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重难点分析
第一章古希腊罗马法律思想
第二节古希腊法律思想
一、柏拉图的法律思想
1．柏拉图法律方面的主要著作有：《理想国》、《政治家》和《法律篇》。一般认为，《理想国》主要体现了柏拉图早期的法律思想，《法律篇》体现了他晚年的法律思想，就他对于西方法哲学的影响而言，前者更为重要。
2．按照柏拉图所描绘的分工原则，这个国家应该由三种不同身份的人组成，亦即三个不同等级的人组成：统治者、军入和劳动者。
3．柏拉图的法律理想以正义为出发点并以它为归宿。从个人看，柏拉图的正义，就是指理性支配欲望，精神支配肉体。从一个国家看，柏拉图之正义，就是指各种天生不同等级的人，划分为统治者和被统治者，他们“各司其事”和“各守本分”。
4．哲学王的统治，是柏拉图毕生所追求的理想。“哲学王的统治”实际上是“智慧”和“权力”的结合。推崇哲学王统治的另外一面，就是轻视法律的作用，所以《理想国》中的一个明显特点就是忽视法律的作用。《理想国》的一个主导思想就是认为知识和教化是社会进步必须依靠的力量，是关于自由的聪明才智的设想，不受习惯的约束，不受人类愚蠢行为和固执己见的限制，甚至能够指导习惯和愚蠢势力本身沿着通向理性生活的道路演进。
5．柏拉图共产共妻制度内容：第一，禁止统治者阶层(军人和统治者)拥有私人财产，包括房屋、工地和金钱，并规定他们须进入营房和公共食堂进餐；第二，废除固定的一夫一妻制的性关系，代之以按统治者的要求进行有节制的交配，其目的是为了获得尽可能优秀的后代。
6．柏拉图关于教育制度的设想是实现由国家控制的义务教育制，他的教育规划分为两部分：初等教育和高等教育。初等教育的课程是：体育训练身体，“音乐课”训练精神(诗歌的研究解释)；高等教育的教育期从二十岁延长到三十五岁，课程是：数学、天文学和逻辑。
7．《政治家》和《法律篇》中包含柏拉图晚期的法律思想。在《法律篇》中柏拉图一再说明他的目的是描绘第二等最好的国家，而且极力强调法律的重要性。柏拉图说，凡是法律未能独立且无权威者，国家必定灭亡；反之，法律之尊严胜过统治者，那么国家必定多福。
8．在《理想国》中，柏拉图提及了五种政体形式：贤人政体，军阀政体(军人统治的政体)、寡头政体(少数富有者的统治)、平民政体(多数平民执政或民主制)、专制政体(暴君政体，一人独裁)。其中，他倾向于贤人政体。
9．在《政治家》中他首次提出划分政体的两个标志：第一，根据执政人数的多少；第二，执政者权力的行使是否按法律办事。政体分六种，即君主政体、贵族政体、共和政体、暴君政体、寡头(财阀)政体和民主(暴民)政体。这里，柏拉图倾向于贵族政体。
10．在《法律篇》中，柏拉图提出了“混合政体”的理论。柏拉图倾向于君主制与民主制的混合政体，亦即君主制的智慧和民主制的自由相结合，混合制的目的是通过“力量的均衡”来表达和谐，或者是具有不同倾向的各种原则相结合的方式达到和谐，从而达到政治力量稳定的局面。
二、亚里士多德的法律思想
1．亚里士多德是古希腊思想的集大成者，他是一位百科全书式的人物，他在法律方面的主要著作是《伦理学》、《政治学》和《雅典政制》。
2．亚里士多德的伦理学是关于人的道德学说，它的中心内容是讲善、美德和正义。正义可分为普遍正义和个别正义两类。其中个别正义又分为分配的正义和矫正的正义两种，所谓“分配的正义”就是求得比例的相称；至于“矫正的正义”就是人们之间的平等关系，它表现在对属于交换物品范围的东西进行平均分配上。正义在政治上的体现就是政治的正义。政治的正义同普通的正义和个别正义相对应，可分为“自然的政治正义”和“习惯的政治正义”。
3．在国家起源的问题上，亚里士多德提出了国家自然起源论。首先，他认为国家是由家庭和村落不断自然发展而形成的。亚里士多德认为，人天生是“城邦动物”或“政治动物”，进行社会结合是人的天性。其次，为了适应更广泛的生活需要，而由若干家庭联合组成村落，即高一级的共同体。最后，若干村落组合而为城邦，社会就进化到高级而完备的境界，在这种社会团体以内，人类的生活可以获得完全的自给自足。国家这种集合体存在的意义，主要在于：一是人们生活的最广泛的恒久条件，二是最大限度发挥人们能力的唯一组织形式。
4．亚里士多德把政体解释为城邦一切政治组织的依据，政治所由此决定的“最高治权”的组织。亚里士多德对政体进行了划分，划分的标准有二：主权属于多少人来掌握；统治的目的，即为实现全体市民的利益，还是只为实现自己或少数人的利益。由此标准，他把政体分为六种：君主政体、贵族政体、共和政体、暴君(僭主)政体、寡头政体和平民政体，前三种是正宗政体，后三种是变态政体。亚里士多德向往的政体，是一种介于三种正常政体之间并吸收三种正常政体优点的中间型政体。在这种国家中，中等阶级占据优势。他反对大富大贫，提倡中等财富，主张拥有适度的中产阶级来统治国家。
5．亚里士多德提出了政体职能问题，即国家职能。他认为任何一种政体都是由三个要素构成的，这就是它的立事职能、执行职能和司法审判职能，通过三个不同的机关来行使它的治权。
6．亚里士多德认为，法律有如下特征：第一，法律是一种规章，国家用它来掌握权力并监察和处理违法者；第二，法律是一种秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守法律的习惯；第三，法律是正义的体现，要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个中立的权衡。法律的目的和作用，就是谋求城邦全体公民的“公共福利”，使他们“都能进入正义和善德的制度”。
7．亚里士多德对法律进行了分类。首先从法律的性质和地位上，法律可分为自然法和人定法。自然法是反映自然存在秩序的法律，是自然存在的秩序。自然法是正义的体现，其内容普遍适用，永恒不变，它高于人定法，是人定法制定的依据。人定法是自然法的体现，是由城邦制定的雨不是自然存在的法律，其内容是经常变化的。它是衡量人们行为是非曲直的尺度，是正义的体现。其次，从法律的表现形式看，法律可分为成文法和不成文法。成文法指有文字表现形式的人定法，不成文法指存在于城邦中的那些通行的习惯法。最后，从法律规定的内容来看，法律可分为基本法和非基本法，基本法就是城邦的宪法。
8.亚里士多德提出了法律与政体统一的思想。他认为，法律决定并服务于政体，与政体相一致。当政体的目的是促进全城邦的共同利益即促进正义和善德时，这个政体的法律也就以促进正义和善德为目的，反之则相反。
9．亚里士多德提倡法治，反对人治。对于法治，他认为，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。具体而言，第一，要有一个制订得良好的法律，这是前提。第二，普遍服从法律，这是关键。
10．亚里士多德认为法律是最优良的统治者。法律的统治就是理智的统治，神祗的统治。而人治，就在政治中混入了兽性的因素。这里蕴含着这样的思想：他认为法治之所以优于人治原因在于：第一，法律是根据众人的经验审慎考虑后制定的，与一个人或少数人的意见比，具有更多的正确性。第二，法律没有感情，不会偏私，具有公正性。第三，由此而来的是，法律不会说话，不受波动的感情影响，具有稳定性。第四，法律是借助规范形式，特别是借助文字形式表达的，具有明确性。第五，时代要求实行法治而不能实行人治。第六，一人之治管理国家也实属困难，一个人的精力和能力很有限。
第二章中世纪法律思想
第二节基督教神学法律思想
一、奥古斯丁论法律
1．奥古斯丁是中世纪基督教最有影响的神学思想家之一，他在《上帝之城》和《忏悔录》中表达了基督教初期的法律观。
2．奥古斯丁将法分为永恒法、自然法和人为法。永恒法是神的意志的体现，是永恒的、公正的；自然法是上帝统治人的法律，具有理性的人才能理解它；人为法是政治社会的某些规定，是对缺乏理性的人的行为的约束。人为法从属于神法。
二、阿奎那论法律
1．托马斯·阿奎那被认为是中世纪最伟大的经院哲学家。他把法分为四类：永恒法、自然法、人法和神法。
2．永恒法是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的，是支配宇宙的大法，是各种法律的最终来源，是最高的法律。
3．自然法是理性动物对永恒法的一种参与，是上帝用来统治人类的法律，体现永恒法对理性动物的关系。
4．总之，阿奎那在继承古罗马的自然法基本原理的基础上，予以进一步发展，形成他特有的自然法理论。在他的神学体系之内，自然法的地位和作用被降低了，在它上面还有永恒法，自然法是从属于永恒法的。
5．神法是神的启示，又称为神祗法。它是自然法的增益，神恩的礼物。神法是对自然法和人法的补充，能起修正自然法和人法缺陷的作用。
6．人法是通过国家制定的法律，是根据自然法、最终是根据永恒法制定的，是反映人类理性的法律，即实在法。
第三节君主论与君主主权论
一、马基雅维里的贡献
1．马基雅维里方法论上的首要一点，就是在国家观上摆脱神学的束缚，用人的眼光来观察国家，从理性和经验中而不是神学中引出国家的自然规律，这一点马克思曾给予充分的肯定。
2．马基雅维里注意用人的眼光，经验分析的方法来看待政治问题，注意思想学术的自由，攻击经验学派教条主义的研究方法，对宗教与道德的态度是非基督徒的。马基雅维里方法论的另一个问题是把道德、宗教从政治中排除出去。
3．马基雅维里区分了君主制、贵族制和共和制，都是正常的政体，他还区分了暴君制、寡头制和群氓统治，统称为变态政体。在《李维史论》的研究中，他慷慨激昂地歌颂共和制，在《君主论》中，他狂热地鼓吹君主制。
4．马基雅维里认为，法律与军队都是国家的主要基础。
5．马基雅维里的两种斗争方法。
6．马基雅维里政治法律思想体系中影响极为强烈的一点，是建立在人性恶理论基础上的统治权术论。后人称之为“马基雅维里主义”。
7．马基雅维里认为，君主要处理好这样几种关系：赞扬与责难、慷慨与吝啬、仁慈和残酷、受人爱戴和受人畏惧、守信和无信。
二、布丹的主权论
1．方法论
布丹提倡历史的与比较的方法去研究法学。深信政治思想必须以历史事实的观察为基础，研究政治制度应追溯其历史的发展，各个时期不同的法律体制须作比较的研究与分析。其后霍布斯用历史的方法研究政治，孟德斯鸠用比较方法研究法律，都受到布丹的影响。
布丹强调地理环境对政治的重大影响，甚至提出地理环境是政治制度的母胎这种机械论观点。
2．国家起源论
布丹的国家论首先是从家庭概念出发的。家庭是一切国家的真正由来和起源。他认为，唯有家庭才是最自然的共同体和最早的社会单位。经过适当规制的家庭，是国家的真正原型。他的家长权，近似于国家的主权。国家就是从家庭开始的。
在国家起源的要因问题上，布丹坚持暴力论与契约论的混合观点。
3。主权论
布丹指出国家的特质在于具有主权，而且主权是属于君主的。他是第一个对主权作系统研究的思想家，故称为主权论的鼻祖。
到16世纪末，政治思想上产生了清楚的国家主权观念。对主权观念作系统研究并成完整体系的只能称两位，一位就是法国的布丹，一位是荷兰的格老秀斯。布丹的重点在于研究主权在国内的地位，主权与国民的关系；格老秀斯重点在于研究主权的国际地位、国家与国家的关系。
布丹断言，主权是国家问题的核心，是国家的定义中最重要的部分。
布丹关于主权的定义及其具体内容。
布丹的主权论是以绝对君主制为中心的，有力地捍卫了15、16世纪新兴民族主权国家和作为新兴资产阶级同封建阶级中央当权派联盟的绝对君主制，对近代资产阶级的政治法律思想也起了直接的奠基作用。
第三章近代资产阶级古典自然法学理论
第二节自然法理论与社会契约论
一、目然法理论
1．格老秀斯的理论
(1)格老秀斯认为自然法是正当的理性命令，是断定行为善恶的标准。
(2)格老秀斯所论述在自然法的内容和特点。
2．霍布斯的理论
(1)霍布斯的《利维坦》一书，认为自然法乃是理性所发现的一种箴言，或普遍的原则，是用来禁止人去做伤害他自己生命的事情，或禁止人放弃保全生命的手段，并且去做他所认为最可以保全生命的事情。他的自然法理论是典型的理性主义自然法理论。他的主要目的是论述人类如何从自然状态进入社会状态和政治状态的，也就是如何由战争状态进入和平状态的。
(2)霍布斯对于自然法的性质作了几点说明：第一，自然法的效能，表现为个人的自我强制和其他人的自我强制相统一。第二，自然法是永恒不变的。第三，自然法是真正的道德哲学。第四，自然法或理性的命令通过国家而表现出来，那就是法律，即制定法。
3．洛克的理论
洛克在其《政府论》中阐述了他的法律思想，他指出，自然状态下的人们是自由和平等的，享有天赋的自然权利，但自然状态绝不是放任的状态，因为人们共同地接受自然法的约束。政府的存在是以保护人的生存、自由和财产的权利为目标的。
4．孟德斯鸠的理论
(1)孟德斯鸠指出，法律要反映一个国家的整体情况，要同政体的性质、原则相适应，要和国家的自然条件相适合，要与政制所能容忍的自由程度相适合，与居民的信仰、性情、财富、人口、风俗习惯等相适合，法律与法律之间要相互适合，这些巨大的“关系”，便是孟德斯鸠在《论法的精神》一书中的研究课题。
(2)孟德斯鸠认为，所谓自然法，就是为理性所反映的，先于理性而存在的规律。自然法在无意识之中为人类所发现。自然法包括这样四条原则：和平、寻找食物、相互爱慕、希望过社会生活。
5．卢梭的理论
卢梭在《论人类不平等的起源和基础》和《社会契约论》中提出了他的法律思想，卢梭称“自然状态”是人类的“黄金时代”。他认为自然的东西是好的，而文明是人为的造作，破坏了自然的本性，自然人是幸福的。他提倡回到自然去。
二、社会契约论
1．格老秀斯的理论
格老秀斯是近代社会契约论国家观的倡导者，认为国家起源于人类的契约，而非上帝的创制。
2．霍布斯的理论
霍布斯主张国家起源于契约。他主张把国家权力交给一个人，具体地讲就是交给君主，并授予君主无限的权力。他甚至公然宣称，不放弃自身的统治权力就是统治者固有的权力。臣民没有得到统治者的允许，不得另订新约，更不能放弃君主而回到自然状态。
3．洛克的理论
洛克说，人类最初建立政治社会，必须通过契约的方式，因为任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一方法，是同其他人协议联合成为一个共同体。人天生是自由平等的，要使任何一个人服从另一个人的政治权力，只有得到他本人的同意，而这种同意是必须由契约表现出来的。具体而言，第一，每个结合者不是放弃全部的自然权利，而是放弃部分权力交给全社会，这个被放弃的部分权利，即个人惩罚罪犯的权利；第二，每个结合者把部分权利交给整个社会而不是某个个人；第三，政治社会的行动应取决于社会的大多数。多数人有权采取行动，而其余的人必须服从，但他并不忽视每个缔约者的意志；第四，政治社会依靠集体的力量，仍然保护公民的生命、自由和财产权，这些权利由自然权利变为公民享有的不可剥夺的权利。
4．卢梭的理论
(1)对于社会契约论有独到、精辟、深刻见解的，是卢梭于1762年出版的《社会契约论》一书。他首先反驳了两种常见的国家起源论。一种是家庭起源论。另一种是暴力论或战争论。
(2)卢梭认为，社会契约成立的方式，是每个结合者及其自身的一切权利全部转让给予整个的集体。转让全部权利的理由是：第一，只有全部转让，才可以做到对于所有的人的条件都是同等的。第二，只有全部转让，才能使“联合体”完美。第三，只有全部转让，才能做到没有向任何人奉献出自己。第四，通过这一种方式建立的集合体表现了人民最高的共同意志。这个意志就是“公意”。
(3)卢梭的社会契约理论的主要内容。
第三节人民主权论、分权论和法治论
一、人民主权论
1．洛克和卢梭认为，人民应是主权的惟一所有者，提出了．人民主权的理论。
2．卢梭认为，社会契约构成的统一政治体，存在一种超乎各成员之上的绝对权力。这种权力在受公意指导时，就是所谓的主权。
3．卢梭认为国家主权属于全体人民，亦即主权是一个整体的人民共同体，个人仅仅是一个成员。按照卢梭的描述，主权有如下特征：
(1)主权不可转让。
(2)主权不可分割。
(3)主权不可代表。这是依主权不可转让引申出来的。卢梭主张实行直接民主制，反对代议制。
(4)主权至上。
二、分权理论
1．洛克的理论
(1)“以权力制约权力”是西方反封建的斗争中取得的一个重要理论成果。在近代资产阶级思想家中，洛克是第一个提出分权学说的人。他把权力分为三种：即立法权、行政权和联盟权(对外权)。
(2)洛克明确强调，立法权是国家的最高权力，它指享有权力来指导如何运用国家力量，以保障社会及其成员的存在与利益。其他国家机关(尤其是行政机关)应视为立法机关的派生机关。立法权对于国家起举足轻重的作用，为防范它堕落为专制的机关，必须采取以下措施：第一，把立法权与执行权区别开来，即实行“权力分立”。第二，不使立法机关成为常设机关。第三，限定立法权的范围：一是它必须遵循自然法精神，对于人民的生命和财产不得进行专断；二是审判工作不能以立法机关的临时专断命令为根据，而必须以颁布过的、经常有效的法律为根据，并由有资格的著名法官来执行；三是未经本人同意，不得取去任何人的财产的任何部分；四是它不能把制定法律的权力转让给其他人。行政权，洛克指的是以君主为首的内阁的法律执行权。按照洛克的意思，行政权实际上包括国家的全部治理和司法大权，它与立法权是分割开来的。洛克所说的对外权，包括战争与和平，联合与联盟，以及其他涉外权力。这个权力虽然是洛克提出的三权之一，但并不是一种独立于行政权之外的权力。由此可见，洛克的权力分立论并非主张三权分立，而仅仅主张立法权和行政权的两权分立。
2．孟德斯鸠的理论
(1)孟德斯鸠在《论法的精神》中极力强调政治自由，而政治自由以需要政府予以保障。他认为，政治自由只有在那些国家权力不被滥用的地方才存在。但是一切有权力的人都有容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。
(2)孟德斯鸠认为，任何一个国家都包括立法、司法和行政三种权力。立法权指制定、修改或废除法律的权力；行政权指宣战或媾和，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略的权力；司法权是适用法律，判断是非的权力。三种权力应分割由不同的国家机关行使，即立法权由两院制的议会行使，行政权由国王或政府行使，司法权由法院行使。
(3)孟德斯鸠还主张，权力不仅应分开，而且还应互相制约。立法机关不但有权制定法律，还有权监督法律和公共决议的执行。行政权要服从法律，但对立法机关的越权行为有权加以制止，并对立法机关通过的某些法案行使否决权，司法机关应根据法律，独立进行审判，对法律负责。具体讲，这种相互制约表现为四个方面：第一，立法机关由贵族院和平民院构成，这两部分各有其意见和利益，分别活动，互相行使否决权，可见立法部门内部具有互相牵制的关系。第二，行使机关有对立法的否决权，立法机关不能自行集会或闭会，行政机关决定集会或闭会的时间。这是行政机关对立法机关的一种牵制。第三，立法机关对行政机关执行法律的情况进行监督，这是立法机关对行政权的制约。另外，立法机关对行政首脑的违法行为享有弹劾权。第四，司法机关对立法机关的活动是否符合宪法和行政首脑的执行情况有监督权。
(1)把这种权力分离的理论应用到实践并予以发展的，当属美国的汉密尔顿。
(2)汉密尔顿在《联邦党人文集》一书中，阐释了他独到的分权与制衡理论。汉密尔顿所讲的分权，就是对于立法、行政和司法三个部门权限的严格划分，并保证各部独立地行使这种权力。
(3)汉密尔顿关于三权分立与制衡的理论。
三、法治理论
1．洛克的法治理论。
2．卢梭的理论
卢梭认为，理想的民主共和国，同时就是一个法治国。卢梭的法治的基本内容是：首先，卢梭认为是立法权唯一地、永远地属于人民全体，即属于公意。反对以言代法。其次，法治要求严格按照法律办事，遵守法律，在法律面前人人平等。
3．法治理论的历史地位
法治的问题是中外法理学界长期反复争论而无统一认识的问题。人治与法治之争，在西方要追溯到古希腊柏拉图和亚里士多德。人治的关键是治国依人的意志和权力，其前提是人的聪明才智和人的灵活变通；法治的关键是治国依法，其前提是法律的理性和恒定的标准。从这个意义上讲，法治与人治相对。两者都可以成为治理国家的有效工具，因此他们之间在一定条件下并不矛盾，都可以为一定政体服务。
第四章哲理法学
第二节康德的《法的形而上学原理》
一、康德法哲学的几个基本概念
1．法的形而上学一般性术语是法理学和伦理学共通的概念，其中包括：“责任”是绝对命令表明的某些行为，它是自由行为的必要性。“义务”是任何人被允许去做或不允许去做的行为所受到一种责任的约束。义务是一切责任的主要内容。“物”是指那些不可能承担责任主体的东西。它是意志自由活动的对象，它本身没有自由。那些外在的法律即使没有外在立法，其强制性可以为先验理性所认识的话，称为“自然法”。那些无真正的外在立法则无强制性的法律，称为“实在法”。对一种应该受谴责的有缺点的行为所承受的法律效果或后果便是“惩罚”。一项值得称颂的并为法律所承诺的行为的后果就是“奖赏”。
2．康德明确区分了“法理学”和“法哲学”。他说，权利科学研究的对象是外在立法机关公布的法律的原则。立法机关在实际工作中应用权利科学时，立法就成为一个实在权利和实在法律的体系。“纯粹的权利科学”即为法哲学或法的形而上学。
3．康德提出了其完整的法律的定义。法律可以理解“为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”。法律的定义涉及三个方面的内容：第一，法律只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系；第二，法律只表示一个人的自由行为对别人的行为的自由的关系，它不涉及愿望或纯粹要求关系，也不考虑行为的仁慈或不友好；第三，法律只考虑意志行动的形式，而不考虑意志行动的具体内容。
4．法律的普遍原则是：一个人的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和其他任何人的自由并存。一项法律权利，应该有两个方面的要件，一是这项权利有其法律的依据，康德称为“资格”或“权限”；二是对权利的侵害会导致对侵害者的强制。
5．康德从义务的角度，对法律进行了分类。他依照乌尔比安的三句法律格言把法律分为三种：第一，内在的义务，即“正直地生活!”含义是：不能把你自己仅仅作为供别人使用的手段，对他们说来，你自己同样是一个目的。第二，外在的义务，即“不侵犯任何人”。第三，联合的义务，即“把各人自己的东西归给他自己”。含义是：每个人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯。
6．康德从权利的角度对法律进行了划分。首先，自然的权利和实在法规定的权利。前者以先验的纯粹理性的原则为依据；后者是由立法者的意志规定的。其次，天赋的权利和获得的权利。前者是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖经验中的一切法律条例。这里，康德认为只要一种天赋的权利，那就是与生俱来的自由；后者是以天赋的权利为依据的权利。
二、康德的私法理论
1．康德认为权利最高一级的划分是天赋的权利和获得的权利，或者称为自然的权利和文明的权利。前者构成私法的内容，或者构成公法的内容。按照权利的这一种划分，康德将其法哲学的体系分为私法的理论和公法的理论。
2．在康德那里，没有完整的所有权概念，他所用的近似的说法是“我的和你的”。康德区分两种意义的占有，即感性的占有(指可以由感官领悟的占有)和理性的占有(指可以由理智来领悟的占有)。前者可以理解为实物的占有，后者可以理解为纯粹法律的占有。康德认为，占有的对象包括三个方面的内容：物、行为和相互关系。康德反复强调，真正的占有是理性的占有。
3．康德说，物权，或称“在一物中的权利”的真正的含义是：为我和所有其他人共同占有的物，通过原始的或派生的方式一个人使用该物的权利。
4．对人权是指占有另外一个人的自由意志，即通过我的意志，去规定另一个人的自由意志去做出某种行为的力量。由一个人到另外一个人的财产的过渡，康德称为转让。通过两个人联合意志的行为，把属于一个人的东西转移给另外一个人，这就构成契约。每一项契约都包括意志的四个法律行为：其中两个是准备行为，两个是构成的行为。两个准备的行为是要约和同意，作为商议这项事务的形式；两个构成的行为是承诺和接受，作为结束该事务的形式。
5．康德将契约作了形式上的划分：第一种契约是无偿的契约，属单方面的获得。这一类契约包括保管、借用和捐赠。第二种契约是负有法律义务的契约，属彼此相互获得，或者是交换的，或者是租雇的契约。彼此交换的契约包括物物交换、买卖、借钱或借物；出租或雇佣的契约包括出租一物给他人去使用、受雇去劳动和委托。第三种契约是告诫的契约，这种契约没有任何的获得，它仅仅是保证已经获得的东西。具体包括抵押品、保证人的责任和人身安全的保证。
6．康德还用货币和书籍的概念来说明契约的关系。他对货币的定义是：人们在彼此交换“互换物”中，继续维持人们勤劳的普遍手段。它规定一切其他构成产品或物品的价格。在书籍问题上，康德提及了知识产权的问题。
7．康德说，有物权性质的对人权专门涉及家属和家庭的权利，主要包括男人得到妻子，丈夫和妻子得到孩子，家庭得到仆人。
8。“意志的外在对象的理想获得”方式康德总结为三种：凭时效取得财产权的获得、凭继承或接替他人的获得和凭不朽功绩，或者因为死于好名声而要求的权利。
9．康德的时效理论主要涉及民法的占有时效。康德所谓“一位好名声的人死后继续存在的权利”，大体上是指人身权。
10．康德说，由判决规定的财产获得方式有四种：捐赠契约、借贷契约、再取得丢失物的权利和誓言的保证。
四、康德的公法理论
1．在公法理论方面，康德区分了自然状态和文明状态，自然状态可以看成是个人权利，即私法的状态。文明状态是公共权利，即公法的状态，或者称为法律的状态。法律状态下有公共的正义，公共正义指的是按照普遍的立法意志，能够让人真正分享权利的可能性的有效原则。公共正义分三种：保护的正义、交换的正义和分配的正义。
2．公法包括全部需要普遍公布的、为了形成一个法律的社会状态的全部法律。公法包括三个方面的内容：国家的权利和宪法、民族权利与国际法、人类的普遍权利，即世界法。
3．康德主张，国家起源于社会契约。
4．康德的三权分立思想。
5．康德认为，立法权只能属于人民的联合意志，“只有全体人民联合并集中起来的意志，应该在国家中拥有制定法律的权力”。文明社会的成员联合起来构成国家后，就是这个国家的公民。公民具有三种不可分割的法律属性，它们是：宪法规定的自由，即除了必须服从他同意或认可的法律外，不服从任何其他法律；公民的平等，即不承认在人民之中还有在他之上的人；政治上的独立，即公民依据他自己的权利和作为共同体成员的权利生活下去，不依赖他人的专横意志。
6．康德论述了若干宪法上的重要权利：
(1)最高权力的权利、叛国、废黜、革命和改革。康德说，一个国家的最高权力，对人民只有权利而无义务。对人民来说，不存在暴动的权利，更无叛乱权。
(2)土地权、征税权、财政、警察和检查权。康德认为，土地应该归立法权力具体化的统治者所有，但这里人民应该是国家的最高统治者。
(3)对穷人的救济。康德说，统治者是人民义务的承担者。
(4)委派官吏权和授予荣誉的权利。
(5)惩罚和赦免的权利。康德说，执行惩罚是统治者的权利。康德把赦免定义为减刑或完全免除对他的惩罚的权利。
(6)其他权利。康德在公民归属上采用出生地主义，即只要他生在该国，便是这国的公民，他们居住的地方就是他的祖国或国家。一个公民有移居出境的权利。统治者有权批准外国人移居入境的权利，有权决定把罪犯流放到国外的权利，还有权放逐其公民到国土之外的权利。
7．康德将自然法的理论应用到了国际法领域。民族权利包括开始作战的权利、战争期间的权利和战争之后的权利。国际法的关系包括一个国家与另外一个国家的关系，一个国家中的一个人与另外一个国家中个人之间的关系，以及个人与另外一个国家的关系。B．民族权利的原理有：民族之间的外部关系很自然地是一种无法律状态。在战争状态中，强者的权利占优势。民族之间有相互联盟的权利，这种联盟是松散型的，它随时可以解散，时时可以更新。
9．具体地说，民族的权利或者说国家在国际法上的权利有：
(1)要求本国臣民去进行战争的权利。
(2)向敌国宣战的权利。
(3)战争期间，一个被迫作战的国家可以采取各种抵抗方式和防卫手段。但康德反对使用邪恶的和不讲信义的手段，其中包括：指派臣民当间谍，雇佣臣民或外邦人去当暗杀或放毒者，收买特工去散布伪造的新闻等等。在战争中，征服者可以向被征服的敌人强行征税和纳贡。但是，不允许强行剥夺个人财产，掠夺其人民。
(4)战后的权利包括：战胜者提出条件并同意根据一定条件和战败当局达成和平的结局；交换战俘的权利，在交换时不能索取赎金，也不必在人数上要求平等；被征服的国家不会降为殖民地，被征服国的臣民不至于成为奴隶。
(5)和平的权利。其中包括：当邻国发生战争时，有保持和平或保持中立的权利；有设法使和平可靠的权利，即保证和平的权利；几个国家结成联盟的权利。
(6)反对一个不公正敌人的权利。
10．康德认为，各民族全部权利的最终目的是永久和平。“从理性范围之内来看，建立普遍的和持久的和平，是构成权利科学的整个的最终的意图和目的。”他确信，通过一个不断接近的进程，可以引向最高的政治上的善境，并通向永久和平。
第三节奥斯丁的分析法学
一、法律命令说
1．奥斯丁以为，每一种法律或规则就是一个命令。具体地讲，首先，命令包含了一种希望和一种恶。其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。因之，命令可表述为：(1)一个理性的人怀有的希望或愿望，而另一个理性的人应该由此去做某件事或被禁止去做某件事；(2)如果后者不顺从前者的希望，前者将会对后者实施一种恶；(3)该希望通过语言或其他标记表达或宣告出来。
2．命令有两类：一类是法律或规则；另一类是偶然或特殊的命令。命令“一般”地强制某种类的作为或不作为，这个命令就是一个法律或规则。但是，命令强制一个“特定”的作为或不作为，或者它“特殊地”或“个别地”决定作为或不作为，这个命令就是偶然的或特殊的命令。
3．奥斯丁承认，法律是一种命令也存在一些例外，其中包括：(1)立法机关对实在法的“解释”；(2)废除法律之法和免除现存责任之法。(3)非完善的法律，或非完善义务的法律。另外，也存在表面上不具有，但是实际上是命令性的法律，它们是：(1)仅仅设定权利的法律。(2)习惯法是“法律是一种命令”的例外。
“命令”是奥斯丁的法律定义的核心，奥斯丁的法律学说因此也被称之为“法律命令说”。奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令；主权，即政治优势者与劣势者的关系；主权命令而生的责任；和对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。
二、“法律”一词的四种含义
1．奥斯丁关于法律的分类的思想。
2．边沁功利主义对奥斯丁的最大影响就是奥斯丁严格区分“法律的应然”和“法律的实然”，前者是立法学的范围，后者是法理学的范围。
3．严格意义的实在道德有三种：(1)生活在自然状态下人们所设立的规则，(2)主权设立的规则，但这里主权者不是政治上的优势者，比如一个主权对另一个主权设立的命令性法律，或者一个最高政府对另一个最高政府设立的法律；(3)私人设立的规则，但不是实施法律权利的私人设立。
4．非严格意义法律的实在道德是由“一般观念”设立或设定的法律，也就是说，由任何阶层或任何人类社会的一般观念设定的法律。
三、主权论
1．在一般情况下，奥斯丁把“主权”和“独立政治社会”视为同一的概念。其含义是指，一个既定社会要形成一个政治和独立的社会，必须是两个特征的统一，即既定社会的“一般大众”必须“习惯地”服从一个“明确”和“共同”的优势者；同时，那个明确个人或明确人类团体“并非”必须习惯地服从一个明确的个人或团体。正是这种肯定特征和否定特征的联合，导致了特定的优势者主权或至高，导致了一个特定社会(包括该特定优势者)是一个政治的和独立的社会。
2．奥斯丁把最高政府的种类分为两种：一个人的政府和若干人的政府。每一个最高政府要么是一个“君主制”(严格意义)，要么是“贵族制”(该词的一般含义)。奥斯丁又把贵族制(该词一般含义)的政府区分为如下三种形式：寡头制，贵族制(一词的特殊含义)和民主制。
3．在政府或政治社会的起源问题上，奥斯丁反对社会契约的国家起源论，而坚持边沁的国家起源于“习惯性服从”的理论。几乎每一个政府都产生于这种一般原因：政治政府形成于的自然社会的大众急切地想逃离自然或无政府状态。
四、一般法理学
1．在奥斯丁看来，法理学只能是一般法理学，目的就是要将法理学从其他学科中分离出来，确立法理学研究的范围，以使法理学成为一门真正的科学。
2．奥斯丁列举了作为一般法理学合适对象的基本的原则、观念和特征：
(1)责任、权利、自由、伤害、惩罚和赔偿的观念；他们之间的相互关系，他们与法律、主权和独立政治社会的关系。
(2)成文法(或宣告之法)和不成文法(或未宣告之法)，由于相对术语在司法或不适当意义上的特征。换言之，直接来源于主权或最高立法者的法律，与直接来源于臣民或从属立法者(具有主权或至尊授权)的法律之间的特征。
(3)对世权(比如财产权或所有权)和对人权(比如契约权)的特征。
(4)财产权或所有权中的对世权，和源于财产权和所有权的各种受限制的权利。
(5)因契约而生、与对人权相对义务的特征，因伤害而生义务的特征，既非因契约也非因伤害，而因所谓“准契约”类比意义上义务的特征。
(6)民事伤害(或私违法)和犯罪(或公违法)中伤害或违法的特征，侵权行为法中，或违法(严格意义)和违反契约，或“准契约”而生义务民事伤害(私违法)的特征。
第六章历史法学
第二节萨维尼的历史法学
一、法律与民族精神
1．萨维尼关于法律本质的论述，算是他最具风格的法律理论。他说，法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，本身就具有一种固定的性质和明显的属性。
2．萨维尼称，法律和语言一样，没有绝对中断的时候。“法律随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”
3．萨维尼认为，法律具有双重的生命力，首先，法律是社会整体的一部分，它与社会共存，不会突然消失。其次，法律是法学家所掌握的一门特殊知识。
4．萨维尼得出法律发展的所谓三阶段论：一个民族的习惯法、经法学家改造过的学术法和立法。第一阶段是法律的“政治”要素，法律的原则并不存在于立法之中，而是存在于“民族的信仰”之中。第二阶段是在政治要素中加入了法学家的“技术”要素。这个阶段是一个民族法律文化的最高峰，也是法典化可行的时代。第三个阶段是随着民族的衰落，法律不再有民众的支持，而成为专家小集团的财产。
5．一种良好的法律制度应该有三个方面的要素：第一是法律的权威，第二是良好的司法官员，第三是简单易行的诉讼程序。
关于法律的权威，萨维尼认定是从前在整个德国盛行的普通法和各州法律的混合，而不是一部法典。萨维尼崇尚民族原有的习惯法或者说民族的精神，而反对新的立法。关于司法官员的问题，萨维尼提倡法学院和法院之间自由的联系，他觉得这种联系是使理论和实践相结合的最好的方式。
关于诉讼形式，萨维尼说，在普遍实行普通法的国家里，根本不可能存在编纂法典，但这并不意味着他们就没有民事的立法。立法有两个目的，一个是裁决论争，二是记录旧>-j惯。萨维尼认为，法院用临时性的指示或者指令形式解决争端，总比立法手续解决争端，要更好一些。
二、立法和法典编纂
1．萨维尼的一贯立场便是崇尚习惯法，而反对立法，反对法典编纂。他说，立法经常对法律产生诸多影响。首先，立法者在修改现行法律的时候，可能受国家至上理论的影响。其次，立法可以减少法律的模糊性。
2。萨维尼比较研究过当时的三部法典：、《拿破仑法典》、《普鲁士民法典》和《奥地利民法典》。他对《拿破仑法典》的评价是，这部法典的政治因素所起的作用超过了技术因素所起的作用，为此萨维尼对《拿破仑法典》持强烈的批评态度。对于《普鲁士民法典》，萨维尼基本持肯定的态度。他认为，普鲁士民法典是在没有任何外部压力下制定的，它与地方性的法律渊源有着密切关联。而对于《奥地利民法典》，萨维尼称赞有加，他说奥地利法典是完美的，更适合于德国。
3．萨维尼主张要审慎地对待法典编纂，他借用培根的话说，除非有紧迫的必要性，否则绝不要从事编纂法典的工作。只有在文化和知识超过前一时期的时候，才能从事这一工作。萨维尼的结论是，“现行法不能修改，只能保留”。
4．法典要作为唯一的法律权威，实际上就要求法典对可能出现的每一案件作出明确的判断和指示。而法理学最困难的问题就是区分主要原理和规则之间密切关系以及准确的程序。法典的独到之处，在于确立一种新的法律权威，以取代真正的法律权威。这里的真正的法律权威指的是民族精神和民族的个性。结果是法律权威意见并不能从民族的道义力量那里得到支持，而只能求助于法典形式。
5．萨维尼称，尺要法律积极有效，编纂法典是没有必要的，甚至在情况对它最有利的时候也没有必要。
6．萨维尼认为，德国这种“普通法的主要渊源却来自查士丁尼的法律著作”。
7．萨维尼主张他所在的那个时代的德国法并不渊源于古老的日耳曼法，而是来源于罗马法。他并且认为，德国法继受罗马法是“普通习惯法走向现代之最伟大和最显著的行为”。因此，萨维尼被认为是历史法学中罗马法派的分支，正好与艾希霍恩的日耳曼分支相对。萨维尼是从外来法即罗马法中找德国法的渊源。B．萨维尼声称，对于法学家来说，他必须具备两种精神：历史的精神和系统的精神。
9．．对于萨维尼反对立法和法典编纂以及对于德国法学家的不信任，黑格尔说，“否认一个民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱”。马克思则从政治上对萨维尼的保守和反动进行了批判。霍姆斯则指出萨维尼没有找到法律发展中的社会利益。
10．庞德把萨维尼的历史法学归纳成三个特征。第一，历史法学认为，法律是被发现的，而不是被创造出来的。这实际上是对于18世纪以来西欧广泛立法运动的一种反叛。第二，萨维尼用一种唯心主义的方法来解释历史，其中既有17—18世纪的自然法学的影子，也有19世纪黑格尔的历史哲学。第三，历史法学强调法律规则背后起作用的社会压力，从而使社会法学的出现开辟了道路。
第七章社会法学
第二节欧洲的社会学法学
一、埃利希的“活法”理论
1．奥地利法学家埃利希被公认为是法律社会学的主要奠基者之一，他的主要著作是《法律的自由发现和自由法学》和《法律社会学基本原理》。埃利希认为，“法律的发展的重心不在自身，即不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”。
2．埃利希认为，社会就是具有相互关系的各种人类联合的总和。人类的各种联合具有低级和高级之分。
3．埃利希指出，在任何情况下，都必须把下列三种因素从法律的概念中排除出去：第一，法律由国家所创立，第二，法律是法院或其他审判机关判决的基础，第三，法律强制是判决发生效力的基础。
4．埃利希把法律分为两类，一类是国家制定的法律，即国家的法律，另一类是社会秩序本身。法律和其他社会规则的区别在于：法律的对象是社会舆论认为最重要的事件，此外，与其他规律相比，法律要以更明确的用语加以表达。
5．按照埃利希的观点，不仅法律先于国家出现，而且立法和司法活动也先于国家出现。
6．埃利希的社会法学思想的另一个重要内容，就是强调对“活法”的研究。他认为，“活法”是联合体的内在秩序，即与由国家执行的法律相对的社会执行的法律，简单地说，就是支配生活本身，不曾被制定为法律条文的法律。离开活法的社会规范，就无法理解实在法。活法的知识还具有一种独立的价值，它构成了人类社会法律秩序的基础。
7．埃利希认为，这种活的法律的知识来源有两个，第一，现代法律性文件；第二，对生活、商业、惯例、一切联合的直接观察。“现代法律性文件”是活的法律的首要来源。
1．法的起源论
(1)耶林的《为权利而斗争》标志着一种新的法律研究方法的诞生，有人称之为目的法学，有人称之为一种社会法学。
(2)在“法的起源”问题上，耶林批判了历史法学关于法的起源的看法，他提出，“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争”。法的生命即是斗争，这包括国民的斗争、国家权力的斗争、阶级的斗争和个人的斗争。
(3)耶林区分了两种意义上的法，即客观意义上的法和主观意义上的法。前者指的是由国家适用的法，原则的总体，生活的法秩序；后者指的是对于抽象的规则加以具体化而形成的个人的具体权利。耶林论述的重点是主观意义的法。
2．为权利而斗争的理由
(1)斗争是法的生命。
(2)为权利而斗争是对自己的义务。
(3)主张权利是对社会的义务。
(4)为国民生活权利而斗争的重要性。
3．《为权利而斗争》是一个标志，它反映了19世纪末20世纪初法学理论的变迁，其中首要的是，它反映了历史法学是如何最后过渡到社会法学的。用功利主义取代浪漫主义，用追逐权利和利益取代崇拜民族精神，从注重客观权利到注重主观权利，直接为社会法学的产生铺平了道路。在耶林的另外一部著作《法律的目的》中，耶林对于法律所保护的利益进行了分类。
三、韦伯的法律理想类型
1.韦伯称，理论的研究“不是要用抽象的一般公式把握历史现实，而是要用必然具有独特个性的各种具体生成的关系体系把握历史现实”。
2．韦伯区分了三种典型的统治结构，一是“理性化”的统治，以官僚体制为典型特点，二是“传统”的统治，以家长制为代表，三是“个人魅力”的统治，政治的结构建立在个人的权威基础上。
3．政治共同体区别于其他社会组织的独特之处仅仅在于它在其领土之内行使特别持久的权力，有一套合法性的法律规则。这种规则体系就构成了“法律秩序”。
4．在韦伯那里，“形式／实质”和“理性／非理性”是法律秩序理论的两对基本尺度，人类早期社会的法律以非理性的法律为主。法律从非理性向理性和形式体系方向的发展，便是现代法律制度形成的标志，而现代法律制度相应地区分为实质的理性和形式的非理性。韦伯心目中法律秩序的最佳模式是形式理性的法律，在现实社会中的代表就是19世纪德国的学说汇纂学派。
5．韦伯在其《新教伦理和资本主义精神》与《经济与社会》中明确表示，近代法律制度只产生于西方世界，它伴随着资本主义成长而发生。政治因素加上精神因素，资本主义成为西方社会特有的社会现象。
6．韦伯认为，中国法的特点就是世袭君主制权威与家庭或者血缘集团利益的结合，中国法是一种“家产制的法律结构”。法律体系形成有两个基本条件，一个是严格形式法与司法程序；法律具有可预见性，另外一个是经过专f7训练的人员掌管官僚体系。以此为标准，中国古代社会不会产生‘西方式的法律秩序。
第八章新自然法学
第二节自然法与人权理论
一、马里旦与人权宣言
1．雅克·马里旦是当代著名的新托马斯主义哲学家和法学家。他是第二次世界大战后自然法理论的主要倡导者之一，特别是他所倡导的、独具风采的人格主义的学说，是第二次世界大战后西方人权思潮的先驱，并成为这股人权思潮的法哲学理论的奠基人之一。
2．马里旦的主要著作有：《哲学导论》(1930)、《宗教和文化》(1931)、《现代世界中的自由》(1933)、《真正的人道主义》(1938)、《人权和自然法》(1943)、《基督教和民主》(1944)、《人和国家》(1951)、《论历史哲学》(1957)等。其中作为法律理论的专著，当属《人权和自然法》、《人和国家》两本书。
3．自20世纪20年代后期始，马里旦积极参与的世界人权活动有：对1929年10月国际法协会在纽约通过的《人权国际宣言》、对印度爱国者甘地的非暴力抵抗运动作专题评述；猛烈地抨击纳粹德国种族灭绝之类的反人权的罪恶行径；赞扬美国罗斯福总统“新政”中有关人权的改良政策；二战后经常应邀参加联合国所举行的人权活动；1947年11月6日，出席联合国教育、科学和文化组织召开的人权问题的第二届世界会议；参与了1948年联合国《世界人权宣言》的起草工作。
二、人权的哲学基础是自然法
1.马里旦认为，“就人权而论，对一个哲学家关系最大的事情就是人权的理性基础问题„„人权的哲学基础是自然法。”
2．马里旦认为自然法包含有两种要素：一是自然法的本体论要素，一是自然法的认识论要素。
3．自然法的本体论要素，指以人这一存在的本质为依据而发生作用的常态。所谓“发生作用的常态”，是指一个理智存在物为了本身的特殊需要和特殊目的，“应该”在其成长或行为方面达到完美程度的那种正当方式。
4．自然法的认识论要素，指被人们所知道的、在实际上指导人的实践理性的自然法。它是人行为的尺度。自然法是一种不成文法，对自然法的知识是随着人的道德良知的发展和认识能力的提高，而一点一点增加的。这里，马里旦区分了法律和对法律的知识两种。自然法的认识论的要素更多地是指后者。对自然法的知识，马里旦复活了托马斯·阿奎那的方法，即人的理性是通过人类本性的倾向的指引来发现自然法。
5．以自然法的认识论要素为根据，马里旦提出自然法的动态方案理论。即对自然法的认识，便是不同的自然法学说。
6．马里旦强调，人权是同人的尊严与人的价值联系在一起的。同样，人的尊严与价值，只能在自然法中得到解释。并且，这种自然法最终归结为神的永恒法所建立的秩序。
三、人权的分类和内容
1．马里旦在《人权和自然法》一书中，把人权划分为三大类，即人格权、公民人格权和劳动人格权利。
2．人格权通称为人权，包括以下广泛的具体权利：生存权；人的自由权，或人用上帝和社会法律来引导自己生活的权利；追求理性和道德人生完美的权利，按上帝指引的道路追求永恒生命的权利；教会和其他宗教家族自由从事精神活动的权利；追求宗教职业的权利，宗教秩序和团体的，自由；自己选择婚姻权利和建立家庭的权利；尊重宪法的家庭社会权利；保持一个人身体完整的权利；财产权；最后，每个人被当作一个人，而不是一件物来对待的权利。
3．按照马里旦的观点，有两种情况是国家所不能干涉的。第一，真理的世界(科学、智慧和诗歌)就其性质而言，属于一个高于政治共同体的领域。第二，内心的隐私和自由的行为、道德律的世界、信仰上帝的良知，所有这些本性上属于超自然的秩序，也不容国家插手。
4．公民人格权，又称政治权，包括：每一公民积极参加政治生活的权利，特别是平等的普选权；人民制定国家的宪法，决定他们自己政府形式的权利；结社权(这种权利只受维护共同的善由法律规定的必要限制)，其中特别是形成政党或政治学派的权利；调查和讨论权(表达自由)；政治平等，在国家中每个公民安全和自由的平等权；每项保证独立司法权的平等权；允许公民平等地参与公共服务和自由选择各种职业的平等的可能性。公民人格权直接来源实在法和政治共同体的基本宪法，而不直接依赖于自然法。
5．马里旦从亚里士多德的“人是政治的动物”这一命题开始，对人权问题展开论述。
6．马里旦提倡要建立多元政党和多元政治流派的制度，批评一党制。
7．公民人格权是真正政治民主的根基，有公民权而生的宪法和政府便是首要和最基本的政治权利。这种权利只从属于正义和自然法的要求。B．劳动人格权在内容上包括有：自由选择自己工作的权利；自由形成职业团体和工会的权利；工人被社会视为成年人的权利；经济团体(工会和劳动者联合会)及其他社会团体自由和自治的权利；用一种联合体制的企业共同所有权和共同管理权代替现行工资体制，也是一种“劳动权能”；救济、失业保险、疾病津贴和社会安全的权利；根据社会团体的可能性，免费分享文明的基本物质和基本福利的权利。
9．在劳动中的人权问题上，马里旦强调如下几点：第一，劳动者的尊严。第二，取得一定水平的劳动报酬即所谓“平等的工资权”。第三，集体行动的自由。
10．马里旦站在天主教思想家的立场上，认为真正的非奴役制只有在上帝那里才能到达，天国才是人类最终获得人权的地方。
11．在《人权和自然法》一书中，马里旦还提到对国际秩序方面的权利的研究问题，虽没有展开，但已包含着其后来大肆推崇的世界主义的国家观和法律观。
四、人权的理论分析与评论
1．马里旦在其《人和国家》一书中，把人权划分为：“一般人权”和“特殊人权”两类。而在分析一般人权之前，它设定“自然法”、“实在法”和“国际法”三个概念。
2．按照马里旦的看法，美国罗斯福总统提出的所谓“四大自由”，包括：(1)在世界上任何地方的言论和表达的自由。(2)在世界上任何地方任何人信仰上帝的自由。(3)各民族摆脱匮乏或贫乏的桎梏而生活的自由(“免于匮乏道德自由”)。(4)摆脱恐惧或桎梏而生活的自由(“免于恐惧的自由”)，与法律的要求相一致。
3．马里旦声称，自然人权是不可让与的，因为它们从人的本身为依据，而人的本性又是任何人都不能丧失的。不过，这有两种情况：其一，有些人权，如生存或追求幸福权，它们是绝对不能让与的。其二，有些人权，如结社或言论自由权，这些权利只是基本上不能让与的。
4．在权利是否受限制问题上，马里旦提出了权利的享有和权利的行使两个概念。
5．在论述特殊人权时，马里旦区分了“新”权利和“旧”权利。其一，“旧”权利，大体上指作为一个人类和社会的人所享有的权利即个人权利，核心便是自由的相互协议权和私有权。其二，“新”权利则指社会方面，特别是经济方面的权利。在《人权和自然法》里系统论述的“劳动人格权”，正是这种权利。马里旦强调，新旧权利的关系要侧重把握以下两点。其一，人类新旧权利之间存在着矛盾和对立。其中的根本原因，可以用自然法的理论加以解释。其二，新权利和旧权利之间的矛盾是可以调和的。
6．马里旦比较了三种对立的人权学说，即自由个人主义人权说、共产主义人权说和人格主义说，特别是比较了三者对于人类尊严的标志的主要观点。自由个人主义认为人类尊严的标志，主要是每个人单独处理自然财富，以便任意做他所要做的任何事情的力量。共产主义人权说认为人类尊严的标志，主要是使这些同样的财富服从社会团体的集体指挥，以便解放人类劳动并取得对历史的控制的力量。人格主义人权说则认为人类尊严的标志，主要是使这些自然财富服务于人的道德和精神的福利或人的自主自由的力量。马里旦所维护的是所谓人格主义的人权理论。
第九章经济分析法学
第二节社会成本问题与事故成本问题
一、科斯定律
经济学对侵权法领域的进攻，源于科斯的那篇《社会成本问题》(1960)论文。在这篇论文中，科斯提出了一个基本的法律定律，这个定律是讲：在交易成本为零的情况下，交易双方可以通过协商的方式达成“损失一赔偿”的最佳协议，这个协议可以同时增进纠纷双方当事人的效率。在这样的情况下，法院如何配置权利和如何判定损害赔偿，这种可以同时增进交易双方经济效益的效果，后来被称之为帕累托最佳。这种帕累托最佳同样出现在以下情形中：铁路公司的火车穿过农场主土地，火车轮与铁轨撞击所发出的火花损坏了农场主庄稼。火车的发车量与铁路公司的收益成正比，与农场主的“收益”成反比。铁路公司的收益(铁路营运收益减去对农场主的赔偿)与农场主的收益(从农场主得到的赔偿减去庄稼的损失)之间存在着一个边际效益的连接点，在这个连接点上，铁路公司与农场主的效益达到帕累托最佳。这种理论上的假定，经常被后来的法律经济分析者们称之为“科斯定律”。
二、卡拉布雷西的事故成本与规则体系
1．事故成本
1970年发表的《事故成本》主题，就是用经济学的方法减少交通事故的成本。他把减低或者避免事故成本的方法分为两类，一类他称之为“第二性事故成本缩减”和“第一性事故成本缩减”。前一种方法主要看重事故发生之后的补救，比如医疗救助以防止伤害恶化，保险与风险分散等措施；后一种方法则是通过减少事故本身的数量和严重程度来缩减事故成本。第一性事故成本缩减是两种策略的联合，其一为特殊威慑，指的是禁止超常风险的行为。行为是否具有超常风险的性质，应该由市场来作出判定，而实现的途径则是立法或者行政条例。其二为一般威慑，指的是让导致事故的行为人承担事故的成本。
卡拉布雷西最后上升到了事故成本的分配问题。他说，其一，要摈弃事故成本外化的分配模式，换言之，驾车人不承担伤害的个人赔偿责任，也就是要拒绝斯巴达模式；其二，要区分特定的风险行为，不让无辜的人承担他不应该承担的风险成本。其三，如果事故成本的信息费用过高，那么我们应该将成本分配给那些以最低成本避免事故的人或者行为。
2．规则体系
1972年，卡拉布雷西与他的学生梅拉米德在《哈佛法律评论》上发表了长文《权利规则、责任规则和不可转让性：一个权威的视角》，系统地阐述了他的经济分析法学的理论。他认为，法律的基本作用就是在冲突利益双方当事人之间决定“权利”的归属；权利是可以用来买卖的，因此除了决定权利归属之外，法院还要对随后的权利进行保护，从而形成胜诉方与败诉方特殊的法律关系。
(1)权利设定的考量因素
权利设定要考虑到三个方面的因素，其一，经济效益，其二，财富分配，其三，某些正义的考量。
(2)权利的法律保护
权利初始设定之后，随后的问题是法律如何来保护这些初始的权利。卡拉布雷西提出了三组规则，那就是权利规则、责任规则和不可转让规则。
(3)权利设置与规则保护在公害一污染案件中的运用
公害一污染纠纷发生后，双方当事人之间同时涉及到权利设置和规则保护问题。卡拉布雷西认为传统的法律主要存在着三种情形：第一，权利配置给原告，权利保护适用财产规则。第二，权利配置给原告，权利保护适用责任规则。第三，权利配置给被告，权利保护适用财产规则。按照逻辑排列，应该有第四种情形，这就是卡拉布雷西自认为他最大发现的第四条规则。这第四条规则是讲：权利授予给公害者或污染者(被告)，而权利保护则适用责任规则。
在卡拉布雷西看来，他的第四条规则是最理想的，它可以兼顾效率和分配，而其他三条规则并不能够达到这一点。
第二篇：西方法律思想史
西方法律思想史
前言：鉴于我校法理学考试的灵活性和思想性，结合本人对西政法理学科重点内容的体悟，特简结西方法律思想史上名家经典的思想（侧重自然法学派），此鉴！需说明者如下： 柏拉图、亚里士多德、康德、黑格尔、卢梭、新自然法学派的诸位大家（富勒、德沃金、罗尔斯）是考试的重中之重，对其思想体系及其基本立论、观点必须非常熟悉。应对分析题、论述题以及最后小论文。另外，可适当关注：奥斯汀、拉兹、韦伯、庞德。新分析法学派和社会学法学派对其观点、思想体系只需比较熟悉，考试出大题涉及的可能性不大。但对其名言及基本立论，如“法律是主权者的命令”（奥斯汀）则要会辩证分析。3 此简结的第一编和第二编可作为法律思想史的线索掌握，对自然法学派的三个形成阶段做宏观性的把握，可应对选择题 推荐大家有空浏览一下校园网主页的“法理学论坛”和“西政法学研究所”，受益必良多 5 推荐赵明老师两本书应对案例分析：《法意3000年》；《正义的历史镜像》。6 新自然法学派可参看《20世纪西方法哲学思潮研究》，不再总结。本小结只简述到黑格尔。
—— 以上是本人观点，诸君择善而从，择不善而弃。祝成功！第一编 古希腊罗马法律思想 1 古希腊法律思想的特点：（1）浓厚的城邦主义色彩（2）显著的自然法倾向
（3）相当程度的自由主义和民主主义
（4）较大的依附性（依附于哲学和伦理学）古罗马思想的主要特点：——受柏拉图、亚里士多德、斯多葛学派的自然法影响（1）实践性突出（2）理论上发展
（3）个人主义和世界主义倾向强化（4）专制主义倾向强烈（5）神权政治的出现 古希腊前期知者的法律思想
（1）哲学观点：智者派承认物质世界的存在，对传统事物倾向于怀疑否定，不承认普遍真理的存在，否认抽象的正义原则，以个人的感觉作为判断事物的标准，导致主观主义和相对主义。
普罗泰戈拉：“人是万物的尺度，是存在事物存在的尺度，也是不存在事物不存在的尺度。” 高尔吉亚：‘怀疑主义’三命题
（2）政治观点：特拉西马库——“正义是强者的利益”；“强权即公理”；
阿吉马丹——“神让一切人自由，自然并没有使任何人成为奴隶”（3）法律观点：大多主张自然法。安提丰：“根据自然，我们大家在各方面都是平等的。” 4 苏格拉底的法律思想
苏格拉底的两项罪名：1 否定城邦公认神，引进新神；2 腐蚀、蛊惑青年
（1）哲学观点：真理应该有客观标准。美德即知识，知识即美德。最高最大的美德是政治美德。政治的美德是管理城邦事务的艺术。
（2）政治观点：城邦应由“知识贵族”统治
“建立在人民意志和国家法律基础上的政权，他称之为君主制；而违反民意，不是建立在法律而是建立在统治者专横之上的政权，他称之为jin主制；如果由实行法制的人进行统治，他称为贵族制；如果由财富进行统治，他称其为寡头制；而如果由所有人的意志进行统治，他称其为民主制”
—— 色诺芬《回忆苏格拉底》
苏格拉底反对以上各种政制，特别是他坚决反对民主制，认为当时的雅典民主制已经衰落。而民主制的主要缺陷在于：由抽签产生的公职人员不够格，公民大会缺乏智慧，无知的人变成了统帅。他的理想是“哲人统治”。
（3）法律观点：法律同城邦一样，都来源于神，是神定的原则，法律与城邦是内在统一的。法是正义的表现，也是强者的意志。？？
苏格拉底把法分为自然法和人定法，自然法高于人定法，两者本质统一。强调对法律的严格遵守。“我确信，凡符合法律的就是正义的”。5 伊壁鸠鲁学派
“我们所谓的快乐，是指身体的无痛苦和灵魂的无纷扰。”快乐是善，快乐是幸福 自由的获得全靠懂得“一切取决于我们自己”和“不依仗别人”。
“渊源于自然的正义是关于利益的契约，其目的是避免人们彼此伤害和受害。” 斯多葛学派——芝诺创立
欲念“是灵魂的波动，违背健全的思想和反对自然”。要用理性抑制欲念达到寡欲，这是道德高尚生活绝对必要的因素。
极力鼓吹自然法，认为遵守自然法就是遵守理性，因为理性就是自然法。自然法是一切法律的来源，是判断一切法律好坏的唯一标准。7 柏拉图
“阿卡德米”学园
“除非哲学家成为我们这些国家的国王，或者我们目前称之为国王和统治者的那些人物，能严肃认真地追求智慧，使政治权利和聪明才智合而为一”
—— 理想国
“我确信一个国家的兴亡取决于这一点（法律），而不是别的什么东西。”
—— 法律篇
一、国家与法律的伦理基础 1 正义：克法洛斯：“正义就是欠债还债”，正义就是归还、遗留或给予属于他人的一切，正义是好的，有益的，不仅对于归还者有益，而且对接收者也有益。
玻勒马霍斯：正义就是帮助朋友和损害敌人
色拉叙马霍斯：“正义是强者的利益” 2 理性、意志、欲望三种品行 正义——智慧、勇敢、节制 四种美德 国家正义存在于社会有机体各个部分的和谐关系中。
“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。”
“每个人必须在国家里执行一种最社和他天性的职务。”
“当生意人、辅助者和护国者这三种人在国家里各做各的事而不互相干扰时，便有了正义，从而也就使国家成为正义的国家了。” 5 法律与正义是一致的，维护法律就是维护正义，遵守法律就是服从正义
二、理想的国家制度 1 国家与立法的起源
城邦根源于人的需要：“在我看来，之所以要建立一个城邦，是因为我们每一个人不能单靠自己达到自足，我们需要许多东西。” 家庭——家庭联合体——更大的联合体——审查生活规则，原始立法 2 国家的阶级构成
护国者——辅助者——生意人 3 “共产、共妻、共子”制度 4 教育制度 体育、音乐（20岁之前的初级教育）——数学、天文学、逻辑学（20到30岁的高级教育，培养人的威严、正义和勇敢）——军人、武士——统治者 5 “第二好国家”：
（1）政体是混合政体（民主制和君主制的混合，即贵族制）；（2）阶级结构——公民、工匠和商人、奴隶
（3）“次优国家“的原则：一是父母照管他们的孩子和后代；二是出身高贵者统治出身低贱者；三是长辈管教年轻人；四是主人管辖奴隶；五是强者统治弱者；六是聪明人领导无知的人；七是权威统治一切人。
（4）次优国家要进行“法律的统制”
（5）次优国家的机构：37人担任领导者；360人组成议会，行使最高权力；10人组成夜间会议，维护国家安全
三、哲学王统治与政体理论 哲学家“即永远酷爱那种能让他们看到永恒的不受产生和灭亡过程影响的实体的知识” 2 《理想国》的五种政体：
（1）王政或贵族政体——“智”（最好的政体）（2）荣誉政体（或武力政体）——“气”（3）寡头政体（或财力政体）——“欲”（4）民主政体—— 自由
（5）jin主政体（或暴君政体）
《政治家》的正常政体：一人君主立宪政体、贵族政体、民主政体
变态政体：暴君政体、寡头政体和暴民政体
《法律篇》：民主制和君主制的混合——即贵族制
四、法律和法治 立法的原则：立法的根本原则是要遵循公正和善德的理念，“注重美德的整体”；同时立法者所立法的国家应是：自由的、团结的、智慧的 立法的技术：立法由正文和序言组成，序言用于阐述“理由” 3 法的执行和遵守 法治：法律应是主人，统治者则是法律的奴仆；国家的兴亡不是取决于统治者个人的权威，而是取决于法律的权威 8 亚里士多德
《政治学》、《尼各马可伦理学》、《雅典政制》
一、正义论的政治法律观
善——美德、正义
“善、德就在于行于中庸，则适宜于大多数人的生活方式就应该是行于中庸，行于每个人都能达到的中庸。”
—— 《政治学》 “政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’观念。”
—— 《政治学》
分配正义——是自然造成的，固定不变vs 矫正（平均）正义——以人的等价性为依据 法律就是正义的体现，法律的好坏完全以是否符合正义为标准。
二、国家（城邦）的起源和特征
“每一个城邦各是某一种类的社会团体，一切社会团体的建立，其目的总是为了完成某些善业。”
“人天生是政治的动物。”
—— 《政治学》
三、政体理论
正常政体和变态政体（参见柏拉图）中间型政体——中产阶级治国（中庸思想）——立宪、法治治国
四、理想的国家制度
政体三要素：议事机能、行政机能、审判（司法）机能，是“三权分立”的起源
五、法律的概念、特征及分类 “法律是一种规章，执政者用它来掌握权力并检察和处理一切违法者” 法律是一种秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守法律的习惯 3 法律是一种正义，“要使事物合乎正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡。” 法律具有平等性和普遍性 5 法律具有可变性和稳定性
“变革实在是应当慎重考虑的大事。人们倘使习惯于轻率的变革，这不是社会的幸福，要是变革所得的利益不大，则法律和政府方面所包含的一些缺点还是姑且让它沿袭的好。” ——《政治学》
分类：1 基本法（宪法）和非基本法；2 自然法和人定法；3习惯法和成文法
“积习所成的‘不成文法’比‘成文法’实际上还更有权威，所涉及的事情也更为重要。”因为，习惯法往往反映了自然法的精神。——《政治学》
六、法制的内涵和法治优于人治 “法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”在这里，“良法”和“普遍服从”构成了亚氏的法治观的基本内涵。“法治应当优于一人之治” “虽最好的人们也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神袛和理智的体现。”
——《政治学》
第二编
近代自然法学派 17、18世纪法律思想的主要特征： 以理性主义思想为前提：自然理性、人的理性、哲学理性（德）2 以自然法为旗帜
自然状态：1 性恶论——霍布斯“狼与狼”；2 性善论——洛克“完美无暇的美好状态”
中性论——卢梭，人性无善恶，自然状态是为了论证的需要 自然权利
自然法：1 格劳秀斯：“各得其所有，各偿其所负”； 霍布斯：“己所不欲，勿施于人”； 洛克：自然法的本质是理性、自由和权利 以社会契约论为理论武器：1 君主契约论（格劳秀斯与霍布斯）；2 委托契约论（洛克）；人民契约论（卢梭）格劳秀斯（1583—1645）
“自然法是如此的不可变易，就连上帝也不能加以改变。因为上帝的权力虽然无限，但有一些事物即使拥有无限的权力也是不能动摇的。例如，就像上帝本身不能使二乘二不等于四一样，他也不能颠倒是非，把本质是恶的说成善。”
—— 《战争与和平法》，格劳秀斯
一、理性主义自然法
1自然法是永恒不变的，是合乎“人性”的，合乎自然规律的。
自然至上原则
2与以往将自然法学说归于自然规律或神意不同，格劳秀斯认为，自然法存在于人的理性，理性是自然法的核心和基础。
“一切的动物生来只求自己的利益，这句话是不能适用于人类的。” —— 《战争与和平法》 3“人类的理性”是“自然本性”在人身上的一种体现。自然法的基本原则是：“他人之物，不得妄取；误取他人之物者应该以原物和原物所生之收益，归还物主；有约必践，有害必偿。” 4 自然法证明的两种方式：一是先验的证明方法；二是经验的证明方法 5 “上帝的自由意志也会死产生自然法的渊源。”
二、君主主权论
从自然状态走进契约社会——主权在君，反对主权在民，反对滥用抵抗权 2 斯宾诺莎（1632—1677）
主要著作：《笛卡尔哲学原理》（1663）、《神学政治论》（最重要 1670年）、《伦理学》（1675）
一、自然法思想
上帝即自然：“说万物遵从自然规律而发生，和说万物被上帝的天命所规定是一件事情。” 人需要互助，组成社会——交出自然权利，达成契约——组成国家
二、天赋人权与自由理论
天赋人权论：“人的天然所赋予的权利都不能绝对为人所剥夺，而人民由于默认或公约，保留几分权利，此诸权利若被剥夺，必然有害于国家。”
“在自然的统治之下，人的欲望是最高的支配力，只要人依人之本性使然而行事，都是符合自然法的，无所谓罪恶。”
—— 《神学政治论》
自由论：斯宾诺莎提倡的自由主要是言论和思想自由
“自由比任何事物都珍贵”
“没有人会愿意或被迫把他的天赋的自由思考判断之权转让与人的” “此天赋之权，即使由于自愿，也是不能割舍的。”
“企图以法律控制事事物物的人，其引起罪恶的机会更多于改正罪恶。”
《神学政治论》 霍布斯（1588—1679）
一、自然法思想 自然状态： 狼与狼的关系，“自我保存”
自然状态的三特点：1 无是非区别，人们做事的动机出于内心的感情
无正义与非正义的区别 无所谓私人财产的存在 2 自然权利：“每个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。” 自然权利的主要内容是：人的平等权利、自由权利和生命保存权利 3 自然法
“自然律是理性所发现的戒条或一般法则。这种戒条或一般法则禁止人们去做毁损自己生命和剥夺保生命的手段的事情，并禁止人们不去做最有利于生命保全的事情。” 自然法的内容霍布斯总结有14条之多，其精髓是：“己所不欲，勿施于人”。自然法的征证是： 自然在人的内心范畴中具有约束力，但在人的行为中却不是永远具有约束力自然法是永恒不变的：如正义、报恩、节制、公道才是合乎自然法，永恒不变的 3 自然法所要求的只是努力，努力践行这些自然法则的人就是实现了正义 自然法与民约法的区别： 来源不同：人类理性vs主权者的意志 表现形式不同：道德原则vs法律文件 实施方式不同：凭借理性保障实施vs国家强制力保证实施
二、国家的起源和本质 “权利的相互转让就是人们所谓的契约” 国家起源于社会契约，国家是在人们转让权利、订立契约的基础上产生的，目的是对外抵御侵略，对内谋求和平国家本质取决于社会契约，国家“就是一大群人相互订立信约，每个人都对它的行为授权，以便使它能按照有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格”。
三、君主主权论和君主制
四、“法律，普遍说来都不是建议，而是命令，也不是任何一个人对任何另外一个人的命令，而是专对原先有义务服从的人民发布的那种人的命令；至于国法则是加上了发布命令的人的名称。”
—— 以上均选自《利维坦》 4 洛克（1632—1740）
一、自然法与自然权利论 自然状态：自由、平等、独立的完备状态
“人类天生都是自由、平等和独立的”。【洛克的著名论断】
洛克认为自热状态存在三个缺点： 虽有自然法，但没有一种确定、公布、众所周知的区分是非的标准 2 人们自力救济，缺乏一个按照法律的公正裁判者 缺少权力来支持正确的裁决，使其都得到应有的执行 自然法
“理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类；人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。” “自然法也就是上帝意志的一种宣告。” 自然权利：生命权和生存权；自由权“在法律许可的范围内享有依照自己的意志来处置它的行动和财产的自由”；财产权——政治社会的目的就是保护成员的财产 另外还有，反抗权、同意权
二、政府论
社会契约——委托性质的政府——政府的唯一目的是保护人民的权利和社会的稳定——洛克主张君主立宪制（混合制政府）
三、分权论 立法权（议会）、执行权（内阁）和对外权（国王）【对外权也是执行权，所以洛克的三权其实是两权】
洛克非常重视立法权，“只能有一个最高权力，即立法权，其余权力都必须处于从属地位。” 只有四种情况可以限制立法权：1 对人民的生命和财产不可专断；2 最高权力机关不能独揽立法权；3 最高权力未经本人同意不能取去任何人的财产的任何部分；4 最高权力不能把立法权转让他人。
四、法治论 依法治国；2 法律面前人人平等；3 法律与自由
“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。”
—— 以上均节选自《政府论》下篇 5 孟德斯鸠（1689—1755）
所谓“法的精神”，是指法律的本质，即决定法律的根本要素。孟德斯鸠认为，决定法的性质的根本原因不再法律本身，而是在法律之外并与法律相关的客观因素，包括地理、气候等自然因素和生产方式、人口素质、文化历史等人文因素。孟氏的著名论断：“必须以权力约束权力”
一、法律思想的哲学基础 1 自然神论
孟氏虽然承认上帝，但否认上帝可以任意主宰世界，上帝也要按照根本理性即法或规律来行事，不能改变自然规律。他力图通过理性衡平宗教，并通过批判宗教来使宗教理性化，使信仰从属于自然理性，把人的信仰建立在自然理性的基础之上。
二、法的精神
“一般说来，法律，在它支配着的地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性运用于个别的情况。” 1法的精神集中体现了人类理性和自然法则
2法律与政体：共和政体——品德；君主政体——荣誉；专制政体——恐怖
三、自由、法治与分权 自由与法治
自由分为政治自由和哲学（思想）自由
政治自由仅仅是“一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”政治自由与法治直接相连，“自由是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做被法律禁止的事情，他就不再自由了，因为其他人也同样会有这个权利。” 孟德斯鸠提出：敢想、敢说和敢于议论政治是政治自由的重要标志 2 法治与分权
立法权、行政权、司法权；三权制约衡平（行政权要依法行使，而君主有立法否决权，立法权有权监督行政对法律的执行，议会有弹劾权，以制约行政）
—— 以上选自《论法的精神》 6 卢梭（1712—1778）
一、从人类不平等到暴力革命 不平等发展的三个阶段： 私有制的产生，“法律和私有财产权的设定是不平等的第一阶段”
国家的建立，“它们把保障私有财产和承认不平等的法律永远确定下来，把巧取豪夺变成不可消灭的权利” 政府权力的彻底腐化“不平等达到了极点”
—— 《论人类不平等的起源和基础》
二、从社会契约到人民主权 1 社会契约论
“既然任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不能产生任何权利，于是便只有剩下约定才可以成为人间一切合法权威的基础。” 1 社会契约是人民自由协议的产物，是共同体和其成员的约定，是人民对人民的约定，而不是个人之间、统治者和被统治者之间的约定。人民契约的目的是“要寻求一种结合的形式，使它能够以全部的共同力量来防御和保护每个结合者的人身和财富，而同时又使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样自由。” 2 人民契约要求每个人同等的、全部的奉献自己的权利给社会共同体 “每个人都以自己的全部力量共同置于公意的最高指导之下” 3 国家是公意的体现，人民有权取消契约，暴力夺回自由 公意论——社会契约论的核心 公意与众意
众意只不过是私意的集合，是个人意志的简单相加。而公意则是众意的提纯，着眼于公共的意志和利益。公意是从众意中抽象出的独立于个人的道德共同体，是任何人都必须服从的共同生活的最高准则。“而共同体就以这样一个行为（接纳每一个成员成为全体不可分割的一部分）获得了它的统一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。” 3 人民主权论
公意至上，表现为主权。主权是公意的体现，是由整体决定的，所以绝对统一，不可分割； 2 主权是全体人民的公意运用，所以不可转让； 主权是直接的，不可代表（“人民的议员并不是、也不可能是人们的代表，他们只不过是人们的奴仆罢了。他们并不能做出任何肯定的决定。”）； 4 主权之上
罗素对人民主权论的批评： 政治参与的扩大容易变成无政府主义泛滥，导致社会**。因此，代议制政府制度是任何国家都必须采纳的。卢梭没有着重强调公意的最高权威和广泛民主之间的制度衔接，从而使国家在时间中表现为权利的人格化和公共意志的抽象统一化，这很容易导致专制暴政。
—— 《西方哲学史》下卷
三、法律和法治论
“法律是全体人民对全体人民做出的规定” “法律那是公意的行为”
卢梭认为应根据自然法制定实在法，实在法来源于契约。“需要有约定和法律把权利义务结合起来，并使正义能够实现它的目的。” 卢梭认为最基本也是最高的道德准则是自由和平等，而平等是自由的前提。7 美利坚开国之父
人人生而平等，他们都从他们的“造物主”那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。—— 《杰斐逊文选》
杰斐逊极力主张：思想自由、出版和言论自由、信仰自由
在专制政府中，国王便是法律。同样，在自由王国中，法律更应该成为国王，而不应该有其他情况。
—— 潘恩
“只要各个权力部门在主要方面保持分离～～～而单一的机构则最容易为野心家所左右或为贿赂所腐蚀～～～”
—— 汉密尔顿
我们认为下面这些真理是不言而喻的：造物者创造了平等的个人，并赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，则来自被统治者的同意。任何形式的政府，只要破坏上述目的，人民就有权利改变或废除它，并建立新政府；新政府赖以奠基的原则，得以组织权力的方式，都要最大可能地增进民众的安全和幸福。的确，从慎重考虑，不应当由於轻微和短暂的原因而改变成立多年的政府。过去的一切经验也都说明，任何苦难，只要尚能忍受，人类都宁愿容忍，而无意废除他们久已习惯了的政府来恢复自身的权益。但是，当政府一贯滥用职权、强取豪夺，一成不变地追逐这一目标，足以证明它旨在把人民置於绝对专制统治之下时，那麽，人民就有权利，也有义务推翻这个政府，并为他们未来的安全建立新的保障。
—— 《独立宣言》节选 康德（1724—1804）“哥尼斯堡老人”【推荐赵明《康德论死刑》，因康德的法哲学思想散见于哲学体系，很难单独把握，欲对其思想宏观理解者，请参阅罗素：《西方哲学史》下】 “法律可以理解为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”
—— 《纯粹理性批判》
“法律概念是各个理性实体的相互关系的概念，只有这些实体想到他们的相互关系时，法律才存在着。”—— 费希特
“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。”
—— 《法哲学原理》
1康德的哲学基础：先验理性和实践理性二位一体的理性主义哲学。2康德认为一项法律权利，应该具备两个方面的特征：一是这项权利于法有据，康德称为“资格”或“权限”；二是对权利的侵害会导致对侵害者的强制。但是有两种法律并不同时具备这两个方面的特征：一是衡平法，这是没有强制的权利；二是紧急避难法，这是没有权利的强制。衡平法的格言是：严格的法律是最大的错误或不公正（如合同风险，受害人只能求助于公正这位无言女神，只能提交到“良心的法庭”，即王室法庭）；紧急避难权的格言是：在紧急状态下没有法律（如海上避难而杀人）。
3康德依据乌尔比安的三句法律格言把法律（义务）分为三种：（1）内在的义务，即‘正直地生活！’，含义是：不能把自己仅作为别人使用的手段，人同样是一个目的
（2）外在的义务，即‘不侵犯任何人’
（3）联合的义务，即‘把个人自己的东西归给他自己’，含义是：每个人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯 黑格尔（1770—1831）【可参考张文显的书作进一步了解】
《法哲学原理》（1821年）
在序言中，黑格尔指出本书的两个指导原则：一是理性原则（一切事物的发展均有其合理性规律）；二是客观精神自身运动的原则（一切客观精神最终都会转化为社会现实）。正文中，黑格尔阐述了“法”（正义理念）这个客观精神在人类主观世界运动的三个阶段：1 抽象法阶段（客观），‘法’（应理解为人类正义、理性或自由的理念）尚处于人类制度之外的客观精神之中，它表现为客观的、抽象的、合乎理性的形式；2 道德法阶段（主观），‘法’（公正意识）进入人的主管意志领域，成为有意识的道德（法律）标准；3 伦理法阶段（主客观结合），‘法’转化为社会实体制度，家庭、国家和社会都出现，法律制度应运而生。由此，人类关于‘法’的客观抽象理念变成真正的现实。
一、法哲学的哲学基础
法学“不过是（哲学）整体的一个分支”。
黑格尔哲学思想的宗旨是寻找人类社会精神发展的基本规律。黑格尔哲学体系的核心概念是“绝对精神”，人类乃至宇宙的产生、发展和归宿都由它决定。绝对精神的运动有其自身的阶段性发展规律，即每一阶段都是上一阶段必然的逻辑结果，同时是下一阶段的当然预设。绝对精神的运动总体分为三个阶段：逻辑阶段、自然阶段和人类精神阶段，人类活动全部处在第三阶段。对人类精神的研究，黑格尔称为“精神哲学”，其由三部分组成：1 主观精神；2 客观精神；3 绝对精神。《法哲学原理》一书，体现了他在主观精神哲学方面的主要研究成果。
二、法哲学体系
1研究应然法——法的形而上学原理
2“法”的基础是理性和自由。“理性是世界的灵魂，居于世界之中，构成世界内在的、固有的、深邃的本质，或者说理性是世界的共性。”—— 《小逻辑》 3黑格尔有一个著名的命题：“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。”（即“合理即存在，存在即合理”）—— 《法哲学原理》，中文1版，11页 4 黑格尔效法康德，把人类理性的最高命题定义为“自由意志”。“法的基地一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志，意志是自由的，所以，自由构成法的实体和规定性。”“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。”
首先，“自由意志借外物以实现自身，就是抽象法”；然后，“自由意志在内心中实现，就是道德”；最后，“自由意志通过外物又通过内心，得到充分的现实性，就是伦理”。于是，“法”也就完成了自身的运动过程。
——《法哲学原理》 黑格尔认为法律作为国家的衍生物，它必须具备三个特征：1 被知道；2 拥有力量；3 普遍有效。也即，‘法律“从精神上讲，它是人类理性法外化的变现；从实体上讲，它必须具备一定的形式、内容和效力。
——以上总结参考蓝本：《西方法律思想史》，谷春德主编，国家十五规划教材
附：法理进阶灋谚一览：
一、导论
“jurispudentia 是人和神的事务的概念，是正义和非正义的科学。” —— 乌尔比安
法哲学“以法的理念，即法的概念的现实化为对象”，只是研究理念的的哲学的一个部门。
—— 黑格尔
人是万物的尺度。—— 普罗泰戈拉
盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安、莫帝斯提努斯
—— 古罗马五大法学家
查士丁尼《国法大全》有四部分：查士丁尼法典、学说汇纂、法学阶梯（盖尤斯）、查士丁尼新律
课后材料两则：
法律哲学题目是“正当法”、“正义”。因此，其两项根本问题是：其一，什么是正当法？以及其二，我们如何认识及实现正当法。两项问题合起来成为法律哲学的任务。一项理性的正义理论，作为对实在法的评价标准，因而同时也发展出一项法律效力的学说。
考夫曼《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，11页
这种实在权利和实在法律的实际知识，可以看作属于法理学（按这个词的原来含义）的范围。可是，关于权利和法律原则的理论知识，不同于实在法和经验的案件，则术语纯粹的权利科学（法哲学——引者注）。所以权利科学研究的是有关自然权利原则的哲学上的并且是有系统的知识。从事实际工作的法学家或立法者必须从这门科学中推演出全部实在立法的不可改变的原则。
—— 康德《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆
二、法律本体论
“从最广泛的意义来说，法是由事务的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有他的法～～～如果有一个盲目的命运竟能产生‘智能的存在物’，还有比这更荒谬的吗？由此可见，是有一个根本理性存在着，法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”
孟德斯鸠《论法的精神》，张雁深译，第1页
历史是一条“永动的河流，随着它的奔腾，独特的个性不断被抛弃，并且总是在新的法律基础上形成心的个性结构”。
—— 黑格尔 “只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”
—— 《马克思恩格斯全集》第1卷
“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在在创作法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么人们就应该责备他的极端任性。” 《马克思恩格斯全集》第四卷
“我们有理由把这种原初禀赋与其目的相联系分为以下三类，来作为人的规定性的要素：1 作为一种有生命的存在物，人具有动物性的禀赋；2 作为一种有生命同时具有理性的存在物，人具有人性的禀赋；3 作为一种有理性同时又能够负责任的存在物，人具有人格性的禀赋。”
康德《单纯理性限度内的宗教》，李秋零译，人大出版社，9—10页
‘我们必须解释正义的本质，而者必须在人的本质中寻求’
“法律是植根于自然的、指挥应然行为并禁止相反行为的最高理性～～～这一理性，当它在人类的意识中牢固确定并完全展开后，就是法律。”
——西塞罗《国家篇。法律篇》，沈叔平、苏力译，商务印书馆
三、法律价值论
“太上有立德，其次有立功，其次有立言。”—— 左传。襄公二十四年 “为政以德，譬如北辰居其所而众星共之。”—— 论语。为政 “天下有道，小德役（于）大德，小贤役（于）大贤。”—— 孟子。离娄上 “王霸道杂之”
“人是社会的但具有冲突倾向的动物。”—— 科林斯，美国社会学冲突理论的代表
“人民的利益是最高的法律”—— 普列汉诺夫
“没有一个公民可以富足得足以购买另一个人，也没有一个公民穷得不得不出卖自身。”
卢梭《社会契约论》，何兆武译，34页
“我们希望有这样的秩序：在真正秩序下，一切卑鄙的私欲被抑制下去，而一切良好的和高尚的热情会受到法律的鼓励；在这种秩序下，差别只从平等本身产生；在这种秩序下，公民服从公职人员，公职人员服从人民，而人民服从正义；在这种秩序下，组股保证每一个人的幸福，而每一个人自豪地为祖国的繁荣和光荣而高兴；在这种秩序下，一切人都因经常充满共和热情和希望得到伟大人民的尊重而成为高尚的人；在这种秩序下，艺术成了使他们高尚的自由的装饰品，商业成了社会财富的源泉，而不仅仅是几个家族的惊人富裕。”
罗伯斯比尔《革命法制与审判》，赵涵舆译，商务印书馆，138页
“凡是仅仅由自身本性的必然性而存在，其行为仅仅由它自身决定的东西叫做自由。”
斯宾诺莎 《伦理学》，贺麟译，商务印书馆，4页
法律不应该被看作奴役，法律毋宁是拯救。——亚里士多德《政治学》 为了得到自由，我才是法律的臣仆。——西塞罗
法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。——洛克 法典是人民自由的圣经。—— 马克思《关于出版自由的辩论》
对于任何自由民，除非经过与其地位相同的人们或国家法律的合法判决，不得予以逮捕、监禁、流放和处死。
—— 《自由大宪章》1215年，第29条
正义的主要问题是社会的基本结构，或者准确地说，是社会主要制度分配权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。—— 罗尔斯《正义论》，何怀宏译
四、法律方法论
五、法律社会论
其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。—— 论语。子路 “政者，正也。子帅以正，孰敢不正？ ——论语。颜渊
导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。——论语。为政 百姓足，君孰于不足；百姓不足，君孰于足？——论语。颜渊 众恶之，必察焉；众善之，必察焉。—— 论语。卫灵公
“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”—— 《唐律疏义》
不偏之谓中，不易之为庸。中者，天下之正道。庸者，天下之正理。—— 程颐
法律是最低限度的道德。—— 哈特
第三篇：西方法律思想史感想
西方法律思想史上课感想
10法三李宏灿201030840314
首先很荣幸能够再次选到唐老师的课，我觉得相遇就是缘分吧，虽然很多同学都选了这门课，不过不是有没选的吗，所以能够在同一间课室上课也是一种缘分。
然后是《政府论》这本书，这本书是法律人都应该去读的书籍，我还记得老师说过，现在学生很奇怪，看书的时候不看这本书是否有价值意义，要看它薄不薄，只有薄才会有继续看下去的动力。呵呵，不得不说《政府论》这本书的确是很薄，但是它的内容却很精华。或许大家都是能够纳须弥于芥子，把大道理轻易地概括出来。《政府论》这本书论证了政府存在的理由，还有它的严密的逻辑推理论证方式也很值得我们去学习。
最后是书本的讨论。我觉得这样的讨论是很好的，因为“一千个人就有一千个哈姆雷特”，所以每个人对一本书的看法也是不同的，老师组织的讨论给予我们讨论的平台，使得我们能够和同学一起讨论自己对书本的理解，能够在相互比较中认识自己的不足，也可以知道别人的看法，有利于同学之间的交流和进步。所以我认为这样的讨论还是非常需要的，我觉得应该一直延续下去，因为现在看书的人越来越少，写书的人越来越多，老师多组织一下我们读书也是一件好事。让我们能够接触更多好书，和更多的人交流读书心得。再次感谢唐老师一个学期为我们付出的心血，感谢您推荐了一本好书给我们，感谢您为我们做的一切一切。希望有幸能够再次听到唐老师的教导。
其实大一以来就有幸听到唐老师的教诲，从中国法制史到罗马法，外国法制史直到现在的西方法律思想史，都是唐老师的课程。大三以后就没有唐老师的课程了，还是有一点不舍的感觉。虽然唐老师您对待我们比较严厉，我们私下里也曾抱怨过，不过我们清楚您的课程是有意义的，我们也真正的学到了很多，真的很感谢唐老师的教导，谢谢！
第四篇：西方法律思想史论述题
一、名词解释：
1、罗马五****学家
2、社会法学
3、新自然法学
4、科斯定理 5.西方法律思想史 6.客观法 7.“整体性法律” 8.自然状态（洛克）9.《国家六论》 10.《社会契约论》 11.“法律的道德性” 12.“民族精神” 13.永恒法 14.“无知之幕”
二、简答题
1.简述汉密尔顿的联邦制思想。2.简述哈特法律与道德关系的理论。
3.简述亚里士多德的立法原则。
5.简述亚里士多德法治与人治的关系。
三、论述题
1、亚里士多德的法治理论。
2、孟德斯鸠的权力分立与制约思想。
3、西方法律思想发展的基本线索。
4、亚里士多德法治论的主要内容与理论基础。
5、.试论马里旦人权思想的主要内容及特点
6、试述奥斯丁法理学研究的对象和方法。
7、试比较霍布斯、洛克、卢梭自然状态理论。
参考答案：
一、名词解释：
1、公元426年由罗马皇帝钦定的五****学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安、莫德斯蒂努斯。
2、社会法学是19世纪产生、20世纪流行的一种实证主义法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题，主张是“社会本位论”，强调社会、社会连带（合作）、社会整体利益，在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。代表人物有狄骥、庞德、弗兰克等。
3、以提倡复兴自然法为特征的现代西方法学派别。有广狭两义。狭义专指主张复兴非神学自然法的派别，广义还包括主张复兴神学自然法学说的新托马斯主义法学派（代表人物马里旦）。非神学的自然法学不再主张实在法之上的、永恒不变的自然法，而是强调法律与道德密不可分的联系和实在法之外的正义准则，主张“恶法非法”，代表人物有富勒、罗尔斯、德沃金等。
5.西方法律思想史是以研究西方历史上法律思想观点、理论和学说以及他们的产生，发展和历史沿革规律为对象的独立的法律理论史学学科。
6.（1）自然状态是古典自然法理论中的一个重要概念。
（2）洛克把自然状态描绘成为完备无缺的状态，但也存在着三种缺陷，即没有立法者、执行法律机关和裁判者。
7.（1）《国家六论》是16世纪法国思想家布丹的著作。
（2）《国家六论》主要内容是提出君主主权思想，包括宗教自由、国家的起源和定义、主权及对主权的限制等内容。
8、法国18世纪卢梭的法学主要代表著作之一。（1分）它是激进资产阶级民主派革命理论的集中概括，成为法国革命的理论先声。（1分）该书主要阐述了国家是由人民通过订立社会契约的方式产生的，国家的主权应由人民来掌握。（1分）
9、富勒法律理论的核心内容。（1分）富勒认为法律与道德的关系有法律的内在道德和法律的外在道德。（1分）富勒重点论述了法律的内在道德，提出了法治的8个基本原则。（1分）
10、这是托马斯·阿奎那最早提出的。他认为永恒法是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的计划（1分）。它是人类最高的法律。（1分）各种法律都来源于永恒法（1分）。
二、简答题
1.（1）汉密尔顿主张联邦制，反对邦联制。（2）他认为，联邦制有利于保障国家统一，避免分裂；保证美国安全，避免外来入侵；防止内乱；集中优秀人材，有效利用资源；避免军事****主义，减少军队数量；防止国内党争，镇压叛乱。
2.（1）哈特认为法律与道德有一定的联系，但没有必然的联系。（2）哈特提出了“最低限度内容自然法”5条公理，即人的脆弱性，大体上的平等，有限利他主义，有限资源，人类有限的理解力。（5分）
3.亚里士多德在《政治学》中提出并论述的立法原则主要有（1）注意国境的大小；（2）城邦居民人数的多少；
（3）财产的限额和各家庭子女人数；（4）法律必须变革，但变革应慎重。
4.（1）亚里士多德主张法治优于一人之治。（1分）
（2）法治的含义是：法律得到普遍地服从；制订得良好的法律。（2分）（3）法治优于人治的理由： ①法律无感情，是公正的；（1分）
②法律体现众人的智慧，考虑得周全；（1分）③法律具有稳定性。（1分）
6.（1）汉密尔顿坚持没有分权就没有自由。（1分）
（2）“三权分立”不是三种权力绝对的隔离分治，而应当存在着三种权力的相互联系，存在着权力间的局部混合。（2分）
（3）为了防止侵权，要平衡立法、行政、司法三个部门的权力，要使每一部门的权力对其他两权来说不具有压倒的优势，（1分）
要使三者彼此在权力、力量的对比上形成均势。（1分）
（4）制衡的具体措施：削弱议会权力，加强行政和司法部门的权力。（1分）
三、论述题
评分说明：（1）答案与下列要点表述不同，但内容切题，言自成理，也可得分。（2）答案与下述要点相同，但没有展开论述，扣5分。
1、（1）“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的的法律又应该是本身是制定得良好的法律。”“良法”和“普遍服从”是法治的基本内核，其中存有 “良法”是法治的前提；“普遍服从”是法治所要达到的状态。（10分）
（2）原因：（1）“恶性普在”是法治的人性论基础。（2）众人智慧优越于一人智慧是法治的认识论依据。（10分）
2、（1）原因：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止„„从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。（5分）
（2）三权分立：国家的三种权力应分别由不同的国家机关行使。立法权由两院制的议会行使；行政权由国王或政府行使；司法权由法院行使。（10分）
（3）三权制约：保障三权分立的实现，必须做到三权制约——既彼此独立，又互相制约。（5分）
5、（1）古代希腊是西方法律思想的发源地。
（2）古罗马时代，罗马法与罗马法学相映生辉，使古代西方法学发展到鼎盛时期。（3）中世纪最大贡献是促成了西方人的法律信仰意识。后期文艺复兴运动带来法学的复兴，法学家开始重新用人的眼光来看待法律。
（4）资产阶级革命时期，迎来了西方法学的辉煌时代，自然法、契约论、法治观念深入人心。古而有之的法治要求第一次从理论变成现实。
（5）资本主义建立政权之后，实证主义法学开始出现。古典自然法学派一枝独秀的局面开始被打破。在20世纪60年代以前，西方法学研究的重点体现在三个问题上：法律的内容、法律的形式和法律的价值，分别形成社会法学、分析法学、新自然法学三大流派。三派长期论战不休，使西方法学界处于分裂状态。
（6）二战以后西方新兴的法学流派令人目不暇接，主要有经济分析法学、行为法学、新自由主义法学、批判法学和西方马克思主义法学等。
（7）20世纪末又出现法律全球化思潮。
6.（1）同客观精神发展阶段相适应，黑格尔法哲学体系由抽象法、道德、伦理三部分构成。
（2）抽象法阶段：抽象法是客观法，包括所有权、契约和不法三部分内容。（3）道德阶段：道德是主观法，是一种具有特殊规定的内心的法，包括解决故意和责任、意图和福利、善和良心等问题。（3分）
6（4）伦理阶段：伦理是主观法与客观法相统一的法，主要解决家庭、社会和国家方面的问题。
11.（1）研究方法：
①奥斯丁将法区分为“应当是这样的法”和“实际上是这样的法”；（2分）②法理学研究的是“实际上是这样的法”，即实在法；（1分）
③不考虑法的好与坏，只区分法与道德；（1分）④区分法理学和立法学，前者关注法律的实然，后者关注法律的应然。（1分）
（2）奥斯丁认为法理学研究的对象是：
①义务、权利、自由、伤害、惩罚、赔偿的概念及彼此间联系。（1分）②成文法与不成文法的区别。（1分）③权利的特征。（1分）
④权利的特征对其它权利的限制问题。（1分）⑤责任的特征。（1分）
⑥损害与不法行为的特征。（1分）
（3）总结：奥斯丁的法理学开创了分析法学的时代。（1分）
12.（1）霍布斯、洛克和卢梭都提出了自然状态的理论，都认为人类社会早期生活在一种自然的野蛮状态之中，（3分）在这种状态下无法律、无国家、无政府、无私有制，是一种自由平等的状态。（2分）
（2）不同的是霍布斯认为自然状态是战争状态；（2分）洛克认为是自由平等和有序的状态，但有缺陷；（2分）卢梭认为是黄金时代，人们之间存在同情心和怜悯心。（2分）
（3）自然状态是古典自然法学的理论前提，是近代自然法学的重要组织部 分，（2分）也是西方近现代法律制度的理论基础的组成部分。（2分）附加:
31．法治（亚里士多德）已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律.32．神法（阿奎那）阿奎那这里所说的“神法”就是“神祗法”,使基质的是基督教圣经,包括新、旧约全书。
33．《利维坦》 霍布斯的著作，全书分四部分。第一部分开宗明义宣布了作者的彻底唯物主义自然观和 一般的哲学观点，第二部分是全书的主腐朽，第三部分《论基督教国家》旨在否认自成一统的教会，抨击教皇掌有超越世俗政权的大权，第四部分《论黑暗的王国》，其主要矛头是针对罗马教会。
35．自然法的认识论要素（马里旦）指人们对自然法的认识是通过一种先验的理性，通过一种道德的良知。
36．柏拉图主张理想国应由哪些等级组成？
柏拉图在《理想国》中提出理想国应由以下三个等级组成：其一，治国者(统治者)，他是上帝用金子铸成的，其美德是智慧，只有哲学家才胜任;其二，卫国者(军人)，他是上帝用银子铸成的，其美德是勇敢，辅助统治者，保卫城邦安全其三，生产者(劳动者)，他是上帝用铜和铁铸成的，专门从事生产劳动，以满足城邦的需要。
37．简述马基雅弗利的两种斗争方法。
世界上有两种斗争方法：一种是运用法律，一种是运用武力;第一种属于人民特有的，第二种则属于野兽;前者常常有所不足，因此必须诉诸后者，君主应该懂得怎样善于使用野兽和人类所特有的斗争方法。
38．格老秀斯是如何看待自然法的内容和特点的？
自然法内容上有两条根本原则：一是各有其所有，二是各偿其所负。自然法的特点是永恒性。
五、论述题（本大题共2小题，每小题13分，共26分）40．试论洛克的法治思想。
洛克生活在英国资产阶级革命时代，是英国现代政治制度的奠基者之一。他的《政府论》就是在紧张的政治与思想斗争中写成的。可以说他是近代英国影响最大的启蒙思想家，而且是对西方政治理论在近现代的发展影响十分深远的人物，美国哲学家梯利认为：“他代表了近代的精神：即独立和批评的精神，个人主义的精神，民主的精神，表现在16、17世纪宗教改革和政治革命中，并在18世纪英国启蒙运动中达到顶点的那种精神。没有一个哲学家比洛克的思想更深刻地影响了人类的精神和制度。”研读了他的《政府论》，尤其是下篇，对他政治理论中的自由与法治思想深有体会，笔者认为主要有以下几个方面的内容：
1．人无法与自由分离，法律是自由的保障
他论述到要摆脱绝对的和专断的权力，并把它与维护人类自身密切联系在一起。他说，人的自由是以他的理性为基础的。在自然状态下，人们只有遵守来源于理性的自然法才能获得自由。在进入社会状态，形成国家后，人们按理性的指导以及实在法的规定，随意处置自己的人身、行动和财产，不受其他人的随意支配，这样才能得到自由。他认为自由与生命共存，它是人的一种道德责任，任何人都不能使自己受制于绝对权力或奴役自己。
进而他对自由与法律的关系进行了辩证论述。没有法律就没有自由，个人享有的自由是在法律允许范围内，在法律未加规定的事情上按照自己的意志去做的自由。他说：“在有政府的情况下，人的自由就是遵守由立法机关制定的，全社会都承认的，长期有效的法律。”还说明了自由以法律存在为前提，法律是自由的保障。“就法律的真实意图来说，与其说它是一种限制，倒不如说它是指导一个自由和聪明的人追求自己的合法权益。„„因此，不论人们如何误解，法律的目的是为了保护和扩大自由，而不是取消和限制自由。在有能力使用法律的一切状态里，哪里没法律，哪里就没有自由。因为自由是免受他人的限制和暴力，在没有法律的地方，这是不可能的。”这里就突出强调了法律是自由的保障和前提条件。2．依法治国，依法行政的思想
他从政治社会和政府的宗旨开始论述，指出：人们之所以联合成国家，接受政府的统治，其重要和主要的目的是保护他们的财产。”他还说，所有这一切都不是为了别的，只是为了人民的安全、稳定和公共利益。要达到这样的目的，必须对政府进行合理的权力配置，实行依法治国。他说：“安稳地享用自己的财产是人们进入社会的重要目的，社会中制定法律是实现这一目的的主要工具和途径。”由此可见，运用法律，依靠法律实现社会目的的重要性，这包含了依法行政的思想颗粒。为了达到这一目的，他论证到绝对专制权力及没有明确的、长期有效的法律的统治都不符合社会和政府的目的。从这里可以看出，他强调的所运用大法律必须是“永久性的，成文的，公布过的和人们所共知的法律来管理人民”；而不是用“临时性的专制性的法令”。并且要求“铁面无私的官员”来根据这些法律解决纠纷，他认为当政府的最高执行权放弃职守，从而已经制定好的法律不能再得以执行，就会明显把一切引向无政府状态。从他这些对法律的要求，对执法者的要求可以看出科学、符合社会发展目的的法律与合格的执法者在依法行政、管理国家的过程中起着重要作用。他还从反面论述到，法律一经停止，暴政就开始了。“一个没有法律的政府在政治上不可能存在，与人类社会也是不协调的。”统治者、治国者必须运用法律来行使权力，没有法律的政府是不可想象的。在这里他强调了依法行使行政执行权管理国家的极端重要性。3．法律对一切人一视同仁，法律面前人人平等的思想
这是由他维护自由的思想引申出来的，既然人们自由地享受自然权利，平等地订立契约，那么在体现人们意志的法律面前应该是人人平等，没有例外。一方面，对于执法者来讲：对不同的人，不论贫富，不论权贵和普通庄稼人都应该一视同仁，并不因为有特殊情况而有出入。这些执法者决不应该以自己的意志为准则而应以法律规定来严格执行。否则就会出现不正常的情况，那就是专制。另一方面，对守法者来讲，任何人都不能逃出它的制裁。洛克强调说每一个人和其他最卑微的人都平等地受制于那些他自己作为立法机关的一部分所制定的法律。法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁，也不能以地位的优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，要求免受法律的制裁。他还特别指出虽然立法权力是国家的最高权力，但是立法者也不能凌驾于自己制定的法律之上，也必须遵守这些法律。这也是法律面前人人平等思想的题中应有之意，因为法律最终是为公众谋利益，除此之外没有任何目的。
二、对自由与法治思想的评价及对现代行政管理的启示 1．对洛克自由与法治思想的简要评价
洛克从论述自然状态开始到社会状态的法律，进而阐述法治这一系列的思想在西方政 治、行政思想发展史中具有不可估量的作用，处于承前启后的地位：不仅是对霍布斯这方面思想的进一步阐发，又为他的后继者进一步研究提供了思想基础，为政治、行政理论的发展作出了不可磨灭的贡献。从实践方面来说，他的思想作为英国阶级斗争、资产阶级革命的产物，又对英国当时政治制度和国家治理起到一定的指导作用。他的追求自由，依法治理，三权分立的思想成为英国资本主义政治制度的根本和渊源，也为英国向现代法治化国家发展奠定了基础。
但是，他的这些自由与法治思想也不是完美无缺的，明显带有资产阶级的倾向性，是为新兴资产阶级服务的。他提出的理论思想只是在资产阶级范围内才得到真正实践，对于普通劳动人民有些还只是纸上谈兵。他的“自由”是整个资产阶级统治者的阶级自由，没有实质上的劳动人民普遍享有的自由；他的“法律”实质上也是为了维护资产阶级利益的，法律执行权也是掌权者所行使的，人民没有与统治者同等权力和政治地位。所有这些都是由他所处的历史时代、阶级背景决定的，我们不能用今天的眼光对他进行苛求。不过，比较起封建社会人治、剥夺人们权力、不平等观念还是前进了一大步，这远远超过了它的历史局限性。
总之，对于洛克的自由与法治思想我们应采取科学批判的态度，撇开他的阶级因素和局限性，借鉴其中对今天行政管理实践有价值的部分。
问题：
洛克的自然状态说
罗马法学家是如何区分公法和私法的 哈特是如何看待法律与道德的关系 卢梭人民主权思想内容是什么 试论奥斯丁法律命令说的主要内容
第五篇：西方法律思想史题目
第二部分 教学内容
绪论
一、目的和要求
通过绪论的学习，了解西方法律思想史学科的研究对象、学科定位，熟悉研究的基本方法与手段，重点从整体上明确西方法律思想主要的理论特色。
二、基本教学内容
（一）西方法律思想史的学科名称
“西方”、“法律思想”、“西方法律思想史”所代表的特定涵义。
（二）法学理论的历史地位与作用
概述西方法律思想对西方法律制度所产生的有益影响。
（三）西方法学研究的基本内容
1.西方法学研究的基本范围：包括法律概念的形成及其解释；法律规范的结构分析；法律渊源的确认；司法程序技术研究。
2.西方法学研究的主要内容：包括抽象价值；法律形式；法律实效。
（四）西方法律思想发展的历史发展
1.古希腊罗马阶段。
2.中世纪阶段。
3.自由资本主义阶段。
4.垄断资本主义时期。
（五）西方法律思想的主要特点
有主客二分、自然意识、宗教精神、流派纷呈等主要特点。
三、复习思考题
（一）西方法律思想史的主要阶段及其主要内容是什么？
（二）西方法律思想有哪些主要特点？
（三）学习西方法律思想史应当确立哪些基本观念？
第一章 古希腊法律思想
一、目的的要求
古希腊法律思想是西方法律思想与法律制度的理论源头，也是西方法律文化最为重要的理论渊薮。特别是柏拉图、亚里士多德的学说，对于西方法学理论而言是不竭的学术遗产。主要掌握希腊思想家有关正义、理性、法治的主要论述。
二、基本教学内容
（一）柏拉图的法律思想
1.柏拉图的生平及著述
2.正义论与人治论：正义之国与人的类型；法律与正义的关系；哲学王与人治。
3.法制论：立法过程论；立法原则论；守法论。
4.柏拉图法律思想的主要评价：法治主义思想的论述；最好政治与最坏政治的策略；混合政体以及分权原则的意义；集体主义方法论的鼻祖。
（二）亚里士多德的法律思想
1.亚里士多德的生平与著作
2.法律正义论：正义的内涵与分类；法律正义论的延伸：平等与中庸；正义与法律的关系。
3.法律的定义、作用、分类：法律的概念；法律的作用；法律的分类。
4.法治主义理论：法治的涵义；法治的具体体现；法治的优越性；法治缺陷的弥补。
5.亚里士多德法律思想的特点：从伦理学入手探讨理想的政治生活形式；将法与政治合而为一进行研究；具有鲜明的现实主义特点；推崇法治的精神。
三、复习思考题
（一）古希腊法律思想对后世的主要影响有哪些？
（二）柏拉图是如何看待法与正义的关系的？
（三）柏拉图法律思想在历史上有着怎样的地位？
（四）亚里士多德为什么主张法治优于人治？
（五）试述亚里士多德法律思想的主要特点。
第二章 古罗马法律思想
一、目的和要求
古罗马法是西方两大法系的共同源头。在罗马法的形成过程中，罗马法学家的创造性与学理和实践结合的法学风格功不可没。本章要求学生了解罗马法的主要历史成就，了解古罗马法学的基本内容，从而更为深刻地理解法学理论与法律实践的关系。
二、基本教学内容
（一）古罗马法与罗马法学家
1.罗马法的历史成就：罗马法的编纂；罗马法对后世立法的影响。
2.罗马法学家及其贡献：罗马法学家阶层的形成；罗马法学家的主要贡献。
（二）古罗马法学的基本内容
1.自然法思想对罗马法的影响：罗马法以理性主义为主要特征；罗马法的具体制度与原则和自然法存在着理论上的渊源关系。
2.市民法、万民法与自然法的关系：罗马法的三分；自然法与万民法的关系。
3.法学理论的实际应用。
三、复习思考题
（一）罗马法与罗马法学家的关系是什么？
（二）自然法思想在罗马法中如何体现？
（三）罗马法学家就自然法与万民法的关系是如何认识的？
第三章 中世纪神学法学
一、目的和要求
中世纪被人们称为黑暗时代，然而在法学上，它却是为近现代法律摧生的重要阶段。学习本章，主要应了解基督教对西方法律的影响，明确圣托马斯有关法律的主要观念，从而厘清中世纪法学与近代法学的渊源关系。
二、基本教学内容
（一）基督教对西方法律的影响
主要表现在以下原则与制度的确立：不合作主义原则；“人性升华”的法律改革；教会法的形成与世俗法的改进；法律矛盾的调和；倡导“良心原则”；法律制度的多元性观念；坚持“法律之发展原则”；主权观念的诞生等。
（二）托马斯·阿奎那的法律思想
1.托马斯·阿奎那的生平和著作
2.法的概念和性质：关于法的性质；关于法的目的；关于法的定义。
3.法的分类：永恒法；自然法；人法；神法。
4.托马斯·阿奎那法律思想的评价
三、复习思考题
（一）试举二至三例，说明基督教对西方法律的主要影响。
（二）亚里士多德对阿奎那法律思想有何重要影响？
（三）试述阿奎那法律分类的观念。
第四章 古典自然法学
一、目的和要求
古典自然法学是西方法学史以及西方近现代法律史上最为重要的法学流派，是西方近代宪政制度与政治制度的理论奠基者与思想发动者。通过本章的学习，既要求了解霍布斯、洛克、卢梭、孟德斯鸠等思想家的主要学说，也要求学生掌握人民主权、权力分工、权力制约等主要理论学说，确立分析现代西方法律制度的理论框架。
二、基本教学内容
（一）古典自然法学派概述
1.古典自然法学派的产生与发展
2.古典自然法学派的研究方法：价值分析方法的内涵、预设、意义及其理论争议。
3.古典自然法学派的特点和基本理论：特点上包括：以人作为研究的出发点，强调自然权利，并进而推出社会契约观念。基本理论主要有：四个自然的理论；社会契约论；人民主权说；权力分工与制衡论；法律公意说。
（二）格老秀斯和斯宾诺莎的法律思想
1.格老秀斯的法律思想：生平与著作；自然法理论；国际法理论。
2.斯宾诺莎的法律思想：生平与著作；自由与自然权利观念；民主论与人性思想。
（三）霍布斯的法律思想
1.生平和著作
2.人性恶的自然状态论
3.平等的自然权利论和社会契约论
4.自然法原则
5.法律命令说
6.法律分类说
（四）洛克的法律思想
1.生平与著作
2.对神学政治法律思想的批判
3.自然法理论
4.分权理论：立法权与执法权的划分
5.法律与自由：法律是自由的保障
（五）孟德斯鸠的法律思想
1.生平与著作
2.法的精神：法律与政体、气候、土壤、民族精神的关系。
3.自由与分权：三权分立观念的确立。
4.政体分类说
（六）卢梭的法律思想
1.生平与著作
2.自然法学说与人类不平等的起源
3.社会契约的理论
4.法治论
三、复习思考题
（一）自然法学派的方法论是什么？
（二）自然法学派创立了哪些基本理论？
（三）自然法学派在理论上的主要特点是什么？
（四）比较霍布斯与洛克在权力分工理论上的异同。
（五）孟德斯鸠是如何探寻法律的精神的？
（六）古典自然法学家在法律与自由、理性上是如何进行论述的？
（七）卢梭为什么是社会契约论的最终完成者？
第五章 哲理法学
一、目的和要求
学习本章，主要要求掌握以哲学思想为先导、以理性自由为宗旨的哲理法学派在法律观念和法律思想上的主要特点，明确康德、黑格尔有关法律的主要论述，并比较其与自然法学派在类似观念上的异同。
二、基本教学内容
（一）康德的法律思想
1.生平与著作
2.法律的定义及一般原理：法律的定义；权利；义务。
3.实在法的理论体系：民法、刑法、宪法、国际法与世界法。
4.康德法律思想的评价
（二）黑格尔的法律思想
1.生平与著作
2.哲学体系及法哲学体系
3.理性主义的法思想体系
4.法律思想：法律的内涵；民法；刑法；国家法。
三、复习思考题
（一）哲理法学派与自然法学派在研究方法及理论趋向上的主要区别是什么？
（二）试述康德法律思想的主要内容。
（三）黑格尔的法律思想有何主要特色？
第六章 历史法学
一、目的和要求
历史法学派是为回应自然法学派而诞生的法学流派。学习本章，要求掌握历史法学派产生的特定背景及其研究方法，尤其要注重萨维尼“民族精神论”以及梅因“从社会到契约”的法律进化公式的重要意义。
二、基本教学内容
（一）萨维尼的法律思想
1.生平与著作
2.历史实证主义的哲学方法
3.基本观点和学术立场：法的起源与发展；法是“民族精神”的体现；强调习惯法的作用，反对法典编纂；对于罗马法研究的重要贡献。
4.民族精神论的评价问题
（二）梅因的法律思想
1.生平与著作
2.研究方法
3.对法律史的综合考察及历史法学的科学结论：法的发展阶段论；法的进化手段论；法的发展公式论——“从身份到契约”。
三、复习思考题
（一）历史法学派从哪些方面对自然法学派的理论进行了回应？
（二）萨维尼“民族精神论”的内涵及其理论贡献是什么？
（三）评述梅因“从身份到契约”的法律进化公式。
第七章 功利主义法学与分析实证法学
一、目的和要求
通过本章的学习，掌握功利主义的哲学思潮对法学研究的重要影响，特别是边沁功利主义的法律观对法律制度发展的重要意义。同时，对以奥斯丁为代表的早期分析实证法学在研究方法、研究范围、价值立场及理论贡献等方面的问题，也必须认真加以分析。
二、基本教学内容
（一）边沁的法律思想
1.生平与著作
2.功利主义道德原则
3.功利主义法律观
4.功利主义立法原则：增进最大多数人的最大幸福。
5.法律改革思想与实践
（二）奥斯丁的法律思想
1.生平与著作
2.法学独立之先驱
3.实证主义法律观：主权、命令、制裁三位一体。
4.法律的实证分析：规范的分析与概念的分析
（三）密尔的法律思想
1.生平与著作
2.功利主义理论的完善
3.自由资本主义理论的总结
4.代议制政府的理论总结
三、复习思考题
（一）边沁的功利主义立法原则其主要内容何在？
（二）试述奥斯丁的法律观。
（三）简述密尔的自由理论。
（四）实证分析法学的主要研究方法是什么？
第八章 19世纪后期欧洲社会法学
一、目的和要求
社会法学派是产生于特定历史背景下的法学流派。学习本章，要求学生了解社会法学形成的历史背景与理论趋向，明确其与自然法学派、实证法学派在价值取向以及研究方法上的不同，尤其要掌握耶林与埃利希在理论上的创新。
二、基本教学内容
（一）耶林和埃利希的法律思想
1.耶林的法律思想：法律目的论；社会功利论；社会利益论；刑罚目的论；法律的定义。
2.埃利希的法律思想：社会是法律的基础；社会与法律的关系；法学研究的方向和主要内容；法律的自由发现。
（二）热内的法律思想
1.生平与著作
2.法律的渊源
3.自由地科学探求
4.自然法学与实证法学的结合：现实的材料；历史的材料；理性的材料；理想的材料。
三、复习思考题
（一）耶林是怎样看待个人与社会的关系的？
（二）试述埃利希的“活法”观念。
（三）如何评价热内有关“自由地科学探求”的思想？
第九章 新自然法学
一、目的和要求
通过本章的学习，了解新自然法学家在人权、道德、自由、正义等价值理论方面的重大进展，并明确其与古典自然法学派在相关问题上的差异。重点掌握马里旦的人权理念、富勒的道德学说、罗尔斯的正义理论以及德沃金对权利、自由的阐述。
二、基本教学内容
（一）马里旦的法律思想
1.生平与著作
2.神学自然法的现实意义
3.新人权论
4.人与社会、国家与世界
（二）富勒的法律思想
1.生平与著作
2.法律与道德的论战
3.道德是法律的基础：义务的道德与追求的道德。
4.程序自然法与实体自然法
5.对相关法律概念的批判
（三）菲尼斯
1.生平和著作
2.自然法及人类基本的幸福
3.实践理性的基本要求
4.正义与共同的幸福
5.自然权利
6.法律的概念
（四）罗尔斯
1.生平与著作
2.社会正义理论
3.法律与自由
4.政治正义与宪法
（五）德沃金
1.生平与著作
2.新自由主义权利观
3.平等与自由
4.法律观：法官在法律实践中的中心地位；法律解释的整体阐释论主张；法律自由主义理论的进一步引伸。
三、复习思考题
（一）自然法学复兴的社会环境与学术背景是什么？
（二）评述马里旦的新人权论。
（三）富勒在法律与道德的关系上有何理论创新？
（四）简述富勒的合法性原则。
（五）菲尼斯有关法律的概念是如何界定的？
（六）试述罗尔斯的正义原则及其法理意义。
（七）德沃金在权利观上有何理论创新？
（八）德沃金法律帝国的大厦是如何构建的？
第十章 社会法学
一、目的和要求
通过本章学习，了解社会法学产生和兴起的历史背景，掌握其研究方法和研究对象上的特殊之处，并通过对狄骥社会连带关系论、庞德的社会利益说、塞尔兹尼克的法治理想的认识，明确现代法律转轨与社会法学之间的内在关联。
二、基本教学内容
（一）狄骥的法律思想
1.生平与著作
2.社会连带关系理论
3.客观法与实在法
4.国家义务观与现代行政法的思想基础
（二）庞德的法律思想
1.生平与著作
2.社会学法学的基本思想
3.法律的概念：法律秩序；权威性资料；司法和行政过程。
4.法律的历史发展及其特征：原始法阶段；严格法阶段；衡平法和自然法阶段；法律的成熟阶段。
5.法律与社会工程、社会控制
6.利益分类和法律的价值准则：个人利益；公共利益；社会利益。
（三）塞尔兹尼克的法律思想
1.生平与著作
2.社会学法学到法律社会学的发展
3.法律的概念
4.法律价值观
5.法治理想
三、复习思考题
（一）狄骥社会连带关系法律思想的主要内容是什么？
（二）庞德是如何分析法律的概念的？
（三）试述庞德利益分类的学说及其法理意义。
（四）塞尔兹尼克对法治原理是如何阐述的？
第十一章 现实主义法学
一、目的和要求
现实主义法学是以法官为中心的法学，学习本章，重点要求了解现实主义法学兴起的历史背景及其意义，明确其在法官的精神分析、司法行为分析、法律功能分析以及法律的制度分析等方面所产生的重要影响，重点掌握霍姆斯、卡多佐等著名法官的法理学说。
二、基本教学内容
（一）霍姆斯、格雷与卡多佐的法律思想
1.霍姆斯的法律思想：法官的法律哲学；普通法的精神；现实主义法学的司法实践。
2.格雷的法律思想：反对立法中心论；强调法律渊源多元论。
3.卡多佐的法律思想：哲学方法；历史方法；习惯的方法；社会学方法。
（二）卢埃林与弗兰克的法律思想
1.卢埃林的法律思想：现实主义法学理论的系统化；法律的概念；规则怀疑论。
2.弗兰克的法律思想：法律怀疑论；基本的法律神话；法官心理分析；事实怀疑论。
三、复习思考题
（一）现实主义法学的理论贡献与其主要缺陷是什么？
（二）霍姆斯是如何看待法律与经验的关系的？
（三）简述格雷法律思想的主要内容。
（四）卡多佐是如何比较法律解释的各种方法的？
（五）评述卢埃林的现实主义法学纲领。
（六）弗兰克法律思想的基本内容是什么？
第十二章 新分析实证主义法学
一、目的和要求
通过本章学习，了解新分析实证法学对法律的基本观念与基本主张，尤其是掌握其对法律规范、法律体系的精细分析，明确法律作为一门科学所必须具备的内在逻辑结构。对于凯尔森的纯粹分析法学以及哈特的规则理论，必须重点予以掌握。
二、基本教学内容
（一）凯尔森的法律思想
1.生平与著作
2.纯粹法学的含义：法学的科学性与中立性问题。
3.法律和法律规范体系：基本规范的预设与法律体系的和谐。
4.法律和国家
（二）哈特的法律思想
1.生平与著作
2.法律定义的分析
3.主要规则与次要规则
4.对法律规则的内在观点和外在观点
5.法律和道德的关系
6.广义和狭义的法律概念
三、复习思考题
（一）新分析法学与早期实证法学相比较，在理论上有何创新？
（二）凯尔森的纯粹法学主张其意义和缺陷何在？
（三）基本规范预设在凯尔森纯粹法学中占有何种重要地位？
（四）分析哈特有关法律规则的论述。
（五）哈特是怎样看待法律与道德的关系的？
第十三章 经济分析法学
一、目的和要求
通过本章学习，了解经济分析法学的价值取向与基本方法，特别是波斯纳有关经济分析方法的理论创新。有关经济分析方法所带来的积极影响与消极意义，也必须认真地加以批判对待，从而确立技术与人文之间的正当关联。
二、基本教学内容
（一）经济分析法学基本原理
1.关于效益优化原则和交易成本概念的科斯定理
2.波斯纳有关法律经济学分析的三大定律：需求法则；最大效用定律；资源流转定律。
（二）法律经济学分析的具体应用
1.财产法的经济学分析
2.合同法的经济学分析
3.家庭法的经济学分析
4.刑法的经济学分析
三、复习思考题
（一）经济分析法学是如何引起法学研究的变革的？
（二）科斯定理如何引入法学研究领域？
（三）波斯纳经济分析法学的基本准则是什么？
（四）结合经济分析法学，阐述法学研究与法律实践中人文与技术的应然关系。
第三部分 主要参考资料
一、法律文献
英国《自由大宪章》、《权利请愿书》、《人身保护法》、《王位继承法》、《权利法案》等
美国《独立宣言》、1787年宪法
法国《人权宣言》、《法国民法典》
德国《基本法》、《德国民法典》
二、主要法学原著
柏拉图：《理想国》，商务印书馆版
柏拉图：《法律篇》，上海人民出版社版
亚里士多德：《政治学》，商务印书馆版
西塞罗：《国家篇·法律篇》，商务印书馆版
《阿奎那政治著作选》，商务印书馆版
斯宾诺莎：《神学政治论》，商务印书馆版
霍布斯：《利维坦》，商务印书馆版
洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆版
孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆版
卢梭：《社会契约论》，商务印书馆版
卢梭：《论人类社会不平等的起源与基础》，商务印书馆版
康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆版
黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆版
萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版社版
梅因：《古代法》，商务印书馆版
边沁：《政府片论》，商务印书馆版
边沁：《道德与立法原理导论》，商务印书馆版
奥斯丁：《法理学的范围》，中国法制出版社版
密尔：《代议制政府》，商务印书馆版
马里旦：《人和国家》，商务印书馆版
罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社版
德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社版
三、主要参考文献
萨拜因：《政治学说史》，商务印书馆版
列维斯坦等：《政治哲学史》，河北人民出版社版
卡西勒：《启蒙哲学》，山东人民出版社版
列维斯坦：《霍布斯的政治哲学》，译林出版社版
泰勒：《黑格尔》，译林出版社版
博登海默：《法理学：法律哲学和法律方法》，中国政法大学出版社版
沈宗灵：《当代西方法理学》，北京大学出版社版
何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社版
张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社版
吕世伦主编：《西方法律思想源流论》，中国人民公安大学出版社
刘星：《法律是什么？》，中国政法大学出版社
徐爱国等：《西方法律思想史》，北京大学出版社版
严存生主编：《新编西方法律思想史》，陕西人民教育出版社版
钱弘道：《为卢梭申辩》，北京大学出版社版
朱学勤：《道德理想国的覆灭》，上海三联书店版
吕世伦：《黑格尔法律思想研究》，中国人民公安大学出版社
西方法律思想史考试试卷（1）
一、简答题（每题8分，共32分）
1.柏拉图在西方政治、法律思想史上有何重要地位？
2.罗马法学家有关市民法、万民法和自然法的关系上有哪些不同主张？
3.试举二至三例，简述基督教对西方法律发展的影响。
4.洛克与霍布斯在有关社会契约的观念上存在着哪些差别？
二、论述题（每题14分，共28分）
（一）试述哲理法学派与自然法学派的异同。
（二）试述新分析实证主义法学在方法论上的主要特色。
三、指出下列两段话的作者并对其主要内容加以评析（每题20分，共40分）
（一）一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。要享有这种自由，就必须建立一种政府，在这的统治下一个公民不惧怕另一个公民。
当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。
如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。
如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。
（二）法律和语言一样，没有绝对中断的时候；它也象民族的其他一般习性一样，受着同样的运动和发展规律的支配；这种发展就象其最初阶段一样，按照其内部必然性的法则发展。法律随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。
西方法律思想史考试试卷（2）
一、简答题（每题8分，共32分）
1.简述阿奎那有关法律分类的学说。
2.简述奥斯丁有关法的定义。
3.试比较洛克与孟德斯鸠有关权力分立学说的差异。
4.试述埃利希“活法”的概念及其意义。
二、论述题（每题14分，共28分）
（一）试述古典自然法学派的基本理论成就。
（二）试述卡多佐的司法方法论。
三、指出下列两段话的作者并对其主要内容加以评析（每题20分，共40分）
（一）法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。
（二）“身分”这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的。„„因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把“身分”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身分到契约”的运动。
西方法律思想史考试试卷（3）
一、简答题（每题8分，共32分）
1.西方法律思想史上区分“应然法”与“实然法”的意义何在？对西方法律思想史的发展有哪些主要影响？
2.什么是“解答权”？解答权的赋予对法学的发展有何利弊？
3.奥古斯丁强调法官审判“要审判别人的良心”，其内涵及意义何在？
4.简述格老秀斯的“人性——自然法——民法——法律”的发展公式。
二、论述题（每题14分，共28分）
（一）比较柏拉图的人治论与亚里士多德的法治论，并试述你对两位思想家观念的看法。
（二）试述古典自然法学派价值分析方法的基本前提假定。
三、分析题（每题20分，共40分）
试分析下列两段引文中隐含的主要法律观念。
（一）法律应该和国家的自然形态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。„„这些关系综合起来就构成所谓“法的精神”。（孟德斯鸠：《论法的精神》）
（二）虽然我不能因为一个窃贼偷了我的全部财产而伤害他，我只能诉诸法律，但是，但他着手抢我的马或衣服的时候，我可以杀死他。„„因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。（洛克：《政府论》）
西方法律思想史考试试卷（4）
一、简答题（每题8分，共32分）
1.宗教在西方法律思想的发展史上有何重要意义？
2.以今日的眼光观之，亚里士多德关于“法治”涵义的论述有何现实意义？
3.“人”如何作为古典自然法学派的研究起点？
4.洛克与孟德斯鸠分权学说的差异何在？
二、论述题（每题14分，共28分）
（一）试述托马斯?阿奎那所言的自然法与古典自然法学派所言的自然法的异同。
（二）对照分析霍布斯、洛克与卢梭关于社会契约的学说。
三、分析题（每题20分，共40分）
试分析下列两段引文中隐含的主要法律观念。
（一）如果有人根据理性和神的恩惠的阳光指导自己的行动，他们就用不着法律来支配自己；因为没有任何法律或秩序能比知识更有力量，理性不应该受任何东西的束缚，它应该是万事的主宰者，如果它真的名副其实，而且本质上是自由的话。但是，现在找不到这样的人，即使有也非常之少；因此，我们必须作第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。（柏拉图：《法律篇》）
（二）正如主权是不能转让的，同理，主权也是不能代表的；主权在本质上是由公意所构成的，而意志又是绝不可以代表的；„„因此人民的议员就不是、也不可能是人民的代表，他们只不过是人民的办事员罢了；他们并不能作出任何肯定的决定。凡是不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的；那根本就不是法律。英国人民自以为是自由的；他们是大错而特错了。他们只有在选举国会议员的期间，才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了。（卢梭：《社会契约论》）
习题集
西方法律思想史
1.西方法律思想史的主要阶段及其主要内容是什么？
2.西方法律思想有哪些主要特点？
3.学习西方法律思想史应当确立哪些基本观念？
4.古希腊法律思想对后世的主要影响有哪些？
5.柏拉图是如何看待法与正义的关系的？
6.柏拉图法律思想在历史上有着怎样的地位？
7.亚里士多德为什么主张法治优于人治？
8.试述亚里士多德法律思想的主要特点。西方法律思想史基本内容
9.罗马法与罗马法学家的关系是什么？
10.自然法思想在罗马法中如何体现？
11.罗马法学家就自然法与万民法的关系是如何认识的？
12.试举二至三例，说明基督教对西方法律的主要影响。
13.亚里士多德对阿奎那法律思想有何重要影响？
14.试述阿奎那法律分类的观念。
15.自然法学派的方法论是什么？
16.自然法学派创立了哪些基本理论？
17.自然法学派在理论上的主要特点是什么？
18.比较霍布斯与洛克在权力分工理论上的异同。
19.孟德斯鸠是如何探寻法律的精神的？
20.古典自然法学家在法律与自由、理性上是如何进行论述的？
21.卢梭为什么是社会契约论的最终完成者？
22.哲理法学派与自然法学派在研究方法及理论趋向上的主要区别是什么？
23.试述康德法律思想的主要内容。
24.黑格尔的法律思想有何主要特色？
25.历史法学派从哪些方面对自然法学派的理论进行了回应？
26.萨维尼“民族精神论”的内涵及其理论贡献是什么？
27.评述梅因“从身份到契约”的法律进化公式。28.边沁的功利主义立法原则其主要内容何在？
29.试述奥斯丁的法律观。
30.简述密尔的自由理论。
31.实证分析法学的主要研究方法是什么？
32.耶林是怎样看待个人与社会的关系的？
33.试述埃利希的“活法”观念。
34.如何评价热内有关“自由地科学探求”的思想？
35.自然法学复兴的社会环境与学术背景是什么？
36.评述马里旦的新人权论。
37.富勒在法律与道德的关系上有何理论创新？
38.简述富勒的合法性原则。
39.菲尼斯有关法律的概念是如何界定的？
40.试述罗尔斯的正义原则及其法理意义。
41.德沃金在权利观上有何理论创新？
42.德沃金法律帝国的大厦是如何构建的？
43.狄骥社会连带关系法律思想的主要内容是什么？
44.庞德是如何分析法律的概念的？
45.试述庞德利益分类的学说及其法理意义。
46.塞尔兹尼克对法治原理是如何阐述的？
47.现实主义法学的理论贡献与其主要缺陷是什么？
48.霍姆斯是如何看待法律与经验的关系的？
49.简述格雷法律思想的主要内容。
50.卡多佐是如何比较法律解释的各种方法的？
51.评述卢埃林的现实主义法学纲领。
52.弗兰克法律思想的基本内容是什么？
53.新分析法学与早期实证法学相比较，在理论上有何创新？
54.凯尔森的纯粹法学主张其意义和缺陷何在？
55.基本规范预设在凯尔森纯粹法学中占有何种重要地位？
56.分析哈特有关法律规则的论述。
57.哈特是怎样看待法律与道德的关系的？
58.经济分析法学是如何引起法学研究的变革的59.科斯定理如何引入法学研究领域？
60.波斯纳经济分析法学的基本准则是什么？
61.结合经济分析法学，阐述法学研究与法律实践中人文与技术的应然关系
