第一篇:反垄断法 沃尔玛
2004年12月11日是WTO协议下中国分销领域全面开放日,时隔近四年,《中华人民共和国反垄断法》出台,于今年8月1日起施行。这四年,国外零售企业在中国已经开始形成隐蔽而致命的垄断地位,这需要引起国务院反垄断执法机构的高度警惕。
当前中国零售100强企业的市场占有率仅为10%。2007年,沃尔玛销售额为3788亿美元,而中资零售业龙头上海百联为871亿元人民币,只相当于沃尔玛12天的销售额。根据《中华人民共和国反垄断法》,垄断地位(市场支配地位)是指“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”该法列出了从市场份额、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度等角度来判断自然人、法人和其他组织是否处于垄断地位。无论从哪一方面来看,以沃尔玛、家乐福、麦德龙等企业为代表的国外零售企业在中国已经形成了巨大的垄断地位,并严重违反了我国反垄断法,具体而言有如下三
个理由:
第一,违背《中华人民共和国反垄断法》第一章、第三条
(三):形成了“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。
比尔•奎恩1998年出版的《沃尔玛是如何毁掉美国和整个世界的》一书中指出:20世纪90年代,沃尔玛在美国爱荷华州落户之后,50%的服装店,30%五金商店,25%的建材商店,43%的杂货店、29%的鞋店、17%的珠宝店、26%的百货商店都关闭。同时沃尔玛每创造1个就业机会,就会带来1.5个人失业。同样的故事在中国上演:例如家乐福在上海开设第二分店时,其周围5公里内32家中小超市、百货商店的营业额在一个月内竟下降50%之多;麦德龙和家乐福在南京开业后,当地最大百货公司“新百”在第一个双休日客流量就减少10%,月销售额下降6000多万元。而目前一些地方政府为“招商引资”,给与外资优惠政策甚至“超国民待遇”,更为其实施“低价倾销”、冲垮本土零售业创造有利条件,给本土零售业
造成了重要的实质性损害,严重限制了当地的市场竞争。
第二,违背《中华人民共和国反垄断法》第二章、第十三条
(三):分割销售市场或者原材料采购
市场。
以沃尔玛为例。沃尔玛现在全世界有3 000多个连锁店,年销售额高达1 000多亿美元,进入沃尔玛就等于进入了全球销售网络。这一销售网络开始影响一个国家、地区的分工结构。沃尔玛于1996年8月正式登陆中国,在深圳特区开办了沃尔玛购物广场和山姆会员商店,一开业就显出对周边中国商店的威胁,它的低价位拉走了很大一部分客流,使周围商场的营业额下降了5%-10%左右。沃尔玛对生产开始产生
控制力:第一步是价格控制,这一点下面会谈到。第二步是产品品牌控制。沃尔玛开始要求厂家产品贴上自己的品牌才能上架。第三步是对产品定义,完全控制生产方式。产品内分工的发展使得生产技术的神秘性越来越小,只要有产品定义,组织一般的厂家即可生产出符合要求的产品。终端市场的重要性可能会越来越突出,最终导致跨国公司极力建立贸易网络来控制生产。我们把这一网络定义为新国际贸易网络。在全球制造中心向中国转移的同时,包括沃尔玛、家乐福、麦德龙、塔斯科、伊藤洋华堂、欧尚等众多跨国零售巨头瞄准中国市场采购。至2002年底,沃尔玛形成华南以深圳为中心、华东以上海为中心、华北以北京为中心、东北以大连为中心、西南以昆明为中心、西北以西安为中心的发展格局,已基本完成在中国的战略布局;而欧洲最大的零售商家乐福公司,不仅在上海设立全球采购中心,而且2002年内建立10个区域性全球采购中心,中国已成为家乐福在亚洲最大的采购基地;麦德龙把上海和天津作为中国南北区域采购供应的枢纽。据不完全统计,2001年跨国零售集团从中国采购出口的商品达300亿美元,占当年中国出口总额的12%。其中,美国沃尔玛从中国采购额达103亿美元(还有一说是近200亿美元),占中国当年出口总额的4%,占沃尔玛全球销售总额的近10%;法国家乐福从中国采购额为35亿美元;麦德龙从中国采购额为50亿元人民币。这么强大的市场网络极有可能导致贸易网络对生产的控制,并事实上形成了对销售市
场或者原材料采购市场的分割。
第三,违背《中华人民共和国反垄断法》第二章、第十三条
(三):以不公平的高价销售商品或者
以不公平的低价购买商品。
先看以不公平的高价销售商品。最近我国物价上涨中“食用油”价格上涨是重要的先导因素之一。而食用油主要是有外资企业控制的。美国嘉吉集团占中国食用油一半的市场份额。我国现有90家大型大豆加工企业中,有64家具有外资背景,包括鲁花和金龙鱼。外资企业实际加工能力超过5000万吨,占国内总量的85%。而具有中资控股的食用油品牌,目前只有中粮旗下的福临门等为数不多的品牌。这次食用油
价格上涨过程中,我们看到,正是家乐福、沃尔玛等外资零售企业提供了“ 舞台”。
我们应该更加深刻的看待我国这一轮物价上涨,这可能是一场世界经济军团导演的经济战争。从宏观经济三大市场均衡的关系来理解这一点。每一个国家的经济体系是由三大市场组成的:商品市场;货币与资本市场;外汇市场。宏观经济健康运行需要三大均衡:商品市场上总需求总供给均衡;货币市场上货币需求与实际货币供给均衡;国际联系方面经常项目与资本项目共同决定的国际收支平衡。宏观经济学告诉我们,三大市场是紧密关联,触一发动全身的。最近中国资本市场的大起大落以及热钱问题让人们越来越警惕西方国家的经济政策以及大型投资公司的FDI活动。大型投资公司可能和某些国家政府组成“经济军团”,对宏观经济管理制度还不完善的国家进行经济掠夺。比如投资公司可能从一个国家的商品市场入
手,利用少量的资金收购某种生活必需品(比如食用油、生猪),引起商品市场总需求增大,打破商品市场均衡;这势必传递到货币市场:人们的交易需求增大了,如果货币供给量保持不变,必然导致利率有上升压力,这使得国际资本涌入市场利率化程度不高的国家有利可图;国际资本涌入则必然打破外汇市场均衡,使得东道国货币升值——而在投资公司攻击商品市场的时候早已经在外汇市场做好埋伏,一旦形成东道国货币升值压力,作为“经济军团”成员的一些国家政府再配合一系列财政货币政策进一步促使汇率按照投资公司预期的方向发展,由此可以形成巨额套利。我国外汇储备世界第一,持有美国债券数额仅次于日本,这些因素都使得我国极可能成为经济军团攻击的对象,由此我们应该谨慎看待这轮物价上涨以及正
在上演的美国次贷危机。
再看不公平的低价购买商品。用实地采访来说明:
“位于浙江宁波的金伦彩塑加工厂(下称“金伦厂”),就是一个地地道道的“家庭作坊”,但是它却是全球最大超市沃尔玛的供货商。在用几间民房改装的车间里,李老板有条不紊地安排着他的40多个工人,把微小的塑料颗粒加入注塑机,再经过压模机,最终做出时尚的无顶太阳帽。这个开足马力的作坊,一天可以生产出20万个太阳帽,它们经过贸易商的中转后,将全部挂进沃尔玛的卖场里。李老板知道,自己这个看起来工序简单的太阳帽,一旦挂进“天天低价”的沃尔玛在欧美的超市里,身价将几倍甚至10倍以上飙升,但是他的定位却是一个帽子只赚一分钱,这是他能跟世界500强之首的沃尔玛做成生意的关键。离此几百公里外,绍兴县倒数第二贫困的富盛镇上,一片机杼声里隐藏着另一个沃尔玛的供应商——金洲棉麻印染有限公司(下称“金洲公司”),这里有100多个工人在给沃尔玛做布。说起沃尔玛,金洲公司销售人员章亮的印象并不好:“沃尔玛的价格最低,比中东都低,比国内的价格都低。”金洲公司给其他客户做,一般利润率可以达到10%-15%,但是给沃尔玛做的毛利率只有5%,纯利润率就更低,因此大头
都给沃尔玛赚去了。”
沃尔玛2007年在中国新开30家店面,使得在华店面总数上升至101家,这意味着越来越多的中国
工厂都面临上述企业那样的境地,怎么办?
第一,建议国务院反垄断执法机构尽快调查国外零售商在华的垄断地位。我国反垄断法提出,国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行“组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告”的职责。现在可以说“谁控制了零售市场,谁就控制了这个国家”。建议尽快组织专门队伍调查国外零售企业的市场份额、相关市场的竞争状况、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和
技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度,发布报告
评估这些企业的垄断地位。
第二,严禁国外零售商合资、收购国内零售企业。事实表明,这样的做法对国内零售企业并没有任何益处。比如,广百集团与法国家乐福的合作,广百既没有盈利,也没有学到管理和服务方面的先进经验。
合资、收购行为反而助长了贸易网络对生产的控制。
第三,建议限制国外零售企业进入中国。完全可以在WTO协议内做到这一点。首先要做到的是考核地方政府官员的政绩时,不计算吸收国外零售企业入住当地形成的FDI。美国有的州直接禁止沃尔玛这样的公司进入开业,有的州允许进入,但必须课以重税,并且在营业时间上有着苛刻的规定。法国家乐福集团早在1993年就被迫退出美国零售业市场;2005年亏损3亿欧元,退出日本市场;2005年退出捷克与墨西哥市场;2006年退出韩国市场;2007年退出瑞士市场。我们国家也有必要对国外零售企业形成这样的压
力
张苏
中央财经大学经济学院产业经济学系主任
第二篇:反垄断法
反垄断法、反不正当竞争法、消法、质量法练习题
1、下列不是垄断协议的()A.家乐福和沃尔玛约定:前者占北京市场,后者占天津市场; B.因为价格问题,甲乙两家汽车厂口头约定都不购买丙钢铁公司的钢材; C.甲药厂和乙医药连锁超市约定:后者出售前者的某种专利药品只能按某价格出售; D.甲药厂和乙医药连锁超市约定:后者出售前者的某种专利药品最高按某价格出售; E.乙医药连锁超市和甲药厂约定:前者只按照某最低价格从后者进货。答案:D 解析:D,条文禁止最低;E 没有暗示支配地位,另外和题干不呼应。
2、在某市场,甲乙丙分别占据着 40%、30%、9%,的份额,其他经营者的都不足 1%,那么,关于甲乙丙市场支配地位的表述正确的是()A.认定甲有 B.推定甲有 C.推定乙有 D.推定丙有 答案:BC 解析: 3.假设某商场在促销乙厂的“压力锅”时,谎称商场要转产歇业,所售产品的销售价是“跳 楼价”,下列表述中哪些是正确的 A.该商场违反了《反不正当竞争法》关于禁止低价倾销的规定 B.该商场违反了《消费者权益保护法》关于禁止欺诈经营的规定 C.该商场违反了《反不正当竞争法》给予禁止作引人误解虚假宣传的规定 D.该商场违反了《民法通则》何《合同法》规定的诚实信用原则 答案:BCD 4.消费者张某在某商场购买了乙厂生产的“压力锅”之后,依法经有关行政部门认定为不 合格商品,张某找到商场要求退货。下列的处理方法哪些不正确 A.该商场认为购物小票上已经注明“一经售出,概不退换”,因此拒绝退货 B.该商场认为该产品经过修理能达到合格,因此拒绝退货 C.该商场按照消费者的要求无条件负责退货 D.该商场可以依法选择修理、更换、退货中的任一方式 答案:ABD 5.假设钱某借用了其朋友个体工商户赵某的营业执照,在中友商场租赁了柜台,并销售 乙厂生产的“压力锅”,消费者李某在该柜台购买了一个“压力锅”,使用时“压力锅”爆炸,请 问钱某有权向哪些主体要求承担赔偿责任? A.钱某 B.赵某 C.中友商场 D.乙厂 答案:ABD 6.在上题中,李某因为“压力锅”爆炸,致使烧毁价值 6000 元的财产,李某个人也被烧 伤致残,下列何种表述是正确的? A.李某因为身体伤害要求赔偿的诉讼时效为 1 年 B.李某因为身体上伤害要求赔偿的诉讼时效为 2 年
C.李某可以向被告请求精神损害赔偿 D.李某遭受的财产损失不属于产品责任,而属于违约责任 答案:BC 7.乙厂生产“压力锅”时,为了便于宣传促销,将产品样品和技术资料提交给我国某市质 量监督局指定的产品检验机构。该机构未作任何检验,按照乙厂写的书
C.李某可以向被告请求精神损害赔偿
D.李某遭受的财产损失不属于产品责任,而属于违约责任
答案:BC
7.乙厂生产“压力锅”时,为了便于宣传促销,将产品样品和技术资料提交给我国某市质量监督局指定的产品检验机构。该机构未作任何检验,按照乙厂写的书面材料出具了产品的检验合格报告。随后,该市消费者协会的秘书长孙某又以该协会的名义出具了该“压力锅”的质量保证书。该产品投入市场后,连续发生产品质量事故,给消费者造成损失,消费者有哪些民事补救办法
A.要求乙厂承担民事赔偿责任
B.要求该质量监督局承担连带赔偿责任
C.要求该产品检验机构承担连带赔偿责任
D.要求该消费者协会承担连带赔偿责任
答案:ACD
8.对于违反反垄断法实施集中的经营者,国务院反垄断执法机构可以采取的措施()
A.责令停止实施集中;
B.限期处分股份或者资产
C.限期转让营业
D.处以罚款
答案:ABCD
解析:
第四十六条 经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。
经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
第四十七条 经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。第四十八条 经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。
9.对以下各项问题能够给予肯定回答的是:
A.张某发现8月份水费大大高于其他月份,遂到自来水公司询问,自来水公司解释说由于8月份张某所在的楼的总水表流量大大高于各家的分水表流量之和,为维护公司利益,也为了该楼用户以后可以互相监督,所以将差额平摊到各家用户。自来水公司的做法合法吗
B.王某到某市旅游,在一景点处发现公共厕所很少,并且每人去一次厕所收费10元。公厕收费合法吗
C.10月份李某得知单位马上派遣他到外地做销售代表一年,遂决定不交今年的取暖费,供暖公司通知李某,办理停止供暖手续的时间已过,李某必需交纳供暖费。李某有权拒绝供暖公司的要求吗
D.陈某发起成立了“3·15维权会”,为消费者免费提供有关维护消费者权益的咨询服务。陈某的行为违法吗
答案:C
10.王某是一家小饭馆的老板,由于王某的小饭馆经常营业到深夜,影响了楼上吴某的休息。
吴某与王某为此经过多次交涉、争吵均没有结果。吴某于是雇了一些人到处散发小广告,说王某的饭馆由于食物不干净,很多人吃了以后都食物中毒进了医院。由此,王某的饭馆生意非常冷清。相反,与王某隔一条街的赵某的饭馆客人大增,从此红火起来。关于本案有以下几种说法,其中哪一项是正确的?
A.吴某的行为构成诋毁商誉,是不正当竞争行为
B.吴某的行为构成限制竞争,是不正当竞争行为
C.赵某的行为构成限制竞争,是不正当竞争行为
D.王某有权要求吴某消除影响,赔偿损失
答案:D
11.下列情形中,消费者因使用产品遭受人身损害,在请求赔偿时既可以要求甲公司赔偿,也可以要求乙公司赔偿的是:
A.甲公司销售乙公司生产的存在缺陷的产品
B.消费者购买甲公司生产的产品后,甲公司因并入乙公司而解散
C.甲公司使用乙公司的营业执照销售产品
D.甲公司租赁乙公司的柜台进行销售,租期未满
答案:AC
12.某公司专门生产实木家具,因价格昂贵,市场占有量有限。而复合家具价格便宜,规格齐全,色彩多样,近几年销售量直线上升。为此,该实木家具公司通过广告并利用连环漫画形式长期宣传,以专家身份告诫用户,复合家具有两个缺点:一是容易变形,二是甲醇含量过高。一时间,宣传力度大的沪广两地,复合家具销量锐减。为正视听,沪四家复合家具生产商请国家技术监督局对其有关产品进行质量鉴定,证明上述危害并不存在。于是,四家复合家具生产企业状告该实木家具公司,提出的下列主张哪些是正确的:
A.实木家具公司的广告为对比性广告
B.实木家具公司并未在广告中明确指出哪一家企业生产的复合家具具有上述两个缺点,不构成不正当竞争行为
C.实木家具公司的行为构成商业诋毁行为
D.实木家具公司的行为构成虚假宣传行为
答案:ACD13、下列的经济活动中涉及的垄断行为,属于《反垄断法》的调整范围的是()。
A.中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为
B.中华人民共和国境内经济活动中的非垄断行为
C.中华人民共和国境外经济活动中的垄断行为,对境内市场竞争没有影响的D.中华人民共和国境外经济活动中的垄断行为,对境内市场竞争产生排除影响的正确答案:AD
1.依《反垄断法》规定,下列属于垄断行为的是(B)。
A 经营者利用市场支配地位 B 经营者达成垄断协议
C 经营者集中 D 政府利用行政权力宏观调控
解释:A没有滥用字眼;B是;C没有提到限制竞争的目的;D不是;
2.依《反垄断法》规定,负责组织、协调、指导反垄断工作的机构是(B)。
A 各级人民法院 B 反垄断委员会 C 国务院反垄断执法机构 D 各级人民政府
3.在不会严重限制相关市场竞争,并能使消费者分享由此产生的利益前提下,经营者与具有竞争关系的经营者(D)不为反垄断法所禁止。
A 为排除竞争,达成的联合抵制交易协议
B 为实现其支配地位,达成的限制商品的生产数量协议
C 为限制竞争,达成的固定商品价格协议
D 为改进技术,达成的限制购买新技术协议
解释:目的合法即可;
4.依反垄断法规定,具有市场支配地位的经营者从事的(A)的行为是滥用市场支配地位的行为。
A 以不公平的高价销售商品 B 以低于成本的价格销售商品
C 限定交易相对人只能与其进行交易 D 拒绝与交易相对人进行交易
解释:BCd没有提到:没有正当理由这个前提;
5.依《反垄断法》规定,依据其在相关市场的市场份额,可以推定(D)具有市场支配地位。
A 合计份额达到四分之三的三个经营者 B 合计份额达到三分之二的两个经营者
C B选项情形下,其中份额不足十分之一的经营者 D 份额达到二分之一的一个经营者
解释:ABC都没有谈到个体也要达到10%的要求。
6.依《反垄断法》规定,下列属于经营者集中情形的是(C)。
A 经营者通过取得资产的方式,取得对其他经营者的表决权
B 经营者通过合同等方式,能够对其他经营者施加影响
C 经营者合并 D 经营者联合抵制交易
解释:AB都没提到决定性影响,D文不对题;
7.在经营者集中具有排除、限制竞争效果的前提下,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止决定的情形是(C)。
A 经营者证明该集中对竞争能产生有利影响 B 该集中对竞争产生的有利影响小于不利影响 C 经营者能证明该集中符合社会公共利益D 该集中对竞争产生了巨大的不利影响,违背社会公共利益
解释:AB错在应当:有利大于不利;C对;D不是;
见:28条;
8.行政机关滥用行政权力,实施对外地商品设定歧视性收费项目 实行歧视性收费标准,妨碍商品在地区之间自由流通的行为是(A)。
A 滥用行政权力排除、限制竞争的行为 B 宏观调控行为
C 经营者集中行为 D 滥用市场支配者地位行为
89.依法对涉嫌垄断行为进行调查的是(b)。
A 人民检察院 B 反垄断执法机构 反垄断委员会 D 各级人民政府
9.对反垄断执法机构依法作出的禁止经营者 集中的决定不服的,(D)。
A 可以依法申请行政复议或提起行政诉讼 B 不能提起行政诉讼 C 应该直接起行政诉讼
D 可先依法申请行政复议,对行政复议不服的,可提起行政诉讼
解释:对于其他垄断行为可以复议或者诉讼都可;
但是经营者集中这种类型必须复议前置。53条
第三篇:《反垄断法》
《反垄断法》今天正式实施 被批为“无牙无爪老虎”
酝酿了14年之久的《反垄断法》今天正式在中国实施,但它的实际效益却备受争议,有说法指它只是“无牙、无爪的老虎”,甚至认为它“保护国企,歧视外企”。
这部被认为是中国经济“宪法”的法律明确提出,将禁止多种垄断行为,包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等。
中山大学岭南学院副教授王传辉在接受本报访问时说:“《反垄断法》并没有大家想象得这么新,实际上,它里面超过一半的内容早在93年以后就在其他几部法律中出现。过去有关反垄断的法律并没有什么成效,你认为今后会有所不同吗?《反垄断法》的出台更多的意义是‘口号性’的,它(在现阶段)不会什么实际的效益。”
王传辉表示,《反垄断法》目前根本“管制”不了大型国企,有如“无牙、无爪的老虎”。执法机构的地位只是商务部工商局中的一个部门,连部委的级别都达不到,怎么敢去对抗有后台的大型国企?此外,触犯《反垄断法》最多也只是罚款,不像在美国是要负起刑事责任的,罚款对大型企业又算什么?
王传辉认为,《反垄断法》要有所作为,就必须提升执法机构的地位和权力、提升这个部门的官员的专业能力,目前政府部门每月3000多元人民币的薪金,根本吸引不了法律和经济知识兼备的人才、以及加重触犯此法律的刑罚。
《反垄垄断法》立法专家小组成员之
一、对外经济贸易大学法学院黄勇教授日前在接受广州《南方都市报》访问时坦言:“《反垄断法》目前最大的不足是过于原则化、过于抽象化,可实施性比较差。《反垄断法》在很多国家很成熟,依赖专业化的调查和处理、依赖法律和众多的文件,而我们只有57条、8章内容,太原则性了。中国下一步需要加紧制订相关细则,研究执法经验。”
也是《反垄断法》立法专家小组成员之
一、北京大学教授盛杰民则说:“《反垄断法》里面当然也有一些缺陷。它的不完善正是我国市场不完善、不成熟的反映。计划经济的烙印还存在,加上我国中央和地方以及政府各部门的博弈,各种利益集团的要求也会影响这部法律。但我对中国《反垄断法》的实施和完善充满信心,它有无奈的地方,但是它本身是非常灿烂的。”
据了解,目前全球已有近90个国家实施了这一法律。
上星期的英国《经济学家》杂志在一篇分析中国《反垄断法》的文章中说,《反垄断法》的背后有一股强劲的保护主义势力,尽管这股势力最终妥协了,所有大型国企都必须受到《反垄断法》的约束,但它们也成功争取到在《反垄断法》里加入一条规定:涉及经济或国家安全的国企可以例外,“这个漏洞几乎和中国一样大”。
对于这一规定,黄勇解释说,部分垄断国企,特别是央企,他们的形成有中国的特殊国情,例如关系到国家经济命脉的行业、涉及经济安全的行业、及专营专卖的行业。对于这些行业,中国实行的是另外一种经济模式,即管制的经济模式,而《反垄断法》规范的是竞争行业的企业行为,因此《反垄断法》适用这些企业时就会打折扣。
广州《新快报》日前也引述业内专家的话报道,这一规定成为业界质疑的焦点之一,由于没有明确的企业名单,国内几乎所有的垄断企业都可以适用这一规定。如果反垄断的主要目标只是微软等外资企业,而不是大型国企,放着大型国企垄断市场的行为不打击,很容易被理解为一种市场歧视。
近期也有评论文章说,“大型国企容易成为此项法律的“治外之地”,令人有„只反贪官(具垄断地位的民营与外资企业),不反皇帝‟之感。”
当然,《反垄断法》也不是完全看不到效益的。有一些法律界人士和企业就已准备行动。法律学者郝劲松告诉《新快报》:“我们的法律公益研究中心正在做准备,8月1日后就将陆续对一些涉嫌垄断行为的企业和部门提起诉讼。”
他举例说,电信、铁通和网通在部分地区对宽带进行统一定价,剥夺了消费者的选择权,无疑是一种侵害消费者权益的垄断行为。
对此,中山大学法学院的一名副教授在广州《南方周末》发表的一篇评论中说:“反垄断法生效以后可能会出现一些具有轰动效应的事件:微软、英特尔和谷歌被起诉;中石油、中电信等被几位„好事‟的律师告上法庭。但尘埃落定之时,大家会发现江山不变、霸业依旧。”
第四篇:反垄断法
国家发展改革委价监局 2016年3月23日
国务院反垄断委员会 关于汽车业的反垄断指南
(征求意见稿)(2016年3月)
一、总则
汽车业是国民经济的重要支柱产业,在促进经济增长、技术创新、就业与社会发展等方面发挥着重要作用。为预防和制止汽车业垄断行为,降低行政执法和经营者合规成本,推进科学、有效的反垄断监管,保护公平竞争,维护消费者利益和社会公共利益,促进汽车业健康发展,根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》),制定本指南。
(一)概念界定
1.汽车,是指由动力驱动或牵引,具有四个或四个以上车轮的非轨道承载的车辆,用于载运人员和(或)货物、牵引载运人员和(或)货物的车辆、特殊用途,分为乘用车和商用车两大类。乘用车和商用车的进一步分类,参见国家相关标准(GB/T3730.1-2001《汽车和挂车类型的术语和定义》)。
2.新能源汽车,是指采用新型动力系统,完全或主要依靠新型能源驱动的汽车,主要包括纯电动汽车、插电式混合动力汽车及燃料电池汽车。
3.二手车,是指从办理完注册登记手续到达到国家强制报废标准之前进行交易并转移所有权的汽车。
4.汽车供应商,是指提供汽车、售后配件及用品的经营者,包括:(1)汽车制造商;
(2)汽车制造商设立或授权的汽车总经销商;(3)从事汽车批售业务的汽车进口商。
5.配件供应商,是指生产或提供汽车初装零部件和售后配件的经营者。
6.汽车经销商,是指独立于汽车供应商而从事汽车经销与服务的经营者。在实务中,汽车经销商可以同时承担汽车维修商的角色,但汽车销售和售后服务环节也可以相互分离。
7.汽车维修商,是指提供汽车维修和保养服务的经营者。
8.最终用户,就汽车而言,是指汽车所有人(以机动车登记证书载明为准)和其他对汽车拥有合法使用权的人(如汽车承租人)。就汽车售后配件及用品而言,包括:(1)购买该等产品的机动车所有人和其他对汽车拥有合法使用权的人;(2)将该等产品用于维修而非转售目的的维修商。
9.汽车配件,按用途、品牌、供应渠道与质量等标准分类,包括初装零部件、双标件、售后配件、原厂配件、同质配件等。
(1)初装零部件,是指用于生产组装新车的零部件。
(2)双标件,是指同时标有汽车制造商和配件制造商商标、标识和零件代码的初装零部件和售后配件。
(3)售后配件,是指安装于汽车、用来替换该汽车初装零部件的产品,包括汽车所必需的润滑剂,但不包括燃料。
(4)原厂配件,是指汽车供应商或者汽车供应商指定的第三方所提供的,使用汽车供应商品牌或汽车供应商指定品牌,按照汽车初装零部件规格和产品标准制造的售后配件。
(5)同质配件,又称质量相当配件,是指获得相关认证、质量不低于汽车初装零部件的售后配件,但不包括原厂配件。
10.维修技术信息,是指汽车在使用过程中,为维持或恢复汽车出厂时的技术状况和工作能力,延长汽车使用寿命,确保汽车符合安全、环保使用要求所进行的汽车诊断、检测与维修作业必需的技术信息资料的总称。
(二)相关市场界定 汽车业产业链长,上中下游业务类型多样,界定相关商品市场和地域市场遵循《反垄断法》和《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》确定的一般原则和方法,同时考虑汽车业的特点以及个案具体情形。
汽车业相关市场界定的基本依据是替代性分析,在个案中,首先考察需求替代,其次考察供给替代。比如,汽车经销由批发和零售两个环节构成,批发由汽车供应商面向经销商,零售由经销商面向最终用户。根据个案具体情形,可能需要将汽车批发和零售分别界定为细分的相关市场;汽车经销市场还可以从供给替代和需求替代的角度进一步细分。
汽车售后市场可以进一步细分为售后配件经销市场和售后维修保养市场。在汽车售后市场,特定品牌、车型的汽车售后维修保养服务要求采用适用于该品牌及车型的售后配件,基于特定品牌及车型的维修技术信息而完成。从需求替代和供给替代的角度考察,汽车售后市场的兼容性和锁定效应客观存在,汽车品牌因而成为界定汽车售后市场时需要考虑的一个重要相关因素。
二、垄断协议
(一)垄断协议的禁止与豁免
1.《反垄断法》的基本规定
《反垄断法》第十三条禁止横向垄断协议,第十四条禁止纵向垄断协议,第十五条规定了垄断协议的豁免情形和条件。根据《反垄断法》第十五条,经营者主张其协议不适用《反垄断法》第十三条或第十四条,首先需要证明其协议属于第十五条列出的情形之一。其次,除“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”和“法律和国务院规定的其他情形”这两种情形以外,经营者还应当证明其协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。
为证明其协议不会严重限制相关市场的竞争,经营者可以评估其在相关市场的市场力量。评估经营者的市场力量,可以参考《反垄断法》第十八条所列举的各项因素。评估一项协议是否能够使消费者分享由此产生的利益,可以从价格降低、质量提高、技术创新、技术升级、产品和服务的更多选择等角度加以考察。
经营者适用《反垄断法》第十五条主张垄断协议豁免的具体程序,由国务院反垄断委员会相关指南另行规定。
2.推定豁免
为降低行政执法成本和经营者合规成本,本指南列出了不具有市场显著力量的经营者设置的地域限制和客户限制的若干情形,可以推定适用《反垄断法》第十五条的规定。执法实践和理论研究证明,该等情形通常能够提高经销服务质量、增进经销效率、增强中小经销商经营效率和竞争力,一般不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益,因而符合《反垄断法》第十五条规定的条件。
评估经营者是否具有显著的市场力量,设置一个固定的市场份额标准并不必然具有合理性、科学性与可操作性。但是,以纵向协议的竞争评估为例,执法实践和理论研究表明,在相关市场上占有25%—30%以下市场份额的经营者有可能被认定为不具有显著市场力量。
但是,根据个案具体情形,如果有证据能够证明经营者的行为不符合《反垄断法》第十五条的规定,反垄断执法机构仍然可以对相关行为适用《反垄断法》第十四条。
3.个案豁免
除本指南列出的可以推定适用《反垄断法》第十五条的情形之外,经营者如主张其协议可以适用《反垄断法》第十五条,需要根据个案具体情形证明其协议符合《反垄断法》第十五条的法定条件,判断其协议能否被个案豁免。
(二)汽车业横向垄断协议
1.某些类型的横向协议,如研究与开发协议、专业化协议、技术标准化协议、联合生产协议、联合采购协议等,通常能够增进效率和促进竞争,有利于增加消费者福利。比如新能源汽车研发与生产过程中的横向合作协议,可以使竞争者分担投资风险、提高效率、促进社会公共利益。因此,达成前述能够增进效率和促进竞争的横向协议的汽车业经营者,可以根据《反垄断法》第十五条证明其协议不适用《反垄断法》第十三条的规定。
2.关于横向垄断协议的竞争分析,汽车业与其他行业并无显著差别,因此本指南不再对其进一步细化。关于汽车业横向垄断协议的反垄断规制,由国务院反垄断执法机构根据《反垄断法》《反价格垄断规定》《工商行政执法机关禁止垄断协议行为的规定》等法律法规依法处理。
(三)汽车业纵向垄断协议
1.协议的形式、相似协议的累积效果
在实务中,纵向协议可以表现为直接限制,比如合同条款规定经销商的转售价格;也可以表现为间接限制,比如固定经销商的利润率和折扣水平,通过实施价格监测对不遵守建议价的经销商取消返利、拒绝供货或提前解除授权协议。
在中国汽车市场上,纵向协议主要体现为经销商协议,也可能通过商务政策、通函、资讯、通知等形式达成。反垄断法关注行为的效果而非形式,评估垄断行为的关键是行为实际产生的限制竞争效果。根据其竞争效果,商务政策等形式上的单方行为有可能被认定为构成《反垄断法》所规制的纵向垄断协议。
通常情形下,单个经营者实施纵向协议会限制品牌内竞争,损害消费者利益。特别是,当相关市场上多数甚至全部经营者均采用相似纵向协议,协议中的各类纵向限制形成网络,全面覆盖相关市场,品牌间竞争的约束力将被明显削弱。相似纵向协议导致的累积效果能够显著限制相关市场的竞争,使相关产品和服务在竞争水平之上定价,最终导致消费者福利损失。
2.固定转售价和限定最低转售价
《反垄断法》第十四条明确禁止限制竞争效果非常明显的固定转售价和限定最低转售价。纵向价格限制的负面效应主要表现在维持高价、促进横向与纵向共谋、削弱品牌间竞争和品牌内竞争、排斥竞争者等方面。
当然,根据个案分析原则,如果经营者能够证明该等价格限制不会严重限制相关市场竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益,经营者可以根据《反垄断法》第十五条的规定对固定转售价和限定最低转售价主张个案豁免。
在实务中,汽车业经营者基于《反垄断法》第十五条主张个案豁免的纵向价格限制的常见情形包括:
(1)新能源汽车推广期的固定转售价和限定最低转售价
为节约能源、保护环境、避免“服务搭便车”,在新能源汽车推广期,短期(如:9个月以内,从汽车供应商就具体车型发出第一张批售发票之日起算)的固定转售价和限定最低转售价对于激励经销商努力推广新能源产品,加大销售力度,扩大市场对新产品的需求是必要的,进而能够促进新产品成功上市,给予消费者更多选择。
(2)仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制
仅承担中间商角色的经销商销售是指汽车供应商与特定第三人或特定终端客户(如:汽车供应商和经销商的员工、大客户、广告及赞助对象等)直接协商达成销售价,仅通过授权经销商完成交车、收款、开票等交易环节的销售。在该等交易中,授权经销商仅承担中间商的角色协助完成交易,与完全意义的经销商有所不同。
(3)政府采购中的转售价格限制
在实务中,政府采购项目通常要求参加联合投标的汽车供应商与其经销商协调后提供一致或固定的零售价格报价。对于全国范围的采购项目,政府采购部门有时与汽车供应商直接接洽,汽车供应商没有直销或零售执照,需要与特定经销商就零售价格达成一致,以实现其对政府采购的报价。与仅承担中间商角色的经销商销售类似,政府采购中的经销商如果仅协助完成交易,则与完全意义的经销商有所不同。
(4)汽车供应商电商销售中的转售价格限制
电商销售中的定价行为适用《反垄断法》《反价格垄断规定》等法律法规。但是,实务中存在汽车供应商通过电商平台在一定时期以统一价格销售汽车,与不特定的最终用户直接达成交易,仅通过经销商完成交车、收款、开票等交易环节的销售。在该等电商交易中,经销商仅承担中间商的角色协助完成交易,与完全意义的经销商有所不同。
3.建议价、指导价和限定最高价
汽车供应商对经销商和维修商设置转售汽车与汽车售后配件及用品的建议价、指导价或最高价,以及对经销商和维修商设置售后服务工时费的建议价、指导价或最高价通常具有效率效果,该等行为一般不会对竞争产生排除、限制影响。
但是,如果由于协议一方的压力或激励,建议价、指导价或最高价被多数或全部经销商所执行,在实质效果上等同于固定转售价或限定最低转售价时,根据个案具体情形,该等行为有可能被认定为固定转售价或限定最低转售价。
4.地域限制和客户限制
地域限制是指供应商承诺在特定经销区域对一个或若干经销商供货,经销商承诺不向其他经销区域销售。客户限制是指供应商限定经销商只能将商品售予或不得售予特定客户。
地域限制和客户限制可能削弱品牌内竞争、分割市场、助长价格歧视。有效实施的地域限制和客户限制导致其他经销商难以获得供货,阻碍更有效率的新型经销模式的推广,使商品和服务价格维持在高位。但是,有时地域限制和客户限制也能够提高经销效率,比如,在经销商需要为保护和建立品牌形象进行特定投资时,地域限制能产生显著的效率。
(1)不具有显著市场力量的汽车业经营者设置的地域限制和客户限制具有效率效果和正当化理由,通常能够符合《反垄断法》第十五条的规定,可以适用《反垄断法》第十五条。前述情形主要包括:
①约定经销商仅在其营业场所进行经销活动,但不限制该经销商的被动销售,也不限制经销商之间交叉供货。
被动销售,是指经销商未主动营销,但应个别客户的要求,向该客户交付商品或服务。比如,甲地消费者到乙地购车的行为即为经销商的被动销售。
相对于传统销售方式,电商销售面向更广大、更多样的客户。如果一个客户浏览经销商网站或第三方网站并联络该经销商,且该联络产生了一笔销售交易,这笔销售将被视为被动销售。对于经销商通过其自有或第三方网站向不特定受众发出的信息,如果客户主动选择接受(如:在线订阅经销商的推广信息)并主动接洽经销商而产生一笔销售交易,该交易将被视为经销商的被动销售。但是,如果经销商向特定受众发出广告或促销信息,则该等行为将构成主动销售。
②限制经销商对汽车供应商为另一经销商保留的独占地域或专有客户进行主动销售。
③限制批发商直接向最终用户进行销售。
④为避免配件被客户用于生产与汽车供应商相同的产品,限制经销商向该类客户销售配件。
为评估经营者的市场力量而设置一个固定的市场份额标准并不必然具有合理性、科学性与可操作性。但是,以纵向协议的竞争评估为例,执法实践与理论研究表明,在相关市场上占有25%-30%以下市场份额的经营者有可能被认定为不具有显著市场力量。
(2)下述四类地域限制和客户限制通常能够严重限制竞争,导致高价并减少消费者的选择,因而不能直接适用《反垄断法》第十五条的规定。汽车业经营者从事下述行为,如果能够证明其行为符合《反垄断法》第十五条的规定,可以主张个案豁免。
①限制经销商的被动销售。②限制经销商之间交叉供货。
③限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。
④除代工协议的情形,汽车制造商与配件、修理工具、检测仪器或其他设备供应商之间达成约定,限制此类供应商向经销商、维修商或最终用户销售有关配件、修理工具、检测仪器或其他设备。有关代工协议的认定,参见本指南附则
(一)。
5.通过保修条款对售后维修服务和配件流通施加间接的纵向限制
对在保修范围内的维修保养工作和替换配件,汽车供应商通常要求汽车最终用户到授权维修网络使用原厂配件完成维修保养工作。但是,通过保修条款对售后服务和售后配件流通间接施加不合理的纵向限制,能够排斥独立维修商,减少配件供应和经销渠道,最终提高汽车维修保养服务的价格。
上述不合理的纵向限制情形包括但不限于:(1)汽车供应商以汽车最终用户将不在保修范围的维修保养工作全部交由授权维修网络完成,作为汽车供应商履行保修责任的条件;
(2)对不在保修范围的售后配件,汽车供应商要求使用原厂配件作为其履行保修责任的条件;
(3)汽车供应商没有正当理由,限制其维修网络对平行进口车提供售后维修保养服务。
6.有关经销商和维修商销售与服务能力的其他纵向限制
汽车供应商通过协议和商务政策等实施的下述纵向限制,有可能不当限制经销商和维修商的销售与服务能力,如果导致显著的排除、限制竞争效果,提高汽车经销和维修渠道的价格,损害消费者利益,则相关协议和商务政策可能被认定为《反垄断法》所规制的纵向垄断协议。
(1)汽车供应商向经销商或维修商强制搭售其未订购的汽车、售后配件、精品、耗材、修理工具、检测仪器等。
供应商对经销商实施的搭售是一种纵向限制,有可能导致搭卖品的排他购买义务,因而排除搭卖品市场的竞争。
(2)汽车供应商强制经销商或维修商接受不合理的汽车或售后配件销售目标、库存品种和数量。
供应商和经销商之间可以通过平等协商约定合同产品的销售目标、库存品种和数量。但是,供应商单方制定并强制经销商接受不合理的销售目标、库存品种和数量,有可能导致经销商承担合同产品的排他购买义务,因而排除相关市场的竞争。
(3)汽车供应商强制要求经销商承担以汽车供应商名义开展的广告、车展等宣传推广费用,或强制限定经销商自担费用开展广告宣传的特定方式和特定媒体。
汽车供应商通常与经销商约定参与共同推广和营销活动并要求经销商分摊合理费用。此外,为确保品牌推广的整体效果,汽车供应商通常为经销商设置遴选媒体的合理的质量型标准。但是,强制要求经销商承担以汽车供应商名义开展的宣传推广费用,或强制限定经销商开展广告宣传的特定方式和特定媒体,有可能不当限制经销商自主决定推广和营销活动的能力,间接增加经销和售后渠道的成本,最终增加消费者的负担。
(4)汽车供应商限定经销商和维修商只能使用特定有偿设计单位或建筑单位的服务,或限定经销商和维修商所需建筑材料、通用设备、信息管理系统和办公设施等只能使用特定品牌、供应商和供应渠道。
为保证品牌形象,汽车供应商通常会通过协议或商务政策对经销商和维修商经营场所的设计、装饰、办公设施等约定或规定质量型标准。此外,基于知识产权保护的考虑,汽车供应商通常指定其汽车品牌标识的采购渠道。但是,限定经营场所的设计、办公设施等只能使用特定第三方品牌、供应商和供应渠道对于保证汽车品牌形象通常并非必要,该等限制有可能不当限制相关市场的竞争,间接增加经销和售后渠道的成本。
(5)汽车供应商拒绝供货或提前解除经销协议时,应当明确列出理由。
为防止汽车供应商由于经销商或维修商从事了促进竞争的行为,如拒绝执行汽车供应商设置的最低转售价、从汽车供应商以外的渠道购进原厂配件和同质配件用于售后维修等,无正当理由拒绝向经销商供货或提前解除经销协议,汽车供应商拒绝供货或提前解除经销协议的通知应当明确列出理由。
三、滥用市场支配地位行为
《反垄断法》第十七条禁止滥用市场支配地位行为,包括不公平高价和低价,以及没有正当理由低于成本价销售商品、拒绝交易、限定交易、搭售和附加其他不合理交易条件、差别待遇等。
目前,我国新车销售市场竞争较为激烈,但汽车售后市场由于存在锁定效应和兼容性问题,可能限制削弱售后市场的有效竞争,损害消费者利益。在个案中界定汽车售后市场,汽车品牌是需要考虑的一个重要相关因素。根据《反垄断法》第十七条对市场支配地位的界定,以及第十八条关于认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素,在新车销售市场上不具有支配地位的汽车供应商,在其品牌汽车售后市场上有可能被认定为具有支配地位。
(一)售后配件的生产
除根据代工协议生产的配件以外,在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车制造商没有正当理由,不应限制为初装汽车配套的配件制造商生产“双标件”。即,汽车制造商不应与向其提供初装零部件的配件制造商达成约定,禁止后者在汽车初装零部件上加贴自有商标、标识和零件代码。双标件旨在提高消费者和维修商辨识同质配件的能力,促进汽车售后市场有效竞争。
关于代工协议的认定,参见本指南附则
(一)。
(二)售后配件的供应与流通
在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车制造商没有正当理由,不应限制售后配件的供应与流通,具体包括:
1.限制经销商和维修商外采售后配件,即,限制经销商和维修商购买同质配件或从其他渠道购买原厂配件(包括平行进口配件)。
不具有市场支配地位的供应商对其经销渠道设置一定期限的排他采购义务,能够提高经销网络的质量标准,有助于建立和保持品牌形象,提高品牌对最终消费者的吸引力并提升销量。但是,如果相关市场存在显著的进入或扩张壁垒,排他采购义务有可能封锁竞争性供应商,削弱创新激励机制,提高经销渠道的商品价格,限制消费者的选择。
在实务中,在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车供应商,对经销商强制规定不合理的配件销售数量目标、库存品种和数量,通常能够实质限制经销商和维修商外采配件。
但是,汽车供应商有权利要求其授权体系成员仅使用原厂配件和同质配件,并要求其授权体系成员保证消费者的知情权和配件可追溯性。汽车供应商也有权利要求,仅当消费者知情并明确选择且保证配件可追溯性的条件下,授权体系成员才可以在维修工作中使用再制造件和回用件。上述情形不影响授权经销商、授权维修商和配件供应商的民事责任。
2.限制配件供应商、经销商和维修商外销售后配件,具体包括:
(1)除根据代工协议生产的配件以外,要求配件全部“返厂”,即,限制配件供应商向售后渠道以自有品牌供应配件;
(2)限制经销商之间、维修商之间、以及经销商和维修商之间交叉供应售后配件;(3)限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件。
(三)维修技术信息、测试仪器和维修工具的可获得性
汽车售后维修通常需要由具备相应资质的技工基于特定品牌汽车的技术信息而完成。汽车供应商通常是其品牌汽车全部维修技术信息的唯一供应源。如果维修商不能获得检测、维修汽车以及替换汽车配件所必需的技术信息,其提供的维修保养服务可能导致危险驾驶、高排放和空气污染等风险;同时,维修商市场地位受挤压,导致维修渠道减少、汽车维修保养价格升高、消费者选择受限。
汽车售后市场有效竞争需要保障售后维修技术信息的可获得性,同时保障测试仪器和维修工具的可获得性。因此,在其品牌汽车售后市场上具有支配地位的汽车供应商无正当理由,不应限制维修技术信息、测试仪器和维修工具的可获得性,包括: 1.限制维修商获取特定品牌汽车维修技术信息的权利和渠道;
2.与修理工具、检测仪器或其他设备供应商之间达成约定,限制此类供应商向经销商和维修商销售有关修理工具、检测仪器或其他设备。
四、经营者集中
《反垄断法》禁止经营者实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中。对于经营者集中的竞争分析,汽车业与其他行业并无显著差别。
关于汽车业经营者集中的反垄断审查,由国务院反垄断执法机构依据《反垄断法》《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》等法律法规依法处理。
在汽车业经营者集中反垄断审查工作中,本指南关于汽车业垄断协议和滥用市场支配地位行为的说明和指引,对于经营者集中的反垄断审查具有参考意义。
五、滥用行政权力排除、限制竞争
《反垄断法》禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。
滥用行政权力排除、限制汽车业市场竞争的行为,由国务院反垄断执法机构依据《反垄断法》《反价格垄断规定》《工商行政管理机构制止滥用行政权力排斥、限制竞争行为的规定》等法律法规依法处理。
汽车交易中的滥用行政权力排除、限制竞争行为,阻碍汽车市场健康发展,损害消费者利益。比如,二手车交易中的滥用行政权利排除、限制竞争行为,不利于绿色循环消费和汽车市场可持续发展,还限制了汽车所有人的物权处置权益,延长消费者换车周期,间接影响新车销售市场。
因此,行政机关和法律、法规授权的具有管理汽车流通事务职能的组织,不应违反《反垄断法》第五章规定实施排除、限制竞争的行为,包括但不限于:
(一)制定含有限制汽车市场准入和汽车自由流通等内容的规定;
(二)通过设定具有排除、限制竞争效果的开业条件或资质要求,限制或者变相限制经营者经营汽车业务;
(三)限定或者变相限定单位或者个人购买、租用、使用其指定的经营者提供的汽车交易系统、设施和经营场所;
(四)二手车限迁行为,即要求二手车必须在车辆注册登记所在地交易;
(五)限制二手车交易必须由二手车交易市场开具发票。
六、附则
(一)代工协议的认定
代工协议,实务中又称委托加工协议、代加工合同、承揽合同、贴牌加工合同,是指委托方为被委托方提供必需的技术、设备,由被委托方为委托方生产产品、提供服务或完成工作。
如果配件制造商使用汽车制造商的知识产权,根据汽车制造商的要求加工汽车配件,汽车制造商和配件制造商之间是委托加工关系,达成的是代工协议。代工协议与使用自有知识产权的配件制造商与汽车制造商之间形成的配件供应协议存在显著区别。
一项协议是否构成真实代工协议,需要进行个案评估,通过评估协议实质内容之后加以认定,而不能仅仅根据协议的形式直接认定。简言之,如果汽车制造商(委托方)所提供的技术、设备是配件制造商(被委托方)根据汽车制造商的要求,在合理条件下生产合同产品或提供合同服务所必需的,则配件制造商的身份是“代工厂”,不被视为市场上的独立配件供应商。
但是,当汽车制造商向配件制造商提供工具、知识产权或专有技术时,如果该配件制造商已拥有可自主使用的该等工具、知识产权或专有技术,或者能够以合理条件获得该等工具、知识产权或专有技术,该等情形下汽车制造商的技术和设备并非配件制造商履行协议所必需的。比如,如果汽车制造商仅提供了合同产品一般的描述性信息,但限制配件制造商向售后市场以自有品牌供应配件,汽车制造商实质上剥夺了配件制造商在协议相关领域拓展业务的可能性,排除、限制了相关市场的竞争,可能导致高价,减少了消费者的选择。
评估“生产合同产品或提供合同服务所必需的技术或设备”可以考虑的具体因素包括但不限于:
1.委托方拥有或有权处置的知识产权,包括:发明专利、实用新型、受版权保护的设计、注册外观设计或其他知识产权;
2.委托方拥有或有权处置的生产工艺等专有技术;
3.委托方准备的与其提供的信息配套使用的研究报告、方案等文件。
(二)指南的生效、更新与增补
本指南于 年 月 日起实施。国务院反垄断委员会将持续调查、评估中国汽车市场总体竞争状况,根据中国汽车业发展趋势,适时更新与增补本指南。(来源:中华人民共和国国家发展和改革委员会官网)
第五篇:反垄断法
《反垄断法》 主讲老师:李耕
第一章
反垄断法概述
第一节
垄断的概念和分类
一、概念
“垄断”,古汉语亦作“陇断”,本义是指高而不相连的土墩子。
从经济学的角度讲,垄断是指少数企业凭借其雄厚的经济实力,对生产和市场进行控制,并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。
法律上的垄断是指经营者以独占或有组织的联合行动等方式,凭借经济优势或行政权力,操纵或支配市场,限制和排斥竞争的行为。
二、分类
1.依据垄断者占有市场的情况分为——独占垄断、寡头垄断和联合垄断。
2.依据垄断产生的原因 —— 分为经济垄断、国家垄断、行政性垄断、自然垄断等。3.依据法律对垄断的态度 —— 分为非法垄断与合法垄断。第二节
反垄断法的概念
一、反垄断法的概念
1.有观点认为,反垄断法是通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互间竞争关系的法律规范的总和。
2.有观点认为,反垄断法是反对限制竞争、维护自由公平竞争和经济活力的一类法律的通称。
3.综合而言,反垄断法是国家为促进和保护竞争,通过规制垄断或限制竞争行为调整竞争关系与竞争管理关系的法律规范总称。
4.反垄断法具有竞争法的一般特征,以规制垄断和限制竞争为基本内容,具有极强的经济政策性,在许多国家,反垄断法被称为竞争政策法。
二、反垄断法的地位
谢尔曼对以其名字命名的法规说明时指出:“如果我们不能忍受作为政治权力的皇帝,我们也不能忍受统治我们各种生活必需品的生产、运输和销售的皇帝。我们不能屈服于一个皇帝,我们也不能屈服于以势力阻碍竞争和固定各种商品价格的贸易大亨。”这说明反托拉斯立法的目的是阻止托拉斯的产生,控制私人的经济势力,保护自由竞争。反垄断法是维护经济民主和经济自由的基本法,担负着抑制垄断、反经济专制和保护竞争、反限制竞争自由,维护社会公共利益的重要使命。因此,在一些西方国家被称为“经济宪法”、“市场经济的基石”“自由企业的大宪章”。
三、垄断法的基本内容和制度体系 1.基本内容
一是监督和约束市场支配地位及其滥用行为; 二是阻止经济力量过度集中;
三是禁止限制竞争的协议、决议、协同行为等。(此即被称为反垄断法的三大基石)。2.制度体系是反垄断实体法制度与程序法制度的结合统一。其与三大支柱内容相对应,形成了反垄断法的三大实体法制度,即市场支配地位控制制度、经济力量过度集中控制制度、联合限制竞争行为控制制度。程序法制度包括反垄断法的适用豁免制度、域外效力制度、行政执法制度等。
第二章
滥用市场支配地位
第一节
市场支配地位的界定
一、市场支配地位的概念
市场支配地位在美国反托拉斯法中,称之为“垄断力”与或“市场势力”;在德国的《反限制竞争法》中定义为“控制市场的企业”;而欧共体则采用“市场支配地位”;另外日本采用“垄断状态”。
市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
二、认定市场支配地位的依据 1.市场份额
目前世界上大多国家采用市场份额标准来判断市场地位。市场份额是指经营者的生产量、销售量或生产能力占相关市场的比例。
市场份额越大,获取或滥用市场支配地位的可能性就越大。2.市场行为
市场行为包括价格行为、非价格行为,主要是价格行为。当某经营者实施价格竞争行为之后,相关市场的其他经营者会有相应的价格反应。
3.市场效果 市场效果是依据经营者经营的结果来判断其是否具有市场支配地位。如果一个经营者的利润远远超过其在市场竞争条件下所获得的合理利润,就可认定其可能具有控制、支配市场的势力。
三、市场支配地位的认定方法 1.界定相关市场
合理界定相关市场,对于认定市场支配地位意义重大。界定过宽,会减少企业的市场份额,使企业逃离反垄断法的适用;界定过窄,会人为地夸大市场份额,使本来不具有市场支配地位的企业蒙冤。相关市场包括相关产品、地区和时间市场。
2.确定企业在相关市场上的支配能力
确定市场支配能力,就是采取一定的方法对影响企业市场支配地位的各种因素进行考察,通过对各种指标的定性、定量分析,做出企业是否具有支配能力或支配能力大小的结论。
第二节
滥用市场支配地位
一、滥用市场支配地位的概念
(一)概念
滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的经营者利用其市场支配地位所实施的妨碍竞争的行为。
(二)特征
1.行为主体是具有市场支配地位的经营者;
2.行为目的是维持或提高市场地位,获取超额垄断利益; 3.行为后果是对市场竞争造成实质性损害或损害可能性。
二、滥用市场支配地位的分类
(一)阻碍性滥用
是指具有市场支配地位的经营者为了维持或进一步加强其市场地位,凭借其已获得的市场支配地位,实施的妨碍竞争的行为。表现为:
1.掠夺性定价 2.拒绝交易
3.限定交易(独家交易)4.搭售(捆绑销售)5.差别待遇
(二)剥削性滥用
是指具有市场支配地位的经营者利用其市场支配地位实施的、以获取超额利润为直接目的的市场行为。表现为:
1.垄断高价 2.垄断低价
三、滥用市场支配地位行为的危害
1.滥用市场支配地位行为掠夺社会资财,侵犯其他经营者和消费者利益; 2.践踏平等交易规则,破坏公平竞争秩序; 3.效率低下,损失社会整体福利,阻碍社会进步; 4.俘获政府,左右政府的市场规制法律和政策。对市场支配地位的控制(1)结构主义控制方法
法律通过控制行业集中度或规范行业集中状态,以维护竞争性市场结构的方法(可处罚金、监禁、损害赔偿、解割大企业、转让部分营业,美、日为代表)。(2)行为主义控制方法
法律通过规范具有市场支配地位的经营者的市场行为,以排除或减少滥用行为对竞争的危害的方法(可处罚金、停止侵害、损害赔偿、宣布因滥用而签订的合同无效等,欧盟为代表)。
(3)趋势:二者结合。
【案例分析】烟草公司滥用市场支配地位案
2014年“3·15”期间,内蒙古自治区工商局接到投诉称,内蒙古自治区烟草公司赤峰市分公司(以下称赤峰烟草)在开展卷烟批发销售业务中,对畅销卷烟品种和非畅销卷烟品种实行捆绑销售,对不按规定要求订购非畅销烟的零售商,则通过减少畅销烟供货数量的方式予以惩罚,请求工商机关依法查处。
2014年4月,经国家工商总局授权,内蒙古自治区工商局对赤峰烟草进行反垄断调查。该局依据《烟草专卖法》对赤峰烟草的卷烟批发销售经营资格进行查询,认定其在赤峰市行政区域范围内具有卷烟批发销售业务的独家垄断经营权。本案相关地域市场为赤峰市行政区域内的约9万平方公里范围,相关产品市场为赤峰市行政区域内的卷烟批发市场。
经查,赤峰烟草通过新商盟网向零售商批发销售卷烟,利用其法定市场支配地位及畅销卷烟品种供货不足的实际,将所经营的卷烟品种按照品牌及市场表现分为畅销和平销两大类,分别制定畅销卷烟品种供货限额的卷烟批发销售管理办法,对零售商采取“按照月均购进量和月均条均价分类,并据此确定次月紧俏品种供货限额”以及“上月的订货情况将直接影响下月所属客户类别”的货源管控措施。
此外,赤峰烟草对订货数量未达到其规定的“商定量”标准的零售商,减少下月供货量。赤峰烟草的做法导致大部分零售商在积压了大量平销卷烟的情况下,仍不得不按其捆绑销售政策继续订购平销卷烟,甚至被迫接受下游客户使用积压的平销卷烟抵顶购货款。
内蒙古自治区工商局该局依法责令赤峰烟草停止违法行为,限期拿出整改意见,并对其处以罚款595.70万元。
分析点评:
赤峰烟草的行为不仅损害了竞争秩序,损害了零售商的利益,还损害了消费者因充分竞争促使平销产品生产厂家提升产品质量、获得更多高品质产品消费机会的合法权益,其行为违反了《反垄断法》的相关规定,属于滥用市场支配地位,无正当理由在交易时附加不合理交易条件的违法行为。第三章
垄断协议
第一节
垄断协议的概念
一、概念:
垄断协议作为市场主体的联合行为,是影响竞争的契约式安排,是市场经济条件下最常见的限制与排除竞争的方式。它不仅妨碍自由竞争,损害经济资源的有效配置,而且影响消费者的福利。
二、垄断协议具有以下特征:
1.主体是独立的经营者和经营者团体(如行业协会); 2.主体之间存在通谋或协调; 3.目的是排除或限制竞争;
4.需要有特定的市场条件:发生在市场集中度较高、成本结构类似、买方中立、存在进入市场的障碍、类似的经营理念。
第二节
垄断协议的经济效果
一、垄断协议的消极后果
1.垄断协议会阻碍、削弱或破坏市场竞争机制的有效建立。
2.垄断协议还妨碍了经营者间基于商品价格、质量、数量、服务标准等方面的自由公平竞争活动,损害其他经营者的合法权益。
3.垄断协议也会使消费者利益受到损害。
二、垄断协议的积极后果
1.垄断协议对于避免市场过度竞争,减少资源浪费,促进社会整体经济利益和社会公共利益具有一定积极作用。
2.有助于减少经营者的生产、交易成本,提高或维持较高的销售价格,提高其利润率。3.对于处于弱势的经营者,通过联合可以增强与处于支配地位的经营者的竞争能力。第三节
垄断协议的表现形式
一、协议
协议是指两个及以上的经营者达成的排除、限制竞争的一致意思表示。垄断协议可以是书面的,也可以是口头的。后者如电话卡特尔、早餐卡特尔。
二、决定
决定是指企业集团或其他形式的企业联合组织以及行业协会,要求其成员企业共同实施排除限制竞争的决议。包括章程、规章、决定、决议、标准合同、参考价格表等。但是,如果是母公司要求其全资子公司与其一道实施反竞争行为,一般认为不构成垄断协议。
三、协同行为
即经营者虽然没有达成协议,也没有可供遵循的决定,但相互间通过意思联络,共同实施的排除、限制竞争的协调、合作行为。彼此心领神会,不谋而合,特别是在寡头垄断下容易出现。
第四节
垄断协议的分类
一、横向垄断协议
(一)概念
横向垄断协议又被称为水平协议,是指生产或销售处于同一经营层次的同业竞争者之间的限制竞争协议。
横向协议的参与者是相互对立的竞争方。
(二)横向垄断协议的表现形式: 1.固定价格协议
是指在同一相关市场上具有竞争关系的两个或两个以上的竞争者以协议、决定或者协同行为确定维持或者改变商品或者服务价格的行为。在我国也称为价格联盟。
2.限制数量协议
是指竞争者之间达成的限制商品生产数量或者销售数量,间接控制商品价格的垄断协议。
3.划分市场协议
是指竞争者之间分割销售市场(地区和客户)或原材料采购市场(地区和供应商)的垄断协议。
4.限制创新协议
是指竞争者之间限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的垄断协议。5.联合抵制协议
是指具有竞争关系的经营者之间联合起来,共同拒绝与其他竞争对手、供应商进行交易的行为。
二、纵向垄断协议
(一)概念
纵向垄断协议又被称为垂直协议,是指处于不同经营层次的经营者之间的限制竞争协议。纵向协议的实施主体之间不存在竞争关系,而是买卖关系,具有互补性。
各国反垄断对于纵向垄断协议,远没有达成共识。其本质区别在于:横向垄断协议是竞争者之间的协议,其本质即限制竞争;纵向垄断协议不是竞争者之间的协议,其目的不是为了共同限制生产数量或者抬高商品的价格,相反,纵向垄断协议当事人的共同利益往往在于提高产出,这种协议普遍能够起到增大社会财富的作用。
(二)纵向垄断协议的表现形式 1.限制转售价格 是指经营者固定向第三人转售商品的价格或者限定向第三人转售商品的最低价格。这种行为实际上剥夺了下游企业或零售商的自由定价权,使他们无法根据各自所面临的竞争状态和成本结构老合理确定商品的销售价格。
2.独家交易
是指制造商与经销商约定在配销(供应渠道)上不与第三人从事竞争性同类产品交易的行为。独家交易的反竞争性质是很明显的。
3.特许协议
是指经营者将其已投入流通的产品和服务的商标、企业形象标识、经营方式、专用技术等整体或部分有偿地准许其他经营者在特定地区使用的协议。特许协议有利于新企业或新产品进入市场,提高效率,增强品牌竞争力。
第五节
垄断协议的规制
一、垄断协议的规制原则
(一)本身违法原则
某些行为对竞争的损害明确、稳定,一般不因其他因素的影响而有实质性的变化,对其违法性的判断、认定无须加以证明,只要这种特定行为一经发生,其本身已构成违法。如固定价格、划分市场、联合抵制等横向垄断协议。
优点:该原则体现了法律对垄断协议行为管制的严厉性,为行为人提供明确的指导,节约司法资源。
不足:缺乏对具体行为有害性与合理性的分析、评价,可能会妨碍有益的行为,从而损害效率和正义。
(二)合理原则
某些行为对竞争的损害具有模糊性和不确定性,其危害的有无与大小往往受到多种因素的影响,对其违法性的判断、认定,不仅要有行为本身的客观存在,还要结合其他因素综合分析该行为对竞争是否造成实质性损害,才能认定其构成违法,否则,便是合理的。
优点:体现了法律对联合限制竞争行为管制的灵活性,弥补了本身违法原则的缺陷。不足:使诉讼更多、更复杂,增加了执法人员的自由裁量权、降低了效率。
二、对垄断协议的规制
对横向垄断协议行为,一般是受到严格禁止的,规制的方法主要是宣告联合无效、解散联合组织、发布恢复竞争令、损害赔偿、刑事制裁(罚金、监禁)。
反垄断法对纵向垄断协议的管制经历了相对严格到相对宽容的历程。对其合法与否的认定注重竞争政策分析(对竞争的利弊比较),制裁方法同上。
我国反垄断法的规定经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一销售额1%以上10%以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。
经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定,有组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
三、垄断协议的豁免
(一)现代反垄断法,在促进和保护竞争的同时,还关注对社会局部经济利益和社会整体利益的协调,如果某种垄断行为虽然对局部竞争有害,但对社会整体利益方面有促进作用,反垄断法必然会倾向于保护社会整体利益而对该垄断行为予以豁免。世界上大多数国家和地区的反垄断法都对垄断协议的豁免作了规定。
(二)我国《反垄断法》规定予以豁免的情形有: 1.为改进技术、研究开发新产品的;
2.为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;
3.为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的; 4.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的; 5.因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的; 6.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。第四章
经营者集中
第一节
经营者集中的概念和特征
一、概念
经营者集中是指经营者通过合并、收购、委托经营或控制其他经营者业务或人事等方式,集合经营者经济力,提高市场地位的行为。
二、经营者集中特征 1.主体是独立的经营者;
2.目的是迅速集合经济力,提高市场份额,提升市场地位; 3.属于市场行为中的组织调整行为。第二节
经营者集中的利弊
一、经营者集中的合理性
产生规模经济效益;减少竞争对手、提高市场份额;通过交易内部化降低交易成本;有助于国家调整和完善产业结构。
二、经营者集中的弊害
可能排除或限制竞争;企业内部资源配置效率降低;损害消费者权益;降低其他反垄断法规制的经济社会效益(在对联合限制竞争行为规制严格下,经营者集中行为成为规避反垄断的一种方式)。
第三节
经营者集中的方式
一、经营者合并
是指两个或两个以上经营者合为一个经营者,从而导致经营者集中的行为。经营者合并是最具经营者集中特色的行为,也是各国反垄断法至为关注的行为。1995年开始的全球范围内的一系列大规模经营者的合并,其金额大、影响大。如波音与麦道、奔驰与克莱斯勒、花旗与旅行者公司合并等。
经营者合并的分类:
1.根据合并后主体资格存续关系划分:新设合并与吸收合并(兼并)
2.根据参与合并的经营者在产业链上的关系划分:横向合并、纵向合并和混合合并(不属于同一产业链的经营者之间的合并)
二、通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权
是指经营者通过购买、置换等方式直接或间接控制一个或多个经营者的部分或整体,从而导致经营者集中的行为。
如果经营者取得其他经营者的股权、资产并不是为了取得控制权,而是为了作为股东分享其他经营者的利润,则不属于《反垄断法》规制的经营者集中。
三、通过合同方式取得控制权或者能够施加决定性影响
主要是指经营者通过委托经营或联营以及人事兼任等方式获得对其他经营者的控制或者对其他经营者施加决定性影响。
第四节
经营者集中的申报
我国《反垄断法》第21条规定:经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。该法条规定了经营者对于经营者集中的事先申报义务,而申报制度是反垄断执法机构对于经营者集中行为进行规制的主要措施。
一、事前监督制度与事后监督制度
所谓事前监督制度,是指依据反垄断法的规定,经营者实施集中之前必须通过向管理部门申报的方式对于经营者集中行为进行规制,以限制经营者集中行为中的反竞争性。
所谓事后监督制度,是指经营者实施集中行为之后,严重影响相关市场的竞争结构,管理部门依据反垄断法的规定,要求经营者恢复集中前的状态。
事前监督制度与事后监督制度各有优劣。事前监督制度对于经营者而言,可以使其准确地预见到法律的评价后果。事后监督制度有利于经营者及时把握商机,但一旦管理部门事后进行集中禁止,则有可能要求恢复原状,从而造成了社会财富的巨大浪费。
因此,目前大多数国家采用的是事前监督制度。
二、经营者集中的申报标准
经营者集中的申报标准关系到国家对经营者集中的控制程度。世界各国无不根据本国的经济发展水平、产业集中度、市场竞争状况和国家的经济政策等因素确定经营者集中的申报标准。
对于申报标准,世界各国的反垄断法一般规定有资产额度、销售额、市场份额和交易额几个指标。目前,越来越多的国家采用销售额、资产额标准。
三、经营者集中的申报豁免
(一)我国法律规定
我国《反垄断法》第22条规定:经营者集中有下列情形之一的,可以不申报:
1.参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的; 2.参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
(二)原因
在第一种情况中,参与集中的一个经营者是其他经营者的控股股东或者实际控制人,实际上是由母公司牵头进行的公司重组,经营者所有的相关市场份额等竞争状况没有发生实质性的变化。第二种情况也属于集团内部的优化重组,只是母公司、集团公司并不参与该项重组,重组在子公司和集团的成员公司之间进行。
上述两种集中方式,可以在微观上提高集团公司、母公司的经营效率,增强集团公司、母公司内部经营的合理化,减少经营环节和不必要的效率消耗。从宏观层面来看,集中行为没有改变已有的市场竞争状况,国际上的反垄断法律的通行惯例一般不要求经营者进行申报。
四、申报文件、资料
我国《反垄断法》第23条规定:经营者向国务院反垄断执法机构申报集中,应当提交下列文件、资料:
1.申报书;
2.集中对相关市场竞争状况影响的说明; 3.集中协议;
4.参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计财务会计报告; 5.国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。
五、经营者集中的实体审查标准
我国《反垄断法》第27条规定:在审查经营者集中时应当考虑下列因素: 1.经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力; 2.相关市场的市场集中度;
3.经营者集中对市场进入、技术进步的影响; 4.经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响; 5.经营者集中对国民经济发展的影响;
6.国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。第五节
经营者集中的审查程序
一、经营者集中的初步审查
我国《反垄断法》第25条规定:国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第23条规定的文件、资料之日起30日内,对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定,并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前,经营者不得实施集中。
国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。
二、经营者集中的进一步审查
我国《反垄断法》第26条规定:国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的,应当自决定之日起90日内审查完毕,作出是否禁止经营者集中的决定,并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定,应当说明理由。审查期间,经营者不得实施集中。
有下列情形之一的,国务院反垄断执法机构经书面通知经营者,可以延长前款规定的审查期限,但最长不得超过60日:(1)经营者同意延长审查期限的;
(2)经营者提交的文件、资料不准确,需要进一步核实的;(3)经营者申报后有关情况发生重大变化的。
国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。
三、经营者集中的豁免
如果经营者能够证明集中对于竞争产生的有利影响大于不利影响,或者符合社会公共利益的,反垄断执法机构可以做出不予禁止的决定。
我国《反垄断法》第28条规定:经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
四、经营者集中的救济措施
多数国家的反垄断法律将对经营者集中的救济措施分为行为性救济措施和结构性救济措施。前者是指对经营者集中行为进行修正或附加限制,以改变集中行为中不利于市场竞争的效果。目前,这种措施的主要表现就是反垄断执法机构在批准经营者实施集中行为时附加一定的条件或要求经营者履行一定的义务。后者目的在于恢复市场竞争结构,通常采用的方法就是资产剥离、转让营业。这种措施效果直接,对反竞争的效果消除比较彻底。
我国《反垄断法》第29条规定:对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。
第30条规定:国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定,及时向社会公布。第48条经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。
五、经营者集中与国家安全
我国《反垄断法》第31条规定:对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。【经典案例】联想收购IBM
2005年1月24日至2005年3月9日,美国的外国投资者审查委员会对联想收购IBM案件进行安全审查。审查的原因是美国司法部和国土安全部担心并购会威胁到美国国家安全。经审查认为,PC属于低技术,且四处可见,中国也在制造PC,没有必要紧张。双方签署了一份严格保密的协议,这份协议的主要内容涉及针对美国政府客户的保密问题。
第五章
行政性垄断
第一节
行政性垄断的界定
一、行政性垄断的概念
行政性垄断是指行政机关和公共组织滥用行政权力排除或者限制市场竞争而形成的垄断。
二、行政性垄断的构成要件
1.行政性垄断的行为主体是行政机关和公共组织。2.行政机关和公共组织违法行政。
3.行政性垄断主观上表现为故意对特定不法利益的追求。4.行为具有行政强制性。
5.行政性垄断必须是对竞争的实质限制。第二节
行政性垄断的表现形式
一、指定交易
指定交易,又称强制交易,是指行政机关及其授权组织违背市场经济中平等自愿的交易规则,利用国家赋予的行政权力,限定或者变相限定有关单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的行为。
二、地区封锁
(一)概念
地区封锁,又称地区垄断、地方保护主义,是指行政机关及其授权组织滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场或者限制本地商品流向外地市场的行为。
(二)地区封锁的表现形式:
1.对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格。2.对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场。
3.采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场。4.设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出。5.妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
三、限制跨地区招投标
限制跨地区招投标,是指是指行政机关及其授权组织滥用行政权力,违反招投标过程中的公开、公正、公平原则,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标的行为。
四、限制跨地区投资
我们鼓励企业实施“走出去”的战略,不仅要鼓励他们走出国门,而且也鼓励他们在国内经营中的地域多元化。企业在外地设立分支机构或者通过参股控股,可以形成网络化经营模式,节约运输成本,克服地区消费的文化壁垒,提高自己的市场竞争力。
但是,企业在外地投资或者设立分支机构,往往会遭遇地方保护主义。因为来自外地的投资设厂往往会增大对本地企业的竞争压力,一些地方政府出于保护本地企业的目的,抱着“肥水不流外人田”“一方水土养一方人”的理念,利用歧视性的投资政策,推行本地嫁娶,实行地方保护政策,排斥外地资本直接投资于本地市场。
五、强制经营者从事垄断行为
强制经营者从事垄断行为,是指行政机关及其授权组织滥用行政权力,强制经营者从事法律规定的垄断行为(实施限制竞争的协议、滥用市场支配地位和从事违法的经营者集中)的行为。
行政性“拉郎配”也是行政主体抑制市场竞争的行政垄断行为。“拉郎配”是行政主体滥用行政权力干预企业合并的行为。
“拉郎配”可导致经济力量的集中,造成垄断性的市场结构,为企业的滥用市场支配地位行为提供了可能。
六、抽象行政垄断行为
抽象行政垄断行为,是指行政机关滥用行政权力,制定的含有排除、限制竞争内容规定的行为。
第三节
行政性垄断的成因
一、体制成因
行政性垄断产生的直接原因,是传统体制的滞留和局部利益的驱动,但进一步分析,却可以发现潜在着更加深层次的原因。历史上官商不分的传统构成了行政性垄断的“历史惯性”,加上严格计划经济体制下的政府集权,使行政性垄断在新的形式上得到了加固,改革开放后,在遇到市场经济的负面效应时,也常常简单归咎于缺乏管理,而再次强化早已驾轻就熟的行政干预,形成不良循环。
二、利益机制成因 分税制和财政包干制的影响、经济指标是考核官员的重要指标、公务员工资福利保障体制改革中的利益冲突是形成行政性垄断的制度根源,对地方利益的追求成为地方政府的主要目标,封锁、保护地方市场等行政性垄断行为皆出于此因。地方政府的政绩评价标准和考核体制,过去很长一段时间以GDP为唯一指标,是导致保护主义盛行的重要原因。
三、法治成因
法治首先应当尊崇“依法而治”的理念。所依之法应当是体现公平、公正、效率,并超然于地区和部门利益之法。现实的情形是立法难以摆脱政府主导,执法权在行政机关。许多法律执行的情形不到位,部分原因是所立之法本身存在质量问题,但许多看起来立法水平较高的法律执行状况也不太理想,相反,某些直接或间接地维护和保障行政性垄断行为的法律、法规,却能得到较全面彻底的实施。
四、观念成因
行政性垄断现象与弥漫在人们头脑中的某些根深蒂固的观念上的原因有关。诸多行政性垄断行为,在民主法治观念浓厚的国家是很少发生的事情,但在行政中心观念浓厚的感觉较之盛行。行政中心观念和权力本位思想浓厚,以人为本位、尊重公民权利的意识淡薄,直接或间接地导致了形形色色的行政性垄断行为。
第四节
行政性垄断的危害
一、侵害经营者和消费者的合法权利
二、损害国家正常的行政秩序
三、妨碍我国统一开放市场体系的建立
四、阻碍国内经济同世界经济接轨 第五节
行政性垄断的规制
一、明确政府干预经济活动的原则
1.市场开放原则; 2.社会公益原则; 3.非歧视性原则。
二、设立具有独立地位的反垄断执法机构
我国现有的反垄断机构是国家发改委、商务部和国家工商局,他们只是一个普通的执法机构,仍隶属于各级政府,很难摆脱行政上千丝万缕的复杂关系。
在这方面可以借鉴发达国家的经验,设立一个“公平交易局”,其法律地位相当于美联邦贸易委员会、德国联邦卡特尔局或日本的公正交易委员会。公平交易局在人事编制和财务上直接隶属于国务院,在法律上赋予它最高权威性,在处理案件中有独立裁决的权力,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。
三、建立严格的法律责任制度
只有建立起严密的责任承担制度,才会从根本上触动行政机关及其工作人员的“神经”。既然行政性垄断是一种滥用权力限制竞争的违法行为,就应当对其规定严格的民事责任、行政责任甚至刑事责任。
四、建立完善司法审查制度 目前我国的行政诉讼法和行政复议法还没有将行政性垄断行为纳入其救济范围,但中国在加入WTO时已作出承诺,必须要履行世贸组织有关司法审查的义务。现在我国入世已满16年,与国际经济往来十分密切。这就要求我国的反垄断法也应与国际接轨,建立相应的司法审查制度,对行政机关所实行的行政性垄断行为,受害的企业和消费者有权提出行政复议,如对行政复议不服,则可以依法向人民法院提起行政诉讼。
【案例分析】全国首例裁定行政垄断的司法判决
事件简述:在广东省教育厅主办的“工程造价基本技能赛项”省级比赛中,广东省教育厅指定广联达股份软件有限公司提供的软件为独家参赛软件。原告深圳市斯维尔科技公司认为广东省教育厅的作法滥用行政权力排除竞争,向广州市中级人民法院提起行政诉讼,请求确认该行为违法。广州市中院经审理后一审裁定,广东省教育厅的行为违反了《反垄断法》规定。
分析点评:
广州市中院做出的行政垄断判决,毫无疑问在我国反垄断法历史上具有里程碑式的意义。首先,这是反垄断法实施6年多来,首例由司法机关做出的行政垄断裁决。这说明,在法治建设最重要的司法环节,行政垄断行为也不再是法外之地。公民在面对政府机构行政垄断行为时,可以切实通过司法程序来保障自己的权益。
此外,本案为对于审理行政垄断案件的方式方法进行了十分有益的探索,为今后类似案件的审理工作提供了宝贵经验。广州市中院对于如何认定“行政垄断行为”,对“规范性文件、政策”等抽象行政行为是否可以提起反垄断诉讼等问题,均从司法机关的角度给予了正面回应。本案也必将对今后的行政垄断案件审理工作带来深远影响。
第六章
反垄断法的执行与适用
第一节
反垄断执法制度
一、反垄断执法机关
(一)反垄断委员会
我国《反垄断法》第9条规定:国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责:
1.研究拟订有关竞争政策;
2.组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告; 3.制定、发布反垄断指南; 4.协调反垄断行政执法工作; 5.国务院规定其他职责。
国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。
(二)反垄断执法机构
我国反垄断执法机构的设置主要考虑两个问题:
一是现实可行性,即要维持有关部门分别执法的现有格局,保证《反垄断法》公布后的实施;
二是一定的前瞻性,以便为今后机构改革和职能调整留有余地。
我国《反垄断法》第10条规定:国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定,负责反垄断执法工作。
国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。
二、对涉嫌垄断行为的调查
(一)反垄断执法机构的调查权
对于反垄断违法行为调查权的配置,各国通常有两种做法: 一是由反垄断执法机构独享;
二是由反垄断执法机构与其他机构分享。
鉴于垄断案件具有隐蔽性和专业性特征,大多数国家将对垄断案件的调查权交由反垄断执法机构独享。
我国《反垄断法》第38条规定:反垄断执法机构依法对涉嫌垄断的行为进行调查。在我国反垄断执法机构享有专属调查权。
(二)举报权
我国《反垄断法》第38条第2款规定:对涉嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的,反垄断执法机构应当进行必要的调查。
(三)处理决定权
反垄断执法机构经过对涉嫌垄断行为的调查,获得相关资料、信息,就可以在此基础上对是否构成垄断行为进行认定,其结果无外乎两种:
要么构成垄断行为,要么不构成垄断行为。
(1)认定不构成的,反垄断执法机构对该涉嫌垄断行为的处理程序就完成了。(2)认定构成的,就须考虑对该行为的处理。
(3)处理决定应以书面形式作出,处理决定可以向社会公布。
(四)被调查人的承诺与中止调查
1.我国《反垄断法》第45条规定:对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为,被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的,反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。
2.被调查的经营者的承诺必须符合法定要求:
一是在反垄断执法机构认可的期限内,规定期限是为了及时遏止涉嫌垄断行为的不利影响,达到迅速恢复正常竞争环境的目的; 二是采取具体措施,被调查者必须针对不同类型的涉嫌垄断行为采取相对应的不同的措施;
三是消除该行为后果。以上要求满足的情况下,反垄断执法机构可以决定中止调查。3.反垄断执法机构决定中止调查的,应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的,反垄断执法机构可以决定终止调查。
4.有下列情形之一的,反垄断执法机构应当恢复调查:(1)经营者未履行承诺的;
(2)作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的;
(3)中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。第二节
反垄断法的适用除外
一、反垄断法适用除外的概念
是指在规定反垄断法适用范围和适用反垄断法时,将符合特定条件的领域、事项或行为作为例外而不适用反垄断法基本规定的一项制度。
各国反垄断法普遍存在此项规定。
二、反垄断法适用除外的制度价值
1.可以避免不必要的竞争所造成的巨大社会资源浪费。2.可以为不同层次利益的取舍提供选择机会。3.能够增强反垄断法的适应性和灵活性。
三、反垄断法适用除外的范围
1.关系国民经济命脉和国家安全的行业
我国《反垄断法》第7条规定:国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。
2.知识产权
我国《反垄断法》第55条规定:经营者依照有关知识产权的法律、行政法规的规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。
3.农业生产者及农村经济组织
我国《反垄断法》第56条规定:农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为,不适用本法。
第三节
反垄断法的域外效力
一、概念
反垄断法域外效力是指作为国内法的反垄断法适用于该国主权范围之外的外国人的情况。或是指一国反垄断法对域外限制竞争行为行使管辖权。
域外管辖不是没有限制的,主要是针对那些在本国以外发生但对本国市场产生影响的限制竞争行为。
二、目的 反垄断法域外效力的主要目的,是为了防止域外限制竞争行为对本国经济造成危害,因此,域外适用与域内适用的价值取向是一致的,都是出于对本国市场上竞争秩序的维护。
三、先例
美国开此先河,1945年美国诉美国铝公司案确立了美国法院反托拉斯法域外适用的先例。在该案中,一个加拿大铝公司参与了一个主要由欧洲企业组成的地域卡特尔,该卡特尔限制了对美国出口铝的数量,从而被指控违反了《谢尔曼法》。欧盟及其他国家相继效仿,大约有50个国家做了反垄断法域外适用的规定。
四、我国相关法律规定
我国《反垄断法》第2条规定:中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。我国《反垄断法》作出域外适用的规定,这是国家主权行为。但是,反垄断法的域外适用常常会产生管辖权冲突和法律冲突,甚至引发国家间纠纷。因此,反垄断法域外适用应当非常慎重。【案例分析】美国标准石油
作为美国历史上最为强大的托拉斯,标准石油受到了美国政府长达20多年的起诉和打击,并最终遭到分拆,这一案例为美国乃至全球的反垄断提供了重要的参考。作为全球第一家托拉斯(以高度联合形式组成的综合性企业集团),标准石油的解散无疑是全球反垄断史的一个标志性事件,其所造成的影响在一个世纪后的今天依然意义非常。
1870年1月10日,洛克菲勒在俄亥俄州创建了标准石油这家有史以来最为强大的垄断企业,其定名是为了标榜该公司出产的石油是顾客可以信赖的“符合标准的产品”。到1879年底,标准公司作为一个合法实体成立刚满9年时,就已控制了全美90%的炼油业。自美国有史以来,还从来没有一个企业能如此完全地独霸过市场。
1882年,洛克菲勒在他的律师提出的“托拉斯”这个垄断组织的概念指导下合并了40多家厂商,垄断了全国80%的炼油工业和90%的油管生意。1888年,公司开始进入上游生产,收购油田。1890年,标准石油公司成为美国最大的原油生产商,垄断了美国95%的炼油能力、90%的输油能力、25%的原油产量。以标准石油为首,美国历史上一个独特的时代——垄断时代就此到来。托拉斯迅速在全美各地、各行业蔓延开来,在很短的时间内,这种垄断组织形式就占了美国经济的90%。在国际市场上,标准石油也迅速取得了支配性的地位。
19世纪80年代,由于美国的工艺已使标准公司的产品优于欧洲人的产品,因而标准公司赢得了欧洲大部分地区的煤油市场。在19世纪70年代和80年代,煤油出口占到全部美国石油产量的一半以上。从价值上说煤油占美国出口货的第四位;在工业制品中占第一位。欧洲则是它的最大市场,而其中至少有90%的出口煤油是经过标准石油公司之手出去的。
随着标准石油的不断膨胀,它也成为了美国政府反托拉斯的头号打击对象,被作为“进行欺诈、高压、行使特权”的代表,首当其冲受到批判。1890年,美国政府颁布《谢尔曼法》,美孚石油托拉斯不得不解散。但事实上,洛克菲勒的石油帝国仍然存在,各分公司仍然步调一致,协同作业;各公司的收入还是由以洛克菲勒为中心的委托人来管理。1899年6月,洛克菲勒改组美孚石油公司,以新泽西州的美孚公司重新登记,美孚石油公司的石油霸主地位再次得以确立。但在1908年,西奥多·罗斯福出任美国总统,开始了托拉斯与托拉斯之间最为激烈的对抗。罗斯福提出要将垄断市场、勾结铁路的美孚石油公司彻底铲除。
1911年5月,美国最高法院宣判美孚石油公司解散,被分成38个独立的企业,各自成立董事会。
分析点评:
美国《谢尔曼法》的目标是控制经济权力,消除竞争限制,保护自由竟争。其主要精神集中在该法的前两条:
第一,任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋,用来限制州际间或与外国之间的贸易与商业,是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,是严重犯罪。
第二,任何人垄断或企图垄断,或与他人联合、共得垄断州际或与外国间的商业和贸易,是严重犯罪。
美国标准石油公司的解散,一方面是《谢尔曼法》实际发挥反垄断效用的体现;另一方面也是当时美国政府为转嫁国内经济矛盾,树立政府权威的重要步骤。