第一篇：浅谈审计执法中如何正确行使和运用行政自由裁量权

依法行政作为依法治国的核心，是指行政机关依据法律行使行政职权、做出行政行为，包括羁束行政行为和自由裁量行政行为。对于前者，行政机关必须严格按照法律规定做出，没有裁量、选择的余地；对于后者，行政机关可以在权限范围内对行为的具体条件、标准、形式和程序等进行自由选择、自行斟酌。行政机关合理地行使法律赋予的行政自由裁量权，是正

确行使行政职权的前提，是整个政府行政的核心，与人民群众的切身利益息息相关。可以说，正确行使和运用行政自由裁量权，是做到依法行政的关键。那么，审计机关作为行政执法机关，如何正确行使和运用行政自由裁量权呢？笔者认为，在审计执法中，应注意以下四个方面。

一、学习《审计法》、《行政处罚法》和《财政违法行为处罚处分条例》等相关法律法规时，不仅要理解和掌握相关法律条文，还要明确其立法目的和原则。审计部门的执法人员大都是审计专业人员，而不是法律专业人员，所以认真学习和理解掌握相关法律法规尤其重要，在学习法律法规时要注意理解这些法律法规立法的原则和目的。如我们在对违法单位进行处罚时，应该考虑哪种处罚方式更符合被审计对象依法履行法定义务的原则，只要能达到被审计对象遵守财经法纪的目的，就是最恰当的行政处罚。

2、在执行《审计法》时，注意遵守相关行政行为的原则。一是遵守行政行为合法性的原则。行政行为的合法性是指行政主体应该按照法定的授权、形式和程序实施行政行为，并对其不法行政行为承担相应的法律责任。行使自由裁量权力，必须结合法律授权的目的，法律规则的内容，并考虑各种相关情况做出全面，客观的判断；二是遵循行政行为合理性的原则。行政行为合理性原则是指行政主体所实施的行政行为必须适度、公正，必须符合法律的意图和精神。审计机关的工作人员在行使自由裁量权的时候，必须从社会的公平、正义的价值观出发，充分考虑行为的原因、性质、情节、后果。

3、在实际操作中，要注意根据行政管理相对人违法的事实、情节和由于其违法行为造成的对审计法所保护的社会关系的危害程度，做出恰如其分的行政行为。如根据《财政违法行为处罚处分条例》第十三条和第十六条的规定，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的最高罚款额为5万元，虽然从绝对额上来说不是很高，但是依照该条例的规定却是对个人最重的财产罚。在做出罚款5万元的行政决定时，应当有相关的证据、违法情节和违法行为的危害程度来支持处罚决定。

4、改进行政决策体制、健全相关的制度、加强监督，防患审计行政自由裁量权失控的可能。从目前的监督体制来看，我国已经建立起了完善的从权力机关监督到司法机关监督再到行政机关自身监督的国家监督体系和以民主党派，人民政协以及舆论监督为核心的社会监督体系。但由于审计行政执法仍处于探索阶段，审计部门自身的行政监督制度还需要完善，因此应当不断进行体制创新，为审计行政权力的正当行使创造制度条件，如民主科学决策体制的建立健全、构建公务员激励竞争机制和责任追究制度、增进行政行为和决定的透明度等等。通过体制创新杜绝审计自由裁量权的滥用，提升审计机关依法行政的能力和水平，保障审计行政自由裁量权的正当行使。

（通讯地址：湖北省罗田县凤山镇麻弄冲邮政编码：438600）

第二篇：行政执法自由裁量权行使之法律考虑[定稿]

工商行政执法自由裁量权行使之法律考虑

工商行政管理机关作为市场监督管理的职能部门，负有确保经济健康有序发展的重要职责。为使工商行政管理部门履行好这一职责，国家法律法规赋予了其较多的自由裁量权。但在现行些法律法规中，对同一案例处罚的裁量比例悬殊，自由裁量空间大，往往导致其滥用。因此，探讨如何合法、合理地行使自由裁量权，已显得十分必要。

一、工商行政执法自由裁量权存在的必要性

1、随着现代社会经济和科技的发展，工商行政管理部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大，需要相应的自由裁量权，从而与日新月异的现实相适应。

2、效率是行政的生命。赋予工商行政管理部门以自由裁量的权力，能使其审时度势地及时处理问题，维护社会主义市场经济秩序的健康运行。

3、面对复杂的社会关系。法律法规不能概括完美，罗列穷尽，做出非常细致的规定，只能做出较原则的规定，促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理。

二、工商行政执法自由裁量权行使中的问题

在工商行政执法中，自由裁量权的行使增强了执法办案的准确性和灵涪性。但是，也确实存在很多问题。在实践中具体表现为：有些执法人员在执法过程中以合法为名行不合法之实；对公民、法人和其他组织的合法权益造成侵害；少数人在“合法”执法的外壳保护下，运用自由裁量权恣意妄行，为小集体、个人捞取好处，等等。自由裁量权的滥用，不仅引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合工商执法，行政违法行为增多，导致经济秩序的不稳定；而且助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。

三、正确行使自由载量权的基本原因

任何一项权力都带有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。自由裁量权的灵活性使之更易于被滥用，而且往往是隐蔽的，不易为人们所识破。故此，正确地行使自由裁量权须遵循以下原则和标准：

第一，符合立法目的。任何法律法规在授予行政机关自由裁量权时，都有其内在目的。工商机关在行使自由裁量权时，必须正确理解授权机关的立法意图和精神实质。不然则会导致滥用自由裁量权。

第二，考虑相关因素。在行使自由裁量权时，必须考虑到一切应当考虑的因素，进而做出综合判断。忽略相关因素，也会导致自由裁量权的滥用。

第三，基于正当考虑。如果具体行政执法行为未经慎重的理性思考与衡量，而是凭着主观直觉或臆断做出自由裁量决定，如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。

第四，符合情理，对当事人平等对待，运用自由裁量权行为之间保持一定的连续性。

四、规范自由裁量权行使之对策

正确行使自由裁量权，除弄清立法意图、端正执法观念、强化司法监督外，重点应放在立法上，从源头解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，具有较强的可操作性。

1、编制案例。借鉴由国家工商总局或江苏省工商局编制《工商行政管理案例选编》，以案释法，指导基层。虽说我国实行的是成文法，《选编》不具有法律效力，但对各级工商部门的执法办案具有指导作用，可以避免同样的案件而结果相反或畸轻畸重的现象。

2、制定规范性文件，明晰和界定概括性和模糊性的法律词语。《无照经营查处办法》实施后，工商总局可制发《关于查处无照经营若干问题的意见》，对无照经营在什么情况下，达到什么条件，予以何种(种类、幅度)处罚，分门别类，予以明晰，确立具体的标准。

“徒法不足以自行”。配套的法律文件，构成一个由不同层级组成的法律体系(法律、法规、规章、规范性文件)。层级低的规范性文件，可随着形势的发展废、改、立，以适应不断变化的现实，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。如果不便于做出硬性规定，至少应有参照标准，作为指导性的意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，“自由裁量”已演变为“任意裁量”，造成混乱。

3、定性与定量相结合。《行政处罚法》第4条规定行政处罚应考虑的基本因素为“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，工商部门可根据各因素之主次，综合评定一个可供操作的处罚标准。这样，不仅便于执法人员操作，也便于实现行政处罚的统一。查处无照经营应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”。其中“情节”可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以量化，如“轻微”为时间短(1 5天以内)、规模小(资产500元以内)、违法获利少(1 00元以内)、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余，以此类推。

工商行政执法既需要法律条文明确(刚性)，也需要执法中的可操作性(弹性)，两者容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益就要大打折扣。这也是“自由裁量权”的负面效应所在，成为有些执法人员以权谋私的重要根源。

第三篇：浅议行政执法中的自由裁量权

浅议行政执法中的自由裁量权

实现依法治国的关键是要依法行政，而行政执法是依法行政的一个重要环节。要达到有效执法，就必须要给予行政机关一定的自由裁量权。如何正确行使自由裁量权，已成为行政执法过程中所应把握的关键问题，这一问题与行政相对人的利益直接相关，执法过程中自由裁量权的滥用，会侵害相对人的合法权益，使原本的依法执法变性为违法执法，法律的公平、公正荡然无存。本文就行政执法中自由裁量权的行使进行论证，分析滥用自由裁量权的原因及表现形式，并提出正确把握自由裁量权所应注意的问题，以推动我国行政执法队伍的建设。

一、行政执法自由裁量权的概述

何谓行政执法中的自由裁量权呢？首先，我们必须是在行政执法这个平台上谈论自由裁量权。所谓行政执法是指行政主体执行法律、法规等规范性法律文件的活动。这是广义理解上的行政执法。而从狭义上理解，行政执法是指行政主体按照法律、法规等的规定，在行政管理活动中，对行政相对人采取的直接影响其权利义务的具体行政行为。在行政执法活动中，行政主体为一方，作为被管理的行政相对人为另一方.双方作为当事人发生行政管理法律关系。本文所涉及的行政执法为狭义的行政执法。而行政执法自由裁量权则是指行政机关在法定的权限范围内，基于行政目的，根据自己的判断，选择适当的方式、时间、地点及种类等作出具有法律效力的行政行为的权力。它可以包括对事实要件认定的自由裁量权、选择处罚的种类和幅度的自由裁量权、判定情节轻重的自由裁量权和选择行为时限的自由裁量权等。

行政执法中自由裁量权的存在是现代行政的必然要求。行政执法人员在行使行政职权时充分发挥能动性与创造性，把法律法规准确地、高质量地适用于各种法律事实，作出合理的行政行为，在保证行政管理最佳效率的同时，最大限度地保护相对人的合法权益。更且，行政执法自由裁量权 1 的存在弥补了法制本身的不足，解决了法律的稳定性、滞后性与社会变化的快速性、行政管理活动的广泛性与复杂性所带来的矛盾。

行政执法自由裁量权是对法治的一个补充，其本身并不破坏法治，“事物的本性就是如此，任何一个有道义的生物，任何一个机关，任何一个人都有自己的意志，当他们握有大权的时候，尤其当这种权力不服从于一种不断地使它回复到已确定的秩序和法律的更高权力的时候，他们就会不断

①地力求使其意志取得统治地位。”自由裁量权的滥用是因为拥有自由裁量权的行政执法者在某种情况下所作出的裁量并不是依据对事实的合理判断，而是掺入了个人感情。历史的经验告诉我们，“一切有权力的人都容易滥用权力。”②

二、行政执法自由裁量权存在的必要性

行政执法中的自由裁量权是现代法治行政法的核心内容，舍弃行政执法的自由裁量权会因为其行政活动的机械性而无法全面实施对社会的管理，维护正常的社会秩序。所以，行政执法自由裁量权的存在不仅是合理的而且也是必须的，其必要性主要有以下几点：

（一）行政执法自由裁量权的存在是市场经济发展的需要

行政执法的根本目的是维护社会秩序，推动社会发展，为市场经济发展保驾护航。而现代社会瞬息万变、变迁迅速，行政事务繁杂，“积极行政”要求现代行政增加职能，兼顾民主和效率，对社会进行干预，以有效调整社会生活，维持正常秩序。基于社会发展背景及行政执法目的，必然要依靠行政权这样一种强制手段为有效执行国家意志提供保证。随着经济的发展和科学技术的进步，社会生活日渐复杂，行政职能也日趋扩大。行政权涉及的范围不仅只是传统行政所涉及的治安、刑事，而且扩展到生产、生活等领域。行政权涉及的范围不断扩大，行政执法的专业性和技术性不断加强，使得越来越多的行政事务需要行政执法人员根据客观实际情况和自己的经验判断进行灵活处理。行政权的目的也不再仅限于对社会的 ①② 【法】罗伯斯比尔，赵函舆译．革命法制和审判［M］．北京：商务印书馆，1986。

孟德斯鸠．论法的精神［M］．北京：商务印书馆，1961。

管理控制，而要主动为公众谋福利。由“最好政府管最少事”转变到“最

①好政府行最多服务”。在此行政权扩展的基础上，行政执法自由裁量权必然随之不断扩大，以适应行政执法活动的新需要。

（二）行政执法自由裁量权的存在是完善行政法律的需要

行政执法的发展经历了从人治到法治的过程，然而反对人治并不是排除行政机关行使自由裁量权，只是反对人治中的任性、专横、自私自利等因素。正常的自由裁量权也是人治的一种形式，但是却是任何政治制度和法律体系所不可缺少的。这种人治源于法律的授权而不是对法律的破坏，是法治的一个补充形式。法律的稳定性使得其在现实面前永远具有滞后性，在面对复杂多变的行政事务时显得呆滞。随着现代行政范围的不断扩大，要求法律对现代社会关系的变化反应快速，面对这种状况，必然要求行政机关具有自由裁量权，在法律尚未规范的新的社会关系出现时进行管理。而由于行政工作的特殊性，立法机关不可能制定出详细周密的法律来满足行政对社会各个方面的管理全部需要，所以就需要有行政执法自由裁量权的存在，给行政机关留下自由活动的空间，使其灵活机动行事，让其所作出的决定能更好的适应客观实际情况的变化。

（三）行政执法自由裁量权的存在是提高行政效率的需要

行政执法的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应发展变化、纷繁复杂的各种具体情况。为了使行政机关能够权衡轻重，不会在复杂多变的问题面前束手无策，法律法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。

（四）行政执法自由裁量权的存在是我国立法技术局限性的需要 我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各个地区的政治、经济和文化发展很不平衡，生活方式、社会习俗也有很大差别，法律法规所调整的各种社会关系在不同地区有不同程度的区别，对各种情况也不可能概括完善，罗列穷尽。从立法技术来看，立法机关无法作出细致的规定，而只能规定一些原则和一些弹性条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关有灵活机动的余地，从而有利于行政机关有区别有判断地进 ① 郭道辉．依法行政与行政权的发展［M］．北京：现代法学，1999。

行行政执法。

三、行政执法自由裁量权的滥用

行政执法是行政机关行使行政权的核心，约80％的法律，90％的地方性法规和几乎所有的行政法规及规章都是靠行政机关执行的。①行政机关在行政执法过程中所享有的自由裁量权与公众利益直接相关，基于行政执法自由裁量权本身的特点，其也最容易被滥用。

（一）行政执法自由裁量权滥用的原因

1、从行政执法自由裁量权自身来看

（1）行政执法自由裁量权具有一般权力的共性即腐蚀性

行政执法自由裁量权是行政机关执行国家意志、管理公共事务的行政权之一，具有一般权力的所有特性，如公共性、工具性、强制性等等，同时也难以避免一般权力的所有缺陷，即行政执法自由裁量权具有一般权力的腐蚀性。“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。②行政执法自由裁量权的腐败特性是它本身存在的“恶”。行政机关是社会的强制机构，对社会资源具有垄断性，不仅掌握着社会的有形的物质资源如资金、土地、外汇储备等，还掌握着各种抽象的、非物质资源如权力、机会等。市场经济发展形成了利益主体的多元化和物质生活、精神生活领域的多层次。各个利益主体希望尽一切方式追逐资源，但社会资源是有限的。追逐利润是市场经济主体的动机和目的，如果把市场的“利润至上”引入政府的日常执法工作中，政府执法人员和市场主体投机钻营，寻租创租，双方的需要和私利在博弈过程中有供有需、一拍即合。原河北省国税局贪官局长李真说过:“你在商界需要权力支持，我在官场需要经济支持，我支持你赚钱，你支持我从政。我官作得越大，你钱赚的原多”。③

亨廷顿说过，腐败就是权力和金钱的交易。那么行政执法主体以拥有执法权将自己塑造成社会的“主人”，为追逐私人利益，偏离公共职责，滥用行政执法自由裁量权，将其异化为提供“私人物品”的私权，把行政 ①② 转引自：《全面推进依法行政实施纲要问答》，鸡西政府法制网。

转引自：《权力腐败与权力制约》［M］法律出版社，1997年第342页。③ 转引自《中国官员“幽默”语录》，http://www.teniu.cc.4 相对人当做任意驱使的对象，对行政相对人乱罚款、乱摊派、乱集，依靠这种手段向行政相对人攫取非法利益，为个人创收。

（2）行政执法自由裁量权与生俱来的“自由”空间

“自由”的特征是行政执法裁量权的属性特征，行政执法裁量权因其而特别。它依附于行政自由裁量权，以其为载体，同生同灭。只要存在着行政执法自由裁量就存在着“自由”的空间，没有行政执法自由裁量权也无所谓“自由”，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。行政执法自由裁量权无法摆脱自身的两难悖论，“自由”空间的客观存在潜伏了权力滥用的危险。

由于主体认识的非至上性和认识客体的无限性，法律不可能详尽完备，涵盖现实和预见未来所有的事务，使所有的行政裁量行为都能有法可依。即便完全的有法可依，有案可循，对立法的目的、对法律的精神、对条文的解释、对事实的认定、对情节轻重的判断以及对行为方式的选择等，都离不开行政主体的主观判断。行政执法自由裁量权是为了适应客观形势的需要，由历史选择的结果。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，在没有法律明文规定的条件下，只要没有违备法律的原则精神，就认为是适当的。因此 “当行政行为人滥用自由裁量权时，我们无法对其纠正，①原因是他们并未超越法律字面规定的权限”。这种不确定的行政目的和客观情理为行政执法自由裁量权的滥用提供缝隙。行政执法自由裁量权“自由”空间的存在为行政执法主体寻租提供了更隐蔽的遮盖，增加了行政执法自由裁量失信的便利，使行政执法自由裁量权的滥用具有外在的欺骗性和虚伪性，容易逃脱法律的追究。

“自由”是行政执法裁量权与生俱来的，我们无法消灭它，我们最需要自由裁量，而它又最容易滑向自由无度，我们只能在穷其心志的平衡过程中寻找最佳途径。

2、从行政执法自由裁量权的主体来看

行政执法自由裁量权掌握在“非完美”的行政执法主体手中。权力本来就有腐败的危险，我们很难想象有缺陷的行政执法主体，在掌握着自由裁量权的同时，能够始终如

一、旁无杂念、尽职尽责地维护社会秩序和公民利益。新政治经济学理论和公共选择理论都承认人是“理性经济人”，① 司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨》，《行政法学研究》［J］中央编译出版社，202_。

人类所做的一起活动都是自身目的考虑，追求经济利益最大化。这种观念在政治领域同样适用，政治领域中权力和物质交换的腐败行径正好说明了这一点。行政执法人员是复杂人，既有理性和正直的一面，也有欲望和情感的一面。“常人既不能完全消除兽性，虽最好的人们(贤良)也难免有热情。”①

追求经济利益最大化是主体的理想目标和终极目的，中国也有“鸟为食亡，人为财死”的俗语。经济学理论认为，人类的一切行动都是基于利益的需要而做出的策略选择。行政执法自由裁量权同样出于此目的。行政执法人员担任公职，具有双重性格，即个人利益的追求者和公共利益的代表者。他们首先是一个自然人，无法避免人性共同的弱点，况且有人性弱点的人与公共权力结合。权力并不等于真理和良知，掌握权力的人，并不必然具有超人的智慧，面对自我利益的事，总不免要在一定程度上倾于自我利益的保护，他们的性格特点和政治表现会直接影响到民众的信任。行政执法主体是行政权力的掌控者，行政执法自由裁量权本身带有滥用的倾向，掌握在有人格弱点的权力承担者手中，会使其滥用变本加厉。正如戴维斯所说的“裁量权就像斧子一样，当正确使用的时是一件工具，但它也可能是作为伤害或谋杀的武器。”②

由于行政主体的主观能动性以及人性的弱点，行政执法人员为了某些私欲，将“公权”当做“私权”来用，将手中的自由裁量权视为任意裁量权。法律虽然可以限制人的弱点，但法律是由有人性弱点的人来行使的。在依照严格的法律执行裁量权的过程中，都要费尽心机寻求自私自肥的空间，更何况还有“自由”执法的权利。虽然行政执法中不乏道德崇高者，但这些也绝非危言耸听，自由裁量中部分执法者的徇私舞弊、滥用职权、设租自肥如“污水定律”一般，使很多人自愿非自愿地陷入腐败的泥淖中，积淀成为一种极深的政治文化心理，由于行政相对人一方处于劣势地位，毫无抵抗能力，这些非法行为很容易成为一种现象，一种“司空见惯”的现象。

（二）行政执法自由裁量权滥用的表现

①② 亚里士多德：《政治学》［M］商务出版社，1983。

Kenneth Kulp Davis, Dictionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1969.6

1、基于相关及不相关因素的考虑滥用行政处罚权

行政机关在行使自由裁量权的时候，对于相关因素不考虑，而对于不相关的因素又加以考虑，会造成自由裁量权的滥用，表现在行政执法的实践中就是滥用行政处罚权，这是行政机关不正确地行使自由裁量权的最典型表现。滥用行政处罚权就是指行政机关在使行政处罚自由裁量权时不符合法律授权目的，适用自由裁量权时考虑了不相关因素(如,某交警在处理一违章超速行驶的小轿车时，发现该车是一高级领导的车辆而放弃处罚，就是考虑了不相关的因素)，或者适用自由裁量权时没有考虑相关因素(如在作出处罚决定时，不考虑当事人的过错是否严重、财产情况以及法律规定的减轻或从轻的情节等)。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私以及种种不廉洁的动机。比如有些法律规范只规定对违法的相对人可以根据情节给予行政处罚，但却没有明确规定处罚的种类，执法人员受利益驱动，不论违法行为人的情节轻重一律是罚款处罚。在司法实践中，判断行政行为是否构成滥用行政处罚权，其实际操作是十分困难的。

判断滥用行政处罚权的标准，首先是确定所适用的法律、法规的目的；其次是确定具体行政行为的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职权。由于滥用职权是一种目的违法，确定法律目的和具体行政行为目的方面难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。因此，应当从行政执法的全过程，与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法。

2、行政处罚因超越合理性而显失公正

所谓显失公正是指行政处罚的实施明显违反了公正、合理的原则，表现出明显不适当、不合理。如行政处罚严厉程度与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不相当，表现出畸轻畸重；没有正确行使自由裁量权，没有充分考虑一切相关因素和排除不相关考虑，以反复无常、有悖常理、明显的不公正或不一致以及任意延迟或不作为消极地滥用自由裁量权；执法人员对处罚者带有偏见，不一视同仁、公正对待等。立法的一条重要原则就是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来的合理和公正，即注入了国家意 7 志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志,即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。

3、处罚程序不作为或故意延迟作为

由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。但从保护公共利益出发，行政机关应积极主动地去履行职责，如由于行政机关对一些录像、网吧以及娱乐场所等公共场所疏于管理，致使许多人特别是一些青少年在这些场所接触了不健康的内容，造成十分严重的危害后果。另外，在执法程序上，由于我国是一个长期的“重实体轻程序”的国家，行政机关常常在程序上对自由裁量权的使用上表现出拖延。如《行政处罚法》中的听证程序，仅在42条的第2项中规定了“行政机关在举行听证前7天通知当事人举行听证的时间、地点”，但对在多长时间内要举行听证却没有明确的规定。这就导致行政机关在行政相对人提起听证后会拖延举行听证。

四、行政执法自由裁量权的正确把握

由于现代社会经济的发展，行政管理内容日益丰富和广泛，行政权力不断扩张已是历史的必然，但自由裁量权绝对不是一种无限制的权力。英国著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出：“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使。”①在现代法治社会中，一切权力都是要受到法律限制的，自由裁量权也不例外。它只能是一定范围内选择行为的权力，超出了法定限度就是滥用。同时，从行政权的创设主旨来看，任何行政权的存在都是以行使国家管理职责与保护相对人合法权利相统一为目的的。从行政管理的实质看，最终目的是要创造良好的社会秩序，保障社会成员合法权益的实现。因而，决不能以牺牲公民的权利为代价换取行政管理的实现，这样的实现是没有意义的，也是不符合立法精神的。

① 威廉·韦德．行政法［M］．北京：中国大百科全书出版社，1997。

行使行政自由裁量权应遵循五个原则：(1)必须符合立法目的；(2)必须依法进行，即只能在法律、法规规定的范围内行使；(3)行使自由裁量权必须合理公正；(4)不能超越行政机关的职权；(5)必须符合法定程序。只有遵照这些原则，才能使行政自由裁量权的行使在不影响行政管理目标实现的前提下，最大限度地保护公民权利，达到立法的本来意图。

正确行使行政自由裁量权需采取的五项措施是： 1．加强立法控制

从行政法律规范的内容上说，在立法时，就应对自由裁量权的法定幅度、运用的范围、事实要件的确定标准等做科学的规定，尽量缩小范围，明确标准，防止弹性太大，操作起来不易适度把握。把由自由裁量权调整的已经趋向稳定的社会关系及时纳入法律调整范围，对不适应实际需要的自由裁量权及时调整或取消。另一方面需要尽快完善行政程序立法，行政程序是行政行为的法定规则，是行政执法公正合理的必要前提。大量行政违法和行政不当都与行政程序不健全或不遵守程序有关。所以，加快程序立法乃是有效抑制自由裁量权、提高执法质量的重要途径之一。

国家行政立法的存在，首先是国家行政执法活动的客观需要，其目的是为了更加有效地进行行政执法。我国的行政立法由于受传统计划经济的影响，行政执法的法律、法规主要是为相对人设定义务性规范和禁止性规范，这样会使自由裁量权更加膨胀。为适应市场经济的需要，应当提高立法质量，改变立法思路，减少自由裁量权的广度和幅度。自由裁量权来自于立法授权，所以授权法的目的应尽可能地明确、具体，并且立法授权的种类、幅度应尽可能具体、明确，不宜过宽，否则既给滥用者提供机会和借口，也不便于执法人员正确选择适用。

地方上立法限制行政自由裁量权的立法,典型的有浙江金华市行政局于202_年2月4日制发《全面推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》指导全市行政工作，要求各地按照市局意见，结合本地实际制订具体的裁量标准。其内容主要有，根据过罚相当原则并结合本地经济发展和社会治安实际情况，将法律规定的行政处罚自由裁量空间理性分割为若干裁量格次，确保处罚种类、量罚幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当；重点在于防止轻错重罚、重错轻罚，明确规定了对违法行为人 9 处以劳教、拘留的违法行为所达到的程度和具备的严重情节，对轻微违法行为不能处以较高数额罚款，防止执法受利益驱动。该项制度的推行有效地确保了不同执法人员对相同或相似案件的量罚一致，防止了各种人情关系对自由裁量的影响，是对行政执法中自由裁量权的限制及规范，在遵循“行政处罚合法性原则”的基础上，实现向“行政处罚合理性原则”(即行政处罚“过罚相当”原则)的延伸,可以有效防止行政自由裁量权的滥用。

2．深化体制改革，强化执法职能

第一，精简机构、提高执法水平。应尽快进行政治体制改革，把重复设臵的机构和无所事事的冗员坚决精简，使执法部门分工明确，职责清晰，人员精千，方能有效依法行政，防止自由裁量权的滥用，提高执法水平。

第二，改革体制，理顺关系。坚决杜绝执法部门与经济利益挂钩的现象，把政企分开，不允许政府搞经济实体。政府的职能是进行宏观经济管理，不是去当经济实体的小老板、董事长。权力一旦与利益相结合则必然导致执法的走样，侵害公民利益或国家利益。因而政企必须分开，政府与经济实体坚决脱钩。只有如此，执法部门才能无私执法，公正执法。

3．加强程序方面的控制

行政执法自由裁量行为机动、灵活，其规定要避免形式化、僵硬化，但同时必须符合公正标准且兼顾效率性。硬性规定简单和一致的自由裁量权是不切实际的，但各授权法可以就特定行政执法领域的行政自由裁量权设定公正的程序。立法可以根据法律目的和行政自由裁量权所要实现的效果，规定一个与之相适应的、合理的程序，以行为程序来规范行政自由裁量行为。

《行政机关办理行政案件程序规定》于202_年1月1日开始实施。这是一部完整的、统一的行政机关办理行政案件程序规定。这一规定是行政执法程序规范化建设的重大举措，将与行政机关办理刑事案件和行政复议案件程序规定一起构成完整的行政机关执法办案程序体系,使行政机关在行政处罚过程中有一个统一的行为规范。由于我国还没有制定出统一的《行政程序法》,这使得我国的行政程序不统一,很多重要的执法领域尚缺乏程序规范,使得行政行为人根本不重视行政程序。这样无疑表明少了一项重要措施对自由裁量权进行控制。因此,制定一部完整的《行政程序法》 10 已经成为时代的需要,成为当前亟待解决的问题。

4．加强司法控制

自由裁量权的授予不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，因此应对其实行有效的控制。正如詹姆士〃密尔在《政府论文集》中所说的：“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止①滥用政权的理由。”对于行政自由裁量行为的审查标准，我国存在两种不同观点。一种观点认为以合理性原则为标准，一种观点认为以合法性原则为标准。合理原则观点的学者认为，行政自由裁量行为是行政机关的一种选择性行为，不会发生违法的问题，只存在当与不当的问题，由此必须依合理性原则为标准审查该类行为。笔者认为，这种观点为把所有的行政自由裁量行为视为行政不当行为，从而主张对该类行为以合理性原则为审查标准是不恰当的。实际上行政机关滥用自由裁量权的行为已经不再是一个行政不当的行为了，而转化为了违法的行政行为。对于一般的行政不当行为，在我国法院是无权审查的。根据我国《行政诉讼法》的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这个规定也就决定了在我国司法审查的标准是合法性审查。对于行政机关作出的任何不违法、仅存在合理性问题的行政行为，人民法院不享有司法审查权。从审查原则来看，在我国对行政自由裁量权的司法控制应坚持合法性审查为原则。对于行政机关的自由裁量行为，法院没有司法审查权。法院之所以可以审查行政机关的行政自由裁量行为，就是因为该行为失去了自由裁量行为本身的性质而转化成为违法行为。这看起来好像矛盾，其实并不矛盾。正如美国《联邦行政程序法》第701节和第706节的规定一样，行政自由裁量行为被排除在司法审查之外，而法院又有权取消专横、反复无常、滥用自由裁量权的或其他的不符合法律的行为。由此可见，法院对自由裁量行为司法审查的界限就在于该行为是否违法。也就是说，只有对于违法的自由裁量行为，法院才有监督的权力，对于不当的自由裁量行为，法院则不具有监督的权力。当然这里所提的自由裁量的违法，不但包括对具体法律规定的违反,也包括对法的原则和法的精神，公平、正义观念的违反。

5．提高执法队伍的整体素质

① 龚祥瑞．比较宪法与行政法［M］．北京：法律出版社，1985。

随着行政法制的不断完善，行政人员的行政执法水平也有了很大的进步，但时代的要求相比还存在着一定距离。因此，加强行政执法队伍建设,提高执法水平，是当前比较艰巨的一项任务。行政执法人员要树立正确的人生观和世界观，高举邓小平理论伟大旗臶，全面贯彻“三个代表”重要思想,进一步加强职业道德教育，提高执法人员自身修养素质。要提高执法队伍的素质可以从以下几个方面入手：

首先，采取公平人才竟争机制，严格按公务员条件录用执法人员。把那些有文化、思想好、才德兼备的新型社会主义现代管理人才纳入执法队伍。对于政治素质低、业务水平差，确实不适合执法工作的人员应坚决调离或下岗，对以不正当途径进入执法队伍的不符合条件人员坚决清除。把住进口，打开出口，保证行政执法队伍的高质高能。

其次，加强执法岗位培训。对在岗的行政执法人员进行有计划的培训。通过学习法律知识、管理知识、专业知识及执法技术，使执法人员素质得到全面提升，使之在行使自由裁量权时能够正确选择行为程序，准确认定事实要件，适当掌握执法幅度，熟练依据法律法规作出公正、合理的行政行为，保证行政执法的高质量。

最后，进一步完善以行政执法巡查、责任追究、检查监督、行政人员考核、奖惩办法为主要内容的行政监察制度，严肃纪律，强化监督，认真做好行政复议、诉讼等事宜，建立起行政部门的内部管理机制，更新原有不配套的管理模式，建立一支廉洁、文明、高效、政府满意、群众欢迎的新世纪行政执法队伍。

第四篇：论行政执法中的自由裁量权

一、自由裁量权的概念及分类

自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。

根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：

1、在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

2、选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。

3、作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4、对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。

5、对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

6、决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》

第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

二、不正确行自由量权表现形式

从以上的分类可以自看出，行政机行使自由裁量权的范围是很广泛的，几乎渗透到行政执法的全过程。但是，所谓“自由”是相对的，绝对的“自由”是不存在的。正如英国十六世纪某大法官所说：“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事„„，根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事，自由裁量权不应是专制的，含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”（注1）自由裁量权“是一种明辩真与假、对与错的艺术和判断力，„„而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”（注2）

根据《行政诉讼法》的有关规定，不正确地行使自由裁量权的表现形式主要有：

1、滥用职权。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果──所作出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目的违法，其特点是：自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。人民法院对滥用职权的审查有两方面：首先是确定所适用的法律、法规的目的（包括被适用文条的目的）；其次是确实具体行政行的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职权。由于滥用职权是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面，难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。

因此，笔者认为，应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法，对此要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。

2、行政处罚显折合公正。凡法律、法规规定了法律责任的，其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来合理和公正，即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公正原则予以变更。

3、拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则，如果违反这一原则，或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，也是不正确地行使了自由裁量权，人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。

三、关于衡量行政执法行为的标准

现在普遍存在这样一种观点：行政机关行使自由裁量权的行为，不产生是否违法的问题，只有是否适当的问题。这实质上是关系到衡量行政执法行为的标准问题。

前已述及，自由裁量权是法律、法规授予行政机关的一种权力，因此，行使自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是以成文法为本位，《宪法》第5条规定了法治原则，即强调依法办事。

因此，衡量某项行政执法行为的标准，只能看其是否合法，不合法即违法，这是符合逻辑学中的二分法的。如果评价某项行政执法行为抛开是否合法不谈，只讲是否适当，必然增加了执法活动的主观随意性、独断专横，甚至导致以适当为由堂而皇之地为目的违法而辩护，从而丧失执法的公正尺度，以致行政法律、法规的权威性受到动摇，更重要的是人民群众对依法行政丧失信心。可见，这种衡量标准的多元化是不可取的。只有在那些无法可依的情况下，作出的行政行为（非行政执法行为，与自由裁量权无关），才有是否适当的问题。

笔者认为，合法的行政执法行为必须同时具备以下两个条件：

（1）在法律、法规规定的范围内；（2）符合立法本意。那种在法律、法规规定的范围内实施行政执法行为就是“合法”的观点。是对“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法规授予这种权力的目的。即便在法律、法规范围内，也是不合法的，所产生的法律后果是应当撤销或变更具体行政行为。《行政诉讼法》将滥用职权和拖延履行法定职责都视为违法行为，正说明了这一点。但是，将显失公正的行政处罚（实质上是滥用职权的一种特殊表现形式）又视为合法性的一种例外情况予以规定，又反映了立法时的矛盾。笔者对此问题的论述，意在对自由裁量权应加以限制，并非要否认自由裁量权存在的价值。

四、自由裁量权存在的客观依据及利弊

无论在任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的，区别在范围不同和监督方式不同而已。从我国的国情出发，考察行政执法中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的，这对完善行政执法，正确行使自由裁量权有着重要意义。

1、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。依法行政管理的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复杂，发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡轻重，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。在现代社会中，必然要加强行政管理，讲效率，因而行政机关的自由裁量权也会越来越大，这对行政机关积极主动地开展工作，提高行政效率是有利的，但也容易产生弊端──滥用职权。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、武断专横，导致“人治”，就必须对自由裁量权予以一定的限制。

2、立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又一决定因素。由于我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各地区的政治、经济和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别，法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别，对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此，从立法技术来看，立法机关无法作出细致的规定，往往只能规定一些原则，规定一些有弹性的条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关有灵活机动的余地，从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进行行政管理。但是，法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益就要大打折扣。（注3）这也是有些行政执法人员钻法律的空子以权谋私的重要根源。

值得一提的是，一些资产阶级国家的行政法学者认为，昔日消极的“依法行政”，在今天应有新的解释，即所谓“依法行政”并不是指行政机关的任何活动都需要有法律的规定，而是指在不违反法律的范围内，允许行政机关有自由裁量权，即具有因时因事因地制宜的权力。也就是说，行政机关的活动并不限于现有法律明定范围，只要不违反法律仍被视为符合法治，这不仅不予“法治”相矛盾，而且是对它的发展和补充。因为，原来讲法治，主要从消极方面考虑问题，即主要是防患行政机关滥用职权。其实，法治也有积极的方面，即保障行政机关有效地行使职权，以维护法律和秩序。这种理论在资产阶级法学界正日益得势。（注4）

五、人民法院对自由裁量权的司法审查

历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对地腐败，”（注5）自由裁量权亦复如是。自由裁量权的授予，绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，相反应当实行有效的控制，正如詹姆士。密尔在《政府论文集》中所说的：

“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理由。”（注6）法律、法规赋予人民法院对一部分具体行政行为行使司法审查权，正是基于这样的考虑。

《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，王汉斌在《关于「中华人民共和国行政诉讼法（草案）」的说明》中指出：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，”也就是说，人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。

但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。

如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有滥用职权、拖延履行法定职责、行政处罚显失公正等，所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。

然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所作为。一方面要严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，对那些确实以权谋私者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。

六、控制自由裁量权的对策

为了防止行政机关及其工作人员滥用职权，把自由裁量权变成一种专断的权力，笔者认为应当采取如下对策：

1、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。

2、在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。同时，要切实贯彻执行国务院1987年4月21日批准的《行政法规制定程序暂行条例》第17条的规定：

“行政法规规定由主管部门制定实施细则的，实施细则应当在行政法规发布的同时或稍后即行发布，其施行日期应当与行政法规的施行日期相同。”以保证行政法律、法规实施的效益。要抓紧制定与《行政诉讼法》相配套的有关法律、法规，如行政机关组织法、行政程序法、行政复议法等等。

3、要强调行政机关说明作出具体行政行为的理由。在行政诉讼中，对滥用职权的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困难，借鉴国外的某些作法，应当强调行政机关说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权力的目的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为滥用职权。

4、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题，这与我国正在进行的现代化建设很不适应，有些行政执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法人员，另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有效率。

第五篇：行政执法中的自由裁量权及其限制

郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

行政执法中的裁量权及其规制

[摘要] 行政执法是行政权实现的重要途径，在现实执法过程中，自由裁量的行政执法情形远比羁束裁量的行政执法要多。大量行政执法裁量权的存在，使公权力的运行，有了寻租的空间，目前，行政执法中滥用裁量权的现象仍比较多，在建设法治社会的道路上，寻求有效制约行政执法材料权的方法，依旧任重而道远。

[关键词] 行政执法，行政执法裁量权，规制监督，听证制度，行政裁量基准制度

一、行政执法与行政执法裁量权概述

（一）行政执法

行政执法的概念，在理论界和法律实物界存在着争议。主流观点认为，行政执法，从广义的角度理解，是相对于立法、司法而言的，是指国家行政机关对法律的执行和实施，包括整个行政行为；1而狭义的行政执法，仅指行政机关实施的行政处理行为，是相对于行政立法(如行政机关制定行政机关法规和规章的行为)、行政司法(如行政机关裁决争议和纠纷的行为)而言的，不包括行政立法和行政司法;2 在特定的场合，最狭义的行政执法，甚至仅指行政监察检查和行政处罚行为，不包括行政审批、许可、行政征收、行政给付等其他行政处理行为。3本文所说“行政执法”，采用的是狭义的概念。

行政执法内容繁杂、形式多样，可以按照不同的标准进行各种分类。按照行政执法受到法律规范拘束程度的不同，分为羁束裁量的行政执法与自由裁量的行政执法。严格按照法律、法规明确而具体的规定执行的，称为羁束裁量的行政执法；法律、法规虽有规定，但在其范围、方式、种类、数量等方面又允许有一定的选择余地或一定的选择幅度的，称为自由裁量的行政执法。目前我国的行政法律规范中，适用自由裁量的行政执法的情形远比适用羁束裁量的行政执法的比例大。

（二）行政执法中的行政裁量权

张志诚主编:《行政执法与行政诉讼》，新华出版社1990年版，第50页。

许崇德等主编:《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第293页 3 姜明安主编:t《行政执法研究》，北京大学出版社202_年版，第7页。

郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

1、行政裁量权

国内对于“行政自由裁量权”与“行政裁量权”在长时间内曾不加区分，并广泛采用“行政自由裁量权”的概念。杨建顺教授指出，把“行政裁量权”混同于“行政自由裁量权”，不仅法理上行不通，而且不利于消除行政滥权和侵权，主张应以“行政裁量”取代“行政自由裁量”。本文认同这一观点。

行政裁量权，德国学者F·F·Mayer在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早进行了阐述他“从裁量与法律的关系出发，将行政裁量分为两种，即纯行政裁量与法律适用裁量”。1目前学界存在广义和狭义两种区分。德国行政法学界基本秉承严谨学风，大多倡导狭义行政裁量权观点，认为行政裁量仅限于法律效果上，不允许行政主体在法律要件方面享有裁量权。为此，德国学者将不确定法律概念(Unbestimmter Rechtsbegriff)与裁量(ErmessenderVerwaltungsakt)截然分开。而广义的行政裁量权大多存在于英美学者的定义中，认为行政裁量是广泛存在于行政过程之中的，如美国的戴维斯教授(K.C.Davis)认为，行政决定的做出过程涉及发现与认定事实、适用法律和做出相应的决定三个要素，这三个要素中都存在着都存在着裁量的因素，行政裁量权即“在可作为、也可不作为之间做出选择的权力”，“只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由做出选择的可能性，就存在着行政裁量权。”韦德和福赛：“是作为还是不作为以及怎样作为的权力”。2与狭义的行政裁量相比较，虽然也区分了要件裁量和效果裁量，但认为两方面均存在裁量，在行政执法过程中裁量权贯穿于始终。

国内学者大多主张广义的定义，如罗豪才在《行政法学》一书中将其定义为：“（行政）裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定

3作为或者不作为，以及如何作为的权力。” 王名扬在《美国行政法》中指出：“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动，行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、事件、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”4

2.行政执法裁量权

周佑勇.行政裁量治理研究—一种功能主义的立场[M].北京：法律出版社，202_：2.余凌云.行政自由裁量论[M].北京：中国人民公安大学出版社，202_:29.3 罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996：121.4 王明扬.美国行政法学[M].北京：中国法制出版社，1996：545.郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

行政执法裁量权，结合前文所述行政执法和行政裁量权的概念来理解行政执法裁量权，可以简单概括为，行政机关在具体的能够引起行政主体与行政先对人之间权利义务变化的行政处理行为中，存在于法律要件判定和效果判断上，不超出法律法规范围的裁量权。这种裁量，包括作为、不作为以及怎样作为三种形式。

行政执法裁量权具有行政执法性、法治性、裁量性这三个核心特征。其实质是意思表示。意思表示，在私法领域当中，是法律行为的核心要素和实质，即“行为人欲引起一定法律关系变化内心效果意思”。借鉴私法意思表示的相关原理，行政裁量实际上就是以直接发生行政法律效果为目的所为的表示行为，其实质就是一种意思表示。因此，建立在不同意思表示基础之上的法律行为所导致的法律关系设立、变更、终止的效果也会大相径庭。

当然，行政执法活动是公权力直接影响私权利的一种表现，它不可能像私权利行为那样自由化，强调行政执法裁量权的意思自治本质，绝对不能忽略它的法定性。在行政执法过程中，行政机关基于依法行政原则，其意思由法律所赋予。而对于行政法律关系的客体和权利义务内容，行政机关的意思表示仅能在法定范围内裁量选择。在裁量的范围内，行政机关的裁量选择也并非绝对的自由，集中体现为行政法的合理性原则或比例原则。

⑴首先，行政执法裁量权的行使要遵循合法性原则。行政合法原则也称依法行政原则、合法行政原则，是指行政机关行使行政权力、管理行政事务，必须依法进行。1合法性原则贯穿于行政执法过程中，对于行政裁量权行使，具体有三大要求：执法主体法定、裁量依据法定、裁量幅度符合法律规定的范围。哈耶克说“法治意味着，政府除非实施众所周知的规则，否则不得对个人实施强制。”依法行使行政执法裁量权，是建设社会主义法治国家的题中之义。

⑵其次，行政执法裁量权的行使要遵循合理性原则。行政合理性原则或比例原则，是行政执法裁量权行使的核心。总体来说，比例原则要求行政主体行使行政裁量权时应平衡和兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果裁量权的实现可能对相对人造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应该有适当的比例。国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“行使自由裁量权应该符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所 1 方世荣等.行政法与行政诉讼法学（第三版）.中国政法大学出版社，202_：40.郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采取损害当事人权益的方式。”

此外，目前学界还主张行政执法裁量权的行使还应该遵循符合法律目的原则、遵从先例原则、正常人理性原则等。文认为，实践中行政执法大多要求及时效率地处理，在进行裁量时可能会因为执法主体的素质差别导致法益实现距离理想状态甚远，在实然法与应然法的沟堑之间，应当以上述两种原则为基石，兼采其他如遵从先例等原则。

二、行政执法裁量权现状及原因分析

（一）行政执法裁量权现状

由于经济和社会的发展，行政管理的种类不断增多，社会生活日趋复杂，政府职能日趋扩大，行政执法裁量的范围已拓展到社会生活的方方面面。在大力发展社会主义市场经济的背景下，对政府的职能提出了新的要求。“行政权的目的也不再局限于对社会的管理控制，而要主动为公众谋福利，对公民的关怀从摇篮到坟墓，由最好政府最少管理进行到最好政府最多服务。”1国家积极促进政府职能转变，努力构建服务型政府。对社会、公众服务事项的增加、服务方式的多样化，都必然引起行政权力的扩张，而行政权力的扩张又必然导致行政执法裁量权的膨胀。

从实证的角度来看，目前行政执法权的现状有下列表现： 1.行政执法裁量权范围广泛，渗透于行政执法全过程。

行政执法整个过程，从事实认定到依法作出决定，均有大量裁量的空间。如《行政处罚法》第42条规定，行政机关责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。作为听证程序启动的构成要件，这里的“数额较大”就没有明确的标准，留给行政机关裁量。《食品安全法》第77条规定，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权决定采取下列措施：进入生产经营场所实施现场检查；对生产经营的食品进行抽样检查；查封、扣押有关物品；查封违法从事食品生产经营的场所等。从该规定可以看出，行政机关不仅可以裁量是否做出相应措施，还允许在 1 郭道辉.依法行政与行政权力的发展[J].现代法学，1999（1）.郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

诸多严厉程度不同的措施中择取或并用。类似的裁量规则大量存在，指导着行政执法的整个流程。

2.立法机关越来越重视行政执法自由裁量权的合理性考虑，国家和政府通过对规范行政执法自由裁量权的探索和实践，积累了经验。但行政执法部门和执法人员滥用执法裁量权的问题仍然比较突出。

在规范行政裁量权过程中我国政府进行了广泛的研究与探讨。在推进市县行政机关依法行政的工作中，地方(省级)人民政府通过规范性文件规范行政执法裁量权，提出了具体规范的措施。在国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》后，我国出现了大量制定裁量基准的现象，可以看到我国政府的依法行政已向纵深发展，深刻认识到行政执法中的难点所在。特别是行政处罚时，存在着任意裁量，滥用裁量权的行为造成执法不公等问题，我国地方人民政府和各职能部门通过规范性文件规范行政处罚自由裁量权，建立规范行政处罚自由裁量权的基准制度；建立行政处罚“先例”制度；建立行政处罚说明制度等。力图最大限度规制行政执法裁量权的行使。

然而，行政执法依然大量存在着滥用裁量权的现象。如倍受关注的“钓鱼执法”现象，经“张军事件”而再度让人意识到政德摧毁道德的可怕，同时也暴露了国内行政执法裁量权滥用现象的严峻程度。在执法经济的利益诱惑之下（比如查处毒品按数额奖励、查处黑车和卖淫嫖娼、赌博等按罚没款提成等等），“钓鱼执法”、“顶格处罚”、“放水养鱼”等行政执法怪现象层出不穷。早前媒体还披露过在甘肃省，在短短一年时间里，三个不同公安机关的部分干警与同一个毒贩合作，分别制造了三起“贩毒案”，导致两人一审被判死刑、一人一审被判死缓的、令人即使在大白天也毛骨悚然的极端恶性案件。在土地财政的利诱下，地方政府征地拆迁中甚至出动武警特警强拆，暴力强拆下，“拆迁自焚”的惨剧不断重演。

现实中，行政执法公然践踏公民合法权利，违背依法行政、合法行政原则，政府违背诚信、信赖利益，滥用行政执法权，造成了恶劣的社会影响。它使民众模糊了违法与守法的界限，撕裂了社会成员间朴素的情感，败坏了公德，是对建设法治社会宗旨的公然抹黑。

（二）行政执法裁量权滥用的原因剖析

行政执法裁量权的滥用，是多方原因综合作用的结果。主要有：

郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

1．立法瑕疵

我国根据社会转型期不稳定的特点，在立法指导思想上遵循“宜粗不宜细”的原则，法律就实体总是做出较为原则的规定，赋予行政机关以较大幅度的自由裁量权，具体的操作性规则则在没有成熟之前主要有政策调整。这种立法指导思想适应了变革时期社会实践的要求，但也加大了自由裁量权的实施空间。通常所见的行政自由裁量权一般有两种情况：一种是法律没有规定限制条件或只规定了模糊的标准，甚至是没有明确规定，这样自由空间就相对大。另一种情况是法律明确规定了具体明确的范围方式，由行政行为人在行政规定范围内裁处。虽然有章可循，但仍然在着自由空间。从目前出现的情况看两者都有，就近几年反腐败的情况看，有不少行政官员就是滥用这个自由空间，钻法律空子，进行以权谋私活动的。

2．基层行政人员执法缺陷

基层行政人员掌握的政治资源有限，抗干扰能力较差，易受到各种外界因素的影响。主观因素在行政执法裁量权中发挥着极为重要的作用，这就要求基层公务员具有较强的法律意识、较专业的行政管理技能和良好的个人道德水准。但我国目前基层执法人员队伍现状与执法理想要求仍有很大的差距。多年来基层执法队伍缺乏有效的进出机制，直接导致基层执法人员业务素质较低，知识结构老化，执法手段僵化落后。在行政执法过程中，一些执法人员不是主动寻求对执法裁量权的合理运用，而是作为权力寻租的手段，牟取各种利益。

3．约束机制不健全

权力如果没有监督和制约，其失范就会成为一种必然。我国目前已形成行政法制监督和行政监督相结合的内外监督系统，并发挥了一定的作用，但依然存在许多问题，主要是监督机制不尽合理。很多行政监督部门，地位低，缺乏应有的独立性，权力小，监督力度不够。监督工作未形成制度化；尚未建立并认真实行监督责任制，出现执法违法行为时相互推脱、无人负责。执法手段缺乏多样性、形式主义严重，因此效果差。部分执法监督部门习惯于突击检查，这些都导致了行政执法裁量权的滥用。

三、探求有效规制行政执法裁量权之道

郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

通过对滥用行政执法裁量权的现状及原因的分析，笔者认为必须对行政自由裁量权进行多层次的、全方位的有效规制。行政权力的存在目的在于为公共利益服务，它必然随着公共需求的增长而膨胀；同时，依法行政是行政权力的存在基础。在考虑如何规制行政执法裁量权的约束手段时，首先要认识到它是行政权力的一种。无限制的行政执法裁量权等同于“法治”掩饰下的“人治”。

行政执法裁量权的规制，在理论界已经过广泛探讨，大致都主张立法规制、司法规制、执法规制并重，并从行政主体素质提高、完善执法程序、事前控制等角度阐述规制途径，理论都比较成熟。但由于行政管理学本身涉及学科众多、领域宽泛，研究角度和应用的理论呈现多样性的特点。行政执法裁量权的行政控制成为对行政裁量权的研究新热点，并逐渐成为行政管理领域改革的重头戏。在我国行政执法监督体系基础上，要对行政执法裁量权作出有效的行政控制，以下几项制度不可或缺：

（一）施行严格的行政执法过错追究制度

行政执法过错追究制度，是建立在行政执法责任制基础之上的，意味着“权力和责任的明确以及权力和责任的相互对应性”，包括对执法过错的惩处，也应包括对正当执法的嘉奖。行政权力的不透明，使得社会监督不易进行，而内部监督则较为容易掌握行政执法裁量权的运行情况。施行严格的执法责任过错追究制度，将具体的行政执法人员和具体行政执法裁量行为紧密联系起来，“可以使行政权力的享有者和实施者不敢滥用裁量权，而有助于促进其合法有效地行使行政裁量权。”

要使行政执法过错追究制度发挥作用，就必须明确相应的奖惩标准和程序，建立有效的监督体系，保障责任追究和行为嘉奖都是经过公正的判断作出的。此外，行政执法过错追究制度应改变目前以执法岗位为设立依据的做法。“执法岗位”表述过于笼统，监察机构很难判断一名执法人员在一个执法岗位上的执法效果。如果以某一个具体执法行为作为判断的基础，相对容易掌握得多，也更便于收集相关证据和信息。在行政执法过错追究制度中，直接对具体行政行为的依据、程序、效果等做出比较详细的规定或判断标准，才会使这一制度真正具有可操作性。需要明确的一点是，这种约束制度应在行政控制的范围内进行，绝不是以此替代司法控制。一旦行政执法人员的裁量行为构成了滥用职权或显失公正，仍旧

郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

要归于司法控制。

（二）进一步完善听证制度

多元主义的合法化理论认为，行政执法裁量权的行使“无法避免地被认为在本质上是一个立法过程，对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调解的过程”。

基于这一理解，在作出行政执法处理决定之前，就应该听取各种利益的意见，并使各种利益都参与到决定的作出过程中。“参与强调的是参与行政裁量权的运行过程，而不是简单的‘出席’、‘到场’或参加。”

我国听证制度的完善，可借鉴美国行政听证中将司法行为模式适用于行政控制的方法。首先是遵循“禁止单方面接触”原则，防止听证决定存在对任何一方的偏私。基于这一原则，听证组织机构应该相对独立于办案机构，在案件的立案调查过程直至举行听证前，能够保证不单方接触办案机构及具体办案人员。听证主持人具有“行政法官”的性质，与查办案件的行政执法机关没有利益上的依附关系。听证结论的效力也应在行政执法处理结果中起到决定性作用。听证主持人根据听证笔录，行政机关执法机构和听证申请人提交的相关证据，从违法事实、处罚依据、执法程序等方面，重新审查整个案件。虽然行政首长负责制决定了最终由行政机关负责人作出处理决定，但这一处理决定应该是以听证结论为判断依据的，应给予听证结果以法定的约束效力。

（三）强化行政机关说明理由制度

《中华人民共和国行政处罚法》中明确规定行政执法人员有向当事人说明理由的义务，但在执法实践中，这项义务仅限于对行政执法行为的说明，在作出行政执法时往往不需要或不必须作出说明，行政相对人难以和行政机关取得平等对话。

强化行政机关说明理由制度，最主要的是加强行政执法文书说理，主要是改变过去简单说明事实和罗列作为依据的法律法规条文的固定模式，从事实认定、证据分析到违法行为构成加以详细解释，特别是行政执法裁量的作出，其所依据的事实、情节、裁量基准和相关政策、规范性文件。说理式执法文书能够约束执法人员行政自发裁量行为，防止对行政执法裁量权的滥用。另一方面，也能够缓解当事人的对立情绪，将其置于获得尊重、平等对话的位置上，也便于其维护自

郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

身权益，对行政执法裁量权实施公众监督。说理式表述应该扩展到行政执法裁量的所有环节，具体体现在各式文书或记录中，当事人有权利且有可能获知自己即将面临的处罚结果以及能够采取的救济措施。

（四）将行政机关公开信息变为强制性义务

“公开是恣意与专横的天敌，是与非正义进行战斗的天然盟友”。行政权力的施行者对于公开行政事项掌握着绝对的主动权，也总是怀有抵制情绪。增加行政成本，降低行政效率是最常见的拒绝公开的理由。“开放性、咨询性、解释责任看起来总是更耗费时间，因此以一种短视眼光来看，也更加昂贵。

《中华人民共和国信息公开条例》明确了行政信息公开的目的是为了“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。将行政机关的信息公开提升到行政法规的高度，使行政机关公开相关信息成为强制性义务。

行政信息是行政沟通的重要媒介，能起到政府与社会公众的联系作用。充分有效地公开相关行政信息，有利于达成与行政执法行政相对人的有效沟通，减少执行阻力，提高执行效率。同时，从人权的角度来看，加强行政信息公开制度的建设，也有利于保障公民知情权的实现，对建设社会主义法治社会意义重大。

行政机关将行政执法裁量过程的信息予以公开，使来自外部的监督可以随之衍生出有针对性的约束制度。美国公法学者戴维斯提出对合理塑造裁量权力行使的合理结构，最为有用的七种公开方法是公开的计划、公开的政策宣示、公开的规则、公开的事实、公开的理由、公开的先例以及公正的非正式程序。1这就要求行政机关不再是有选择的公开一些政策法规，凡是不涉及个人隐私、商业秘密、国家机密的行政管理的一切信息都要公开。政府为实现公共利益作出的行政行为，就应该接受公众的审视与质询。

（五）完善行政执法裁量基准制度

前文已经述及，国家和政府长期对规范行政执法自由裁量权的探索和实践中，最主要的经验就是试图建立切实可行的行政执法裁量基准制度。行政裁量基准制度可以实现行政机关行政执法的过程控制，通过行政机关的内部控制实现在 1 朱新力.法治社会与自由裁量的基本准则研究[M].北京：法律出版社.202_:96.郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

行政裁量在一个区域内或系统内保证保证公平或者维护统一的标准。

基准制度的功能在于“提高行政执法的透明度、提高法律的可预测性从而提高行政效率的功能”。这也是建立行政裁量基准制度所要实现的目标。但行政裁量权基准制度和先例制度是行政机关内部的自我控制方式，限制行政执法人员滥用自由裁量权，由于这些制度的设计者是行政机关，自身，其还没有得到立法上的承认，要想获得法律上的位阶的肯定，就需要进行制定最高效力的法律来明确，但是可以看到,完全通过立法上来解决问题是不可取的，我们在行政管理领域中往往是哪里出问题就在哪里制定法律法规，常常被社会问题牵着走，大量的规范性文件中其规定往往是明确性差、操作性不强，使得执法过程滥用行政裁量权的问题大量存在。

因此，行政执法裁量基准公布之后，应能作为一种抽象行政行为而具有可诉性，公民认为裁量基准损害或有可能损害自身的合法权益，即可提起行政复议或行政诉讼，法院可以审查该裁量基准的合法性与合理性。另一前提条件是制定的裁量基准必须科学，在执法实践中可执行。行政执法裁量基准的制定绝不是简单地在法定幅度之内固定几个基点，或将违法情节笼统划分为“较轻”、“一般”、“较重”、“严重”四个等级，应该根据特定违法行为的性质、特点、发生频率、判断标准、相关信息等全面考虑。可以参照刑法的对犯罪行为的认定模式，对具体违法行为的构成要件进行列举，还可以根据区域行政执法实践制定危害程度的判断标准。

四 结语

在现代行政国家中行政执法裁量权不可消除，对其约束制度的研究也任重而道远。总体而言，当前行政执法裁量权使用的现状不容乐观。为防止裁量权的滥用，切实维护行政机关依法履行职责，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益，必须对行政自由裁量权加以严格规范，加强监督制约。行政机关要严格遵循行政执法“公开、公平、公正、便民、高效、诚信”的原则，从而真正做到执政为民，把依法行政作为政府和行政执法机关运作的基本准则。

郭学鸿：行政执法中的裁量权及其规制

【参考文献】

[1]张志诚.行政执法与行政诉讼.新华出版社.1990: 50[202_.5.20].[2]许崇德.新中国行政法学研究综述.法律出版社.1991: 293[202_.5.21].[3]姜明安.行政执法研究.北京大学出版.202_: 7[202_.5.21].[4]周佑勇.行政裁量治理研究—一种功能主义的立场[M].北京：法律出版社，202_：2[202_.5.21].[5]余凌云.行政自由裁量论[M].北京：中国人民公安大学出版社，202_:29[202_.5.23].[6]罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996：121[202_.5.23].[7]王明扬.美国行政法学[M].北京：中国法制出版社，1996：545[202_.5.23].[8]方世荣.行政法与行政诉讼法学（第三版）.中国政法大学出版社，202_：40[202_.5.24].[9]郭道辉.依法行政与行政权力的发展[J].现代法学，1999:61[202_.5.24].[10]朱新力.法治社会与自由裁量的基本准则研究[M].北京：法律出版社.202_:96[202_.5.24].[11]禹政敏.行政裁量权的规范与控制.辽宁:辽宁行政学院出版社.202_[202_.5.24].[12]刘碧辉.论行政裁量权的程序控制.湖南：湖南公安高等专科学校出版社.202_[202_.5.24] [13]王建华.行政裁量中的裁量基准与公众参与.四川：四川行政学院出版社.202_[202_.5.25]