憑證要負

真實性。

檢：真實性的責任。

吳：對。」。

（四）偵查筆錄載明「（這個函之後，市長特別費領據列報部分，你們作業的時間就延到當月10號左右，然後20號左右才

撥款，撥款的時間跟以後差很多天，撥款是直接撥到市長的薪資帳戶，市長就應該會知道撥款的時間有改變？）應

該知道，但實際上他的秘書並沒有反應。」（偵查卷八，第43頁）。

本院勘驗結果為「

檢：這個函之後，市長特別費領據列報部分，你們作業的時間就延到當月10號左右。

吳：這不是我承辦的。

檢：對啦，就是說，然後20號左右撥款，撥款的時間跟以

往差很多，撥款是直接撥到市長的薪資帳戶，那這樣

市長就應該就知道撥款的時間有改變？

吳：理論上是這樣，應該知道吧，我不曉得耶，因為我們

不會去問他說，他們秘書也沒跟我們反應過，我不知

道他們的反應是怎麼樣。

檢：（指導製作筆錄）應該知道，但實際上秘書並沒有反

應。

吳：他們也沒反應，所以我們也不知道他們。

檢：他們的秘書並沒有反應。

吳：對。」。

（五）偵查筆錄載明「既然這個公函要『注意有無於月初尚未發

生即先行支付情事』，是否表示之後10號左右提出領據列

報的市長特別費，市長已經有因公支用之事實發生，才來

申請？）是的。」（偵查卷八，第43至44頁）。

本院勘驗結果為「

檢：（指導製作筆錄）既然這個公函要「注意有無於月初

尚未發生即先行支付情事」，是否表示之後10號左右

提出領據列報的市長特別費，市長已經有因公支用之

事實發生，才來申請？

檢：理論上應該是這樣嘛喔，就是說既然他已經這樣來糾

正了，之後也改變到10號來申請，然後20號撥。

吳：這我已經完全忘記了。

檢：那時候已經不是你做的了。

吳：對對對。

檢：（指導製作筆錄）是，應該是這樣。

吳：嗯，應該是這樣，因為有時候撥少一點可能忘記了。

」。

（六）偵查筆錄載明「（所以你們會計、出納人員會在黏貼憑證

相關欄位蓋章，表示是相信市長已經支用？）是的。」（偵查卷八，第44頁）。

本院勘驗結果為「

檢：所以你們會計、出納人員會在黏貼憑證相關欄位蓋章，表示是相信市長已經支用？假設是這樣推論下來？

吳：就是他已經貼領據了？

檢：對，就是他已經貼領據了才蓋章。

吳：嗯。檢：(指導製作筆錄)是。」。

（七）偵查筆錄載明「（如果發現市長並沒有使用或全數使用，你們會在黏貼憑證相關欄位來核章嗎？）如果知道是假的，當然就蓋不下去。如果市長蓋了領據，我們當然就相信

市長，依支出憑證處理要點第三條，他要對原始憑證負真

實性的責任。（偵查卷八，第44頁）」。

本院勘驗結果為「

檢：如果發現市長並沒有使用或全數使用，你們會在黏貼

憑證相關欄位來核章嗎？應該就不會核章嘛？我說現

在如果說有發現當然就蓋不下去，假設我送給你這張

憑證是（被打斷）

吳：沒有，這是蓋好的！

檢：我知道啦，我是假設說好了，假設我有一張憑據，你

知道假的，你就蓋不下去了。

吳：那當然。

檢：所以意思是一樣，我知道你的意思，就是說領據當然

是真的嘛！

吳：他領據蓋章我們就核發嘛！

檢：對啦，那我假設我現在問題是說，雖然這張發票是真的對不對，但是實際沒有去買，假設啦，那你當然就

蓋不下去嘛！假設如果說你有發現這個問題，是不是

？

吳：我如果知道它是假的，我當然蓋不下去，對。

檢：（指導製作筆錄）如果知道是假的

吳：當然蓋不下去，但是理論上它如果他們市長室的人蓋

出來，我們就蓋了。

檢：就相信了。

吳：就是像支出憑證第3條。

檢：（指導製作筆錄）如果市長蓋了領據，我們當然就相

信市長。

吳：對。

檢：他要負支出憑證第3條，真實性的責任。支出憑證什

麼？處理要點？

吳：支出憑證處理？

檢：要點？

吳：好像要點的樣子。

檢：對對對。

吳：第3條。就是他對他的單據、原始憑證負真實性。

檢：真實性的責任。

吳：誠信原則。

檢：（指導製作筆錄）對原始憑證要負真實性的原則。」

（八）以上偵查筆錄之記載，或係檢察官以假設性用語「理論上

」提問，筆錄中問題及應答卻略而未顯，或僅是證人以口

頭語方式所為「對」、「嗯」之言詞，而非針對問題回答，亦非為筆錄所記載之肯定答覆，甚至在實務上整理證人

回答以為紀錄，亦未見如此差異，顯見該筆錄確有斷章取

義之處，且有筆錄記載與實際問答不符之情，是筆錄記載

與證人實際證述內容既有不符，彰顯前開偵查筆錄不具特

信性，而有顯不可信情況，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之反面解釋，上開部分之筆錄無證據能力，不能為證

據，應以本院勘驗筆錄代之。

五、按「除前三條之情形外（按：指刑事訴訴法第159條之1至第159條之3），下列文書亦得為證據：

一、除顯有不可信之情

況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯

有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程

所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」刑事訴訟法第15 9條之4定有明文。經查：

（一）「臺北市議會市政總質詢第4組質詢紀錄（臺北市議會公報

73卷18期）」、「臺北市議會市政總質詢第9組質詢紀錄（臺北市議會公報73卷19期）」、審計部及主計處在立法院

第六屆第五會期關於特別費法律適用的公聽會所提出之書

面的資料（立法院公報第96卷第28期），係公務員於公務

過程中，基於觀察或發現而當場或即時製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，具有證據能力。

（二）臺北市政府秘書處提供之「臺北市長支薪標準與福利」、法務部95年11月29日「法務部就有關首長特別費之法律諮

商意見」，均係各該機關其職務上作業事項表示意見，核

屬刑事訴訟法第159條之4第3款其他可信之特別情況下製

作之文書，具證據能力。

（三）選任辯護人提出朱石炎教授95年12月5日於國立政治大學

公企中心舉辦之「機關首長特別費及其相關問題座談會」

引言資料及黃錦堂教授同日之引言資料；公訴人於本院96 年6月5日審理中當庭提出之非供述證據編號58「網路新聞

報導列印部分」及編號60「凱達格蘭學校國務機要費與首

長特別費制度改革」論壇資料，均屬被告以外之人於審判

外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項，無證

據能力。乙、實體部分

一、本案被告馬英九所涉貪污罪嫌，其根由無非係其所使用之台

北市市長特別費以領據核銷之半數所生疑義，開宗明義，本

院必先針對特別費之制度詳加論究定性，始能釐清相關爭議。

（一）特別費之歷史沿革

1、宋代之公使錢

按特別費制度，宋朝即已有之，宋代推行交鈔制度，貨

幣廣泛流通，卻也導致通貨膨脹，百官除正俸外，尚有

公使錢之補貼。學者林天蔚認為當時的「公使錢」及「

公用錢」之制度，二者性質並不相同。前者為首長之特

別津貼，可以私入、自俸；後者乃官署之特別辦公費，用於招待來往官吏、貢使、犒軍及其他特別用途。蓋宋

史、宋會要輯稿及續資治通鑑長編曾敘明，就同一官職

之公用錢必多於公使錢，且依宋史卷一二七「職官」公

用錢條以「用盡續給，不限年月」、「長吏與通判署籍

連署以給用」，故公用錢有帳籍，用時須副署。公使錢

則無此規定。公使錢依「舊制，刺史以上所賜公使錢得

私入，而用和悉用為軍費。」（宋史列傳第二百二十三

外戚中「李用和傳」）、「方鎮別賜公使錢，例私以自

奉，去則盡入其餘，經獨斥歸有司，唯以供享勞賓客軍

師之用」（宋史列傳第二百二十三外戚中「向傳範傳」

附「向經」），可以盡為私用。惟因首長官吏「因公差

使」之「公使錢」，亦可使用官署之「公用錢」，用錢

之際職責難分；且「公使」、「公用」均是「因公使用

」之意，以致宋史、宋會要輯稿及續資治通鑑長編或有

混用「公使」與「公用」之處。從而，公用錢有帳籍、須報銷者，竊用者有罪。如岳陽樓記中之主角滕宗諒，即因任意使用公用錢饋遺遊士、犒勞民兵而被貶巴陵。

公使錢則因可以私入而無此問題。

亦有認公使錢即屬公用錢，如「竊以國家逐處置公使錢

者，蓋為士大夫出入及使命往還，有行役之勞。故令郡

國饋以酒食，或加宴勞。蓋養賢之禮，不可廢也。謹照

周禮地官有遺人，掌郊裏之委積，以待賓客；野鄙之委

積，以待羈旅。凡國野之道，十里有廬，廬有飲食，三

十里有宿，宿有路室。路室有委。五十里有市，市有候

館。候館有積。凡委積之事，巡而比之，以時頒之。則

三王之世，已有廚傳之禮。何獨聖朝，顧小利而亡大體

？且今贍民兵一名，歲不下百貫。今減省得公用錢一千

八百貫，只養得士兵一十八人。以十八人之資，廢十餘

郡之禮。是朝廷未思之甚也﹗」（范仲淹「奏乞將先減

省諸州公用錢，卻令依舊」議）。趙甌北之二十二史撘

記、王銍之燕翼詒謀錄、方豪之宋史、日本學者佐伯富

均將公使錢認屬公用錢。亦即公使錢，為宋各路、州、軍及刺史以上，所有用以宴請及饋送過往官員費用，亦

作為犒賞軍隊之費用，但亦依例可私入、自奉。

2、民國之特別費與政府遷台之重新建制

自民國以來，特別費制度亦已存立，政府遷台前，部分

機關首長早已有特別費支給。政府遷台後，國家百廢待

舉，經費拮据，各機關首長特別費均已取消，僅餘五院

院長有之。39年起在中央政府總預算內五院院長均編列

一定數額之特別費。然各部會首長在其主管業務，因公

務所發生之必要費用，卻無款開支，或由私人賠墊，或

在其他經費項下借支，故為達成推行政務之目的，審計

部40年之審核39年度中央政府總決算報告書建議自41年

起在原預算範圍內，給予一定款項肆應，恢復對各部部

長酌列特別費。41年1月立法院各委員會聯席會議則以

各部會首長特別費應由行政院統一核定月支數額，庶使

因公開支之招待與捐贈各費得作正列報。並要求五院院

長特別費說明欄應加「包括代表本機關因公之招待與捐

贈，並檢據報銷，不得作私人餽贈與個人津貼之用」。

立法院預算委員會40年12月8日之審查報告，亦要行政

院就特別費之編列，應迅予統一標準及支給辦法以資劃

一及合理。從此特別費重新建制，擴大其適用對象而發

展迄今。此由15年後即監察院56年度正字第1號糾正案，載明當時特別費之編列中央機關共有71單位，包括總

統府、國防部及三軍總部，五院所屬部、會、署、局、機關學校，福建及新疆省政府、光復大陸設計委員會、國民大會秘書處、中央研究院等；台灣省級機關則計有

15單位，特別費成長擴張之速度，可以想見。

（二）特別費恢復當時之性質及用途

特別費之性質及用途，依目前國民政府遷台後所能尋得

存有最早公文書中之記載，即行政院40年度追加特別費

之說明，特別費之性質乃「在執行公務上之特別需要，及因此一職務關係事實上無可避免之種種特別需用，而

單設之一項經費，純為因公支用，支用之單據均須存備

審計機關隨時查核。」。用途則臚列有

（一）宴請與招

待：為公務上或禮儀上之需要，須舉行宴會。如對外國

使節、友邦軍事人員及其他駐台人員、外國議員、名流、專家、記者及國際友人，酌予宴請，此不僅為禮儀上

之表示，且在外交聯繫上有其必要。至對本國人士，如

克難英雄、模範農民、模範人士、有功人員、各部會工

作人員等，因其工作辛勞，酌予公宴，藉資鼓勵慰勞。

對府院部會及地方政府各級負責人員、軍事首長、民意

代表、各政黨及各界領袖，酌予宴請，以便交換意見，推行政務；又為加強與海外僑胞之團結，對來台勞軍致

敬之僑胞，更有酌予宴請的必要，此均係行政院長在其

職務上無可避免的開支，而非私人間之酬酢。招待則指

短期駐留之賓客，供應膳宿或舉行茶會、酒會等而言，以敦友誼。

（二）餽贈：如對外賓薄致土產、禮品或紀

念品；對生活清苦之勳耆適時酌為餽贈，以表政府繫念

與敬意，遇有疾病、亡故，關於醫藥所需及其他等道義

上之捐助等。

（三）捐贈及補助：對愛國運動、慈善團

體、公益事項之捐助，其他如對反共抗俄文化教育事業、意外災害及對調院保護院長安全之警衛人員的適當補

助等。

（四）其他：不屬於以上各項的特別支用，如各

種紀念節日府院門前搭建各種彩牌費用之攤認、國內外

搜集資料費用之支付等。由此可見，特別費係屬因公支

用之宴請、招待、餽贈、捐贈、補助，而所謂因公，則

範圍相當廣泛，凡與首長職務有關禮節、聯繫、鼓舞慰

問、意見交流、敦誼、政務推行均含括在內。

（三）特別費之重新建制之旨趣及屬性

1、依前開立法院、行政院、監察院及審計部之意見，特別

費確為實質補貼

考之前述特別費恢復之理由，審計部表明既在避免首長

個人墊付，亦不欲任意挪用其他機關經費支應，而因公

之範圍廣泛，正面詳列未及，負面則排除作為私人餽贈

與個人津貼，足見特別費係就首長個人因執行公務所生

之宴請、招待、餽贈、捐贈、補助等，避免其私人所得

墊付之費用，而首長之墊支無非係由薪水而來，是特別

費係在補首長薪水之不足，自不待言。復由前開監察院

年度正字第1號糾正案亦指明「依照行政院規定，特

別費須用之於因公『酬應』及『捐贈方面』，且應檢同

原始憑證列報，揆其編列此一科目之用意，顯在於因身

為機關首長者不能不有所酬應，而統一薪俸待遇所得，難以支付，故不能不另行編列預算以應開支，此乃人情

之常，本院自亦無不許列報之意。」，其中更進一步說

明「查國家公務人員待遇原應以本俸為主，補助俸為輔，至特別費則僅為某一特定情形下不時之需。是以古今

中外各國未有補助俸超過本俸者，亦未有經常普遍給予

機關首長以特別費者，否則何以名之為本俸，何以知其

為補助性質？又何以見其確為特別必須之支出哉？今為

之計，行政院允宜提高公務員之本俸待遇為正本清源之

途」，監察院亦明白同意，特別費係對首長薪俸待遇不

足支付之因公支出之貼補，與司法稅務員警人員之補助

俸（即今之所謂「專業加給」）同一看待。尤其，監察

院該次糾正特別費之背景，係針對當時國家財力窘困，未能依俸給法辦理，而由行政院統一官吏薪俸，然特任

官與雇員差距極小，故當時以高於本俸數倍之特別費彌

補之背景。準此，不論行政院41年之說明抑或56年監察

院之糾正，謂特別費為首長之實質補貼之性質，從其特

別費之重建目的及嗣後發展來看，並無托大，更非現今

始有之創見。

2、行政院長期未將特別費法制化即在維持實質補貼

監察院早在56年時指明行政院不應編列超過本俸之特別

費以為補貼，且依公訴人論告時所稱前立法委員邱垂貞、彭百顯以就首長特別費之編列及欠缺法源基礎提出質

詢（見立法院公報86卷第4期院會記錄），行政院卻仍

然使用「中央各機關特別費列支標準」或「中央各機關

首長副首長特別費列支標準表」。直至立法院在94年度

中央政府總預算決議：「五院院長及相關部會首長特別

費應立法訂定支給標準」，行政院始於96年才擬定「各

級政府機關特別費列支條例」草案。行政院40年來，遲

未就首長特別費給予法制化之地位。參以證人即前行政

院主計處第一局局長副主計長及前人事行政局長張哲琛

於本院審理中到庭結證以「當時為何行政院主計處會編

列首長特別費之原因有三，一是因為首長所管轄之業務

範圍非常繁雜，而且所屬員工人數眾多，所以難免首長

會發生因公所需有關交際、應酬、饋贈等支出需要，如

果這些經費支出由首長待遇項下支應，由於在四十年代

初期首長待遇偏低，恐無法支應，而且由首長待遇項下

支應並不合理。二為行政院主計處要訂定首長特別費之

支領標準最主要是基於管理控制的目的，如果沒有一個

支給標準之訂定，往往各機關首長對於上項的開支很可

能會在機關的相關預算底下支應，這時候必然會造成就

支領的多少不一產生不公的情況形成浮濫或浪費，第三、我們可以說為何不將首長特別費納入待遇支給之項目，最主要因為首長副首長特別費支給之對象除了首長副

首長之外，還包括獨立單位之主管，所謂獨立單位即依

據認定是組織獨立、預算獨立、人事獨立，包含各級學

校之校長及常任文官在內，如果將首長這些有關主管的特別費納入所得，必然會形成高低所得差距會拉大，很

可能會違背我們公務人員俸給法所定及俸給法所定高低

所得不能超過五倍的限制。綜上所述我所提出特別費編

列之原因很明顯可以看出這個預算之編列如同法務部、行政院主計處對外所說明是對於首長、副首長及獨立單

位首長個人的實質補貼。」等語（見本院96年6月5日審

判筆錄），與前述本院闡析相照，證人所言，並非子虛

。益認特別費確是行政院對首長個人因公支用所需，在法定薪資制度外所為之實質補貼。而法務部於95年11月

30日於行政院院會出具法律諮商意見以「數十餘年來慣

例由政府編列預算給予具有『實質補貼』性質之業務費

用之一」的意見，亦屬的論。

（四）特別費核銷之方式及演變

1、特別費核銷方式之歷史分期

再就特別費重建後之核銷方式，依上述41年立法院各委

員會聯席會議意見，重建肇始之特別費，其核銷需檢據

報銷，並存審計機關隨時查核。62年復鑒於預算在執行

時，各級首長在事實上難免有若干機要性質之開支，無

法取得原始單據，行政院爰參照審計部的意見，增訂在特別費半數範圍內，可以首長、副首長領據動支。行政

院62年6月29日台62忠授五字第4112號函表示：「各機關

特別費均在原列預算內，做為因公招待及餽贈之需。支

用時應檢具原始憑證列報，倘有一部份機要費用，確實

無法取得原始憑證時，得依首長（副首長）領據列報，但此項領據列報數額，最高以特別費半數為限。」（見

公訴人補充理由書九）。之後行政院相關令函包括66年6 月22日（66）忠授字第3274號函、稿亦稱：「特別費係

作因公招待及餽贈之需，正式支用時仍應以檢具原始憑

證列報為原則，倘有一部分機要費用確實無法取得原始

憑證時，將依首長（副首長）領據列報，但此項領據列

報數額，最高以特別費之半數為限。」，行政院73年6月

26日臺（73）忠授字第04854號函稱：「上項特別費係作

因公招待及餽贈之需，實際支用時，仍應以檢具原始憑

證列報為原則，倘有一部份機要費用確實無法取得原始

憑證時，得依首長、副首長領據列報，但其數額最高以

特別費之半數為限。」，行政院87年7月21日臺87忠授字

第0564 2號函載有：「前述特別費報支手續，仍以檢具

原始憑證報支列報為原則，倘有一部份費用確實無法取

得原始憑證時，得依首長、副首長領據列報，但最高以

特別費用半數為限」，自62年起已將特別費全部檢據核

銷之方式，改為半數得以領據具領。迨至95年，行政院

又以95年11月9日院授主忠字第0950006664A號函改以：

「各機關首長、副首長等人員實際支用時，應依本院主

計處訂頒『支出憑證處理要點』規定取得收據、統一發

票或相關書據。其因特殊原因，不能取得者，應由經手

人開具支出證明單，書明不能取得原因，並經支用人核

簽章後，據以請款。又上開支出憑證，應依會計法相關

規定註明用途或案據等」，將特別費之核銷又改為全數

檢據，且無半數以領據之彈性作法，縱有無法取得單據

情況，仍須填寫支出證明單為證。

2、特別費核銷制度之內涵

特別費核銷之制度，無非對首長使用特別費之監督。從

全部檢據到一半領據再到全部檢據觀出，監督之重點即

在於有無「因公支用」。易言之，特別費核銷之審核機

制可分為三階段：第一階段為特別費重新恢復後，自41

年至62年止，共21年，採嚴格標準需全部檢據，需一一

檢視憑證，相關會計審計單位緊追特別費因公支用之宴

請、犒賞、餽贈、捐助；第二階段為62年之後至95年止

採寬鬆作法，一半得以領據核銷，不以填寫支出證明單

為必要，毋須逐一細查，因公支用之嚴密探究，只剩費

用額度之一半，另一半則以首長領據代之，首長出示領

據即屬因公支用而緩合，既能堅持因公支出，又可兼顧

首長之自由彈性運用；第三階段自今（96）年起，改嚴

中帶寬，全部檢據但得以支出證明單代之，轉回固守支

出全部逐項審核，而以支出證明單化解僵性之處。

3、小結

準此，除反應出各時期彼時國家財政之時代背景，更能

見諸政府既無法擺脫特別費為實質補貼，又不願淪為純

粹私人所用，而從監督「因公事由」下手，故產生上述

各時期對公務支出實質補貼之不同堅持程度與心態，其

中一半以領據核銷能夠擅場多年，自不能忽視其優點所

在。然特別費無法僅以提高公務員本俸而廢止（事實上

公務員本俸在40年後之今日因政府多方考量下仍然不高），亦未能因政府其他預算科目之增加而取代之實質補

貼特性。是第二階段之特別費以領據核銷之半數，乃係

多方考量設計下，繼續其實質補貼屬性之權宜作法。

（五）行政院主計處以領據核銷特別費半數之制度意義

1、領據核銷之適法性

被告支用特別費時，仍係以一半為領據核銷特別費之時

期。其之所以領據核銷，用意何在，亦需深思。按政府

各機關請用款項報銷經費，均須取得適法憑證以為核銷

。行政院頒佈之支出憑證處理要點第4條第1項訂明「各

機關支付款項，應取得收據、統一發票或相關書據」。

該要點第2條並稱支出憑證，係為證明支付事實所取得

之收據、統一發票或相關書據。參酌會計法第51條規定，會計憑證中之原始憑證，謂證明事項經過而為造具記

帳憑證所根據之憑證。同法第52條第2款，亦規定現金、票據、證券之收付及移轉等書據為原始憑證之一。從

而首長領據領取特別費時係表示特別費之收付、移轉書

據，自屬會計法所謂之原始憑證，並為支出憑證處理要

點之支出憑證。此亦經證人張哲琛、趙小菁、林秀風、周秀霞到庭結證：首長領據為原始憑證無誤（見本院96 年6月5日、96年7月10日、96年7月19日、96年7月31日審

判筆錄）。以領據之原始憑證核銷，為合法之核銷，且

為會計審計單位所認可接受，復經證人彭淑芳、趙小菁

於本院審理中結證無訛（見本院96年6月5日、96年7月10 日審判筆錄）。而證人即台北市主計處處長石素梅、張

哲琛、周秀霞到庭結證：領據核銷特別費二分之一，已

經核銷完畢，並無經費剩餘問題在卷（見本院96年7月23 日、6月5日、7月31日審判筆錄）。

2、領據核銷取代支出證明單之目的在授權首長全權自由使

用所領得之特別費半數

尤有進者，早在上述行政院主計處在62年將特別費改以

得以領據領取二分之一時，當時審計部依審計法所制定、現已廢止之「支出憑證證明規則」第3條已經規定「

各機關支付款項，應取得受領人或其代領人親自簽名或

蓋章之收據；其因特殊情形，不能取得者，經手人應開

具支出證明單，書明不能取得之原因，陳經主管人及機

關長官或其授權代簽人簽名或蓋章。前項收據如以指印、十字或其他符號代替簽名或蓋章者，經二人以上之證

明，亦與簽名或蓋章生同等之效力。」，彼時之支出憑

證證明規則，係針對所有政府機關核銷憑證所為適用規

定，就不能取得原始憑證之時，理應依照該規則之規定

以支出證明單行之，然行政院卻捨此不為，竟以函釋方

式免除特別費之適用，更進一步規範特別費半數均得以

領據領取。若行政院改依領據領取之目的，在於公訴人

所謂要實際支出而無法取得原始憑證時，則依前述支出

憑證證明規則，行政院大可採行以支出證明單之方式要

求首長具領另一半之特別費，如同行政院主計處自96年

開始所採行之方式亦係要首長在無法取得憑證時以支出

證明單代之。特別是行政院從62年起一再以函文強調得

以領據領取特別費之半數，對支出證明單之部分毫不審

酌。可見公訴人所持必須「實際支出」之理由，斷非行

政院主計處當時改弦更張之考量重點，行政院必有其他

考量之重點。本院綜觀特別費之存在意旨，既有前述補

貼性質，但初期又要嚴格審認支出，確有推行職務因時

間地點難以取得單據或所接觸對象根本不宜取得單據之

時，遂以首長具名領據支領二分之一方式緩和，非但免

除以支出證明單需詳列支出明細及不能取得單據原因而

仍受逐一檢視之掣肘，甚至授與首長對因公支出之裁量

權限、使用彈性享有充分統籌運用之決定權，如此特別

費不致因申領門檻過高無法申領而形同虛設。

3、領據核銷即在維持特別費實質補貼之屬性之相同意見

證人張哲琛於本院結證稱：當首長出具領據時，實際上

已經完成核銷程式，對於其支用會計審計部門，本於尊

重首長之自主權不再加以追究（見本院96年6月5日審判

筆錄）。證人石素梅亦於本院結證以：領據核銷二分之

一特別費，而不以支出證明單核銷，就是在尊重首長統

籌使用的權限等語（見本院96年7月23日審判筆錄）。台

灣新竹地方法院檢察署74年度偵字第2564號不起訴處分

書以：「首長特別費之半數，得由首長自由支用，並不

過問其用途，此無非國家對機關首長之特別酬庸」；行

政院主計處95年11月30日對國務機要費及特別費制度之

沿革及改進報告以：「50餘年來，一向基於尊重、信賴

首長、副首長，均由其統籌運用，採寬鬆彈性之認定，並未對其支用範圍及內容作更明確的表列，此一作法已

相沿成習，並形成行政慣例。各機關會計人員僅就憑證

作形式審查，對於支用的內容及項目，則基於尊重首長、副首長職務需要從寬認定」、法務部於95年11月30日

於行政院院會出具法律諮商意見：「首長特別費係基於

首長、副首長（以下稱首長）個人職務上的特殊性、尊

崇性而編列的經費預算，由其『首長個人』單獨支配使

用，尊重其職務上的特殊性給予較多的方便性，具有較

寬廣的使用彈性，且因該等支出有偶發性、時效性、機

動性、預支性等等因素考量，其目的亦在增進行政效能，在慣例上不作太多的拘泥與限制，主要因其擔任首長

職務，可能須額外支出費用」，亦均同本院特別費以領

據領取之半數係供首長自由彈性運用之見解。

（六）領據領取特別費已經發生因公支用，並無「尚未發生」

情事，更以非實際上支出為必要

1、審計部函文所指「尚未發生」之真正意義

斟以審計部92年11月10日臺審部壹字第0920005036號函

暨簽呈載明：「審計部函審計部各廳、覆審室、所屬各

審計處室及第一廳各科，應密切注意：各機關首長特別

費是否有於每月月初於尚未發生時即先領取並入帳之情

事，請各審計單位於審核各機關送審憑證或辦理財務收

支抽查時，密切注意各機關辦理情形。臺北市審計處接

獲該函後以92年11月審計部臺北市審計處復以92年11 月

19日審北處壹字第0920003269號函指示臺北市政府各機

關，應注意特別費「有無於月初尚未發生即先行支付情

事」。然該二函所指之「尚未發生」，經本院依職權向

審計部函詢結果，以前開92年函文「緣係立法院於民國

92年11月10日審查91年度中央政府總決算審核報告，會

中蘇委員治芬諮詢有關特別費略以：據查有部分部會首

長係於月初就直接入帳，根本沒有實據或領據報銷，是

否恰當？請本部說明。本部紀錄人員依其諮詢意旨，即

席記錄為『各機關首長特別費，有於每月月初尚未發生

及先行支領情事』。…鑑於上開規定（按：指行政院87 年7月21日臺87忠授字第05642號函），對於機關正副首

長以檢具或領據方式結報特別費之支領時間，並未做明

確規範，為反應蘇委員諮詢意見，本部爰轉達所屬審計

單位，請於審核各機關送審憑證或辦理財務收支抽查時，密切注意各機關列支特別費是否有蘇委員所稱情事，…查前開『尚未發生』乙詞，據蘇委員治芬質詢內容，其意似指：沒有憑據或領據報銷，月出就將特別費直接

入帳」等語，有該部96年6月25日臺審部壹字第0960004606號函在本院卷可佐。

2、「尚未發生」係指「尚未以領據或實據核銷而將特別費

先行入帳」

「尚未發生」一語，原係審計部在上開時地經立法委員

蘇治芬諮詢時之「據查有部分部會首長係於月初就直接

入帳，根本沒有實據或領據報銷，是否恰當」，該部人

員所為整理後之記述，故還原「尚未發生」四字製作背

景後，所得「尚未發生」應指首長沒有實據或領據即先

行入帳，了無疑義，足堪憑信。且以領據核銷二分之一

特別費部分，月初先行撥付入帳，嗣後再補以領據，參

諸前開蘇立委之諮詢內容，亦非無可能發生。領據之原

始憑證及支付憑證性質，表徵特別費支出及收付移轉之

事實，亦即因公支出事項已經發生，證人張哲琛與林秀

風均於本院審理中結證稱：當首長以領據報銷支領特別

費後就已經支出掉等語（見本院96年6月5日、同年7月19 日審判筆錄）。公訴人以審計部此回覆本院之函文是臆

測，且若係如此，審計部人員遭諮詢時何不當場答覆云

云，容有未洽。公訴人以被告及證人周秀霞、趙小菁、林秀風、沈勵強等人於偵查中自行理解所陳述上述函文

「尚未發生」之內容，而依此推論「尚未發生」是指未

實際支出云云，則被告、證人均非當時函文製作背景參

與之人，又非審計專業，自行文義解釋所言自不足採為

「尚未發生」之真正解釋。

3、領據核銷即已發生特別費因公支出之事由，不以實際之

支出為必要

承上亦可看出，領據核銷時，即表示特別費已經發生支

出事實。職故，特別費乃就首長之因公支出所為個人補

貼，其中單據列報之一半，受會計審計機關之緊密查核

監督，領據核銷二分之一，則授權首長判斷使用，一經

領據領取，即屬公務支出事項已經發生，核銷完畢，並

無剩餘款項可言，業如前述。以領據列報二分之一，已

經因公支出完畢，且授權首長使用，是否公用之判斷，使用之範圍、對象、時間、數額，均尊重首長之決定，會計審計單位不再詳究其詳細使用之流向、項目，甚至

實際上有無支出，均在所不問。此應即行政院當初採取

領據列報而不以支出證明單之初衷。

（七）地方民意代表費用支給及村里長事務補助費以領據領取

目的亦在廣泛授權領用人使用，不問實際上有無支出之

佐證

1、地方民意代表之因公所需郵電費、文具費及出國考察費

等

參以內政部92年3月11日內授中民字第0920002220號函，「查『地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補

助條例』第5條規定，地方民意代表因職務關係，得由

各該地方民意機關編列預算，支應其健康檢查費、保險

費、郵電費、文具費、春節慰勞金及出國考察費。直轄

市議會議長、副議長、縣（市）議會議長、副議長；及

鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席，得由各該地方民

意機關編列預算，支應因公支出之特別費。經查上項地

方立法機關正副首長支領之『特別費』部分，同意比照

行機關首長，一半實報實銷，另一半條領；及地方民意

代表支領之『文具費、郵電費』部分同意民意代表掣據

或造具印領清冊核銷」，而對地方民意代表支領之文具

費、郵電費，同意民意代表掣據或造具印領清冊核銷，其中印領清冊之性質，依支出憑證處理要點第10條之規

定，乃各機關支付員工薪俸、加給及其他給與，應按給

付類別編製印領清冊，堪認行政院甚至將本需檢據核銷

之地方民意代表之郵電費、文具費等費用，當成薪俸加

給直接核發，實際上支出與否在所不論。

2、村里長事務補助費

另行政院主計處91年5月31日處實二字第091003901號函

以「查貴部（按；指內政部）89年8月28日台89字內中民

字第0910004361號函以『有關地方民意代表費用支給及

村里長事務補助費補助條例公佈施行後，村里長事務補

助費提列之村里辦公費，仍由村里長具領不必檢據，至

由村里長事務補助費提列之村里辦公費，其使用仍應依

規定檢據核銷，已就村里長事務補助費及村里辦公費應

否檢據乙節作有規範；另依上揭規定，村里長事務補助

費中除提列村里辦公費外，因可由村里長具領無需檢據，自得採存入村里長個人帳戶辦理』」，內政部91年6月

19日台內中民字第0910005430號函亦再次強調依循上開

主計處函指辦理。是以，村里長需因公支出服務里民之

事務補助費之支領，亦以村里長具名領據核銷即可，且

亦能直接匯入個人帳戶核發，事實上有無發生事務補助

費之因公支出情況，並不干預。

3、領據具領原應因公支出費用，即在全權授權使用而不再

過問實際有無支出及支出結果

以上方式均是針對本具有因公支出性質之費用，廣泛授

權領取人使用，而改以領據方式甚至直接以印領清冊核

發，不再過問詳悉其使用之結果，自亦均足為領據領取

之授權支領人自由調度使用之適例，以為地方民意代表

及村里長之實質補貼，不再論究是否確有因公支出之郵

電費、文具費、辦公事務費之實際支出。既是實質補貼，則非領用人薪資之一部，無從為強制執行法規定之強

制執行客體，自不待言，亦不能以該等款項不能強制執

行而推翻其不具實質補貼之性質。

（八）公訴人實務上亦遵從領據領取之特別費半數流向不予介

入追究

1、公訴人在本案共同被告余文以領據領取工作獎金卻用為

零用金部分，未追論實際有無支出及使用流向

尤其，公訴人在本案共同被告余文以不實工作獎金領據

支領特別費5 萬元零用金部分，起訴書亦以「因以市長

特別費犒賞核銷之會計程式至此已全部完成，故余文按

月領得5萬元後之實際支用情形嗣後均無從稽查」等語

相應，公訴人顯然知悉領據核銷之會計程序完成其制度

設計及意旨，不予介入查察，否則以余文中階公務人員

收入固定，公訴人何不以同一清算帳戶方式，詳究共同

被告余文有無不正常收入入帳、上述5萬元資金究否均

支出使用於公務，應非難事。

2、公訴人在本院另案被告吳淑珍等所涉貪瀆案件，就領據

領取國務機要費中機密費部分之資金流向，亦未逐一詳

加探究

另徵以本院另案95年矚重訴字第4號被告吳淑珍等所涉

貪污案件，亦係由同一台灣高等法院檢察署黑金查緝中

心負責偵辦，其中之該案所涉國務機要費機密費部分，起訴書以「惟查總統府長久以來並未為總統編列一般行

政機關首長所得運用之『特別費』（卷附之總統府預算

書參照），所以慣例上均將國務機要費視同『特別費』

處理，部分於月初即以領據領出，部分則須檢具發票等

單據始能申領等情，業據前總統李登輝先生證述屬實。

故『機密費』部分僅以『領據』而未檢具單據領取，縱

有違相關之審計法規，亦難認有刑法上違法性之認識，自不得僅因具領時未檢附單據，即遽認有不法所有之意

圖。況訊之馬永成與林德訓均證稱『機密費』每年用於

三節犒賞文武百官之固定開銷均達八、九百萬元以上，另其二人亦堅稱確有使用部分機密費『F案』等秘密外

交等工作，已如前述。此外，此部分並無發票等書面資

料可供查核單據之真偽，另經核對第一家庭成員之銀行

帳戶往來明細，亦未發現每月請領機密費時有相對應數

額存入之情形，故此部分亦查無具體事證足資證明有人

犯罪，併此敘明。」（以上引自該案起訴書）。顯見同

屬台灣高等法院檢察署查黑中心特偵組之檢察官，對領

據領取部分之特別費或國務機要費之機密費部分之實際

流向，亦知悉應謹守不予詳究追查支用情形之原則，而

從寬採信被告等辯稱因公支出之流向及對象。否則以現

金領取特別費或國務機要費之機密費，即可因家庭成員

之銀行帳戶往來明細，未發現每月請領費用時有相對應

數額存入，可免受詳究，事理豈非倒置；縱使以現金方

式領取，未於每月領得後帳戶旋有相應款項入內，亦可

詳查各該相關人士有無非屬正常收入之金錢入帳。故足

以觀出檢察官於實務處理上係遵循領據領用之特別費，授與首長使用，內部預算監督之會計、審計依例尊重，司法亦不欲介入干涉之原則。

（九）特別費之領據具領須領取人當時居首長職位而非已經實

際支出為必要

特別費為實質補貼，首長執行公務具有領取特別費之資

格而以領據領取時，會計審計部門即授權首長彈性運用

而核發。最高行政法院91年度判字第1857號行政判決，已陳明「特別費之支給旨在補助縣市政府主任秘書因公

所需之酬酢事宜，具有補助執行公務之性質」，同樣亦

認特別費有補貼性質。且本案僅係原告請求給付其調離

主任秘書時之薪資時，該院認原告調離當時未實際執行

主任秘書職務，而無從請求特別費之領據領取半數，與

本院上開認定不相違。另該判決論述未細分條領及檢據

領取，亦未詳酌歷史沿革及資料認定特別費之屬性，何

況證人石素梅於本院審理中亦證以：「領取特別費當然

是要有首長的身分，行政院對於特別費領用的時間點並

沒有規定」（見本院96年7月23日審判筆錄）。公訴人持

本判決論特別費非實質補貼，容難可取。

二、被告馬英九以領據領取特別費既未施用詐術亦無使任何人陷

於錯誤

公訴人以被告以領據領取特別費半數時，佯為將來必為用於

公務上支出，或已經為公務上支出，致負責審核之臺北市政

府秘書處會計人員趙小菁、孫蜀、莊美珍、謝鎙環、伍必霞

及周秀霞陷於錯誤而核發云云。按公務員利用職務上機會詐

取財物，以公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人

陷於錯誤而交付財物為構成要件。因之行為人（公務員）必

須施用欺罔手段或其他方法而圖詐取不法財物情事，且致相

對人陷於錯誤。若無施以詐術，或相對人早已了然於胸並未

陷於錯誤，其交付財物乃係別有原因，仍無由逕繩以該條款

之罪責。

（一）被告馬英九未施用欺罔詐術手段

本件被告馬英九自87年12月起至95年7月止，每月以

領據支取臺北市市長特別費34萬元半數之17萬元，因

特別費建置目的在補貼首長因公支用薪水之不足，且

自62年起將特別費之半數改以領據具領，全權授權首

長對因公事項之有無、對象、範圍、支出數額甚至使

用時間之判斷，領據報銷即已發生特別費因公支出之

事由，同時已完成核銷手續之程序，會計審計人員不

再過問使用流向及詳目等節，業經本院參酌行政院、行政院主計處、立法院、監察院及審計部相關歷史函

釋，制度設計目的等而分析如上，被告以領據具領之

手段，係本行政院之規定而來，又含有上開已得授權

之特性，證人張哲琛於本院審理中證稱：領據核銷特

別費並無預借款性質一語、證人即前臺北市政府秘書

處會計室主任謝鎙環於本院審理中結證以：領據領取

後即代表整個核銷程式已經完備，就算已經支出了，會計人員毋庸認定來日一定會支出一節（見本院96年6

月5日、96年7月23日審判筆錄），亦與上開定性相符

。故此申領核銷方式，即非欺罔訛騙之詐術方法甚明

。又被告未曾指示於領據上蓋章，亦從未主動填寫領

據申請特別費半數一事，業經證人即秘書方惠中、孫

麗珠於本院審理時到庭結證屬實（見96年7月3日審判

筆錄）。甚至證人即出納人員劉靜蓉、吳麗洳及趙小

菁亦於本院審理中具結證以：一向主動按往例每月月

底時候，會列印特別費領據，填寫領據及黏貼憑單，送至市長室交給秘書蓋章等語（見96年7月3日審判筆

錄）。尤其證人吳麗洳於偵查中結證：「所以我們就

是承襲以前」、「所以我們不認定說他應該是因公或

是什麼因私，我們就不知道。對，我是覺得應該是這

樣子說。」等語（見本院96年7月23日勘驗筆錄），堪

認被告係沿襲依例被動領用具實質補貼性質之特別費

半數，何來施用詐術之有。

（二）會計人員並未陷於錯誤

佐以證人趙小菁於偵查中結證：「（市長室的同仁，包括市長、辦公室主任、秘書、隨扈、余文等人，有

沒有通知你說不需原始憑證的一半市長特別費，當月

市長已經因公使用完了而要請款？）沒有人通知我，我都是自行先作業。（所以市長特別費領據列報的相

關承辦同仁、會計、出納、驗收人、組員或組長等人，即有在黏貼憑證上蓋章的這些人，是不是都相信市

長領了以後會做因公用途的使用？）因為我覺得特別

費是首長的行政權，所以沒有去想首長領到之後會怎

麼用」等語（見偵查卷四，第377頁、偵查卷八，第233頁）；證人孫蜀於偵查中結證：「（如果發現市長

具領以後沒有使用，你還會核准蓋章嗎？）如果有發

現，我當然不會核章，但市長領了以後，他要如何使

用是他的責任。」一語（見偵查卷八，第100頁）；證

人莊美珍於偵查中結證：「具領人必須秉誠信原則，如有不實應該要負不實的責任，我們相信市長。如果

知道不實，我們就不會。我們基本上相信首長，如果

首長蓋了領據，他對領據要負真實性的責任。」等語

（見偵查卷八，第56至57頁）；證人謝鎙環於偵查中

結證：「（如果相關承辦同仁知道首長沒有做因公用

途的支用，應該就不會蓋章核准？）因為我們只能就

形式方面審核，無法就實質方面了解，所以我不知道

這個問題要怎麼回答。」等語（見偵查卷八，第77頁）；證人伍必霞於偵查中結證：「（如果相關承辦同

仁知道市長沒有做因公用途的支用，相關同仁應該就

不會蓋章核准？）我沒有辦法答覆檢察官如果的問題

」等語（見偵查卷八，第253頁）；證人周秀霞於偵查

中結證以：「（所以有在黏貼憑證上蓋章的這些人，是不是都相信市長領了以後會作因公用途的支用？）

應該是，因為我們覺得首長不會做假，我們都會尊重

首長。」等語（見偵查卷八，第31頁），於本院審理

中結證稱：「（你認知該函的意旨，是不是說必須先

有支出再無法取得原始憑證時，始以領據列報？）老

實說我以前從未做這樣的思考，特別費我都是以慣例

來辦理，如果沒有違背報支的規定，我們都是據以辦

理」等語（見本院96年7月31日審判筆錄）。由此足見

證人等或係依例辦理特別費領據核銷、或形式審查，均尊重首長之使用權利，而不過問其用途流向，身為

會計人員之證人等人非但未有誤認之處，更無陷於錯

誤之處進而核發特別費。則被告係依據行政院函示等

規定以領據領取特別費之半數，會計人員亦依據此等

規定，且依據授權首長之功能特性核發，被告既未施

用詐術，會計人員亦無陷於錯誤，被告以領據領取特

別費之半數，客觀上已與詐欺行為未合。

三、被告以領據具領特別費半數之初，並無為自己不法所有之意

圖

再按貪污治罪條例第5條第3款之公務員利用職務上機會詐取

財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種；故而應以行為人（依據

法令從事公務之人員）有圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷

於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有之犯意為目的者，為其構成要件。而所謂行為人為自己不法所有之意圖，必須

於其領取款項之初，主觀上即已認知形成具備，始足當之，此亦係我國最高審判機關向來所採之見解。今被告以領據請

領特別費之半數，係依行政院相關規定請領特別費，而該特

別費又有補貼首長因公支出，且全權由首長使用，是否因公

使用之判斷，使用之範圍、對象、時間、數額，均尊重首長

之決定，會計審計單位不再詳究其詳細使用之流向、項目，甚至實際上有無支出，均在所不問之屬性，詳如前述，被告

於申領肇始係在取得對自己薪資以外之實質補貼，自無所謂

為自己不法所有之意圖存在，且乏公訴人所謂被告主觀上係

日後未全額支出之打算（92年12月之前）及無全額支出之事

實（93年1月以後）之故意而領用，亦非公訴人所言被告自始

就無支用特別費之打算。

四、被告領得之特別費半數匯帳後已經混合為被告金錢動產之一

部，依法所為公職人員財產申報，並非意圖自己不法所有被

告

以領據領取特別費之半數後，該依行政院主計處89年12月20 日臺處會三字第16924號令修正發布之「內部審核處理準則」

第22條第10款規定「零用金以外之支付方式以直接匯入受款

人金融機構存款帳戶為原則」而匯帳入款之金錢，因金錢之

債本具有不可分性，一旦進入被告帳戶，即已混合成為被告

所有金錢之一部，按諸金錢之債之特性，無從分別彼方為特

別費此方為被告其他金錢動產。而依84年7月22日修正頒布之

公職人員應財產申報法第2條第8款規定，被告屬依法選舉產

生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長，應申報財產。所應

申報之財產則按該法第5條，包括不動產、船舶、汽車及航空

器；一定金額以上之存款、外幣、有價證券及其他具有相當

價值之財產；一定金額以上之債權、債務及對各種事業之投

資等。被告以領據所申領特別費之半數，既已混合成為被告

財產之一部，被告依公職人員財產申報法申報，係屬公務員

依法申報之義務，且遍查公職人員財產申報亦無須註明所有

財產來源所得之規定，而領據申領之特別費半數又已經混同

為被告金錢之一部，被告申報財產縱未註明特別費，要與意

圖為自己不法所有無干。

五、特別費本屬實質補貼而非個人薪資所得，與被告財產混合後，自無申報所得稅問題

（一）財政部曾將首長特別費視同主管特支費規定免稅

又特別費固經財政部66年08月11日台財稅字第35323 號函以「各機關首長在核定經費預算內『一般行政總

務及管理--特別及機密費』項下領據列報部分，依照

行政院台(66)忠授字第三二七四號函說明，係因公支

用，應依規定檢具憑證或首長領據列報，核非屬個人

所得，應免納所得稅。」等語，然本函之起源，係財

政部66年03月30日台財稅字第32062號函：「本年度修

正所得稅法第四條第五款規定，其中有關公、教、軍、警人員所領政府發給之特支費免納所得稅，所指之

特支費，包括機關首長之特支費以及各主管於薪津項

目內按月支領之主管特支費。」，然當時之相關法規

及函示，並無所謂之首長特支費，此經證人石素梅、林秀風於本院結證甚詳（見本院96年7月23日、同年7 月19日審判筆錄）。則制度上只有首長特別費，顯見

財政部已將特別費列入免納所得稅之範圍，而之所以

免納所得稅，無非係軍公教警人員勞務所得部分作例

外規定，益見財政部當時亦就首長特別費視同主管特

支費（即現在之主管加給，見財政部76年10月5日台財

稅字第76118769 4號函）看待。然台灣省政府財政廳

年6月1日財稅一字第04290號函又請示財政部「各

機關首長在奉定經費預算內『一般行政總務及管理-特

別及機密費』項下領據列報之特別公務費，可否依照

鈞部66年03月30日台財稅字第32062號函釋特支費之規

定免納所得稅」，賦稅署先以內部簽註要求該部會計

處解釋所謂「一般行政總務及管理-特別及機密費」

一項之性質，簽稿先以前述行政院66年6月22日（66）忠授字第3274號函，並稱「各機關在該項『特別及

機密費』項領據列報之費用，似仍係用於『因公招待

及餽贈之需』，非屬個人所得，似可免納所得稅」，才於66年8月11日改發上開函示（見偵六卷第9至14頁）。

（二）財政部仍肯認領據領得之特別費半數不論實際上是否

支出，縱與首長個人金錢混合，亦毋庸課稅之實質補

貼屬性

是以，應係領據領得之特別費半數部分，與領得人所

有之金錢動產混合後，所生是否仍應納稅所生疑義。

此函僅就因公支出性質非屬個人所得為免納所得稅之

依據，對領據領得之特別費半數實質是否支出在所不

論，換言之，以領據具領後，即論為因公支出，仍屬

維持行政院一貫向來保持授與首長支用特別費半數之

自由，領得之特別費縱已與首長金錢混合，依前述本

院認定之特別費補貼性質，亦非為個人所得，自無庸

繳交所得稅負。被告未將之列為所得申報，要屬合法

合理，公訴人以被告之辯解，被告當應將領得特別費

列所得稅申報云云，即無所據。

六、特別費編於預算業務費項下，行之有年，並無改變其實質補

貼之本質

特別費雖於預算上編為業務費項下，並於預算書上說明為因

公支用。然參諸卷附臺北市政府秘書處88年度各項費用明細

表及88年度至95年度歲出計劃提要及分之項目概況表（見偵

查卷一第269至276頁），業務費項下除特別費外，尚包括，印刷、加班值班費、外勤交通費、其他郵電及材料、外勤誤

餐及交通一般事務費預算書之業務費項目，其中加班值班費

年度之後改列為人事費，且卷附台北市政府地方總預算編

製作業手冊（見上開偵卷第277頁以下）或稱特別費凡因公所

需或稱凡機關因公所需，被告市長日理萬機，是否知悉此等

經費支用說明檔，已非無疑，縱有見及，亦與其所供知瞭特

別費因公支用並不違背。尤其特別費雖編於業務費項下，但

綜觀所有業務費，僅有特別費係針對特定首長個人所編列，其特殊性質不言可喻，且雖編於業務費項下，此乃行之有年

之事，何況證人張哲琛亦就在預算編列亦有節制各機關支用

不一之寓意，是亦未生特別費實質補貼特性之絲毫改變，公

訴人認被告明知特別費為業務費，自無實質補貼之認識云云，尚乏推理上之關係。

七、領據核銷之特別費半數，已經核銷完畢，毫無剩餘問題

檢察官舉以審計部95年11月3日台審部一字第0950007855號函

及審計部96年6月25日台審部一字第0960004606號函，認特別

費係預算經費，係公款，會計年度結束後，實際上經費未使

用者，係公款之賸餘，當然應繳回云云。

（一）行政院主計處早在91年即就領據核銷無剩餘款繳回問

題，檢據核銷才有之

惟觀諸行政院主計處對具有同樣性質之領據領取村里

長事務補助費，行政院主計處91年05月31日處實二字

第091003901號函以：「另依上揭規定，村里長事務

補助費中除提列村里辦公費外，因可由村里長具領無

需檢據，自得採存入村里長個人帳戶方式辦理，至村

里辦公費部分，則可由村里幹事具領或直接匯入村里

辦公處於金融機構設立之專戶，並應於支用時檢據核

銷，年度終了時，如有節餘款項應予繳庫」，早在本

案案發前四年已明白說明村里長事務補助費以領據具

領部分，無餘款繳回之適用，檢據核銷村里辦公費部

分則有結餘款與否問題。

（二）審計部於本案起訴前亦持相同意見

另審計部復於96年1月4日台審部一字第050009013號函

函覆台灣高等法院檢察署詢問特別費有關事宜之法律

意見：「上開條領特別費部分，係於首長出具領據，經內部人員審核及相關權責主管核章後，依規定完成付款作業，即完成結報手續，各機關並於相關會計帳

表列為正式支出，至如有賸餘款之後續處理，行政機

關向未作任何規定」（見偵查卷14第250頁）。另佐諸

本院調閱之87年至95年之「臺北市地方總決算審核報

告」，當中審計部從未於每年之審計報告中，指摘臺

北市政府各機關首長及副首長於領取、核銷特別費之

過程，有何違法或不當之處。審計部更從未要求以領

據核銷之特別費應記帳，如未用完須辦理結算、繳回。

（三）行政院主計處及審計部人員亦均認為領據核銷無剩餘

款問題

觀諸證人行政院主計處第一局局長陳瑞敏於偵查中結

證：「目前對於請領的時間並無規定，亦未要求其記

帳，數十年來已相沿成習，並形成行政慣例」、「首

長憑領據領的半數特別費這一部份，因為一經首長出

具領據支領，並經審計部審核後，即完成經費核銷，故無經費剩餘問題」（偵查卷4第5-6頁）。另審計部

第一廳科長王麗珍於偵查中證以：「以領據列報之特

別費，只要首長簽具領據，經會計審核完竣，依規定

完成付款作業後，該筆支付即完成核銷的程式，就沒

有剩餘的問題。」等語（見偵查卷9第264頁）。

（四）領據核銷完畢無所謂剩餘繳庫問題，即不問實際支出

情形，自與貪污犯意無涉，更無違背預算執行義務而

損害機關之處

準此，領據領取之特別費半數，因前述授權首長之考

量，領據核銷即核銷完畢，預算亦執行完畢，而無剩

餘問題，公訴人逕謂被告明知特別費有剩餘，竟於會

計年度結束後，未將剩餘之特別費繳回市庫，被告有

貪污詐領犯意云云，已屬無稽。公訴人所指上開審計

部二函釋，已與案發前歷來之主計審計見解不同，尚

難憑採。領據核銷完畢已無剩餘款，預算業已執行完

畢，而被告以領據核銷特別費半數完畢，預算亦已執

行，自無受機關委託預算執行而未執行之處，且此部

分既由首長自由決定支出，不再詳究實際支出情形，不但被告領用後自由運用之任務，毫無可能違背，客

觀上機關本係在核發供首長彈性運用且具實質補貼之

特別費，本身當未受有損害之處，被告主觀上亦依規

定領用而無為自己不法利益或損害機關利益，公訴人

再以被告涉有背信罪嫌云云，誠有法律涵攝之不當。

八、被告無主觀犯意之認定

（一）臺北市政府主計處89年11月17日新聞稿固以：「針對

市議員所提市府首長收入排行榜，因其中特別費非屬

首長之收入，應予扣除，主計處特予說明澄清」、臺

北市政府秘書處提供「臺北市長支薪標準與福利」載

明：特別費係因公所需之招待餽贈等費用，應核實報

支，並非市長薪資之一部分」等語，均與特別費法定

薪資外之實質補貼性質不悖，且主計處之新聞稿經證

人林秀風、石素梅於本院審理中結證：並未詢及被告

如何製作，亦未於事後告知內容等情（見本院96年7月日、96年7月23日審判筆錄），當可相互映證。

（二）公訴人又以被告於89年11月9日、92年11月10日在臺北

市議會接受前市議員王世堅質詢之應答推論，被告對

於特別費，需因公支用，其報支手續，以檢具原始憑

證列報為原則，倘有一部份費用確實無法取得憑證，得依正副首長領據列報，但此項領據列報數額，最高

以特別費半數為限，其至少在本次質詢過程中應有所

悉，並非如其事後所辯毫不知情、甚至誤認為私款云

云；以及被告對於特別費預算編列的科目與使用範圍

與方式知之甚詳；且被告於此次質詢中，對於其「主

觀認知」的加班費與特別費之科目及使用方式不同，當場提出反駁，更能佐證其辯稱私款之不實云云。然

被告前者之質詢中應答，至多僅能得知被告對特別費

為因公支用，且被告對領據核銷之因公支用項目非全

然知悉，未能得出被告知曉為公款，而後者之質詢也

無法推出被告將領據領取之特別費半數視為公款。何

況何謂「公款」，遍觀全卷及起訴書所載，均未見公

訴人有明確定義，本院詳參貪污治罪條例第5條第1項

第2款僅規定「詐取財物」，無如同條例第5條第1項第1款之「公款」用語；甚至須「因公支用」之款項，亦

非當然屬於「公款」，蓋「因公支用」一旦如特別費

領據核銷之半數、村里長事務補助費或地方民意代表

之郵電文具費般，已經授權領用人自行判斷，自與「

公款」與否無涉。

九、被告未曾如起訴書所載之自白特別費為公款情事

（一）起訴書理由欄所載被告於95年9月12日偵查初訊自白

知悉特別費為公款部分，經查：被告於該次偵訊針對

公款部分之回答僅有「（既然這樣，依你的認知，特

別費是業務費的一種，如果沒有用完，是不是需要退

回？）如果認為是公款，沒有用完要繳回，應該要改

變制度採用必須核銷的方式，要作支出明細說明用途，我引用臺北市政府在95年11月10日府祕會09505636 000函給審計部臺北市審計處，認為領據列報之特別

費數額，即為支出之數額，自無剩餘問題，這是在月

底具領的時候設計是這樣。（見偵查卷一第290頁）

」、「特別費撥入我的帳戶，我們一直使用在招待、餽贈、犒賞，我們沒有算有沒有用完，實務上也是採

取多不退少不補，如果有報帳或剩餘繳回的要求，應

該要事先講，要建立細帳，沒有用完，公款沒繳回，就是我的錯，現在沒有事先作這樣的要求，我們老老

實實的來作，反而被認為貪污，我實在是沒有辦法接

受，因為我沒有這個犯意。」等語（見同上偵卷第296 頁）」。

（二）以被告回答之全般語意，均係就「假設」為公款回應，且細查全部筆錄，被告均未就知悉特別費係公款為

自白之語意，起訴書逕行認定被告已經供承云云，與

筆錄記載不符，已有自行擅自銓釋被告供述而曲解之

嫌，況且又有上述「因公支用」與「公款」之歧異，起訴書認定被告自白公款，不能憑採。至被告於案發

後經市議員所為質詢之答覆或媒體之訪問，被告之認

知已經有所重新組合思考，亦已經非屬當初被告領取

特別費半數之意，自無關連性，毋庸採擷。而被告迭

於檢察官偵訊時否認特別費為變相加薪薪水之一部或

個人所得，僅供稱公用或公益之用途，確與特別費之

前開實質補貼性質相符，無從推論被告有何曾經自白

特別費為公款或推論被告明知此係為公款。尤其特別

費以領據核銷之半數，屬實質補貼而全權由首長統籌

使用，已如前述，被告主觀上認知為公款或私款，不

但未能影響該已特定之屬性，更無法導致被告有為自

己不法所有意圖之結果。

十、領據核銷特別費半數並無告知支用情形之義務，與消極詐欺

無干

特別費以領據具領之半數，即已核銷完畢，匯入首長帳戶，已經與首長所有之金錢混合，無從分辨，且首長本即有自由

使用該特別費之權，是被告將入帳之金錢，轉存至其妻周美

青帳戶，既因金錢混合無從辨識，且其本有全權運用自己現

金之權，難謂有何故意明知不使用特別費不執行預算而詐領

之處。另公訴人所謂被告係以消極詐欺手段云云，首先詐欺

須先於取得款項之初有為自己不法所有之意圖，本件被告係

以領據具領特別費半數之實質補貼，依法請領核銷，並無為

自己不法所有之意圖，俱如前悉。再者消極詐欺行為人必先

具有告知義務，被告係領取經授權自己自由使用之特別費半

數，領據核銷即已完成，不須製作帳目支用情況，會計審計

單位根本不過問使用情況，被告並無告知如何支用此半數特

別費之義務。反觀公訴人所指之公立醫院醫師不開業獎金，係鼓勵醫師專心致力醫院事務而設，如已在外開業自應告知，而不得領取，否則即有詐領之嫌，不開業獎金之性質與領

據領取之特別費半數，就有無告知義務而言乃天差地別，公

訴人任意比附，亦不足取。

十一、領據核銷特別費之半數由首長自行支用不能再予過問，公

訴人追究被告全部得特別費扣除特別費支出，無論結果為

何結果，均不能據此被告詐領財物

領據核銷特別費之半數，即已核銷完畢，目的在使該部分

特別費授權首長使用而不過問之支出流向，以維持實質補

貼之屬性，已經本院強調再三。則公訴人罔顧上開特別費

之本旨，以清查被告其該收受特別費之薪資帳戶所有支出、前述薪資帳戶以外之所有帳戶之支出及所有未進入銀行

帳戶之收入及其支出情形，將被告任職起至案發時止之領

取特別費減去公訴人自行認定屬特別費支出而清查，不惟

欠缺金錢具有消費性、不可分性，已經混合之被告所有金

錢已無法辨識之法律性質認知，自不能以所存在之帳戶論

定被告金錢支出之性質，否則，以所得稅核課為例，納稅

義務人豈非均能以非薪資帳戶內之金錢並非薪資所得，而

主張毋庸繳納稅捐？公訴人以所存在之帳戶定義被告金錢

之性質，已有法理之不備，且以特定帳戶之支出認定支付

目的之荒誕，更有漠視特別費實質補貼供首長彈性運用本

旨，而任意行使司法權介入，不論計算結果如何，均不能

以此推算方式臆測被告領款之始有何為自己不法所有意圖

詐領特別費。

十二、被告實際上確於首長任期內已因公支用完畢所有以領據核

銷之特別費半數

公訴人未能查明特別費之實質補貼，領據領取半數乃授權

首長自由調度使用之特性，任意以司法權介入查帳，推論

被告涉犯貪污罪行，為本院所不採，俱如前陳。然公訴人

既如此鉅細靡遺追討，不妨用以參考被告實際上究竟有無

用為「因公支出」使用。

（一）特別費之「因公支出」本即包括公益捐助

首按特別費本得用於外賓、耆宿之餽贈，或愛國、慈善團體等公益事項捐助，已經行政院於40年時說

明在案，公訴人稱從寬認定被告公益捐助亦屬特別

費之因公支用，然觀諸上開行政院之闡述，並非公

訴人給予之榮典，合先敘明。

（二）特別費有無實際支出，應由被告擔任首長任期內，全部所有金錢有無實際因公支出為觀察

既然被告特別費領取後已經混合，均為被告所有之

金錢之一部，被告可自由處分其所有金錢，自能隨

意決定支出，不因從何帳戶支應而有不同。又特別

費有實質補貼，首長自由彈性使用不受任何限制之

特點，被告特別費實際有無支出，是本院認被告有

無實際因公支出，應由首長「具有首長身分」始能

領用之定義出發，以首長任期內所有金錢使用判斷，認定特別費實際上有無支出，始能既不悖金錢之

特性，又與特別費之實質補貼且尊重首長之決定，會計審計單位不再詳究其使用之流向、項目，甚至

實際上有無支出，均在所不問之性質相合。

（三）起訴書認被告自87年12月至95年7月止共領得領據核

銷之特別費半數金額為15,304,300元，公訴人已經

認定此段期間之特別費支出為4,129,073元。然被告

於： 1、88年11月1日之九二一震災之一月所得捐款150, 000元。

2、於88年2月22日捐助給財團法人大道文教基金會

籌備處之12,000,000元及台北市立安社會福利基

金會（起訴書誤載為台北市立社會安福利基金會）之13,000,000元；88年3月1日捐助給大道文教

基金會籌備處之712,600元；92年1月10日捐給新

台灣人文教基金會之10,000,000元及台北市敦安

社會福利基金會之10,000,000元；92年2月17 日

匯給中國國際法學會之300,000元；92年7月24日

匯給法治斌教授學術基金之500,000元，以上五

筆共計46,512,600元。3、88年1月22日捐款1,196,877元給聯合勸募協會（由郵政劃撥帳戶支出）；88年1月28日捐款1,000 ,000元給指南法學基金會（其中600,000元由國

泰世華帳戶支出，400,000元由郵政劃撥帳戶支

出）；92年1月8日捐款100,500元給聯合勸募協

會，共計2,297,377元。4、88年1月起至95 年7月止陸續捐款給雲門舞集文

教基金會等單位計111筆共1,611,810元。5、95年11月17日計捐贈12筆共600萬元，95年11月

22日計18筆共捐贈560萬元。6、88年1月起至95年7月其他現金捐款部分，共60筆，金額合計為907,162元。

以上捐款各情，業經證人誠品聯合會計師事務所台

北所所長周志誠於偵查中具結證稱：其查核被告確

有上開捐款在案（見偵查卷四第97至102頁），並有

該會計師事務所協議程序執行報告書一冊附卷可佐，起訴書對上述被告1至5之捐款亦予肯認。是被告

自88年1月至95年11月其任職台北市長期間共有公益

性捐贈63,078,949元，遠已超過其領得實際領得特

別費領據核銷半數之總和5倍以上。

（四）公訴人一再以被告捐款時並需要以特別費支出為主

觀認知始能列入，已經不合金錢之債之特性，俱詳

前述，而被告之台北市市長競選捐款或台北市選舉

委員會所發給之競選費用補貼款，依公職人員選舉

罷免法第45條之

4、第45條之5，均得為被告所有，與被告其他所獲之市長薪資或之前擔任國民大會代

表薪資，均為被告所有金錢之一部，無從分離，被

告自得自由收益處分，其主張其所有金錢之支出為

特別費實際支出，均非法所不許，而堪採信，是被

告支領特別費半數，在「任期內」實際上早已花用

殆盡一空，至屬灼然，自無從由公訴人錯誤之計算

方法率爾推認被告有詐領財物之貪污或損害機關之

背信行為。

十三、公訴人於辯論終結前提出之證據因待證事項已經明瞭不予

調查

公訴人於本院96年7月31日辯論終結當日始行提出之補充

理由書（12）所列之編號66「95年6月22日三立新聞大話

新聞節目電話訪問是政府新聞處長羅志成之勘驗筆錄及光

碟」，以及編號68「被告接受媒體採訪時關於其使用特別

費之表示光碟及譯文」，待證事項均為被告對特別費之主

觀認知，惟公訴人早就同一待證事項已經提出補充理由書

二編號第20至22，有關被告於案發後接受媒體訪問之非供

述證據，此部分亦經本院調查詳悉，是待證事項已徵明瞭，而無再調查之必要，依刑事訴訟法第163條之1第2項第3 款規定，此二證據之聲請應予駁回。

柒、綜前所述，本院認為我國之特別費制度，立意即在補貼首長

因公支出薪資之不足，但又慮及逐一檢視單據核銷，將使此

制度欠缺彈性形同虛設，遂自62年起改以一半檢據嚴格審查

因公支用狀況、一半以領據核銷，首長無須記帳、決算而廣

泛全權授權首長自由使用。首長任職期間，一經領據核銷，即屬因公支用事實已經發生而合法核銷完成，預算已經執行

完畢，亦無剩餘款之問題，更不問實際支出情形。故領據核

銷半數特別費，確係在維繫特別費乃首長法定薪資外之實質

補貼屬性。被告馬英九依行政院規定領取領據核銷之半數特

別費初始，主觀上既無萌生為自己不法所有意圖，亦缺為自

己利益或損害機關之意圖，客觀上顯乏使用任何欺罔不實之

詐術方法使任何會計審計人員陷於錯誤而核發之舉措，機關

更無損害之處，而與詐領財物、背信之構成要件顯不該當，尚難以貪污、背信罪名相繩。此外，復查公訴人全般作為未

能舉以其他積極證據說服本院足證被告確有所指犯行。不能

證明犯罪，揆諸首揭法條規定及判例旨趣，應為被告無罪判

決之諭知，以昭公允。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃惠敏、侯少卿、周士榆到庭執行職務

中

華

民

國

年

月

日

刑事十六庭 審判長法 官 蔡守訓

法 官 徐千惠

法 官 吳定亞

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。

書記官

第二篇：马英九特别费案一审判决书

马英九特别费案一审判决书（全文）

台湾台北地方法院刑事判决96瞩重诉字第1号

公诉人台湾台北地方法院检察署检察官

被告马英九

选任辩护人宋耀明律师

陈明律师

薛松雨律师

上列被告因贪污案件，经检察官提起公诉（96侦字第3844号），本院判决如下：

主文

马英九无罪。

理由

壹、公诉意旨略以：被告马英九系台北市民选第二届及第三届市长（任期自民国87年12月25日起至95年12月25日止），为具有公务员身分之人，明知市长特别费之报支，依据行政院87年7月21日台87忠授字第05642号函及93年4月22日院授主忠字第0930002556号函之规定「以检具原始凭证列报为原则，倘有一部份费用确实无法取得原始凭证时，得依首长、副首长领据列报，但最高以半数为限」，且依据台北市政府秘书处预算书「岁出计划提要及分支项目概况表」之说明，市长特别费之用途限于「市长因公所需之招待馈赠等费用」，故市长特别费中以市长本人所出具领据列报之部分（即无庸检具统一发票或收据等原始凭证请领之部分），仍须以有实际之公务支出为必要。讵被告马英九竟基于意图为自己不法所有之概括犯意，利用担任台北市市长之职务上之机会，自87年12月至92年12月止，于每月月底即提出其本人出具之领据一纸，请领次月之市长特别费半数之全额即新台币（下同）17万元，致负责审核之台北市政府秘书处会计人员赵小菁、孙蜀、庄美珍、谢鎙环、伍碧霞（按：应系伍必霞，起诉书误载）、周秀霞等人，均陷于错误，认定被告马英九于领得特别费之半数后，来日定会支出使用于预算书所指定之公务，而于次月初即将该月份之17万元汇进被告马英九于台北（富邦）银行市府分行之411210230009号薪资账户内（惟其中87年12月份之3万8千3百元、88年1、2月份各17万元、88年7、8月份各4万元、88年10月份3万元、88年12月份4万元及89年1月份1万3千4百元系以现金支付）。然被告马英九于领得该等金额计10,238,300元后，至多仅使用其中之3,495,874元于公务支出，而将领得款与支出款间之差额共计6,742,426元全数纳为己有，并向监察院申报为自己财产（申报日期分别为88年3月15日、89年11月30日、90年12月24日及92年3月10日）。至92年11月下旬，台北市政府主计处接获台北市审计处92年11月19日审北处壹字第0920003269号函转审计部函指示应注意机关首长之特别费「有无于月初尚未发生即先行支付情事」后，报请市长办公室延后每月以领据请领半数特别费之时间，讵被告马英九竟仍基于前述意图为自己不法所有之概括犯意，自93年1月起至95年7月本件案发为止，于每月中旬时，明知该月份已有之公务数额尚未达特别费之半数，竟仍出具领据一纸请领半数特别费之全额，致负责审核之会计人员庄美珍、周秀霞等人均陷于错误，认定该月份马英九使用半数特别费之全额做公务支出之事实「已经发生」，而持续将特别费之半数汇进被告马英九之前述银行账户内（其中93因台北市议会决议保留特别费预算一成不得执行，故该以领据列报者为每月15万3千元，至于94与95则回复为每月17万元）。被告马英九于领得该等金额计5,066,000元后，亦持续将支出款（至多633,199元）与领得款间之差额共计4,433,801元全数纳为己有，并向监察院申报为自己财产（申报日期分别为93年12月23日、94年12月14日）。以上自87年12月至95年7月止，被告马英九计诈领得特别费总计11,176,227元。因认被告马英九，系犯贪污治罪条例第5条第1项第2款之利用职务上之机会诈取财物及追加刑法第134条、第342条之公务员利用职务上之机会背信罪嫌。

贰、按「犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定犯罪事实」、「不能证明被告犯罪者，应谕知无罪之判决」，刑事诉讼法第154条第2项、第301条第1项分别定有明文。又犯罪事实之认定，应凭证据，如未能发现相当证据，或证据不足以证明，自不能以推测或拟制之方法，作为裁判基础，最高法院40年台上字第86号判例着有明文；且认定犯罪事实所凭之证据，虽不以直接证据为限，间接证据亦包括在内，然而无论直接证据或间接证据，其为诉讼上之证明，须于通常一般之人均不致有所怀疑，而得确信其为真实之程度者，始得据为有罪之认定，倘其证明尚未达到此一程度，而有合理之怀疑存在而无从使事实审法院得有罪之确信时，即应由法院为谕知被告无罪之判决，最高法院76年台上字第4986号判例亦着有明文，再检察官对于起诉之犯罪事实，仍应负提出证据及说服之实质举证责任，倘其所提出之证据，不足为被告有罪之积极证明，或其指出证明之方法，无从说服法院以形成被告有罪之心证，基于无罪推定之原则，自应为被告无罪判决之谕知，有最高法院92台上字第128号判例可参。

公诉人认被告涉有贪污犯嫌，无非系以：

一、被告马英九以领据列报之特别费计有11,176,227元，并未实际支出。即检察官（１）清查该收受特别费之被告马英九薪资账户即台北（富邦）银行市府分行411210230009号账户之所有支出情形。（２）清查被告马英九前述薪资账户以外之所有账户之支出情形。（３）清查被告马英九所有未进入银行账户之收入及其支出情形。并依罪疑惟轻原则将以上三种情形之所有支出除非能证明「非属特别费之支出」，均视为特别费之支出。认被告马英九自87年12月至92年12月所有账户内与账户外之总支出，扣除业经证明与特别费无关者，至多总计有3,495,874元得视为特别费之支出。93年1月至95年7月所有账户内与账户外之总支出，扣除业经证明与特别费无关者，至多总计有633,199元得视为特别费之支出。而自87年12月至92年12月马英九计以领据列报特别费10,238,300元，扣除前述支出3,495,874元后计有6,742,426元根本未支出；93年1月至95年7月计以领据列报特别费5,066,000元，扣除前述633,199元支出后计有4,433,801元根本未支出，以上总计未支出部分之1,117,6227元即为贪污所得。

二、被告马英九于出具领据时有不法所有之意图及诈术之实施。

（一）财政部66年8月11日台财税字第35323号函认特别费「系因公支用，应依规定检具凭证或首长领据列报，核非个人所得，应免纳所得税」，明白指出特别费并非个人所得（财政部95年12月7日函覆本署之台财税字第09501016900号函仍维持此见解）。另查台北市政府市长特别费预算之编列，88一级用途别科目是特别费，二级用途别科目亦是特别费；88年7月1日至95，一级用途别科目业务费，二级用途别科目特别费。而依「台北市政府秘书处各项费用明细表」及「台北市政府秘书处岁出计划提要及分支项目概况表」内容栏之说明，市长特别费均系作为市长「因公所需之招待馈赠等」之费用，且台北市地方总预算编制作业手册对特别费之定义为「凡因公所需之招待馈赠及工作活动费等费用属之」、「凡因公所需之招待馈赠、工作活动费及应实际需要核定有案之机要费等属之。」再者，台北市91、92、93、94、95地方总预算编制作业手册对特别费之定义为「凡机关因公所需之招待馈赠、工作活动费及应实际需要招待外宾等费用属之」。从上可知台北市长特别费之用途依规定系限于公用支出，且被告马英九长期任公职，对此等公务常识不可诿为不知。而被告马英九亦坦承其认为以领据具领部分之特别费之性质应该全部都要用于公益的用途上，而认被告马英九主观上明知特别费必须使用于公务。

（二）行政院87年7月21日台87忠授字第05642号函及93年4月22日院授主忠字第0930002556号函规定特别费「以检具原始凭证列报为原则，倘有部份费用确实无法取得原始凭证时，得依首长、副首长领据列报，但最高以半数为限」，其函文所谓「倘有一部份费用确实无法取得原始凭证」，文义上明显以「有实际支出」为前提。92年11月审计部台北市审计处复以92年11月19日审北处壹字第0920003269号函指示台北市各公家单位应注意特别费「有无于月初尚未发生即行支付情事」，其所谓「尚未发生」当然指「支出之事实尚未发生」。公诉人推论，此函更进一步具体指出不得于「尚未发生支出事实前即先行支付特别费」，而认特别费之支领须以有实际支出为前提。并以台北市政府自接获此函后，在实务上即针对市长特别费以领据列报之部分，从当月初一即汇款给付改为当月之月中始汇款给付（证人沈励强、吴丽洳、庄美珍、周秀霞、林得铨等人之证词及附卷之台北市政府特别费支出传票附卷参照）。且以被告马英九之供述，推认被告马英九主观上明知其在92年12月以前，于月初出具领据请领特别费，其实已向会计人员承诺「来日会有支出之事实」，而会计人员亦系基于此种确信始愿于月初即先行支付。而自93年1月起，被告马英九于月中出具领据请领特别费时，其实系向会计人员表示「已有支出之事实」，而会计人员亦系基于此种确信始愿支付以偿还其垫款（证人林得铨、吴丽洳、庄美珍、周秀霞、郑瑞成等证词参照）。但公诉人以前述被告马英九账户于92年12月之前每月领款后至该结束时并未有全部之实际支出，至93年1月以后，被告马英九复明知并未有全部支出，仍每月出具领据以「已有全部支出」为由支请领半数特别费之全额17万元，其有诈术之实施与不法所有之意图。

（三）公诉人另以特别费与薪资不同，薪资在发给时并未要求公务员每月出具领据，但特别费如果请领人没有出具领据，各机关之根本不会主动发给，出具领据本身就是一种积极之意思表示行为，即「日后会支出之承诺」，或是「本月从月初至今已有支出之事实」，故被告马英九在无全额支出之打算（92年12月之前）及无全额支出之事实（93年1月以后）下，仍出具领据请领特别费半数之全额，即属实施诈术之积极作为。

（四）被告马英九台北市长任内，每月却固定转汇20万元至其配偶周美青中国国际商业银行国外部之账户（账户往来明细影本附卷参照），汇款数额超过薪资所得约5万元。再者，其于每年年底向监察院申报财产时，系将所有账户（含配偶周美青之账户）之存款均列入（88至94公职人员财产申报表影本附卷参照），并未加注那些部分是未支出之特别费，主观上显然已无日后再支出之打算，被告马英九对于上未支出之特别费主客观上均已纳为己有。

（五）公诉人复以法务部曾以70年8月5日法70会字第9780号函及行政院本年七月二日及七月廿八日台(70)忠授字第０五三四０、０六一二一号函根本未提到所谓之「特别酬庸」或「实质补贴」，反而再次重申「因公支出」之原则。至于法务部虽曾于95年11月29日行政院院会时提出法律咨询意见指出特别费「数十余年来惯例由政府编列预算给予，具有『实质补贴』性质之业务费用之一，然此意见书所指之「实质补贴」与前述历年来公函所揭示之「因公支出」原则及特别费预算书之用途说明均明显抵触。按特别费纵使为国家对于机关首长之特别津贴，其前提仍须以机关首长实际上有支出为前提，其与其它一般公务预算不同处，仅在于其支出是否属于公务，是否有裁量权之滥用（例如何以仅馈赠其政治上之支持者某甲而不馈赠其它人），国家并不过度干预。理由在于特别费经由机关首长之馈赠招待等之支出，有助于提升机关内人员士气与推展机关之对外关系，而达所谓「政通人和」之效。

然若机关首长根本无任何支出，而将之纳为己有，如何能达到国家编列特别费之宗旨？故法务部前述之实质补贴说仍应以「有实际支出」为前提，始符合法律意旨）。另该意见书所提之「无须缴回」乙节，亦与行政院主计处95年9月28日处实一字第0950005738号函所指出特别费预算之执行，「应在原列预算额度内按月依可支用数之上限，核实分配预算办理，不得超支；如有剩余，得依预算法61条规定，转入以后月份继续支用，但以同为限，故结束后，未支用之余额，应列作预算剩余缴库」见解并不一致，故此意见书之「实质补贴」观念实属独创之新见解，并非通说。

（六）查被告马英九每月出具之领据数额均为特别费半数之全额，而台北市政府于年底决算陈报执行率时，关于无庸检具单据部分亦均报为百分之百（台北市政府秘书处95年11月23日北市秘会字第09531107100号函所附87年12月迄95年10月台北市长特别费支用情形统计表附卷参照），统计数字上既然已无余额，审计单位自不可能要求将余额缴库，可知「惯例上从未要求缴回余额」乙节，实系因审计单位误以为被告马英九历年来特别费实际上均有全部支出所致。此外，经查台北市议员李新曾于89年11月17日公布台北市政府一二级单位首长的「年收入排行榜」，马英九市长以六百四十多万元（含特别费）排名第三。当时台北市政府主计处即发布新闻稿指出，由于特别费为首长因公所需的招待馈赠、婚丧喜庆等支用，不属于首长的收入，应该扣除（台北市政府89年11月17日新闻稿、89年11月18日联合报第18版新闻报导网络打印本及台北市政府主计处处长石素梅96年2月12日讯问笔录、同处副处长郑瑞成96年2月9日讯问笔录、主计处科长林秀风96年2月12日讯问笔录附卷参照）。被告马英九当时任职市长，对此新闻事件及特别费不属首长收入之性质，焉有不知之理？

（七）辩护意旨虽另以所谓「大水库观念」辩称金钱具有替代性，被告马英九既然从其总财产中捐款，即可互通有无，故前述从薪资账户以外之账户所为之各项捐款，均可视为从特别费捐出云云。然查前述薪资账户以外之账户，客观上大多有其独立之资金来源（竞选经费捐款、竞选费用补贴、国大代表薪资等），另从被告马英九于捐款时主观上有无「从特别费支出」之认识言之，本件案发前之95年5月19日被告马英九曾对外公布「马英九财产申报说明」（影本附卷参照），其第四点指出：「本人在87年与91年两次参选台北市长，选票补助款合计4,775万元（分别为87年2,299万元与91年2,476万元），自88年起陆续捐助本人设立之财团法人新台湾人文教基金会（2,271万元）与财团法人敦安社会福利基金会（2,480万元）以及中国国际法学会（预定捐助100万元，已捐出36万元）、法治斌教授纪念学术基金（50万元）、台湾住民多族群文化交流协会（98,775元）等单位，捐款总金额已超过选票补助款总额72万余元。此外，本人两次选举竞选经费结余242万元亦已捐助中华联合劝募协会130万元、政大指南法学基金会100万元，余款12万元。综合言之，本人因二次选举之补助款已全部捐出，且并非全数仅捐助本人设立之基金会，捐款总额甚至超过补助款金额，实无所谓『发选举财』的问题。」，已明确表明前述各项捐款依马英九当时主观之认识，均系来自「选票补助款」与「选举经费结余款」，而非来自「特别费之收入」。换言之，被告马英九自88年至92年间为前述捐款时，不仅客观上资金来源并非来自特别费，主观上亦无「先捐款，日后再从特别费取偿」之认识，从而前述捐款即不得视为特别费之支出，亦不得做为被告在请领特别费时并无不法所有意图之依据。

肆、讯据被告马英九固就起诉书所载之时间，每月以领据领取特别费半数17万元汇入其账户之事直言不争，惟坚词否认涉有公诉人所指之犯行，辩称：我根本没有犯罪，因为我既没有犯罪意图，也没有犯罪行为。

首先，我要说明我对首长特别费的认知。我领取首长特别费16年来，一向认为用领据核销那一部分的特别费，是国家给我个人的津贴，属于我服务公职报酬的一部分，领用核销后已经不是公款，而是私款，是国家给政府首长个人的实质补贴，领用核销后已经不是公款，而是私款。如果我这样的认知就算是贪污，那我岂非已经「不知不觉」并且「正大光明」地贪污了十六年？这些年来，没有任何的出纳、会计、主计、审计单位或人员告诉我（事实上也根本没有任何人告诉过我），这样做是违法的，这样做叫做「贪污」。然后，在今年的二月十三日，检察官忽然以涉嫌「贪污」罪名将我起诉，于是过去四个月，我以被告身分坐在法庭上，等待着对我一生清誉的审判。但实际上，不论从以领据核销的特别费的「客观属性」，或者我个人对于以据核销特别费属性的「主观认知」来看，我根本没有犯罪，我既没有犯罪的意图，也没有犯罪的行为。政府在41年建立特别费制度，其目的即在于补贴及减轻政府首长因身分所带来的额外负担。由于考量首长「无法」或「难以」取得支出原始凭证的情形，行政院在62年同意首长、副首长以领据来动支特别费。这一部分特别费在实际执行时，出纳、会计、或主计人员自然从未要求首长、副首长具领后，须再列明后续经费的使用情形、记帐、或办理剩余缴回。多年来，包括我在内超过数万名领用过特别费的政府首长，主观上普遍将以领据核销的特别费视为政府给首长的实质补贴，在以现金、支票领取或汇入首长的私人账户后，就是首长可以自由运用的私款。事实上，74年就有新竹地检署的不起诉处分书认为这是政府首长的「特别酬庸」，86年大法官第421号解释认为特别费是「固定报酬」，95年法务部的法律咨询意见书与96年台南地检署的不起诉处分书也都认为是「实质补贴」。22年间，四个不同的司法或法务机关都先后一致认为以领据核销的特别费不是公款，而是私款。显然，这个看法，已经成为行政惯例。其次，我要说明以领据核销的特别费是如何领用核销的。这一部分的特别费，一向是由出纳人员每月主动作业，定期通知我办公室的承办人员，依据出纳及会计人员的指示来领用核销，我从来没有亲自处理。当初领用核销之前，不论是出纳、会计或审计部门，从来没有任何人告诉我「必须实际支出多少，才能以领据支领多少」，而是每月直接凭一张出纳人员准备好、市长室人员盖上我私章的领据，就将一笔固定的款项交给我全权使用；领用核销之后，并没有人要求我记帐及结算，也没有人告诉我必须全部用完，更没有人告诉我如有剩余应该缴回。几十年来，这已经是全国数万首长共同认知与遵守的行政惯例。因此，我完全是善意信赖相关部门依法处理，才以领据依法领取特别费。几十年来出纳、会计与审计单位都依法核销结案，并没有发现有任何违法的问题，包括我们市政府法规会以及主计处也都是这样处理。

第三、我要说明，在起诉书中所提到有关特别费的解释令函，在本案开始调查以前我并没有看过，当时根本不知道它们的存在与内容，我对这些解释令函的瞭解，都是在本案开始调查以后。然而，检察官仍以若干我过去不曾看过的公函，认定以领据核销的特别费为公款，并认为以有实际支出为必要。但实际上，检察官出示的公函从未明确指出以领据核销的特别费系属「公款」或以「实际支出」为必要，从多项政府（如行政院主计处、审计部、法务部）的公文，以及专业证人如主计处第一局局长、审计部第一厅科长、台北市主计处处长、科长、秘书处出纳、秘书人员侦讯及审判时的证词，均可知相关主管机关并未规定或要求首长在领用以领据核销之特别费后，应「列明后续经费之使用情形」、「记帐」、「结算」或办理「剩余缴回」等情事。显然，这与「公款」的性质是完全不符的。同样的，主管机关审计部今年6月25日的函示，也未要求以领据核销特别费的支领，须以「实际支出」为前提。无论如何，即便是包括审计部、行政院主计处、法务部、司法院大法官等不同机关，对特别费的定性尚有不同意见，迄今也无足够数据可以支持公诉人的法律见解。公诉人认为须以「实际支出」作为支领以领据核销特别费之前提，显然与数十年来实际形成的行政惯例完全不符，此时如将特别费制度设计瑕疵及领用妥当与否所生争议的风险，全盘要求领用的政府首长来承担，是否合法、合理、合情？这样的解释怎能符合「法治国原则」？岂不违反「罪刑法定主义」。我在本案开始调查以前，从来不知道行政院87年7月21日有关特别费用途的台87忠授字第05642号函、行政院93年4月22日有关特别费用途的院授主忠字第0930002556号函及有关不得于月初以领据先行支领特别费的台北市审计处92年11月19日审北处壹字第0920003269号函的存在及它的内容。我担任台北市长八年期间，台北市政府每年预算至少1,300亿元（如加上特别预算及附属单位预算则达2,600亿元），我不可能知道每个预算科目细项的支出用途，更不了解每年204万元首长特别费的支出用途仅限于「因公馈赠、招待」。我并没有看到李新议员在89年发布有关首长所得排行的新闻稿，也没有核阅台北市政府主计处在89年11月17日回应的新闻稿，检察官三次侦讯都没有就此讯问过我，起诉书却认定我必定知情，显然有重大误解。起诉书第18页第7行说我在95年11月14日第一次应讯时，已坦承依我的认知，「特别费系属公款」。我在此要严正澄清，这完全不是事实，而是严重曲解。事实真相是：侯检察官在第一次讯问时，多次告诉我他认为首长特别费全部都应该核实报销，然而，我当时就针对以领据核销的特别费向侯检察官说明：「如果认为是公款，没有用完要缴回，应该要改变制度采用必须核销的方式，要作支出明细说明用途。」（侦讯笔录第290页），可见我自始就认为以领据核销之特别费不是公款，那有坦承特别费是公款。既然不是公款，我后来应讯时说是私款，又那有翻供之可言。在本案开始调查之前，我并不清楚以领据核销特别费的半数应全部用于因公馈赠或招待，更无公诉人所指施行诈术的行为。事实上，公诉人也从来没有举证证明我在过去知悉以领据核销之特别费应全部用于公务并须有实际支出。对于以领据核销的特别费的领取，一向是由出纳人员每月主动作业，定期通知我办公室的秘书人员，依据出纳及会计人员的指示来领用核销，我从来没有亲自处理。历来经办相关业务并出庭作证的证人，包括出纳人员刘静蓉、吴丽洳、赵小菁、秘书人员方惠中、孙丽珠、孙振妮等人，均一致地在庭上证明上开情形。所有人员均系依往例办理，并未「陷入」任何「错误」，我又如何每个月利用他人之错误，而有诈术的施行？过去八年我担任台北市长，管理一个262万市民、7万多员工的城市，工作极为繁忙，每天工作近17小时，我的注意力当然都是集中在处理重大市政工作上。特别费的处理，是很事务性、例行性、琐碎性的工作，完全不需要我亲自参与，因此我都是交给市长室的秘书人员处理，事实上，绝大多数的政府首长都是如此处理，我并不是例外。而检方提示的公函、北市秘书处预算书内有关特别费的说明、和北市主计处长针对市议员所发的新闻稿，在本案开始调查以前，忙于市政的我，并没有看过，当时根本不知道它们的存在与内容。实际上，依分层负责的规定，这些文件都不必经我核示。我对这些公函、新闻稿、夹在数千页预算书中关于特别费说明的了解，都是在本案开始调查以后。这部分，从多位证人如陈裕璋、石素梅、林秀风、谢鎙环的证词中亦可证实，公诉人迄今均未能证明，我当时确实知悉这些文件的内容。因此，当然不能认定我有诈欺的犯意。公诉人另提出若干我在去年本案发生后接受媒体访问的记录、89年11月9日市政总质询记录，并曲解我在第一次应讯时笔录的答复，推测我已知特别费相关规定并已承认『特别费系属公款』，这些部分在答辩书状已有清楚的澄清与反证，在这里不再重复。综上所述，我就以领据核销特别费的处理，连行政法都没有违反，何来违反刑法、涉嫌贪污呢？最后，我要强调的是。我从事公职二十余年来，一向奉公守法，清廉自持，并经常从事公益捐赠，捐款超过6,800万元，远远超过起诉书所载以领据核销的特别费总额1,530万元的四倍之多。公诉人并未深入了解特别费的性质与实务上形成数十年的行政惯例，对于许多有利于我的重要事实与证据完全漏未审酌，就以涉嫌贪污罪起诉我，显然有重大瑕疵，对于我一生清白的人格，造成严重伤害，我完全无法接受。希望庭上能从特别费的制度设计、包括特别费制度瑕疵、历史沿革、行政惯例，以及使用者、承办人主观的认知、信赖的保护等各个层面，详查明断，还我清白等语。

伍、选任辩护人辩护要旨略以：被告无利用职务上机会诈取财物犯行，以领据核销之特别费系内含实质补贴或报酬之概算费用。且以领据核销特别费之报支与核销，实务上一向采宽松弹性之认定，并未对其支用范围及内容作明确之表列，已形成行政惯例，具领后如未用尽，惯例上亦无要求须予缴回，被告信赖此一行政惯例而为领用，纵使认知有误，亦不得论以贪渎罪行。而以领据核销之特别费系内含实质补贴或报酬之概算费用，于领据时即同时核销，与款项领出后，须再检附支出凭证办理核销手续之「暂支」或「预支」款不同，自无剩余或缴回问题。系争被告以领据核销之特别费，或以现金交付被告，或直接汇入被告之薪资，均由被告办公室承办人员与台北市政府秘书处会计室出纳人员连系办理，93年由月初改至月中请款，亦系出纳人员自行作业，而非被告办公室承办人员要求，被告既未参与，亦不知悉相关请款作业流程，自无所谓施用诈术或使台北市政府秘书处人员陷于错误可言。被告并不知悉相关特别费法令规定及制度执行不得以该等规定之存在认定被告有利用职务上机会诈取财物之不法意图。公诉人以并非每位首长均是全额申请领据核销之特别费，而认被告出具领据请领特别费半数之全额，即属实施诈术之积极行为，亦是误会。况纵认以领据核销之特别费系属公款且被告于领用时即知悉应全数用于公务馈赠、招待等用途，惟因被告本身并无记帐之习惯，制度上亦无记帐要求或要求缴回，被告主观上因认所为公益捐款高达5千6百余万元（如加计95年11月间1160万元之捐款，则有6800万余元），远远超过所领用之特别费数倍，而未统计或思及各有无剩余或是否应予缴回问题，不得因认有利用职务上机会诈取财物之主观犯意。金钱系可代替物，被告银行账户内之款项，不论来源为何，均属被告得自由使用之范畴，纵认其中有应使用于特定目的之款项，惟亦未限制汇入与支出款项之账户应属相同，被告非不得将个人其它账户与公务或公益有关之支出，视为特别费之支出。又，特别费之支出不必然于支出之前或当时即应有此等款项系特别费之认识，不得以被告于支用当时主观上未有从特别费支出之认识，认该等款项不属于特别费之支出。公职人员财产申报系法律之规定，凡超过100万元之存款均须依法申报，有无于财产申报表加注未支出之特别费，与是否将特别费纳入己有系属二事，公诉人以被告于财产申报表未加注那些部分是未支出之特别费，推认被告对于上未支出之特别费主客观上均已纳为己有，已有违误。况，被告因主观上认特别费系实质补贴，无需记帐，且个人所为之公益捐赠远超过所领取之特别费，自不可能于财产申报表上加注那些部分是未支出之特别费，公诉人之指诉，倒果为因，显属误会等语。

陆、本院查：

甲、程序部分（证据能力争议之认定）

一、被告马英

九、选任辩护人与公诉人对于本院认定事实所引用

卷内卷证资料（包含人证、文书证据），除下列部份外，并无证据证明系公务员违反法定程序所取得，且被告及其选任辩护人于审判期日对本院提示之卷证，就证据能力均未表示争执，而卷内之文书证据亦无刑事诉讼法第159条之4之显有不可信之情况及不得作为证据之情事，依刑事诉讼法第159条至第159条之5之规定，卷内卷证数据（包含人证、文书证据）均有证据能力。

二、按被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据，刑事诉讼法第159条第1项定有明文；又同法第160条规定，证人之个人意见或推测之词，除系以其实际经验为基础者外，亦不得作为证据。本件侦查中证人周秀霞之96年1月25日侦查笔录、伍必霞之96年2月1日侦查笔录、庄美珍之96年1月25日侦查笔录、赵小菁之96年1月31日侦查笔录、林得铨之96年1月26日侦查笔录、吴定国之96年1月26日侦查笔录、孙蜀之96年1月26日侦查笔录、廖鲤之95年9月12日侦查笔录、林秀风之95年11月13日侦查笔录、石素梅之96年2月12日侦查笔录、郑瑞成之96年2月9日侦查笔录、王丽珍之95年12月6日侦查笔录、沈荣泉之96年1月2日侦查笔录、沈励强之96年1月25日侦查笔录、谢鎙环之96年1月26日侦查笔录、黄世兴之96年1月29日侦查笔录、徐玉美之96年1月31日侦查笔录，均系向检察官所为之陈述，性质上虽属传闻证据，惟本院审酌前开证人曾于侦查中结证在卷，又查无不具任意性等显有不可信情况，且陈述内容就其职位承办事项所提供之意见，系以其实际经验为基础，爰依刑事诉讼法第159条之1第2项及第160条规定，肯认其证据能力。

三、证人林秀风于96年2月12日侦查中证述：「（问：新闻稿澄清以后，隔天的联合报有刊登，你们有无剪报送给市长？）没有，市长自然会看到。」（见侦查卷十一第374页），属于证人非亲身经历所为臆测之词，依刑事诉讼法第160条规定，无证据能力。至其于当日其余证述部分，参酌上述二之分析，应有证据能力。

四、证人吴丽洳之96年1月25日侦查笔录部分，经证人于本院审理中当庭表示侦查笔录与其当时所述意思不符（见本院96年7月10日审判笔录），辩护人声请本院于96年7月23日勘验侦查中录音带结果，其中：

（一）侦查笔录载明「（既然前月底就申请，月初就拨款有预支的性质，是不是表示具领以后还是要用在因公使用的用途？）是没错。」（侦查卷八，第42页）。本院勘验结果为 检：既然前月底就申请月初就拨款，有预支的性质，是不是表示具领以后还是要用在因公使用的用途？就是说领出来，虽然月底就申请，月初1日就拨款，预支嘛，那我领以后，是不是还是应该要按照会计科目，做因公使用的用途来使用？

吴：这我不清楚耶。

检：那是当然的啊！

吴：因为就是说钱给他了以后（被打断）

检：怎么用当然你不清楚，我是说理论上啦。

吴：对，理论上啦。

检：理论是这样没错吧！

吴：对对。

检：我没有说你知道他是怎么用，我也不晓得啊，谁也不知道嘛！只是说既然是预先支用，领了以后，等于说这笔钱并不是你已经用了才来领，而是说现在反过来，还没用就领，1月1日拨款，当然还没用嘛，等于说我都还没用就拨给我了，那拨给我当然我还是要照（被打断）

吴：应该是这样讲，因为我们不知道说（被打断）

检：那不是你们的问题，我只是说，我是从推论理论来讲，今天不管是月初也好（被打断）

吴：你讲的是没错啦！

检：是没错（打字声）。

吴：但是问题是说，因为理论上，我们就是因为不知道，其实市长他也，我们给他他也不知道说，他应该也不知道这样的规定。

检：当然啊当然啊。吴：所以我们就是承袭以前（被打断）

检：对啦，我们只是说不管是之前领还是之后领，这个钱总是要做

吴：公，因公。

检：因公支用啦，那怎么用是一回事，依你们的立场当然不管事前事后领都是要做因公支用。」

（二）侦查笔录载明「（所以你们是相信市长具领以后会做因公的支用，才会核章？）是的。」（侦查卷八，第42页）。

本院勘验结果为「

检：所以你们是相信市长具领以后会做因公的支用，所以才会核章？你了解这个意思吗？

吴：我知道你的意思，可是问题是说，我跟你说，我从来没想过这样的问题，我可以这样说吗？

检：那好，我假设，因为是假如，所以就是这是当然，假设有怀疑当然就盖不下去啦！

吴：对啊！

检：那这是当然的一个事情嘛，我当然是相信首长，我才会盖章，今天不管相信首长，今天任何一笔来，我都是相信才会盖章。

吴：而且其实它特别费也没有讲的很明确。

检：除非你不相信，那不相信你应该就要那个了。

吴：对，我听说特别费那时候也没讲的很明确，所以我们那17万本身就是（被打断）

检：那是另一个作业问题嘛，譬如说历史共业的问题

吴：对。检：或什么的问题，那是本身特别费自己的问题。

吴：对。

检：我今天只是就你们的程序来问你。

吴：对。

检：如果你有怀疑，那当然盖不下去嘛。

吴：对。

检：当然是相信，才会说核章嘛。

吴：对、对。

检：如果妳知道市长具领以后没有使用或全数使用，妳还会核章吗？假设你有怀疑，当然就盖不下去啦！

吴：没有，理论上其实我看到他已经，领据已经，就是盖出来，我才核章。

检：我知道啦，领据

吴：对

检：就是核销

吴：对

检：那就相信嘛！

吴：对

检：所以我才讲说这是一个制度问题。吴：对。

检：是相信当然就盖了章！

吴：对，他没有盖那个领据的章，我就不会核章。

检：那当然啊！

吴：对、对。

检：我是说，如果因为

吴：我知道检察官的意思

检：因为你现在是月底就领了嘛，你了解我的意思吗，还没有用嘛，就先预支给他用了嘛，我领了以后我就要来用啊，假设你知道说，如果，我没有说是怎么样啦，是如果，有这个事实，发现说没有用，依你们的立场，你们应该就不会核章嘛…

吴：其实我们说的事情跟，其实是，应该是，就像我刚刚讲的（被打断）

检：我说事后，事后来那个啦，事后我们来推论是不是（被打断）

吴：因为当时我们在盖的时候，我们根本不知道说，我们认为他领据的部分本来就是他可以拿走的。

检：这个，责任不在你们啊！我当然知道领据一盖，只要首长一具名，当然就相信首长嘛！

吴：对，所以我们不认定说他应该是因公或是什么因私，我们就不知道。对，我是觉得应该是这样子说。

检：那是事实问题，那是另一个问题，没有错啊。

吴：对。

检：就是你们不认定，依你们的立场你们并不去认定说有没有 吴：公或是私的问题。

检：对，公或私的问题。

吴：对啊，我觉得应该是这样子说。因为你如果说是他私人的，其实我也不知道，其实如果说我要是私人的用法，其实我也不知道，为什么，他领据盖了嘛。

检：那假设都没用呢？

吴：都没用？

检：我的意思是，就是说好了，领的话（被打断）

吴：没用就是私的问题了嘛，对不对，如果都没有用就是私的问题，问题是我们还是会盖章，因为他领据一贴出来我们还是会盖章。

检：都没用怎么会是私的问题，都没用就是没用啊怎么会，就是要嘛你就是有用以后才不好判断到底是用公的用途还私的用途，你没办法去判断。

吴：因为站在（被打断）」。

（三）侦查笔录载明「（如果妳知道市长具领以后没有使用或全数使用，妳还会核章吗？）我们相信市长，只要市长领据具领，我们就核章，市长事后有没有用，或用到那里，这是市长的责任问题，市长必须对自己领据的真实性负责。」（侦查卷八，第42页）。

本院勘验结果为「检：那今天这笔钱假设一直都在那里，没用怎么会（被打断）

吴：我的意思是说站在我们的，就是我们的付款的承办人的立场来讲，我们其实你只要手续上完备之后他盖了章，这边都核好章，我们就是要做付款的动作，我们没有去想说公或是私。

检：对。吴：对，就是没有去想说这样的说他到底这笔钱会去用在，他到底有没有用或是怎么样用，我们没有去这样的想法啊。

检：好，那我知道，就是说你这方面还是相信市长就对了。

吴：对啊对啊。

检：市长具领出来我们基本上就相信他，就核章了。

吴：对对对。

检：那市长有没有用，那是市长的问题。

吴：对啊，原则上是这样。

检：（指导制作笔录）我们相信市长，只要市长领据具领，我们就核章。市长事后有没有用，或用到哪里，那是市长的问题。

吴：对。

检：（指导制作笔录）他必须要自己，就是说以支用办法凭证处理要点第3点，要自己负责就对了，应该是这个意思啦！

吴：对对对。因为没有规定说17万那个部分，它如果规定17万那个部分我们还要再做一个那个的话，那就有可能是那，但是它没有这样规定。

检：（指导制作笔录）市长必须对自己领据的真实性负责任。

吴：对，其实我们每一张凭证都是这样。

检：对啊，领据也是凭证的一种。

吴：对，就是说你要对你自己贴出来的发票或是凭证要负真实性。检：真实性的责任。

吴：对。」。

（四）侦查笔录载明「（这个函之后，市长特别费领据列报部分，你们作业的时间就延到当月10号左右，然后20号左右才拨款，拨款的时间跟以后差很多天，拨款是直接拨到市长的薪资账户，市长就应该会知道拨款的时间有改变？）应该知道，但实际上他的秘书并没有反应。」（侦查卷八，第43页）。

本院勘验结果为「

检：这个函之后，市长特别费领据列报部分，你们作业的时间就延到当月10号左右。

吴：这不是我承办的。

检：对啦，就是说，然后20号左右拨款，拨款的时间跟以往差很多，拨款是直接拨到市长的薪资账户，那这样市长就应该就知道拨款的时间有改变？

吴：理论上是这样，应该知道吧，我不晓得耶，因为我们不会去问他说，他们秘书也没跟我们反应过，我不知道他们的反应是怎么样。

检：（指导制作笔录）应该知道，但实际上秘书并没有反应。

吴：他们也没反应，所以我们也不知道他们。

检：他们的秘书并没有反应。

吴：对。」。

（五）侦查笔录载明「既然这个公函要『注意有无于月初尚未发生即先行支付情事』，是否表示之后10号左右提出领据列报的市长特别费，市长已经有因公支用之事实发生，才来申请？）是的。」（侦查卷八，第43至44页）。

本院勘验结果为「

检：（指导制作笔录）既然这个公函要「注意有无于月初尚未发生即先行支付情事」，是否表示之后10号左右提出领据列报的市长特别费，市长已经有因公支用之事实发生，才来申请？

检：理论上应该是这样嘛喔，就是说既然他已经这样来纠正了，之后也改变到10号来申请，然后20号拨。

吴：这我已经完全忘记了。

检：那时候已经不是你做的了。

吴：对对对。

检：（指导制作笔录）是，应该是这样。

吴：嗯，应该是这样，因为有时候拨少一点可能忘记了。

」。

（六）侦查笔录载明「（所以你们会计、出纳人员会在黏贴凭证相关字段盖章，表示是相信市长已经支用？）是的。」（侦查卷八，第44页）。

本院勘验结果为「

检：所以你们会计、出纳人员会在黏贴凭证相关字段盖章，表示是相信市长已经支用？假设是这样推论下来？ 吴：就是他已经贴领据了？

检：对，就是他已经贴领据了才盖章。

吴：嗯。检：(指导制作笔录)是。」。

（七）侦查笔录载明「（如果发现市长并没有使用或全数使用，你们会在黏贴凭证相关字段来核章吗？）如果知道是假的，当然就盖不下去。如果市长盖了领据，我们当然就相信市长，依支出凭证处理要点第三条，他要对原始凭证负真实性的责任。（侦查卷八，第44页）」。

本院勘验结果为「

检：如果发现市长并没有使用或全数使用，你们会在黏贴凭证相关字段来核章吗？应该就不会核章嘛？我说现在如果说有发现当然就盖不下去，假设我送给你这张凭证是（被打断）

吴：没有，这是盖好的！

检：我知道啦，我是假设说好了，假设我有一张凭据，你知道假的，你就盖不下去了。

吴：那当然。

检：所以意思是一样，我知道你的意思，就是说领据当然是真的嘛！

吴：他领据盖章我们就核发嘛！

检：对啦，那我假设我现在问题是说，虽然这张发票是真的对不对，但是实际没有去买，假设啦，那你当然就盖不下去嘛！假设如果说你有发现这个问题，是不是？

吴：我如果知道它是假的，我当然盖不下去，对。

检：（指导制作笔录）如果知道是假的 吴：当然盖不下去，但是理论上它如果他们市长室的人盖出来，我们就盖了。

检：就相信了。

吴：就是像支出凭证第3条。

检：（指导制作笔录）如果市长盖了领据，我们当然就相信市长。

吴：对。

检：他要负支出凭证第3条，真实性的责任。支出凭证什么？处理要点？

吴：支出凭证处理？

检：要点？

吴：好像要点的样子。

检：对对对。

吴：第3条。就是他对他的单据、原始凭证负真实性。

检：真实性的责任。

吴：诚信原则。

检：（指导制作笔录）对原始凭证要负真实性的原则。」

（八）以上侦查笔录之记载，或系检察官以假设性用语「理论上」提问，笔录中问题及应答却略而未显，或仅是证人以口头语方式所为「对」、「嗯」之言词，而非针对问题回答，亦非为笔录所记载之肯定答复，甚至在实务上整理证人回答以为纪录，亦未见如此差异，显见该笔录确有断章取义之处，且有笔录记载与实际问答不符之情，是笔录记载与证人实际证述内容既有不符，彰显前开侦查笔录不具特信性，而有显不可信情况，应依刑事诉讼法第159条之1第2项之反面解释，上开部分之笔录无证据能力，不能为证据，应以本院勘验笔录代之。

五、按「除前三条之情形外（按：指刑事诉诉法第159条之1至第159条之3），下列文书亦得为证据：

一、除显有不可信之情况外，公务员职务上制作之纪录文书、证明文书。

二、除显有不可信之情况外，从事业务之人于业务上或通常业务过程所须制作之纪录文书、证明文书。

三、除前二款之情形外，其它于可信之特别情况下所制作之文书。」刑事诉讼法第159条之4定有明文。经查：

（一）「台北市议会市政总质询第4组质询纪录（台北市议会公报73卷18期）」、「台北市议会市政总质询第9组质询纪录（台北市议会公报73卷19期）」、审计部及主计处在立法院第六届第五会期关于特别费法律适用的公听会所提出之书面的资料（立法院公报第96卷第28期），系公务员于公务过程中，基于观察或发现而当场或实时制作之纪录文书，依刑事诉讼法第159条之4第1款规定，具有证据能力。

（二）台北市政府秘书处提供之「台北市长支薪标准与福利」、法务部95年11月29日「法务部就有关首长特别费之法律谘商意见」，均系各该机关其职务上作业事项表示意见，核属刑事诉讼法第159条之4第3款其它可信之特别情况下制作之文书，具证据能力。

（三）选任辩护人提出朱石炎教授95年12月5日于国立政治大学公企中心举办之「机关首长特别费及其相关问题座谈会」引言资料及黄锦堂教授同日之引言资料；公诉人于本院96年6月5日审理中当庭提出之非供述证据编号58「网络新闻报导打印部分」及编号60「凯达格兰学校国务机要费与首长特别费制度改革」论坛资料，均属被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，依刑事诉讼法第159条第1项，无证据能力。

乙、实体部分

一、本案被告马英九所涉贪污罪嫌，其根由无非系其所使用之台北市市长特别费以领据核销之半数所生疑义，开宗明义，本院必先针对特别费之制度详加论究定性，始能厘清相关争议。

（一）特别费之历史沿革

1、宋代之公使钱

按特别费制度，宋朝即已有之，宋代推行交钞制度，货币广泛流通，却也导致通货膨胀，百官除正俸外，尚有公使钱之补贴。学者林天蔚认为当时的「公使钱」及「公用钱」之制度，二者性质并不相同。前者为首长之特别津贴，可以私入、自俸；后者乃官署之特别办公费，用于招待来往官吏、贡使、犒军及其它特别用途。盖宋史、宋会要辑稿及续资治通鉴长编曾叙明，就同一官职之公用钱必多于公使钱，且依宋史卷一二七「职官」公用钱条以「用尽续给，不限年月」、「长吏与通判署籍联署以给用」，故公用钱有帐籍，用时须副署。公使钱则无此规定。公使钱依「旧制，刺史以上所赐公使钱得私入，而用和悉用为军费。」（宋史列传第二百二十三外戚中「李用和传」）、「方镇别赐公使钱，例私以自奉，去则尽入其余，经独斥归有司，唯以供享劳宾客军师之用」（宋史列传第二百二十三外戚中「向传范传」附「向经」），可以尽为私用。惟因首长官吏「因公差使」之「公使钱」，亦可使用官署之「公用钱」，用钱之际职责难分；且「公使」、「公用」均是「因公使用」之意，以致宋史、宋会要辑稿及续资治通鉴长编或有混用「公使」与「公用」之处。从而，公用钱有帐籍、须报销者，窃用者有罪。如岳阳楼记中之主角滕宗谅，即因任意使用公用钱馈遗游士、犒劳民兵而被贬巴陵。公使钱则因可以私入而无此问题。

亦有认公使钱即属公用钱，如「窃以国家逐处置公使钱者，盖为士大夫出入及使命往还，有行役之劳。故令郡国馈以酒食，或加宴劳。盖养贤之礼，不可废也。谨照周礼地官有遗人，掌郊里之委积，以待宾客；野鄙之委积，以待羁旅。凡国野之道，十里有庐，庐有饮食，三十里有宿，宿有路室。路室有委。五十里有市，市有候馆。候馆有积。凡委积之事，巡而比之，以时颁之。则三王之世，已有厨传之礼。何独圣朝，顾小利而亡大体？且今赡民兵一名，岁不下百贯。今减省得公用钱一千八百贯，只养得士兵一十八人。以十八人之资，废十余郡之礼。是朝廷未思之甚也﹗」（范仲淹「奏乞将先减省诸州公用钱，却令依旧」议）。赵瓯北之二十二史撘记、王铚之燕翼诒谋录、方豪之宋史、日本学者佐伯富均将公使钱认属公用钱。亦即公使钱，为宋各路、州、军及刺史以上，所有用以宴请及馈送过往官员费用，亦作为犒赏军队之费用，但亦依例可私入、自奉。

2、民国之特别费与政府迁台之重新建制

自民国以来，特别费制度亦已存立，政府迁台前，部分机关首长早已有特别费支给。政府迁台后，国家百废待举，经费拮据，各机关首长特别费均已取消，仅余五院院长有之。39年起在中央政府总预算内五院院长均编列一定数额之特别费。然各部会首长在其主管业务，因公务所发生之必要费用，却无款开支，或由私人赔垫，或在其它经费项下借支，故为达成推行政务之目的，审计部40年之审核39中央政府总决算报告书建议自41年起在原预算范围内，给予一定款项肆应，恢复对各部部长酌列特别费。41年1月立法院各委员会联席会议则以各部会首长特别费应由行政院统一核定月支数额，庶使因公开支之招待与捐赠各费得作正列报。并要求五院院长特别费说明栏应加「包括代表本机关因公之招待与捐赠，并检据报销，不得作私人馈赠与个人津贴之用」。

立法院预算委员会40年12月8日之审查报告，亦要行政院就特别费之编列，应迅予统一标准及支给办法以资划一及合理。从此特别费重新建制，扩大其适用对象而发展迄今。此由15年后即监察院56正字第1号纠正案，载明当时特别费之编列中央机关共有71单位，包括总统府、国防部及三军总部，五院所属部、会、署、局、机关学校，福建及新疆省政府、光复大陆设计委员会、国民大会秘书处、中央研究院等；台湾省级机关则计有15单位，特别费成长扩张之速度，可以想见。

（二）特别费恢复当时之性质及用途

特别费之性质及用途，依目前国民政府迁台后所能寻得存有最早公文书中之记载，即行政院40追加特别费之说明，特别费之性质乃「在执行公务上之特别需要，及因此一职务关系事实上无可避免之种种特别需用，而单设之一项经费，纯为因公支用，支用之单据均须存备审计机关随时查核。」。用途则胪列有

（一）宴请与招待：为公务上或礼仪上之需要，须举行宴会。如对外国使节、友邦军事人员及其它驻台人员、外国议员、名流、专家、记者及国际友人，酌予宴请，此不仅为礼仪上之表示，且在外交联系上有其必要。至对本国人士，如克难英雄、模范农民、模范人士、有功人员、各部会工作人员等，因其工作辛劳，酌予公宴，藉资鼓励慰劳。对府院部会及地方政府各级负责人员、军事首长、民意代表、各政党及各界领袖，酌予宴请，以便交换意见，推行政务；又为加强与海外侨胞之团结，对来台劳军致敬之侨胞，更有酌予宴请的必要，此均系行政院长在其职务上无可避免的开支，而非私人间之酬酢。招待则指短期驻留之宾客，供应膳宿或举行茶会、酒会等而言，以敦友谊。

（二）馈赠：如对外宾薄致土产、礼品或纪念品；对生活清苦之勋耆适时酌为馈赠，以表政府系念与敬意，遇有疾病、亡故，关于医药所需及其它等道义上之捐助等。

（三）捐赠及补助：对爱国运动、慈善团体、公益事项之捐助，其它如对反共抗俄文化教育事业、意外灾害及对调院保护院长安全之警卫人员的适当补助等。

（四）其它：不属于以上各项的特别支用，如各种纪念节日府院门前搭建各种彩牌费用之摊认、国内外搜集资料费用之支付等。由此可见，特别费系属因公支用之宴请、招待、馈赠、捐赠、补助，而所谓因公，则范围相当广泛，凡与首长职务有关礼节、联系、鼓舞慰问、意见交流、敦谊、政务推行均含括在内。

（三）特别费之重新建制之旨趣及属性

1、依前开立法院、行政院、监察院及审计部之意见，特别费确为实质补贴考之前述特别费恢复之理由，审计部表明既在避免首长个人垫付，亦不欲任意挪用其它机关经费支应，而因公之范围广泛，正面详列未及，负面则排除作为私人馈赠与个人津贴，足见特别费系就首长个人因执行公务所生之宴请、招待、馈赠、捐赠、补助等，避免其私人所得垫付之费用，而首长之垫支无非系由薪水而来，是特别费系在补首长薪水之不足，自不待言。复由前开监察院56正字第1号纠正案亦指明「依照行政院规定，特别费须用之于因公『酬应』及『捐赠方面』，且应检同原始凭证列报，揆其编列此一科目之用意，显在于因身为机关首长者不能不有所酬应，而统一薪俸待遇所得，难以支付，故不能不另行编列预算以应开支，此乃人情之常，本院自亦无不许列报之意。」，其中更进一步说明「查国家公务人员待遇原应以本俸为主，补助俸为辅，至特别费则仅为某一特定情形下不时之需。是以古今中外各国未有补助俸超过本俸者，亦未有经常普遍给予机关首长以特别费者，否则何以名之为本俸，何以知其为补助性质？又何以见其确为特别必须之支出哉？今为之计，政院允宜提高公务员之本俸待遇为正本清源之途」，监察院亦明白同意，特别费系对首长薪俸待遇不足支付之因公支出之贴补，与司法税务警察人员之补助俸（即今之所谓「专业加给」）同一看待。尤其，监察院该次纠正特别费之背景，针对当时国家财力窘困，未能依俸给法办理，而由行政院统一官吏薪俸，然特任官与雇员差距极小，故当时以高于本俸数倍之特别费弥补之背景。准此，不论行政院41年之说明抑或56年监察院之纠正，谓特别费为首长之实质补贴之性质，从其特别费之重建目的及嗣后发展来看，并无托大，更非现今始有之创见。

2、行政院长期未将特别费法制化即在维持实质补贴监察院早在56年时指明行政院不应编列超过本俸之特别费以为补贴，且依公诉人论告时所称前立法委员邱垂贞、彭百显以就首长特别费之编列及欠缺法源基础提出质询（见立法院公报86卷第4期院会记录），行政院却仍然使用「中央各机关特别费列支标准」或「中央各机关首长副首长特别费列支标准表」。直至立法院在94中央政府总预算决议：「五院院长及相关部会首长特别费应立法订定支给标准」，行政院始于96年才拟定「各级政府机关特别费列支条例」草案。行政院40年来，迟未就首长特别费给予法制化之地位。参以证人即前行政院主计处第一局局长副主计长及前人事行政局长张哲琛于本院审理中到庭结证以「当时为何行政院主计处会编列首长特别费之原因有三，一是因为首长所管辖之业务范围非常繁杂，而且所属员工人数众多，所以难免首长会发生因公所需有关交际、应酬、赠等支出需要，如果这些经费支出由首长待遇项下支应，由于在四十年代初期首长待遇偏低，恐无法支应，而且由首长待遇项下支应并不合理。二为行政院主计处要订定首长特别费之支领标准最主要是基于管理控制的目的，如果没有一个支给标准之订定，往往各机关首长对于上项的开支很可能会在机关的相关预算底下支应，这时候必然会造成就支领的多少不一产生不公的情况形成浮滥或浪费，第三、我们可以说为何不将首长特别费纳入待遇支给之项目，最主要因为首长副首长特别费支给之对象除了首长副首长之外，还包括独立单位之主管，所谓独立单位即依

据认定是组织独立、预算独立、人事独立，包含各级学校之校长及常任文官在内，如果将首长这些有关主管的特别费纳入所得，必然会形成高低所得差距会拉大，很可能会违背我们公务人员俸给法所定及俸给法所定高低所得不能超过五倍的限制。综上所述我所提出特别费编列之原因很明显可以看出这个预算之编列如同法务部、行政院主计处对外所说明是对于首长、副首长及独立单位首长个人的实质补贴。」等语（见本院96年6月5日审判笔录），与前述本院阐析相照，证人所言，并非子虚。益认特别费确是行政院对首长个人因公支用所需，在法定薪资制度外所为之实质补贴。而法务部于95年11月30日于行政院院会出具法律谘商意见以「数十余年来惯例由政府编列预算给予具有『实质补贴』性质之业务费用之一」的意见，亦属的论。

（四）特别费核销之方式及演变

1、特别费核销方式之历史分期 再就特别费重建后之核销方式，依上述41年立法院各委员会联席会议意见，重建肇始之特别费，其核销需检据报销，并存审计机关随时查核。62年复鉴于预算在执行时，各级首长在事实上难免有若干机要性质之开支，无法取得原始单据，行政院爰参照审计部的意见，增订在特别费半数范围内，可以首长、副首长领据动支。行政院62年6月29日台62忠授五字第4112号函表示：「各机关特别费均在原列预算内，做为因公招待及馈赠之需。支用时应检具原始凭证列报，倘有一部份机要费用，确实无法取得原始凭证时，得依首长（副首长）领据列报，但此项领据列报数额，最高以特别费半数为限。」（见公诉人补充理由书九）。之后行政院相关令函包括66年6月22日（66）忠授字第3274号函、稿亦称：「特别费系作因公招待及馈赠之需，正式支用时仍应以检具原始凭证列报为原则，倘有一部分机要费用确实无法取得原始凭证时，将依首长（副首长）领据列报，但此项领据列报数额，最高以特别费之半数为限。」，行政院73年6月26日台（73）忠授字第04854号函称：「上项特别费系作因公招待及馈赠之需，实际支用时，仍应以检具原始凭证列报为原则，倘有一部份机要费用确实无法取得原始凭证时，得依首长、副首长领据列报，但其数额最高以特别费之半数为限。」，行政院87年7月21日台87忠授字第05642号函载有：「前述特别费报支手续，仍以检具原始凭证报支列报为原则，倘有一部份费用确实无法取得原始凭证时，得依首长、副首长领据列报，但最高以特别费用半数为限」，自62年起已将特别费全部检据核销之方式，改为半数得以领据具领。迨至95年，行政院又以95年11月9日院授主忠字第0950006664A号函改以：「各机关首长、副首长等人员实际支用时，应依本院主计处订颁『支出凭证处理要点』规定取得收据、统一发票或相关书据。其因特殊原因，不能取得者，应由经手人开具支出证明单，书明不能取得原因，并经支用人核签章后，据以请款。又上开支出凭证，应依会计法相关规定注明用途或案据等」，将特别费之核销又改为全数检据，且无半数以领据之弹性作法，纵有无法取得单据情况，仍须填写支出证明单为证。

2、特别费核销制度之内涵

特别费核销之制度，无非对首长使用特别费之监督。从全部检据到一半领据再到全部检据观出，监督之重点即在于有无「因公支用」。易言之，特别费核销之审核机制可分为三阶段：第一阶段为特别费重新恢复后，自41年至62年止，共21年，采严格标准需全部检据，需一一检视凭证，相关会计审计单位紧追特别费因公支用之宴请、犒赏、馈赠、捐助；第二阶段为62年之后至95年止采宽松作法，一半得以领据核销，不以填写支出证明单为必要，毋须逐一细查，因公支用之严密探究，只剩费用额度之一半，另一半则以首长领据代之，首长出示领据即属因公支用而缓合，既能坚持因公支出，又可兼顾首长之自由弹性运用；第三阶段自今（96）年起，改严中带宽，全部检据但得以支出证明单代之，转回固守支出全部逐项审核，而以支出证明单化解僵性之处。

3、小结

准此，除反应出各时期彼时国家财政之时代背景，更能见诸政府既无法摆脱特别费为实质补贴，又不愿沦为纯粹私人所用，而从监督「因公事由」下手，故产生上述各时期对公务支出实质补贴之不同坚持程度与心态，其中一半以领据核销能够擅场多年，自不能忽视其优点所在。然特别费无法仅以提高公务员本俸而废止（事实上公务员本俸在40年后之今日因政府多方考量下仍然不高），亦未能因政府其它预算科目之增加而取代之实质补贴特性。是第二阶段之特别费以领据核销之半数，乃系多方考量设计下，继续其实质补贴属性之权宜作法。

（五）行政院主计处以领据核销特别费半数之制度意义

1、领据核销之适法性

被告支用特别费时，仍系以一半为领据核销特别费之时期。其之所以领据核销，用意何在，亦需深思。按政府各机关请用款项报销经费，均须取得适法凭证以为核销。行政院颁布之支出凭证处理要点第4条第1项订明「各机关支付款项，应取得收据、统一发票或相关书据」。该要点第2条并称支出凭证，系为证明支付事实所取得之收据、统一发票或相关书据。参酌会计法第51条规定，会计凭证中之原始凭证，谓证明事项经过而为造具记帐凭证所根据之凭证。同法第52条第2款，亦规定现金、票据、证券之收付及移转等书据为原始凭证之一。从而首长领据领取特别费时系表示特别费之收付、移转书据，自属会计法所谓之原始凭证，并为支出凭证处理要点之支出凭证。此亦经证人张哲琛、赵小菁、林秀风、周秀霞到庭结证：首长领据为原始凭证无误（见本院96年6月5日、96年7月10日、96年7月19日、96年7月31日审判笔录）。以领据之原始凭证核销，为合法之核销，且为会计审计单位所认可接受，复经证人彭淑芳、赵小菁于本院审理中结证无讹（见本院96年6月5日、96年7月10日审判笔录）。而证人即台北市主计处处长石素梅、张哲琛、周秀霞到庭结证：领据核销特别费二分之一，已经核销完毕，并无经费剩余问题在卷（见本院96年7月23日、6月5日、7月31日审判笔录）。

2、领据核销取代支出证明单之目的在授权首长全权自由使用所领得之特别费半数尤有进者，早在上述行政院主计处在62年将特别费改以得以领据领取二分之一时，当时审计部依审计法所制定、现已废止之「支出凭证证明规则」第3条已经规定「各机关支付款项，应取得受领人或其代领人亲自签名或盖章之收据；其因特殊情形，不能取得者，经手人应开具支出证明单，书明不能取得之原因，陈经主管人及机关长官或其授权代签人签名或盖章。前项收据如以指印、十字或其它符号代替签名或盖章者，经二人以上之证明，亦与签名或盖章生同等之效力。」，彼时之支出凭证证明规则，系针对所有政府机关核销凭证所为适用规定，就不能取得原始凭证之时，理应依照该规则之规定以支出证明单行之，然行政院却舍此不为，竟以函释方式免除特别费之适用，更进一步规范特别费半数均得以领据领取。若行政院改依领据领取之目的，在于公诉人所谓要实际支出而无法取得原始凭证时，则依前述支出凭证证明规则，行政院大可采行以支出证明单之方式要求首长具领另一半之特别费，如同行政院主计处自96年开始所采行之方式亦系要首长在无法取得凭证时以支出证明单代之。特别是行政院从62年起一再以函文强调得以领据领取特别费之半数，对支出证明单之部分毫不审酌。可见公诉人所持必须「实际支出」之理由，断非行政院主计处当时改弦更张之考量重点，行政院必有其它考量之重点。本院综观特别费之存在意旨，既有前述补贴性质，但初期又要严格审认支出，确有推行职务因时间地点难以取得单据或所接触对象根本不宜取得单据之时，遂以首长具名领据支领二分之一方式缓和，非但免除以支出证明单需详列支出明细及不能取得单据原因而仍受逐一检视之掣肘，甚至授与首长对因公支出之裁量权限、使用弹性享有充分统筹运用之决定权，如此特别费不致因申领门坎过高无法申领而形同虚设。

3、领据核销即在维持特别费实质补贴之属性之相同意见 证人张哲琛于本院结证称：当首长出具领据时，实际上已经完成核销程序，对于其支用会计审计部门，本于尊重首长之自主权不再加以追究（见本院96年6月5日审判笔录）。证人石素梅亦于本院结证以：领据核销二分之一特别费，而不以支出证明单核销，就是在尊重首长统筹使用的权限等语（见本院96年7月23日审判笔录）。台湾新竹地方法院检察署74侦字第2564号不起诉处分书以：「首长特别费之半数，得由首长自由支用，并不过问其用途，此无非国家对机关首长之特别酬庸」；行政院主计处95年11月30日对国务机要费及特别费制度之沿革及改进报告以：「50余年来，一向基于尊重、信赖首长、副首长，均由其统筹运用，采宽松弹性之认定，并未对其支用范围及内容作更明确的表列，此一作法已相沿成习，并形成行政惯例。各机关会计人员仅就凭证作形式审查，对于支用的内容及项目，则基于尊重首长、副首长职务需要从宽认定」、法务部于95年11月30日于行政院院会出具法律谘商意见：「首长特别费系基于首长、副首长（以下称首长）个人职务上的特殊性、尊崇性而编列的经费预算，由其『首长个人』单独支配使用，尊重其职务上的特殊性给予较多的方便性，具有较宽广的使用弹性，且因该等支出有偶发性、时效性、机动性、预支性等等因素考量，其目的亦在增进行政效能，在惯例上不作太多的拘泥与限制，主要因其担任首长职务，可能须额外支出费用」，亦均同本院特别费以领据领取之半数系供首长自由弹性运用之见解。

（六）领据领取特别费已经发生因公支用，并无「尚未发生」情事，更以非实际上支出为必要

1、审计部函文所指「尚未发生」之真正意义

斟以审计部92年11月10日台审部壹字第0920005036号函暨签呈载明：「审计部函审计部各厅、覆审室、所属各审计处室及第一厅各科，应密切注意：各机关首长特别费是否有于每月月初于尚未发生时即先领取并入帐之情事，请各审计单位于审核各机关送审凭证或办理财务收支抽查时，密切注意各机关办理情形。台北市审计处接获该函后以92年11月审计部台北市审计处复以92年11月19日审北处壹字第0920003269号函指示台北市政府各机关，应注意特别费「有无于月初尚未发生即先行支付情事」。然该二函所指之「尚未发生」，经本院依职权向审计部函询结果，以前开92年函文「缘系立法院于民国92年11月10日审查91中央政府总决算审核报告，会中苏委员治芬咨询有关特别费略以：据查有部分部会首长系于月初就直接入帐，根本没有实据或领据报销，是否恰当？请本部说明。本部纪录人员依其咨询意旨，即席记录为『各机关首长特别费，有于每月月初尚未发生及先行支领情事』。…鉴于上开规定（按：指行政院87年7月21日台87忠授字第05642号函），对于机关正副首长以检具或领据方式结报特别费之支领时间，并未做明确规范，为反应苏委员咨询意见，本部爰转达所属审计单位，请于审核各机关送审凭证或办理财务收支抽查时，密切注意各机关列支特别费是否有苏委员所称情事，…查前开『尚未发生』乙词，据苏委员治芬质询内容，其意似指：没有凭据或领据报销，月出就将特别费直接入帐」等语，有该部96年6月25日台审部壹字第0960004606号函在本院卷可佐。

2、「尚未发生」系指「尚未以领据或实据核销而将特别费先行入帐」

「尚未发生」一语，原系审计部在上开时地经立法委员苏治芬咨询时之「据查有部分部会首长系于月初就直接入帐，根本没有实据或领据报销，是否恰当」，该部人员所为整理后之记述，故还原「尚未发生」四字制作背景后，所得「尚未发生」应指首长没有实据或领据即先行入帐，了无疑义，足堪凭信。且以领据核销二分之一特别费部分，月初先行拨付入帐，嗣后再补以领据，参诸前开苏立委之咨询内容，亦非无可能发生。领据之原始凭证及支付凭证性质，表征特别费支出及收付移转之事实，亦即因公支出事项已经发生，证人张哲琛与林秀风均于本院审理中结证称：当首长以领据报销支领特别费后就已经支出掉等语（见本院96年6月5日、同年7月19日审判笔录）。公诉人以审计部此回复本院之函文是臆测，且若系如此，审计部人员遭咨询时何不当场答复云云，容有未洽。公诉人以被告及证人周秀霞、赵小菁、林秀风、沈励强等人于侦查中自行理解所陈述上述函文「尚未发生」之内容，而依此推论「尚未发生」是指未实际支出云云，则被告、证人均非当时函文制作背景参与之人，又非审计专业，自行文义解释所言自不足采为「尚未发生」之真正解释。

3、领据核销即已发生特别费因公支出之事由，不以实际之支出为必要

承上亦可看出，领据核销时，即表示特别费已经发生支出事实。职故，特别费乃就首长之因公支出所为个人补贴，其中单据列报之一半，受会计审计机关之紧密查核监督，领据核销二分之一，则授权首长判断使用，一经领据领取，即属公务支出事项已经发生，核销完毕，并无剩余款项可言，业如前述。以领据列报二分之一，已经因公支出完毕，且授权首长使用，是否公用之判断，使用之范围、对象、时间、数额，均尊重首长之决定，会计审计单位不再详究其详细使用之流向、项目，甚至实际上有无支出，均在所不问。此应即行政院当初采取领据列报而不以支出证明单之初衷。

（七）地方民意代表费用支给及村里长事务补助费以领据领取目的亦在广泛授权领用人使用，不问实际上有无支出之左证

1、地方民意代表之因公所需邮电费、文具费及出国考察费等参以内政部92年3月11日内授中民字第0920002220号函，「查『地方民意代表费用支给及村里长事务补助费补助条例』第5条规定，地方民意代表因职务关系，得由各该地方民意机关编列预算，支应其健康检查费、保险费、邮电费、文具费、春节慰劳金及出国考察费。直辖市议会议长、副议长、县（市）议会议长、副议长；及乡（镇、市）民代表会主席、副主席，由各该地方民意机关编列预算，支应因公支出之特别费。经查上项地方立法机关正副首长支领之『特别费』部分，同意比照行机关首长，一半实报实销，另一半条领；及地方民意代表支领之『文具费、邮电费』部分同意民意代表掣据或造具印领清册核销」，而对地方民意代表支领之文具费、邮电费，同意民意代表掣据或造具印领清册核销，其中印领清册之性质，依支出凭证处理要点第10条之规定，乃各机关支付员工薪俸、加给及其它给与，应按给付类别编制印领清册，堪认行政院甚至将本需检据核销之地方民意代表之邮电费、文具费等费用，当成薪俸加给直接核发，实际上支出与否在所不论。

2、村里长事务补助费

另行政院主计处91年5月31日处实二字第091003901号函以「查贵部（按；指内政部）89年8月28日台89字内中民字第0910004361号函以『有关地方民意代表费用支给及村里长事务补助费补助条例公布施行后，村里长事务补助费提列之村里办公费，仍由村里长具领不必检据，至由村里长事务补助费提列之村里办公费，其使用仍应依规定检据核销，已就村里长事务补助费及村里办公费应否检据乙节作有规范；另依上揭规定，村里长事务补助费中除提列村里办公费外，因可由村里长具领无需检据，自得采存入村里长个人账户办理』」，内政部91年6月19日台内中民字第0910005430号函亦再次强调依循上开主计处函指办理。是以，村里长需因公支出服务里民之事务补助费之支领，亦以村里长具名领据核销即可，且亦能直接汇入个人账户核发，事实上有无发生事务补助费之因公支出情况，并不干预。

3、领据具领原应因公支出费用，即在全权授权使用而不再过问实际有无支出及支出结果以上方式均是针对本具有因公支出性质之费用，广泛授

权领取人使用，而改以领据方式甚至直接以印领清册核发，不再过问详悉其使用之结果，自亦均足为领据领取之授权支领人自由调度使用之适例，以为地方民意代表及村里长之实质补贴，不再论究是否确有因公支出之邮电费、文具费、办公事务费之实际支出。既是实质补贴，则非领用人薪资之一部，无从为强制执行法规定之强制执行客体，自不待言，亦不能以该等款项不能强制执行而推翻其不具实质补贴之性质。

（八）公诉人实务上亦遵从领据领取之特别费半数流向不予介入追究

1、公诉人在本案共同被告余文以领据领取工作奖金却用为零用金部分，未追论实际有无支出及使用流向尤其，公诉人在本案共同被告余文以不实工作奖金领据支领特别费5万元零用金部分，起诉书亦以「因以市长特别费犒赏核销之会计程序至此已全部完成，故余文按月领得5万元后之实际支用情形嗣后均无从稽查」等语相应，公诉人显然知悉领据核销之会计程序完成其制度设计及意旨，不予介入查察，否则以余文中阶公务人员收入固定，公诉人何不以同一清算帐户方式，详究共同被告余文有无不正常收入入帐、上述5万元资金究否均支出使用于公务，应非难事。

2、公诉人在本院另案被告吴淑珍等所涉贪渎案件，就领据领取国务机要费中机密费部分之资金流向，亦未逐一详加探究另征以本院另案95年瞩重诉字第4号被告吴淑珍等所涉贪污案件，亦系由同一台湾高等法院检察署黑金查缉中心负责侦办，其中之该案所涉国务机要费机密费部分，起诉书以「惟查总统府长久以来并未为总统编列一般行政机关首长所得运用之『特别费』（卷附之总统府预算书参照），所以惯例上均将国务机要费视同『特别费』处理，部分于月初即以领据领出，部分则须检具发票等单据始能申领等情，业据前总统李登辉先生证述属实。故『机密费』部分仅以『领据』而未检具单据领取，纵有违相关之审计法规，亦难认有刑法上违法性之认识，自不得仅因具领时未检附单据，即遽认有不法所有之意图。况讯之马永成与林德训均证称『机密费』每年用于三节犒赏文武百官之固定开销均达八、九百万元以上，另其二人亦坚称确有使用部分机密费『F案』等秘密外交等工作，已如前述。此外，此部分并无发票等书面资料可供查核单据之真伪，另经核对第一家庭成员之银行

账户往来明细，亦未发现每月请领机密费时有相对应数额存入之情形，故此部分亦查无具体事证足资证明有人犯罪，并此叙明。」（以上引自该案起诉书）。显见同属台湾高等法院检察署查黑中心特侦组之检察官，对领据领取部分之特别费或国务机要费之机密费部分之实际流向，亦知悉应谨守不予详究追查支用情形之原则，而从宽采信被告等辩称因公支出之流向及对象。否则以现金领取特别费或国务机要费之机密费，即可因家庭成员之银行账户往来明细，未发现每月请领费用时有相对应数额存入，可免受详究，事理岂非倒置；纵使以现金方式领取，未于每月领得后账户旋有相应款项入内，亦可详查各该相关人士有无非属正常收入之金钱入帐。故足以观出检察官于实务处理上系遵循领据领用之特别费，授与首长使用，内部预算监督之会计、审计依例尊重，司法亦不欲介入干涉之原则。

（九）特别费之领据具领须领取人当时居首长职位而非已经实际支出为必要特别费为实质补贴，首长执行公务具有领取特别费之资格而以领据领取时，会计审计部门即授权首长弹性运用而核发。最高行政法院91判字第1857号行政判决，已陈明「特别费之支给旨在补助县市政府主任秘书因公所需之酬酢事宜，具有补助执行公务之性质」，同样亦认特别费有补贴性质。且本案仅系原告请求给付其调离主任秘书时之薪资时，该院认原告调离当时未实际执行主任秘书职务，而无从请求特别费之领据领取半数，与本院上开认定不相违。另该判决论述未细分条领及检据领取，亦未详酌历史沿革及数据认定特别费之属性，何况证人石素梅于本院审理中亦证以：「领取特别费当然是要有首长的身分，行政院对于特别费领用的时间点并没有规定」（见本院96年7月23日审判笔录）。公诉人持本判决论特别费非实质补贴，容难可取。

二、被告马英九以领据领取特别费既未施用诈术亦无使任何人陷于错误公诉人以被告以领据领取特别费半数时，佯为将来必为用于公务上支出，或已经为公务上支出，致负责审核之台北市政府秘书处会计人员赵小菁、孙蜀、庄美珍、谢鎙环、伍必霞及周秀霞陷于错误而核发云云。按公务员利用职务上机会诈取财物，以公务员假借职务上之一切事机，以欺罔手段使人陷于错误而交付财物为构成要件。因之行为人（公务员）必须施用欺罔手段或其它方法而图诈取不法财物情事，且致相对人陷于错误。若无施以诈术，或相对人早已了然于胸并未陷于错误，其交付财物乃系别有原因，仍无由径绳以该条款之罪责。

（一）被告马英九未施用欺罔诈术手段

本件被告马英九自87年12月起至95年7月止，每月以领据支取台北市市长特别费34万元半数之17万元，因特别费建置目的在补贴首长因公支用薪水之不足，且自62年起将特别费之半数改以领据具领，全权授权首长对因公事项之有无、对象、范围、支出数额甚至使用时间之判断，领据报销即已发生特别费因公支出之事由，同时已完成核销手续之程序，会计审计人员不再过问使用流向及详目等节，业经本院参酌行政院、行政院主计处、立法院、监察院及审计部相关历史函释，制度设计目的等而分析如上，被告以领据具领之手段，系本行政院之规定而来，又含有上开已得授权之特性，证人张哲琛于本院审理中证称：领据核销特别费并无预借款性质一语、证人即前台北市政府秘书处会计室主任谢鎙环于本院审理中结证以：领据领取后即代表整个核销程序已经完备，就算已经支出了，会计人员毋庸认定来日一定会支出一节（见本院96年6月5日、96年7月23日审判笔录），亦与上开定性相符。故此申领核销方式，即非欺罔讹骗之诈术方法甚明。又被告未曾指示于领据上盖章，亦从未主动填写领据申请特别费半数一事，业经证人即秘书方惠中、孙丽珠于本院审理时到庭结证属实（见96年7月3日审判笔录）。甚至证人即出纳人员刘静蓉、吴丽洳及赵小菁亦于本院审理中具结证以：一向主动按往例每月月底时候，会打印特别费领据，填写领据及黏贴凭单，送至市长室交给秘书盖章等语（见96年7月3日审判笔录）。尤其证人吴丽洳于侦查中结证：「所以我们就是承袭以前」、「所以我们不认定说他应该是因公或 是什么因私，我们就不知道。对，我是觉得应该是这样子说。」等语（见本院96年7月23日勘验笔录），堪认被告系沿袭依例被动领用具实质补贴性质之特别费半数，何来施用诈术之有。

（二）会计人员并未陷于错误

佐以证人赵小菁于侦查中结证：「（市长室的同仁，包括市长、办公室主任、秘书、随扈、余文等人，有没有通知你说不需原始凭证的一半市长特别费，当月市长已经因公使用完了而要请款？）没有人通知我，我都是自行先作业。（所以市长特别费领据列报的相关承办同仁、会计、出纳、验收人、组员或组长等人，即有在黏贴凭证上盖章的这些人，是不是都相信市长领了以后会做因公用途的使用？）因为我觉得特别费是首长的行政权，所以没有去想首长领到之后会怎么用」等语（见侦查卷四，第377页、侦查卷八，第233页）；证人孙蜀于侦查中结证：「（如果发现市长具领以后没有使用，你还会核准盖章吗？）如果有发现，我当然不会核章，但市长领了以后，他要如何使用是他的责任。」一语（见侦查卷八，第100页）；证人庄美珍于侦查中结证：「具领人必须秉诚信原则，如有不实应该要负不实的责任，我们相信市长。如果知道不实，我们就不会。我们基本上相信首长，如果首长盖了领据，他对领据要负真实性的责任。」等语（见侦查卷八，第56至57页）；证人谢鎙环于侦查中结证：「（如果相关承办同仁知道首长没有做因公用途的支用，应该就不会盖章核准？）因为我们只能就形式方面审核，无法就实质方面了解，所以我不知道这个问题要怎么回答。」等语（见侦查卷八，第77页）；证人伍必霞于侦查中结证：「（如果相关承办同仁知道市长没有做因公用途的支用，相关同仁应该就不会盖章核准？）我没有办法答复检察官如果的问题」等语（见侦查卷八，第253页）；证人周秀霞于侦查中结证以：「（所以有在黏贴凭证上盖章的这些人，是不是都相信市长领了以后会作因公用途的支用？）应该是，因为我们觉得首长不会做假，我们都会尊重首长。」等语（见侦查卷八，第31页），于本院审理中结证称：「（你认知该函的意旨，是不是说必须先有支出再无法取得原始凭证时，始以领据列报？）老实说我以前从未做这样的思考，特别费我都是以惯例来办理，如果没有违背报支的规定，我们都是据以办理」等语（见本院96年7月31日审判笔录）。由此足见证人等或系依例办理特别费领据核销、或形式审查，均尊重首长之使用权利，而不过问其用途流向，身为会计人员之证人等人非但未有误认之处，更无陷于错误之处进而核发特别费。则被告系依据行政院函示等规定以领据领取特别费之半数，会计人员亦依据此等规定，且依据授权首长之功能特性核发，被告既未施用诈术，会计人员亦无陷于错误，被告以领据领取特别费之半数，客观上已与诈欺行为未合。

三、被告以领据具领特别费半数之初，并无为自己不法所有之意图

再按贪污治罪条例第5条第3款之公务员利用职务上机会诈取财物罪，性质上仍属诈欺罪之一种；故而应以行为人（依据法令从事公务之人员）有图为自己不法所有之主观犯意存在，并表现于外，在客观上有利用其可乘之事机而使相对人陷于错误致交付财物，以遂其获取不法所有之犯意为目的者，为其构成要件。而所谓行为人为自己不法所有之意图，必须于其领取款项之初，主观上即已认知形成具备，始足当之，此亦系我国最高审判机关向来所采之见解。今被告以领据请领特别费之半数，系依行政院相关规定请领特别费，而该特别费又有补贴首长因公支出，且全权由首长使用，是否因公使用之判断，使用之范围、对象、时间、数额，均尊重首长之决定，会计审计单位不再详究其详细使用之流向、项目，甚至实际上有无支出，均在所不问之属性，详如前述，被告于申领肇始系在取得对自己薪资以外之实质补贴，自无所谓为自己不法所有之意图存在，且乏公诉人所谓被告主观上系日后未全额支出之打算（92年12月之前）及无全额支出之事实（93年1月以后）之故意而领用，亦非公诉人所言被告自始就无支用特别费之打算。

四、被告领得之特别费半数汇帐后已经混合为被告金钱动产之一部，依法所为公职人员财产申报，并非意图自己不法所有被告以领据领取特别费之半数后，该依行政院主计处89年12月20日台处会三字第16924号令修正发布之「内部审核处理准则」第22条第10款规定「零用金以外之支付方式以直接汇入受款人金融机构存款账户为原则」而汇帐入款之金钱，因金钱之债本具有不可分性，一旦进入被告账户，即已混合成为被告所有金钱之一部，按诸金钱之债之特性，无从分别彼方为特别费此方为被告其它金钱动产。而依84年7月22日修正颁布之公职人员应财产申报法第2条第8款规定，被告属依法选举产生之乡（镇、市）级以上政府机关首长，应申报财产。所应申报之财产则按该法第5条，包括不动产、船舶、汽车及航空器；一定金额以上之存款、外币、有价证券及其它具有相当价值之财产；一定金额以上之债权、债务及对各种事业之投资等。被告以领据所申领特别费之半数，既已混合成为被告财产之一部，被告依公职人员财产申报法申报，系属公务员依法申报之义务，且遍查公职人员财产申报亦无须注明所有财产来源所得之规定，而领据申领之特别费半数又已经混同为被告金钱之一部，被告申报财产纵未注明特别费，要与意图为自己不法所有无干。

五、特别费本属实质补贴而非个人薪资所得，与被告财产混合后，自无申报所得税问题

（一）财政部曾将首长特别费视同主管特支费规定免税又特别费固经财政部66年08月11日台财税字第35323号函以「各机关首长在核定经费预算内『一般行政总务及管理--特别及机密费』项下领据列报部分，依照行政院台(66)忠授字第三二七四号函说明，系因公支用，应依规定检具凭证或首长领据列报，核非属个人所得，应免纳所得税。」等语，然本函之起源，系财政部66年03月30日台财税字第32062号函：「本修

正所得税法第四条第五款规定，其中有关公、教、军、警人员所领政府发给之特支费免纳所得税，所指之特支费，包括机关首长之特支费以及各主管于薪津项目内按月支领之主管特支费。」，然当时之相关法规及函示，并无所谓之首长特支费，此经证人石素梅、林秀风于本院结证甚详（见本院96年7月23日、同年7月19日审判笔录）。则制度上只有首长特别费，显见财政部已将特别费列入免纳所得税之范围，而之所以免纳所得税，无非系军公教警人员劳务所得部分作例外规定，益见财政部当时亦就首长特别费视同主管特支费（即现在之主管加给，见财政部76年10月5日台财税字第761187694号函）看待。然台湾省政府财政厅66年6月1日财税一字第04290号函又请示财政部「各机关首长在奉定经费预算内『一般行政总务及管理-特别及机密费』项下领据列报之特别公务费，可否依照钧部66年03月30日台财税字第32062号函释特支费之规定免纳所得税」，赋税署先以内部签注要求该部会计处解释所谓「一般行政总务及管理-特别及机密费」一项之性质，签稿先以前述行政院66年6月22日（66）忠授字第3274号函，并称「各机关在该项『特别及机密费』项领据列报之费用，似仍系用于『因公招待及馈赠之需』，非属个人所得，似可免纳所得税」，才于66年8月11日改发上开函示（见侦六卷第9至14页）。

（二）财政部仍肯认领据领得之特别费半数不论实际上是否支出，纵与首长个人金钱混合，亦毋庸课税之实质补贴属性是以，应系领据领得之特别费半数部分，与领得人所有之金钱动产混合后，所生是否仍应纳税所生疑义。此函仅就因公支出性质非属个人所得为免纳所得税之依据，对领据领得之特别费半数实质是否支出在所不论，换言之，以领据具领后，即论为因公支出，仍属维持行政院一贯向来保持授与首长支用特别费半数之自由，领得之特别费纵已与首长金钱混合，依前述本院认定之特别费补贴性质，亦非为个人所得，自无庸缴交所得税负。被告未将之列为所得申报，要属合法合理，公诉人以被告之辩解，被告当应将领得特别费列所得税申报云云，即无所据。

六、特别费编于预算业务费项下，行之有年，并无改变其实质补贴之本质特别费虽于预算上编为业务费项下，并于预算书上说明为因公支用。然参诸卷附台北市政府秘书处88各项费用明细表及88至95岁出计划提要及分之项目概况表（见侦查卷一第269至276页），业务费项下除特别费外，尚包括，印刷、加班值班费、外勤交通费、其它邮电及材料、外勤误餐及交通一般事务费预算书之业务费项目，其中加班值班费88之后改列为人事费，且卷附台北市政府地方总预算编制作业手册（见上开侦卷第277页以下）或称特别费凡因公所需或称凡机关因公所需，被告市长日理万机，是否知悉此等经费支用说明档，已非无疑，纵有见及，亦与其所供知瞭特别费因公支用并不违背。尤其特别费虽编于业务费项下，但综观所有业务费，仅有特别费系针对特定首长个人所编列，其特殊性质不言可喻，且虽编于业务费项下，此乃行之有年之事，何况证人张哲琛亦就在预算编列亦有节制各机关支用不一之寓意，是亦未生特别费实质补贴特性之丝毫改变，公诉人认被告明知特别费为业务费，自无实质补贴之认识云云，尚乏推理上之关系。

七、领据核销之特别费半数，已经核销完毕，毫无剩余问题检察官举以审计部95年11月3日台审部一字第0950007855号函及审计部96年6月25日台审部一字第0960004606号函，认特别费系预算经费，系公款，会计结束后，实际上经费未使用者，系公款之剩余，当然应缴回云云。

（一）行政院主计处早在91年即就领据核销无剩余款缴回问题，检据核销才有之惟观诸行政院主计处对具有同样性质之领据领取村里长事务补助费，行政院主计处91年05月31日处实二字第091003901号函以：「另依上揭规定，村里长事务补助费中除提列村里办公费外，因可由村里长具领无需检据，自得采存入村里长个人账户方式办理，至村里办公费部分，则可由村里干事具领或直接汇入村里办公处于金融机构设立之专户，并应于支用时检据核销，终了时，如有节余款项应予缴库」，早在本案案发前四年已明白说明村里长事务补助费以领据具领部分，无余款缴回之适用，检据核销村里办公费部分则有结余款与否问题。

（二）审计部于本案起诉前亦持相同意见

另审计部复于96年1月4日台审部一字第050009013号函函覆台湾高等法院检察署询问特别费有关事宜之法律意见：「上开条领特别费部分，系于首长出具领据，经内部人员审核及相关权责主管核章后，依规定完成付款作业，即完成结报手续，各机关并于相关会计帐表列为正式支出，至如有剩余款之后续处理，行政机关向未作任何规定」（见侦查卷14第250页）。另佐诸本院调阅之87年至95年之「台北市地方总决算审核报告」，当中审计部从未于每年之审计报告中，指摘台北市政府各机关首长及副首长于领取、核销特别费之过程，有何违法或不当之处。审计部更从未要求以领据核销之特别费应记帐，如未用完须办理结算、缴回。

（三）行政院主计处及审计部人员亦均认为领据核销无剩余款问题

观诸证人行政院主计处第一局局长陈瑞敏于侦查中结证：「目前对于请领的时间并无规定，亦未要求其记帐，数十年来已相沿成习，并形成行政惯例」、「首长凭领据领的半数特别费这一部份，因为一经首长出具领据支领，并经审计部审核后，即完成经费核销，故无经费剩余问题」（侦查卷4第5-6页）。另审计部第一厅科长王丽珍于侦查中证以：「以领据列报之特别费，只要首长签具领据，经会计审核完竣，依规定完成付款作业后，该笔支付即完成核销的程序，就没有剩余的问题。」等语（见侦查卷9第264页）。

（四）领据核销完毕无所谓剩余缴库问题，即不问实际支出情形，自与贪污犯意无涉，更无违背预算执行义务而损害机关之处准此，领据领取之特别费半数，因前述授权首长之考量，领据核销即核销完毕，预算亦执行完毕，而无剩余问题，公诉人径谓被告明知特别费有剩余，竟于会计结束后，未将剩余之特别费缴回市库，被告有贪污诈领犯意云云，已属无稽。公诉人所指上开审计部二函释，已与案发前历来之主计审计见解不同，尚难凭采。领据核销完毕已无剩余款，预算业已执行完毕，而被告以领据核销特别费半数完毕，预算亦已执行，自无受机关委托预算执行而未执行之处，且此部分既由首长自由决定支出，不再详究实际支出情形，不但被告领用后自由运用之任务，毫无可能违背，客观上机关本系在核发供首长弹性运用且具实质补贴之特别费，本身当未受有损害之处，被告主观上亦依规定领用而无为自己不法利益或损害机关利益，公诉人再以被告涉有背信罪嫌云云，诚有法律涵摄之不当。

八、被告无主观犯意之认定

（一）台北市政府主计处89年11月17日新闻稿固以：「针对市议员所提市府首长收入排行榜，因其中特别费非属首长之收入，应予扣除，主计处特予说明澄清」、台北市政府秘书处提供「台北市长支薪标准与福利」载明：特别费系因公所需之招待馈赠等费用，应核实报支，并非市长薪资之一部分」等语，均与特别费法定薪资外之实质补贴性质不悖，且主计处之新闻稿经证人林秀风、石素梅于本院审理中结证：并未询及被告如何制作，亦未于事后告知内容等情（见本院96年7月19日、96年7月23日审判笔录），当可相互映证。

（二）公诉人又以被告于89年11月9日、92年11月10日在台北市议会接受前市议员王世坚质询之应答推论，被告对于特别费，需因公支用，其报支手续，以检具原始凭证列报为原则，倘有一部份费用确实无法取得凭证，得依正副首长领据列报，但此项领据列报数额，最高以特别费半数为限，其至少在本次质询过程中应有所悉，并非如其事后所辩毫不知情、甚至误认为私款云云；以及被告对于特别费预算编列的科目与使用范围与方式知之甚详；且被告于此次质询中，对于其「主观认知」的加班费与特别费之科目及使用方式不同，当场提出反驳，更能左证其辩称私款之不实云云。然被告前者之质询中应答，至多仅能得知被告对特别费为因公支用，且被告对领据核销之因公支用项目非全然知悉，未能得出被告知晓为公款，而后者之质询也无法推出被告将领据领取之特别费半数视为公款。何况何谓「公款」，遍观全卷及起诉书所载，均未见公诉人有明确定义，本院详参贪污治罪条例第5条第1项第2款仅规定「诈取财物」，无如同条例第5条第1项第1款之「公款」用语；甚至须「因公支用」之款项，亦非当然属于「公款」，盖「因公支用」一旦如特别费领据核销之半数、村里长事务补助费或地方民意代表之邮电文具费般，已经授权领用人自行判断，自与「公款」与否无涉。

九、被告未曾如起诉书所载之自白特别费为公款情事

（一）起诉书理由栏所载被告于95年9月12日侦查初讯自白知悉特别费为公款部分，经查：被告于该次侦讯针对公款部分之回答仅有「（既然这样，依你的认知，特别费是业务费的一种，如果没有用完，是不是需要退回？）如果认为是公款，没有用完要缴回，应该要改变制度采用必须核销的方式，要作支出明细说明用途，我引用台北市政府在95年11月10日府秘会09505636000函给审计部台北市审计处，认为领据列报之特别费数额，即为支出之数额，自无剩余问题，这是在月底具领的时候设计是这样。（见侦查卷一第290页）」、「特别费拨入我的账户，我们一直使用在招待、馈赠、犒赏，我们没有算有没有用完，实务上也是采取多不退少不补，如果有报帐或剩余缴回的要求，应该要事先讲，要建立细帐，没有用完，公款没缴回，就是我的错，现在没有事先作这样的要求，我们老老实实的来作，反而被认为贪污，我实在是没有办法接受，因为我没有这个犯意。」等语（见同上侦卷第296页）」。

（二）以被告回答之全般语意，均系就「假设」为公款回应，且细查全部笔录，被告均未就知悉特别费系公款为自白之语意，起诉书径行认定被告已经供承云云，与笔录记载不符，已有自行擅自铨释被告供述而曲解之嫌，况且又有上述「因公支用」与「公款」之歧异，起诉书认定被告自白公款，不能凭采。至被告于案发后经市议员所为质询之答复或媒体之访问，被告之认知已经有所重新组合思考，亦已经非属当初被告领取特别费半数之意，自无关连性，毋庸采撷。而被告迭于检察官侦讯时否认特别费为变相加薪薪水之一部或个人所得，仅供称公用或公益之用途，确与特别费之前开实质补贴性质相符，无从推论被告有何曾经自白特别费为公款或推论被告明知此系为公款。尤其特别费以领据核销之半数，属实质补贴而全权由首长统筹使用，已如前述，被告主观上认知为公款或私款，不但未能影响该已特定之属性，更无法导致被告有为自己不法所有意图之结果。

十、领据核销特别费半数并无告知支用情形之义务，与消极诈欺无干特别费以领据具领之半数，即已核销完毕，汇入首长账户，已经与首长所有之金钱混合，无从分辨，且首长本即有自由使用该特别费之权，是被告将入帐之金钱，转存至其妻周美青账户，既因金钱混合无从辨识，且其本有全权运用自己现金之权，难谓有何故意明知不使用特别费不执行预算而诈领之处。另公诉人所谓被告系以消极诈欺手段云云，首先诈欺须先于取得款项之初有为自己不法所有之意图，本件被告系以领据具领特别费半数之实质补贴，依法请领核销，并无为

自己不法所有之意图，俱如前悉。再者消极诈欺行为人必先具有告知义务，被告系领取经授权自己自由使用之特别费半数，领据核销即已完成，不须制作帐目支用情况，会计审计单位根本不过问使用情况，被告并无告知如何支用此半数特别费之义务。反观公诉人所指之公立医院医师不开业奖金，系鼓励医师专心致力医院事务而设，如已在外开业自应告知，而不得领取，否则即有诈领之嫌，不开业奖金之性质与领据领取之特别费半数，就有无告知义务而言乃天差地别，公诉人任意比附，亦不足取。

十一、领据核销特别费之半数由首长自行支用不能再予过问，公诉人追究被告全部得特别费扣除特别费支出，无论结果为何结果，均不能据此被告诈领财物领据核销特别费之半数，即已核销完毕，目的在使该部分特别费授权首长使用而不过问之支出流向，以维持实质补贴之属性，已经本院强调再三。则公诉人罔顾上开特别费之本旨，以清查被告其该收受特别费之薪资账户所有支出、前述薪资账户以外之所有账户之支出及所有未进入银行账户之收入及其支出情形，将被告任职起至案发时止之领取特别费减去公诉人自行认定属特别费支出而清查，不惟欠缺金钱具有消费性、不可分性，已经混合之被告所有金钱已无法辨识之法律性质认知，自不能以所存在之账户论定被告金钱支出之性质，否则，以所得税核课为例，纳税义务人岂非均能以非薪资账户内之金钱并非薪资所得，而主张毋庸缴纳税捐？公诉人以所存在之账户定义被告金钱之性质，有法理之不备，且以特定账户之支出认定支付目的之荒诞，更有漠视特别费实质补贴供首长弹性运用本旨，而任意行使司法权介入，不论计算结果如何，均不能以此推算方式臆测被告领款之始有何为自己不法所有意图诈领特别费。

十二、被告实际上确于首长任期内已因公支用完毕所有以领据核销之特别费半数公诉人未能查明特别费之实质补贴，领据领取半数乃授权首长自由调度使用之特性，任意以司法权介入查帐，推论被告涉犯贪污罪行，为本院所不采，俱如前陈。然公诉人既如此巨细靡遗追讨，不妨用以参考被告实际上究竟有无用为「因公支出」使用。

（一）特别费之「因公支出」本即包括公益捐助首按特别费本得用于外宾、耆宿之馈赠，或爱国、慈善团体等公益事项捐助，已经行政院于40年时说明在案，公诉人称从宽认定被告公益捐助亦属特别费之因公支用，然观诸上开行政院之阐述，并非公诉人给予之荣典，合先叙明。

（二）特别费有无实际支出，应由被告担任首长任期内，全部所有金钱有无实际因公支出为观察既然被告特别费领取后已经混合，均为被告所有之金钱之一部，被告可自由处分其所有金钱，自能随意决定支出，不因从何账户支应而有不同。又特别费有实质补贴，首长自由弹性使用不受任何限制之特点，被告特别费实际有无支出，是本院认被告有无实际因公支出，应由首长「具有首长身分」始能领用之定义出发，以首长任期内所有金钱使用判断，认定特别费实际上有无支出，始能既不悖金钱之特性，又与特别费之实质补贴且尊重首长之决定，会计审计单位不再详究其使用之流向、项目，甚至实际上有无支出，均在所不问之性质相合。

（三）起诉书认被告自87年12月至95年7月止共领得领据核销之特别费半数金额为15,304,300元，公诉人已经认定此段期间之特别费支出为,129,073元。然被告于： 1、88年11月1日之九二一震灾之一月所得捐款150,000元。

2、于88年2月22日捐助给财团法人大道文教基金会筹备处之12,000,000元及台北市立安社会福利基金会（起诉书误载为台北市立社会安福利基金会）之13,000,000元；88年3月1日捐助给大道文教基金会筹备处之712,600元；92年1月10日捐给新台湾人文教基金会之10,000,000元及台北市敦安社会福利基金会之10,000,000元；92年2月17日汇给中国国际法学会之300,000元；92年7月24日汇给法治斌教授学术基金之500,000元，以上五笔共计46,512,600元。3、88年1月22日捐款1,196,877元给联合劝募协会（由邮政划拨账户支出）；88年1月28日捐款1,000,000元给指南法学基金会（其中600,000元由国泰世华账户支出，400,000元由邮政划拨账户支出）；92年1月8日捐款100,500元给联合劝募协会，共计2,297,377元。4、88年1月起至95年7月止陆续捐款给云门舞集文教基金会等单位计111笔共1,611,810元。5、95年11月17日计捐赠12笔共600万元，95年11月22日计18笔共捐赠560万元。6、88年1月起至95年7月其它现金捐款部分，共60笔，金额合计为907,162元。

以上捐款各情，业经证人诚品联合会计师事务所台北所所长周志诚于侦查中具结证称：其查核被告确有上开捐款在案（见侦查卷四第97至102页），并有该会计师事务所协议程序执行报告书一册附卷可佐，起诉书对上述被告1至5之捐款亦予肯认。是被告自88年1月至95年11月其任职台北市长期间共有公益性捐赠63,078,949元，远已超过其领得实际领得特别费领据核销半数之总和5倍以上。

（四）公诉人一再以被告捐款时并需要以特别费支出为主观认知始能列入，已经不合金钱之债之特性，俱详前述，而被告之台北市市长竞选捐款或台北市选举委员会所发给之竞选费用补贴款，依公职人员选举罢免法第45条之

4、第45条之5，均得为被告所有，与被告其它所获之市长薪资或之前担任国民大会代表薪资，均为被告所有金钱之一部，无从分离，被告自得自由收益处分，其主张其所有金钱之支出为特别费实际支出，均非法所不许，而堪采信，是被告支领特别费半数，在「任期内」实际上早已花用殆尽一空，至属灼然，自无从由公诉人错误之计算方法率尔推认被告有诈领财物之贪污或损害机关之背信行为。

十三、公诉人于辩论终结前提出之证据因待证事项已经明了不予调查

公诉人于本院96年7月31日辩论终结当日始行提出之补充理由书（12）所列之编号66「95年6月22日三立新闻大话新闻节目电话访问是政府新闻处长罗志成之勘验笔录及光碟」，以及编号68「被告接受媒体采访时关于其使用特别费之表示光盘及译文」，待证事项均为被告对特别费之主观认知，惟公诉人早就同一待证事项已经提出补充理由书二编号第20至22，有关被告于案发后接受媒体访问之非供述证据，此部分亦经本院调查详悉，是待证事项已征明了，而无再调查之必要，依刑事诉讼法第163条之1第2项第3款规定，此二证据之声请应予驳回。

柒、综前所述，本院认为我国之特别费制度，立意即在补贴首长因公支出薪资之不足，但又虑及逐一检视单据核销，将使此制度欠缺弹性形同虚设，遂自62年起改以一半检据严格审查因公支用状况、一半以领据核销，首长无须记帐、决算而广泛全权授权首长自由使用。首长任职期间，一经领据核销，即属因公支用事实已经发生而合法核销完成，预算已经执行完毕，亦无剩余款之问题，更不问实际支出情形。故领据核销半数特别费，确系在维系特别费乃首长法定薪资外之实质补贴属性。被告马英九依行政院规定领取领据核销之半数特别费初始，主观上既无萌生为自己不法所有意图，亦缺为自己利益或损害机关之意图，客观上显乏使用任何欺罔不实之诈术方法使任何会计审计人员陷于错误而核发之举措，机关更无损害之处，而与诈领财物、背信之构成要件显不该当，尚难以贪污、背信罪名相绳。此外，复查公诉人全般作为未能举以其它积极证据说服本院足证被告确有所指犯行。不能证明犯罪，揆诸首揭法条规定及判例旨趣，应为被告无罪判决之谕知，以昭公允。

据上论断，应依刑事诉讼法第301条第1项前段，判决如主文。

本案经检察官黄惠敏、侯少卿、周士榆到庭执行职务

中

华

民

国

年 月 14 日

刑事十六庭审判长法 官 蔡守训

法官徐千惠

法官吴定亚

以上正本证明与原本无异。

如不服本判决，应于判决送达后10日内，向本院提出上诉状。

书记官

第三篇：判决书

（2014）穗越法刑初字第470号

——广东省广州市越秀区人民法院(2014-5-28)

广东省广州市越秀区人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）穗越法刑初字第470号

公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。

被告人张某，男，1981年4月6日出生，汉族，出生地广东省普宁市，文化程度初中。因本案于2014年1月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于广州市越秀区看守所。

辩护人吴荣，广东海云天律师事务所律师。

广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2014）408号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪，于2014年4月1日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市越秀区人民检察院指派代理检察员张乐芸出庭支持公诉，被告人张某及辩护人吴荣到庭参加诉讼。现已审理终结。

广州市越秀区人民检察院指控，2013年4月份始，被告人张某租用广州市越秀区大沙头三马路11号场地星之光电器城10A115号自管库销售翻版光碟。2014年1月21日19时30分许，被告人张某在上述自管库贩卖盗版光碟时，被广州市越秀区文化广播新闻出版局与广州市公安局越秀区分局、广州市工商行政管理局越秀区分局等部门联合执法时查获归案，并现场缴获盗版光碟583种3135张（经鉴定，均为非法出版物）。公诉机关随案提交相关证据，认为被告人张某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

被告人张某对指控的犯罪事实不持异议。辩护人的辩护意见主要是：认为本案中被告人张某销售翻版光碟的行为符合侵犯著作权罪的构成要件，且被告人张某是从犯、初犯，本案属犯罪未遂，被告人能认罪悔罪，请求法庭对被告人从轻处理。

经审理查明，2013年4月份始，被告人张某租用本市越秀区大沙头三马路11号场地星之光电器城10A115号自管库销售非法出版物光碟。2014年1月21日19时许，被告人张某在上述自管库贩卖非法出版物光碟时，被广州市越秀区文化广电新闻出版局与广州市公安局越秀区分局、广州市工商行政管理局越秀区分局等部门联合执法时查获归案，并现场缴获非法出版物光碟583种3135张。

上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：案发现场照片，接受证据材料清单、案件移送书，现场检查（勘验）笔录，物证鉴定记录表，广州市越秀区文化广电新闻出版局出具的涉案出版物存放情况说明，涉案自管仓库租赁合同，广州市公安局越秀区分局白云派出所出具的接警经过，证人李某的证言及辨认笔录，被告人张某的供述，广州市出版物鉴定委员会出具的穗出版物鉴字（2014）7号出版物鉴定意见书，被告人张某的户籍材料。

本院认为，被告人张某以营利为目的，未经著作权人许可，发行其音像作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，惟认定被告人张某的行为构成非法经营罪的定性不当，本院经庭审查明后予以纠正。关于本案定性问题，经查，涉案作品种类众多，涉案复制品经鉴定均系非法出版物，且被告人张某不能提供获得著作权人许可的相关证明材料，其行为符合侵犯著作权罪中未经著作权人许可的客观要件，对其行为应定性为侵犯著作权罪。被告人张某是以批发、零售方式非法发行他人作品，现场查获的光碟尚未销售，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。被告人张某如实供述自己罪行，可予从轻处罚。辩护人认为被告人张某是从犯的辩护意见据理不足，本院不予采纳。辩护人的其他罪轻辩护意见本院在量刑时已予考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（二）》第一条之规定，判决如下：

一、被告人张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳。）

二、扣押在案的违禁品3135张光碟（详见扣押清单）予以没收（由广州市公安局越秀区分局执行）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长黄鸿志

人民陪审员程志雄

人民陪审员曾 红

二〇一四年五月二十八日

书 记 员唐晓晖

第四篇：判决书

××省××市××区人民法院刑事判决书

［1998］×刑初字第15号

公诉机关：××市××区人民检察院：

被告人：吴××(曾用名，吴××)，男，1960年7月30日出生，汉族，本市人，初中文化程度，农民，住本市××区锦屏镇李圩村。1993年7月15日因强奸被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于××市看守所。

辩护人：王×、李××，×××市新浦区律师事务所律师。

××市××区人民检察院以被告人吴××犯强奸罪向本院提起公诉，本院于1993年8月31日收到××区人民检察院起诉书后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，××区人民检察院检察员程××出庭支持公诉，被告人吴××及其辩护人王×、李××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

××区人民检察院指控被告人吴××于1993年5月21日夜，乘张××熟睡之机将其奸淫。被告人吴××对其与张××的性行为是张为得钱而自愿与之发生的。其辩护人认为：被告人的行为构成犯罪，但没实施暴力，其犯罪情节较轻，未造成严重后果，有酌定从宽处罚情节。

经审理查明：1993年5月21日，被告人吴××为贩卖香烟到××区宿城乡东崖层村，当晚该吴留宿于其亲属家堂屋东房。是夜，当被告人吴××得知住西房的张××之夫下海捕鱼后，便于22日零时许，窜至西房，将熟睡中的张××强奸。

上述认定的事实，有被告人吴××供述，且与被害人张××的陈述相吻合，并有［1993］×公物化字第030号刑事科学技术鉴定书证明，以及肖××等证人证言相印证。

本院认为：被告人吴××乘他人熟睡之机，实施奸淫行为，已触犯刑律，构成强奸罪。××区人民检察院指控被告人吴××犯强奸罪，事实清楚，定性准确，本院予以支持。被告人吴××对其犯罪事实的供述出尔反尔，又辩解：被害人张××与其发生性关系是自愿的，纯属推卸罪责。辩护人关于被告人没有实施暴力行为，亦未造成严重后果，请酌情从轻处理的意见，合议庭在量刑时予以考虑。为打击刑事犯罪活动，保护妇女人身权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第 236条第1款之规定，判决如下：

被告人吴××犯强奸罪，判处有期徒刑6年。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向××省××市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本两份。

审判长：×××

审判员：×××

代理审判员：×××

1998年10月18日

书记员：×××

民事判决书

（2003）香民二初字第878号

原告：方俊凯，男，1954年12月14日出生，住珠海市香洲区香洲凤凰路141号1座1004房，身份证号码：***。

委托代理人：朱江，广东德赛律师事务所律师。

被告：武汉地质勘察基础工程公司珠海分公司（又名武汉地质勘察基础工程总公司珠海公司、武汉地质勘察基础工程总公司珠海分公司），住所地：珠海市香洲南香里23栋101号。

法定代表人：冯诚，经理。

委托代理人：郭云英，广东集大成律师事务所律师。

上列原告诉被告工程款纠纷一案，本院受理后，依法由审判员胡夏独任审判，公开开庭进行了审理。原告方俊凯、原告的委托代理人朱江，被告的法定代表人冯诚、委托代理人郭云英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2000年7月，被告以武汉地质基础工程总公司珠海公司的名义，与原告签订了《恒景花园D栋地下室土方工程合同》。因武汉地质勘察基础工程总公司珠海公司是被告于93年5月拟变更的名称，未经珠海市工商行政管理局核准登记，故被告以武汉地质勘察基础工程总公司珠海公司的名义从事经营活动而产生的民事责任应由被告来承担。根据《恒景花园D栋地下室土方工程合同》的约定：被告委托原告承担恒景花园D栋地下室土方工程，土方工程单价为18元每立方米，施工完后按实际工程量结算；工程完成到50％时，被告应支付原告工程款30％，完工验收合格后一个月再付20％，剩余工程款自竣工结算后6个月内付清。2000年9月7日，经被告测量，确认原告完成工程量14142立方米。根据合同约定的单价，被告应向原告支付工程款254556元，现被告仅支付了124000元，扣除由被告代缴的税费5091.12元，被告还应支付125464.88元。据原告了解，恒景花园D栋工程已竣工结算,但被告一直不告知原告工程竣工结算的时间,并故意拖欠原告工程款。原告多次向被告催要工程款，未果。为此，原告向法院起诉，请求：判令被告支付原告工程款125464.88元。㎡

原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：

一、原告的身份证复印件、被告公司企业资料查询结果、企业法人申请变更登记注册书、企业法人年检报告书（1995、1999）；

二、恒景花园D栋地下室土方工程合同；

三、2000年9月7日恒景花园D栋地下室土方测量结果；

四、清单一份；

五、恒景花园D栋基坑位移监测点布置图；

六、2000年7月26日、8月18日、8月30日、9月25日中国建设银行进帐单及收款人营业执照。

在第一次开庭后，原告针对被告的抗辩提交了2003年6月20日赵文改的证言并申请证人赵文改出庭，本院予以许可。2003年7月31日，证人赵文改出庭作证确认了上述证言的真实性。赵文改2003年6月20日证言的内容是：“武汉基础公司恒景花园土方工程并非我本人施工，而是方俊凯进行施工的。此项工程经朋友介绍我与基础公司交接，当时我没有资金，所以我介绍方俊凯到基础公司签合同。在工程验收土方的签证我当时代方俊凯签了名，不知后来时间长了，遗失了签证单，只交了土方验收单复印件给方俊凯，特此证明”。

被告辩称，一、被告与原告、林泽宏签订的《恒景花园D栋地下室土方工程合同》是无效合同：

1、根据合同性质可以判断出该合同属于建设工程合同，建设工程合同作为特殊的承揽合同，在主体的从业资格上有更严格的要求；

2、原告和林泽宏是个人，均不具备经营土石方运输的主体资格，因此他们所签订的合同无效，该工程如果要支付工程款的话，只能按成本价支付。

二、原告签订合同后，并没有实际施工。原告并没有拿出证据证明自己是所签合同的履行者，起在起诉状中声称被告向他支付了124000元的工程款，实际上，除其中的10000元是他的借款外，其余的都是卓建发到公司去办理的领款手续。

三、恒景花园D栋地下室土方工程实际是由卓建发、林泽宏和赵文改共同完成的，被告已向他们支付了全部的工程款。被告向卓建发支付了129000元，向林泽宏支付了113000元，加上原告的10000元借款，共252000元，已支付了全部的工程款。

四、我方保留进行反诉的权利。综上，原告签订了合同后，没有举出任何证据证明他履行了合同，应承担举证不能的责任，据此，应驳回其诉讼请求。

被告为其辩解在举证期限届满后提供的证据有：

一、恒景花园D栋地下室土方工程合同；

二、2000年9月18日的签证；

三、2000年9月7日恒景花园D栋地下室土方测量结果；

四、收据、借据、领据共17份。

被告还提交了《追加原告申请书》一份，请求追加被申请人赵文改、卓建发和林泽宏作为本案原告，理由是认为被申请人是涉诉合同的实际共同履行者。被告提供的《恒景花园D栋地下室土方工程合同》除合同“乙方”这一部分，其他内容和原告提供的完全相同，原、被告双方提供的合同上“甲方”均为打印的“武汉地质勘察基础总公司珠海公司”，但原告提供的合同上“乙方”一栏为手写的“方俊凯”，被告提供的合同“乙方”一栏为手写的“方俊凯”和“林泽宏”，“林泽宏”的名字写在“方俊凯”之后。为查明是否需要追加当事人，本院通知林泽宏进行调查，林泽宏在调查中表示被告提供的《恒景花园D栋地下室土方工程合同》上的签名不是其本人所签，也不认识原告，从未和原告一起作为一方和被告签订合同。林泽宏主张该工程是其和卓建发、赵文改一起做的，但没有签订合同，也没有相关的工程签证。

经开庭质证，原告对被告逾期提供的证据表示不同意质证，对证人赵文改的证言没有异议。

被告对原告提供的如下证据的真实性无异议：证据一、二、三、四、五、六。被告对上列证据的关联性的质证意见是：

一、证据二不能证明原告完成了涉案工程的施工；

二、证据三、四、五反映的是被告方和建设方之间的关系，与本案无关；

三、证据六和本案无关。

被告对证人赵文改的证言提出异议：

一、原告应在起诉时针对自己的诉讼主张提供证据证明，原告当时没有提供证人证言，却在举证期限届满的6月20日才提交，应视为放弃举证权利；

二、原告申请证人作证不符合法定的程序，其不是在举证期限届满前十日提出的，也没有向法院提出书面的申请；

三、赵文改本身作为证人不妥，其证言不足以采信。在庭审中赵文改承认了签证单上的签名是自己签的，这足以证明实际施工人是赵文改，因为作为个人施工，为了避免主体混乱，被告是不允许其他不是施工的人在签证上签名的。赵文改本人从林泽宏手中领取了60000元的工程款。

本院查明：2000年7月，原、被告签订了一份《恒景花园D栋地下室土方工程合同》，合同甲方为被告，乙方为原告。合同约定的工程地点为珠海市香洲朝阳路与情侣路交会处，承包范围为乙方按基坑支护设计图纸开挖土方，工程量为土方约10000立方米，从±0.000起算，施工完后按实际工程量结算，承包方式为乙方包开挖、包运土、包弃土，计费方式为采取单价包干的方式，乙方土方工程单价为18元每立方。该合同还约定了甲方的责任为向乙方提供设计图纸、负责协调与建设方的关系、办好施工许可证、派员到现场进行施工调度等，乙方的责任为组织施工力量、办好挖土、运土、弃土所需手续及承担费用，开挖时按土钉墙施工的要求分4－5层开挖，随坑随支护，服从甲方的指挥安排和调度等。施工期限约定为从28日开始计算工期，25天内完成，若乙方未能按期完工，乙方每延迟一天按本合同造价之千分之五向甲方支付违约金。付款及结算约定为乙方在合同生效时立即自行组织机械和人员进场施工，工程完成到50％时，甲方支付给乙方工程款的30％，完工验收合格后一个月再付20％，剩余工程款自竣工结算后6个月内付清。本案涉及的恒景花园D栋地下室土方工程于2000年9月7日完成，建设方和被告共同确认完成的土方量为14142立方米。被告在庭审中亦认可完成的土方量为14142立方米和工程款应按合同约定和签证的工程量进行结算（即14142米3×18元/米3）。被告还在庭审中主张涉案工程在2001年11月份进行结算，工程款为252000元，其已向卓建发和林泽宏支付完毕。

又查明，2000年7月26日，原告用转帐方式通过其作为法定代表人的特区五邑有限公司的帐号收取被告款项10000元，2000年8月18日、2000年8月30日、2000年9月25日，原告分三次从卓建发处取得合计数额为114000元的支票，该三笔款项亦是用转帐的方式通过特区五邑有限公司的帐号收取。

此外，被告在2003年6月3日的《追加原告申请书》中认为被申请人卓建发、林泽宏、赵文改均是涉诉合同的实际共同履行者。在庭审过程中被告主张该工程是赵文改完成的。被告在庭审过程中还主张赵文改、卓建发、林泽宏三人都在施工现场施工，因此可以向卓建发、林泽宏支付工程款。

本院认为：首先，应确定关于本案适格的原告的问题。原告提供了其单独作为乙方与被告签订的《恒景花园D栋地下室土方工程合同》，被告提供了乙方为原告和“林泽宏”共同和被告签订的合同，除被告提供的合同多出“林泽宏”的签名外，两份合同的其他内容完全相同。在本院对林泽宏的调查中，林泽宏否认被告提供的合同上是自己的签名，也主张自己从未和原告作为一方一起和被告签订合同。而且，从常理分析，合同上手写一栏的内容难以在没有涂改的情况下删减，却可以添加。因此，本院确认原告提供的合同的真实性。林泽宏既不是和被告签订合同的当事人，也没有相关的合同和签证可以证实该工程实际是其和卓建发、赵文改一起完成，因此，没有足够证据显示林泽宏是本案适格原告。赵文改没有提出自己是涉诉合同的履行者的主张，也没有证据显示其是合同的履行者。又，亦没有足够证据显示卓建发为涉案合同的签订者和履行者。综上，原告作为合同乙方的唯一签订者是本案的适格原告，被告主张应追加林泽宏、卓建发、赵文改作为共同原告没有依据，本院对此不予采纳。

原告和被告签订了《恒景花园D栋地下室土方工程合同》，该合同中约定的工程现已完成，原告提供的证据已能初步证明其诉讼请求，被告认为该合同实际不是由原告履行的，应提供相应证据反驳原告的诉讼请求，但其在举证期限内没有提供相应证据。原告申请证人赵文改出庭作证，由于原告的申请没有在举证期限届满十日前提出，因此对证人的证言除本院依职权就是否追加当事人进行的程序事项的调查外，其他部分本院不作为定案依据使用，被告的该质证意见本院予以采纳。

第二，关于合同的效力问题。被告在明知的情况下，与不具有建筑从业资质的原告签订了《恒景花园D栋地下室土方工程合同》，从合同的内容来看，没有损害社会公共利益和第三人利益。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，该法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。而原告根据该合同所承建的工程内容仅包括开挖、运土和弃土，属于建筑的前期工程，技术含量和工程复杂程度都较低，主要是劳务性的工作。而且，该合同已经履行完毕，工程量也已为建设方所确认，没有证据显示该工程存在质量问题。《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》中虽对企业资质进行了一系列规定，但其属于部门规章，不应作为认定合同无效的标准。因此，原、被告签订《恒景花园D栋地下室土方工程合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律的规定，亦没有损害社会公共利益和第三人利益，为有效合同。

第三，关于结算标准的问题和工程款总额。该合同为有效合同，因此原、被告应按照合同约定的单价即每立方米18元的标准进行结算。本案涉及的工程量经建设方确认为14142立方米，被告在庭审过程中也对该工程量进行认可，因此，原告主张其已完成的工程量为14142立方米本院予以采信。被告主张应按成本价支付工程款，但其是在明知原告是个人的情况下和原告签订合同并约定了单价，该单价的约定是双方当事人的真实意思表示。被告将其承接的建设方的工程的前期部分工作交给原告完成而和原告签订上述合同，如按照成本价向原告支付工程款，不仅违背当事人双方订立合同时的真实意思表示，还会使被告从建设方获取超额的转包利润，因此按成本价向原告支付工程款既没有法律依据，又显失公平。另外，被告在庭审中也表示其向卓建发和林泽宏支付工程款是按合同的单价乘以签证的工程量为标准结算的。因此，被告要求按照成本价支付工程款的抗辩意见本院不予采纳，被告应向原告支付的工程款为14142米3×18元/米3＝254556元。

最后，关于被告应向原告支付工程款的数额问题。被告主张其已向卓建发、林泽宏支付工程款共242000元，原告又向其借款10000元，因此被告认为其已支付完毕工程款252000元。但卓建发、林泽宏不是本案合同的履行者，其收款也没有得到原告的委托和追认，被告认为卓建发、林泽宏三人都在施工现场施工，因此可以向卓建发、林泽宏支付工程款的抗辩理由没有事实依据和法律依据，所以，被告在没有得到原告指示和追认的情况下向他人的付款不应抵作其向原告支付的工程款。原告认可其通过卓建发取得三张支票，并以支票的方式转帐收取被告工程款114000元，本院对此予以确认，但这并不等同于卓建发是原告委托的收款人。又，原、被告双方均认可2000年7月26日原告从被告处领取10000元，本院对此予以确认。据此，本院确认被告合计向原告支付工程款124000元，这和原告提供的四张进帐单的数额可以相互映证。原告又认可应扣除被告代缴的税费5091.12元，因此，用总工程款254556元扣除上述已付工程款124000元和代缴税款5091.12元，被告还应向原告支付125464.88元。

综上所述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款，第三十四条、第五十四条、第七十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，的规定，判决如下：

被告武汉地质勘察基础工程公司珠海分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告方俊凯支付工程款125464.88元。

本案受理费人民币4019元，保全费1147元，合计5166元由被告负担。此款原告已预付，本院不予退还，由被告在履行上述债务时直接向原告支付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。

审 判 员 胡 夏

二00三年八月十五日

书 记 员 张 丽 霞

第五篇：判决书

江苏省南京市中级人民法院

刑事判决书

（2013）南刑初字第300

号

公诉机关南京市人民检察院

被告人被告人张伟，男，1982年9月26日出生于安徽省肥东县，身份证号码***853，汉族，初中文化程度，无业。告人张伟因涉嫌以危险方法危害公共安全罪，于2013年1月21日经南京市白下区公安局决定被取保候审，同年2月25日被南京市白下区公安局刑事拘留，3月8日经我院批准逮捕，同日由南京市白下区公安局执行逮捕。现羁押于南京市白下区看守所。

南京市人民检察院以南检刑诉〔2013〕74号起诉书指控被告人张伟犯以危险方法危害公共安全罪，于2014年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派检察员陈嘉出庭支持公诉，被告人张伟出庭参加诉讼。现已审理终结。

南京市人民检察院指控：2013年1月6日、8日，被告人张伟两次与王胜、李豪等人一起吸食冰毒并在吸毒后驾驶车辆。1月9日下午15时许，张伟与王胜、李豪在肥东县长临河镇全胜村张伟家老宅中再次吸食冰毒。17时许，张伟驾驶悬挂皖ADY520号牌（假车牌）的本田雅阁轿车携王胜、李豪、牛兵、牛宁沿环湖北路由东向西行驶返回合肥。当行至滨湖湿地森林公园东侧约500米处时，张伟驾车越过道路中心双黄实线逆向超速行驶，迎面撞上正常行驶的皖BL7719号桑塔纳轿车，致该车驾驶员张龙及车内乘员汪清、胡萍、曹喜、杨龙五人全部当场死亡，皖ADY520车内乘员王玉胜经抢救无效死亡，李豪、牛兵、牛宁及张伟均受伤。

经鉴定：死者张龙、杨龙系道路交通事故致颅脑损伤合并胸部损伤、多发伤死亡；汪清、胡萍系道路交通事故致胸部损伤合并颅脑损伤、多发伤死亡；曹喜道路交通事故致胸部损伤并多发伤死亡；王胜系道路交通事故致颅脑损伤死亡；六人的损伤死亡成因均符合道路交通事故所致（车内损伤）。被害人李豪、牛兵、牛宁的损伤程度均属轻伤，符合交通事故车辆碰撞所致的损伤特征。被告人张伟的损伤程度属重伤，符合交通事故车辆碰撞所致驾驶人位置损伤的特征。南京市公安局交通警察支队白下大队认定，被告人张伟负此事故的全部责任。

公诉机关认为：被告人张伟无视公共安全，吸毒后驾驶机动车逆向超速行驶，造成六人死亡、多人受伤的严重后果，应当以以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。

被告人张伟辩称：我前两次吸毒后开车没发生什么事情，但我没有想到最后一次开车会造成这么大的事故。我要是知道我吸毒后开车发生这么大事故，打死我也不开车了。

经审理查明：2013年1月6日、8日，被告人张伟两次与王胜、李豪等人一起吸食冰毒并在吸毒后驾驶车辆。1月9日下午15时许，张伟与王胜、李豪在肥东县长临河镇全胜村张伟家老宅中再次吸食冰毒。17时许，张伟驾驶悬挂皖ADY520号牌（假车牌）的本田雅阁轿车携王胜、李豪、牛兵、牛宁沿环湖北路由东向西行驶返回合肥。当行至滨湖湿地森林公园东侧约500米处时，张伟驾车越过道路中心双黄实线逆向超速行驶，迎面撞上正常行驶的皖BL7719号桑塔纳轿车，致该车驾驶员张龙及车内乘员汪清、胡萍、曹喜、杨龙五人全部当场死亡，皖ADY520车内乘员王玉胜经抢救无效死亡，李豪、牛兵、牛宁及张伟均受伤。

经鉴定：死者张龙、杨龙、汪清、胡萍、曹喜、王胜六人的损伤死亡成因均符合道路交通事故所致（车内损伤）。被害人李豪、牛兵、牛宁的损伤程度均属轻伤，符合交通事故车辆碰撞所致的损伤特征。被告人张伟的损伤程度属重伤，符合交通事故车辆碰撞所致驾驶人位置损伤的特征。南京市公安局交通警察支队白下大队认定，被告人张伟负此事故的全部责任。

上述事实，由公诉机关提供并经法庭质证的证人王俊、王丹丹等人的证言，被害人李豪等人的陈述，被告人张伟的供述，公安机关调取的户籍证明、抓获经过、苏打水瓶等书证、物证，江苏全诚司法鉴定中心鉴定意见书等相关鉴定意见，出示了本案的勘验、检查笔录、视听资料等一系列证据予以证实。

以上证据，均经法庭举证、质证，来源合法，客观真实，本院予以确认、采纳。

本院认为：被告人张伟违反交通法规吸食冰毒后驾驶机动车并逆向超速行驶，迎面撞上正常行驶的被害人驾驶的车辆，造成六人死亡、多人受伤的重大交通事故，其行为已构成交通肇事罪。被告人张伟吸毒驾车并超速逆向行驶，并非明知其行为会导致交通事故的发生，而是由于之前两次吸毒后驾车均没有发生事故，导致其主观上过于自信，轻信能够避免，而造成此次事故的发生。且事故路段属于新修道路，人少车少，并不属于交通繁华人多车多的地段，被告人的超速行驶并没有与以放火、决水等危险方法有相当的危害性。根据交警现场勘查图显示张伟驾驶的车辆在现场留下了两条分别长10.3米和10.2米的制动印，说明被告人张伟在撞车前实施了刹车行为，其对危害结果的发生持否定态度，并采取了相应的应急措施，并非无视危害结果的发生，横冲直撞，或事后继续驾车前行，甚至再次造成其他严重后果。所以张伟的主观方面应为过失。因此对于公诉机关对被告人张伟以危险方法危害公共安全罪的指控，事实不清，证据不足，不予支持。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条 以及 《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：

被告人张伟犯交通肇事罪，判处有期徒刑七年（判决从执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日抵刑期一日）。

如不服本判决，可于接到判决书次日起10内，通过本院或者江苏省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长

郑星月

审判员

黄 超

审判员

朱继彤

2013年8月15日

（院印）本件与原件核对无异。

书记员

王胜男