第一篇：《法律的概念》读书笔记

《法律的概念》读书笔记

哈特的《法律的概念》一书的发表，被视为新分析法学形成的标志，此书篇幅虽小，但内容精炼，从细处着手，说理充分，论辩巧妙，可谓当代不可多得的法理学著作。也正因其有上述诸多特点，使初读者不易体会作者之深意，遂有晦涩难懂之感。如若仔细研读、认真思考，方可见其文字之微言大义，暗自佩服著者的说理与论辩能力，哈特的论证层层深入，环环相扣，通过其语言哲学把读者从法律命令说的世界慢慢的引入到法律规则说的世界。基于哈特思想的深邃，要想真正把握哈特教授的思想，我想需要一个长期的学习和研究过程，决不是一朝之功。对《法律的概念》一书，我整体上通读一遍，对其中个别章节则经过了数次阅读，也只是大体把握了此书的基本脉络，对书中的很多问题仍充满疑惑，我想这有待于以后的进一步学习研究。下文是笔者在初次阅读此著作后的一些浅显认识与思考，不求深刻细致，惟愿为现在的学习做一个小结。

一、从哈特对法律命令说的批判学习分析问题的方法

众所周知，哈特的法律规则说是在批判奥斯丁的法律命令说基础上建构起来的，在批判奥斯丁法律命令说及其支持者时所进行的各种论证，其中的许多地方具有一般方法论的意义，对于我们认识事物，分析问题大有裨益。

在哈特看来，奥斯丁的法律命令说是一种抢匪情景的扩大。哈特通过对简单的抢匪情景添加一连串的特征，最终获得了奥斯丁关于法律的定义：“任何一个法体系都包含某些人或团体所发布之以威胁为后盾的命令，这些命令大致上受到服从，且被规范的群体须大体上相信，当违反这些命令时，制裁将会被执行。”奥斯丁在其《法理学的范围》一书中，以“命令”、“习惯”、“制裁”为要件，对①法律的概念做了清晰而彻底的分析。为了对奥斯丁的法律命令说加以批判，哈特着重选取了法律命令说中的核心要素——“命令”、“习惯”、“制裁”进行分析。

哈特在《法律的概念》前两章总结概况出了奥斯丁笔下关于法律的定义，接着在《法律的概念》第三章分别从法律的内容、适用的范围和起源模式三个方面论述奥斯丁关于法律概念的局限性。在法律内容和适用范围方面，哈特说：“我们可以期待任何受过教育的人都能够依照下面的纲要确认出法体系显著的特征，这些特征包括：

一、在刑法之下，禁止或责令某些类型之行为的规则；

二、要求人们赔偿那些他们以某些方式加以损害之人的规则；

三、规定做成遗嘱、契约或其他赋予权利和创设义务所需之必要要件的规则；

四、决定规则为何、它们是何时被违反的，以及确定刑法与赔偿的法院；

五、制定新规则和废止旧规则的立法机构”。奥斯丁的法律命令说的局限性就暴漏出来了，其命令说很难适用于第三① H.L.A.哈特著：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社，2006年版，第25页。

至第五项情形，即使第一和第二种情形的法律也不能完全通过法律命令说来进行解释，因为即使是刑事法律规则中也包含着授予权利的规范，而不仅仅是义务性规则。奥斯丁的支持者们为了保持奥斯丁法律命令说的完整性，对哈特的批判给出了自己的回击，其中两个看似自圆其说的解释是：把无效看做是制裁和把授予权利的规则作为法律的片段。在看到这些解释时，自己的确甚是佩服那些法律命令说的支持者们，看到了他们为维持法律命令说的地位绞尽脑汁，至少在字面上使法律命令说扩展了适用的空间也在很大程度上对哈特的法律规则说进行了回击。哈特针对这两种解释给出了自己的回答，那就是这两种解释虽然能在表面上一定程度的弥补法律命令说的缺陷，但是这种表面上的统一是以扭曲作为代价的，这种统一性扭曲了授予权利规则它们应当具有的功能。“表面的统一将会遮蔽法律及其架构中可能之活动的独特性格”。哈特以棒球的规则为例进行了说明：在棒球规则中一些规则主要针对选手，一些规则针对比赛的工作人员（裁判和记分员），而另一些规则针对这两者。为了追求统一性，理论者就会宣称，所有的规则实际上就是为了指示比赛的工作人员在特定条件下做特定的事。“通过这样的转换而将统一性加在这些规则之上，隐蔽了这些规则的运作方式，并且也隐蔽了选手在目的性活动中使用的这些规则的方式，以及因此模糊了这些规则在这个共同运作的社会事业中的功能。”在法律的起源模式上，哈特认为，命令学说可以解释部分成文法，但是却无法解释习惯的地位。在现代社会中，习惯也应作为一个法源，即使它的地位是次要的，“将习惯获得法律地位，归因于法院、立法机关或主权者曾经下达如此‘命令’的事实，这种观点已使得‘命令’一词被扩大解释到已丧失伦理的重点之程度”。①

在《法律的概念》一书的第四章，哈特以较多笔墨分析了奥斯丁法律命令说中的主权者和臣民这两个必备要件，从法律要素上对奥斯丁的法律命令说进行了彻底的批判。首先哈特通过虚构‘雷克斯世界’这样一个世界，在雷克斯的君主国度里，雷克斯一世以威胁为后盾，要求他的臣民做某些行为和不做某些行为，人们长时间里习惯性的服从雷克斯一世，在这个世界里雷克斯一世的命令就是法律。雷克斯一世去世后雷克斯二世继承王位，民众的‘服从习惯’缺乏养成基础，因为并没有任何东西使雷克斯二世一开始就成为主权者。只有在他的命令被服从了一段时间之后，才能说‘服从习惯’被建立了起来，此时，他发布的任何命令即使还没有投入服从的运行轨道，也可以被视为是法律的。这样的‘服从习惯’养成之天然缺陷---间断性，势必会造成法律不连续的危险性。‘立法者权威’的间断性这样一个缺陷而无法将主权者的命令视为法律，这是法律命令说无法解释的，从而让得出法律命令说的缺陷性。其次哈特再次通过列举案例证明法律命令说无法解释法律的连续性问题。法官依据1735年的《巫术法》对一个1944年给人算命的英国妇女提起刑事诉讼并判处刑罚。在几百年前公布的法律为什么今天仍然能够被适用呢？哈特认为法律命令说无法对此做出解释，因为20世界的英国人不能被牵强附会的说成习惯性服从乔治二世和他的法律。通过上述的分析，法律命令说已经千仓百孔了，势必需要一个新的理论来给出新的解释。上述的诸多批判都为哈特法律规则的提出提供了充分的铺垫。

通过以上的概括和分析，我们可以看到哈特分析问题时至少采用了以下分析问题的方法：语言哲学，通过分析概念的标准用法，来探讨类似概念的区别，“加深对概念的认识既是加深对现象的认识”。法律与由威胁所支持的命令有何区别和关联？法律义务和道德义务有何区别和关联？什么是规则，以及何种程度上法律是属于规则的问题？对于这些问题，我们也会感知其中的不同，但是很难给出概况和区分，甚至有人把其中的差异归结于上帝或一个不可捉摸的世界。但是哈特却很好的把握了其中的区别，在总结概况的基础上提出了“内部陈述”和“外部陈述”等全新的概念，并通过这些概念提出了自己的法律规则说，即初级规则和次级规则的结合，这种法律规则说更有包容性，对现实中的法律给出了比较合理的解释，可以说是法律命令说基础上的一次飞跃；概念解构，把概念核心要素剥离出来，逐一分析，发现其中的不合理性，最后再在总体上论证。奥斯丁的法律命令说以“命令”、“习惯”、“制裁”为要件，哈特在《法律的概念》前四章对其中的每一个要素都给出了鞭辟入里的分析，从中找到法律命令说无法解释的情形，逐渐引出自己的法律规则说；概念创新，我想这个是最难的，他既需要对既有理论的驾轻就熟的把握，又要善于归纳其中的规律性。“内部陈述”、“外部陈述”、“初级规则”和“次级规则”等概念的提出，为哈特法律规则说的建立奠定了充实的理论基础。上述三种也仅仅是哈特分析问题时经常采用方式，其中还穿插了其他分析问题的思路，但上述三种对自己的启发是最大的，自己在以后的学习和写作中要自觉的采用上述方法以提升自己分析问题的能力。

二、关于次级规则的一些思考与疑问

在哈特看来奥斯丁的法律命令说失败的根本原因是：“其构建的要素，即命令、服从和威胁等观念，并不包括，或者说不能通过把这些要素组合起来产生规则的观念，而如果没有这个观念，我们就连最基本形态的法律也无法说明”①。哈特把他的法律规则概况为初级规则和次级规则的结合。初级规则是科以义务规则，在初级规则下，人们被要求去做或不做某些行为。次级规则是授予权利的规则，在次级规则下，“人们可以通过做或说某些事，而引入新的、取消或修改旧的初级规则”。在一个原始的简单社会中，社会控制的唯一手段是人们对标准行为的一般态度，这是一个初级规则支配的社会，但是这种社会具有不确定性、静止性、社会压力分散性等缺点。为弥补这些缺点就必须引进次级规则，次级规则包括承认规则、改变规则、裁判规则。其中最为重要的是承认规则，即确认具有某些特征的规则，使之成为整个社会应当遵守且有压力支持的规则。哈特的法律规则说与法律命令说比较，有了更大的适用性和包容性，对一国法律体系给出了更好的解答，这也是哈特教授理论最具创新的地方。对于哈特教授的次级规则学生在很多方面还是不甚了解和充满疑惑，主要集中在以下论述中。

在一个原始的简单社会中，承认规则来源于对标准行为的确认，如果说其确认的标准是这个社会中人们的一般态度，即大多数人的赞成或否认，其解释力是很强的，如大家都反对杀人，大家就可以通过确认禁止杀人的规则来更好的约束人们的行为，这种规则的形成也会是最佳模式。但是，如果得不到多数的赞成或否认，其确立的又是依据什么规则呢？如，在一个普遍通过选贤任能方式推举领袖的社会里，某人通过强权获得领袖地位，并推行法令废除推选制实行世袭制，这个规则肯定没有获得多数的承认或遭到了很多反对，但是它仍能确立，这其中又存在怎样的规则呢？哈特也说“在一个已发展的法律体系中，承认规则当然是更复杂的，他们可能不是通过单独一份文本或列表来鉴定初级规则，而是通过初级规则所拥有某一般特征来鉴别规则。”但是如何鉴别，哈特并没有在《法律的概念》一书中详细论述。我认为哈特的法律规则说对于解释稳定社会中的规则或常态的社会状态是比较充分的，但是它依旧没有完全解释一些以规则名义存在的范畴。但是我们并不能因此而否认法律规则说所做的贡献。

关于习惯的地位，是哈特用来批判奥斯丁法律命令说时应用的论据之一。但是在习惯的问题上，德沃金等对哈特的法律规则说给出的解释提出了质疑。“德沃金提出的疑问就是，法律习惯和道德习惯有时候是非常难以作出区分的。因此，承认规则如何确认某些习惯是法律，某些习惯不是法律呢？如果 检验的标准是社会中大部分成员都能将这种习惯当做法律的话，就等于在承认规则之外重新引进了一条新的规则。”①在这个意义上，法律规则说又不能自圆其说了！

法律规则说在弥补法律命令说的缺陷时，自身也暴露了一些缺陷，其观点也不是无懈可击的。但我想这也无碍于哈特所做的贡献，他使分析法学在二战后的饱受批评中获得了生机，对我们把握一个国家的法体系有太多的助益。其理论中存在的不能自圆其说之处我想更多的归结于法律现象的复杂和人们认识能力的有限性吧，这有在更多的批判中才能使其理论走向更加成熟。

三、关于法律和道德之间的关系

法律和道德之间关系的讨论由来已久，至今仍在持续，期间引起了人们无数的思考同时也诞生了许多理论学说。在法律和道德之间的关系上，自然法学和分析法学形成了截然相反的观点。自然法学认为法律和道德之间存在一种必然的联系，人类的实在法应该与通过人类理性发现的道德原则相一致，不道德的法律不是法律，恶法非法。自然法的这种观点在法学界长期占据主导地位直到分析法学的出现。在法律和道德的关系上，作为分析法学家之一的哈特如是说：“我们无法否认，任何社会或时代的法律的发展，事实上都会受到特定社会群体里约定俗成的道德和理想深远的影响，此外，当然也会受到个人所推动的启蒙道德批判形式所影响，这些个人的道德视域远超过当代社会所接受的。但是我们不应该非法引用这个事实，借以证明其他命题：也就是说，法律体系必须和道德或正义有特 泮伟江：《超越哈特和德沃金之争》，法制网：①

别的一致性关系，或是必须奠基在人们普遍接受的想法上，认为守法是道德上的义务。再者，即或这个命题在某个意义下为真，但是我们并不能因此推论说，法律体系中特定法律的法律有效性批判，无论是外显或内隐的，都必须和道德或正义有关。”①在这一点上哈特的观点与其前辈边沁等的观点是一致的，他们都认为自然法学说混淆了自然规则和行为法则，前者是描述性的，后者是规范性的。我认为这种观点存在许多合理的成分，有许多地方值得借鉴，但是又有其缺陷。其合理性至少表现在以下三点中：一，在法无明文规定时，不能仅从违反道德标准这一事实出发而认定行为人违法，这势必会损害到法律的安定性进而危害正常的社会秩序；二，不能仅从合乎道德要求这一事实出发，就认定某一规则是一个法律规则。我们现实中存在的大量的依民意而无视法律明文规定而进行的审判无疑就是这种思想的一种恶果，在提倡依法治国的今天其危害性也是显而易见的；三，过分强调法律和道德的关系，无法解释我们现实中存在的一些法律现象，如已经失效的收容遣送管理条例等法规，司法机关不能因为其不符合道德性而拒绝适用。其缺陷或者是不足我认为，自然法确实包含着对于理解道德和法律的某些真理，对法律道德性的追求也反映了人们追求某种合适存在的状态的努力，即使正义有其不确定性但总体上还是给予我们以指引，不至于使法律演变为法西斯式法律。

哈特关于道德和法律之间关系的观点的形成，与其同富勒之间的论战是分不开的。富勒在其《法律的道德性》一书中做了法律的内在道德和外在道德的划分，富勒将法律的内在道德视为法律的解释和执行的问题，其具体内容可概括为以下八个原则：

一、法律的普遍性原则；

二、法律的公开性原则；

三、法律的适用不溯及既往原则；

四、法律的明确性原则；

五、法律的一致性原则；

六、法律的可行性原则；

七、法律的稳定性原则；

八、官方行为与法律的一致性原则。这种内在道德与法律的实体目标是不同的，他从另一个侧面反映了法律的道德性。哈特自己也承认“法律反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然真理”，从这里我们也可以看出应然法律确实影响着实然法律，即使不是真理，但也是一个客观事实。再加之二战法西斯法律罪恶一面给人留下无尽反思，传统的分析法学观点难以适用时代潮流，受到了越来越多的批判，哈特就必须维护分析法学的地位而努力。因此哈特在坚持分析法学传统——法律和道德无必然联系的基础上提出了“最低限度自然法理论”。其理论可概括为以下几个方面：一是人的脆弱性。法律和道德都要求人们要自我克制，因此法律和道德都有不许杀人的内容；二是大体上的平等。“这一大体平等的事实，要比其他事实更能使人们明白：必须有一种相互克制和妥协的制度，它是法律和道德两种义务的基础”；三是有限的利他主义。“人的利他主义的范围是有限的并且是有间歇性的，而侵犯倾向却是时常存在的，如果不加限制，就足以导致社会生活毁灭”；四是有限的资源，这使某种最低限度的财产权制度以及要求尊重这种制度的特种规则必不可少。并且它也使动态规则成为必要，能使个人能够创立义务并改变义务，使群体展开分工；五是有限的理解力和意志力。所有人都倾向于首先考虑他们自己的眼前利益，因此确立强制下自愿结合的制度是必要的。

哈特最低限度自然法理论的提出，被很多学者看做是传统分析法学同自然法学的妥协。经过哈特修正后的分析法学获得了更大的存在空间，在法律和道德之间关系的这个层面上，我们很难说自然法学和实在法学孰优孰劣，只是两派认识问题的思路及坚持的价值观上存在分野。这两派的的观点都在现代的法体系中得到了充分的体现，我想正是各种学说的争鸣才使法律的世界充满生机与保持活力，才促进了人类法治事业不断的向前发展。

四、小结

《法律的概念》一书所构建的法律规则说，使我们对法律的一般概念和体系等有了更加深刻的了解，其逻辑分析和语言分析方法给我们留下了深刻的印象。虽然其规则说并不能解释所有法律现象，其规则说也受到了新自然法学的强有力批判，但是这些都不能掩饰其贡献，我们正如哈特教授所言“本书的目的在于对国内法律体系的独特结构提供一个较为优越的分析，并对法律、强制和道德这三种社会现象间的相似处和差异处提供较为清楚的理解，借以将法理论的研究向前推进”。我想正是有了各种学说的激烈碰撞，在碰撞中优胜劣汰，才促使我们不断地接近法律的至善！

①

第二篇：法律概念

法律概念

教育费附加是国家为扶持教育事业发展，计征用于教育的政府性基金。1986年，国务院颁布《征收教育费附加的暂行规定》（国发〔1986〕50号），从1986年7月起，以各单位和个人实际缴纳的增值税、营业税、消费税总额的2%计征。2005年国务院《关于修改<征收教育费附加的暂行规定>的决定 》规定从2005年10起，教育费附加率提高为3%，分别与增值税、营业税、消费税同时缴纳。教育附加费作为专项收入，由教育部门统筹安排使用。此外，一些地方政府为发展地方教育事业，还根据教育法的规定，开征了“地方教育附加费”。

第三篇：概念转变读书笔记

五、借鉴与启示

(一)关于前概念所达成的一致认识和存在的问题

整个研究领域的研究者，在学习者前概念存在的普遍性，前概念的顽固性，以及学习和教学都必须以学习者的前概念为出发点等观点上基本达成了共识。研究者关于前概念存在方式的分歧主要表现为朴素认识的“碎片观”和“整体一致观”的对立。因此研究者对于前概念的作用认识也根本不同，有研究者强调前概念的负面作用，主张用科学概念取代前概念，有研究者注重前概念的积极作用，主张将前概念当做学习资源来对待。针对上述相反的观点，结合我们对中学生物理概念学习的研究，我们认为在学习者头脑中确实存在着前概念，也会对学习过程产生一定影响，但并不一定都产生积极的或消极的影响，而是与具体的学习内容有关。我们更关注的是，针对某个具体概念，学生存在哪些前概念?会对学习过程产生哪些影响?教师如何在教学中利用其积极影响同时避免其消极影响?有待深人研究的问题是，学习者原有认识以什么方式支持原有概念并排斥科学概念?如果原有认识不可能凭空消失，那么如何促使其由支持错误概念转向支持科学概念。

(二)概念转变模型及其发展

在Posner等人提出概念转变模型的同时，也第一次使用了概念生态来定义学习者个体经验背景。概念生态提出以后，在各种应用研究和质疑声中不断地发展、完善。概念转变模型提出了概念发生转变需要满足的条件，其中使学习者认识概念的可理解性和合理性，与物

理概念教学中强调运用多种策略促使学生建立概念，认识概念的内涵和外延的要求是一致的。使学习者认识概念的有效性，则与物理概念教学中创造机会让学生学会应用概念的要求

相吻合。概念转变模型强调，对原有概念的不满是概念转变的第一步，这是当前物理概念教学研究中比较薄弱的环节。我们认为，对原有概念的不满是促使学习者进行概念转变的动力，这种不满不仅是概念转变的条件，也是建立对科学概念意义认识的前提。目前物理教育研究领域欠缺对概念学习过程的理论研究，而概念转变模型的研究仅指向概念发生转变的条件。也就是说，概念转变模型初步确定了概念转变的条件，而目前需要对如何达到这样的条件做出理论上的回答。例如，如何使学习者认识到科学概念是可理解的、合理的?即如何使学习者顺利认识概念的内涵和外延?指向概念转变过程的理论研究，首先应该考虑这样的问题:哪些因素、以何种方式影响具体概念的转变?概念生态的研究是否能够给概念转变全面的支持?

(三)概念转变的教学策略并没有得到预期的效果

我们可以用研究者所持有的对前概念的观点将概念转变理论分成两个派别:一部分研究者认为个体的概念发展可以用科学理论的发展来类比，比较重视概念转变的整体一致性，强调“概念生态”，特别是其中的基本信念对具体概念的制约作用，认知冲突是他们倡导的主要教学策略。而另一部分研究者认为，学习者的前概念是一套松散的观念，这些观念来自对日常经验的简单抽象，就像碎片一样存在于

学习者的头脑中，概念转变也是孤立发生的。类比和利用直觉经验则是这个派别的主要教学策略。上述教学策略都具备充分的实证研究和理论的支持，迅速得到人们的认可并在教学中实践。然而学校教学的现状和随后开展的大量研究说明，概念转变的教学策略并没有收到预期的效果。我们认为，对于不同的物理概念，其前概念的结构和一致性程度是不同的，应有针对性地采用不同的教学策略。有些适合采用认知冲突教学策略，有些则适合采用类比策略，或者在概念转变的不同阶段需要采用不同策略。在物理教育研究中需要深人研究的问题是:对哪些具体概念采用何种策略是更有效的?在采用认知冲突策略时，如何判断学习者有意义的认知冲突已经发生，并对教学起到了积极的促进作用?这样的认知冲突如何达到?支持教学策略的理论本身是否存在不足，应该从什么角度发展和完善?

(四)如何检测概念转变的结果

概念转变的结果，是概念转变研究中应该重点关注的内容，即如何认定概念转变发生了。在当前物理概念学习研究中，对概念转变结果的考察，往往集中在探查学习者利用科学概念解决实际问题能力的发展情况，这也被认为是科学教育的目标，并不重视学习者在传统纸笔测试中的表现。我们认同以贴近学习者生活实际的问题检测概念建立情况的基本原则。在应用这个原则开发测评工具的同时，更值得深入思考的、更深层次的问题是:学习者达到怎样的状态，才能表明概念转变真的发生了?新的概念如何得以稳固，而不退回到前概念?对上述问题的研究，将为概念转变测量工具的开发提供理论支持。

通过综述可以看出，当前概念转变的研究成果集中在概念转变过程的起点，针对学习者的当前状态和引起概念转变条件的研究比较丰富，对于概念转变的过程则缺乏足够的深入研究，尽管教学策略和模式比较多，但效果都不够理想。已有的概念转变理论和物理教育研究领域的相关研究成果为我们今后的研究提供了一定的基础，对这些研究结果的反思和提出的问题，为物理概念研究向更深层次发展提出了新的思路和方向。

第四篇：法律概念、原则、规则

基础规范 法律规则 法律原则认识和思考

Hans Kelsen 汉斯.凯尔森(1881-1973)被庞德称为“当今法学之领军人物。”“社会学等之影响最为深远。” 凯尔森总被贴上实证主义者之标签，《法与国家的一般理论》（GTLS）是凯尔森用英文写作之著作中部头最大，《纯粹法理论》为其晚期思想之代表作，此书既是向法学界，也是向自身原有理论的挑战。H.L.A.哈特（1907-1992）前牛津大学法理学讲席教授，英语法理学家，新分析实证主义法学创始人，20世纪英语世界最伟大的法学家。在其代表作《法律的概念》，提出了首位规则和次位规则。Ronald M.Dworkin 罗纳德.M.德沃金（1931-），纽约大学法学院教授，曾任伦敦大学法学院，牛津大学法理学院教授，是新自然法学派代表人，著有《认真对待权利》等，对法哲学和政治学作出了卓越贡献。本文从三位学者的代表作中认识思考其理论成果，进而分析比较，结合我国现有相关法理对其思想进行更深入思考，希望能有所收获。

一、法律与规范、规则和原则

“什么是法律?”这是一个在法理学领域内被经久讨论而又争论不休的问题。当代法理学家们对此作了各种各样的回答。

奥斯丁认为，政府的确当目的或意图乃是“最大可能地增进人的幸福”；此外他还主张，功利原则--一前述--是立法机关制定法律的基本指导原则。① 通过把功利原则提高到控制“立法科学”的权威性标准的水平，奥斯丁还是在其认为的那种科学研究中注入了评价因素。从这个意义上讲，我们可以说奥斯丁的法学理论仍有着某种“自然法”思想的残余。

（一）凯尔森法律规范

凯尔森在方法论上的目的并没有止于消除法律科学中的政治的和意识形态的价值判断。他还希望是法律理论摆脱一切外部的因素和非法律的因素，以进一步实现法律“纯粹”之目标。他指出，“法律科学一直是在毫无批判的情况下被人们同心理学的、社会学的、伦理学的和政治理论的因素搅合在一起。”② 他还试图通过法律工作者或法官的工作中具有严格“法律意义”的活动独立出来，以恢复法律的纯洁性。所谓规范，凯尔森意指“某种应当时或应当发生，尤其是指人们应当以一定的方式行事”。③凯尔森认为，法律规范的特点就是通过一种强制性命令对逆向行为进行制裁的方式来规定某种行为。纯粹法学理论认为强制乃是法律概念的一个基本的不可分割的要素。“法律是一种有关人的行为的强制性秩序”。凯尔森认为，这种法律秩序所实施的强制主要不是一种心理上的强制。法律所运用的制裁是外在的制裁，是强制剥夺生命、自由、财产或实施某种其他被有关个人认为是灾祸的措施。④

（二）哈特法律规则

哈特在其名著《法律的概念》一书中，主张法律是由一定标准加以确认的特殊规则，这种标准与规则的内容无关，仅与制定和发展规则的形式有关。这些标准可以用来确定规则是否有效以及区别法律规则和其他社会规则(如道德规则)。当然，哈特的实证主义观点比奥斯汀的“法律命令说”更为复杂。哈特认为，法律是一规则体系，但不是奥斯汀那种简单的规则体系，而是第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则又称为基本规则，是对社会成员授予权利或规定义务的规则。禁止抢劫、杀人、放火或强奸等刑法规则是基本规则的范例。第二性规则是规定基本规则如何制定和由谁制定、承认、修改或废除的规则。如规定议会如何组成和怎样颁布法律的规则是第二性规则。第二性规则又包括承认规则、改变规则和审判规则。因此，“哈特提出了关于规则的一般理论，这个理论认为规则的权威并不依靠其制定者的物质力量”⑤。这样，哈特的实证主义比奥斯汀的主权命令说要精巧得多、复杂得多。

（三）德沃金法律原则

德沃金认为“一个法律的一般理论总是从哲学的这一个或那一个有争议的立场开始，而这些哲学问题并不具有明显的法律性质。”⑥德沃金对法律实证主义进行了批判。首先，德沃金将法律实证主义学说的基本思想归纳为以下三个方面：(1)一个社会的法律就是由该社会直接或间接地、为了决定某些行为将受到公共权力的惩罚或强制的目的而使用的一套特殊规则。(2)这套有效的法律规则不是面面俱到。它必须由法官来行使自己的自由裁量权。⑦这就意味着，法官已经走出了法律之外，以某种其他标准引导他创设出一条新的法律规则或者对一个旧的规则加以补充。(3)讲某人有“法律义务”，就是说他应服从一个有效的法律规则，要求他从事或不从事一定行为。德沃金认为法律实证主义者的以上三个观点都是不能成立的。

德沃金主张，“法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。不同之处在于它们所作指示的特点。规则在适用时，是以完全有效或完全无效的方式而发生作用。如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，那么，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法；或者该规则是无效的，在这样的情况下，该规则对裁决不起任何作用。”⑧而“原则”不是用以上的方式进行运作(即要么完全有效，要么完全无效)，例如法律尊重任何人不得从自己的错误行为中获利这条原则，并不意味着法律从未允许过任何一个人从他的错误行为中获利。事实上，人们常常完全合法地从他们法律上的错误行为中获得利益，如不当占有行为就是一例。因此，“当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的全部含义是：在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。”⑨原则与规则之间的第一个差别即运作方式的不同必然带来另一个差别，即“原则具有规则所没有的深度--份量和重要性的深度。当各个原则互相交叉时，要解决这一冲突，就必须考虑有关原则份量的强弱。规则就没有这一层面上的问题。我们可以从功能的意义上说规则重要或不重要。在这一意义上说，由于一条法律规则在规范人们行为方面具有更大或更重要的作用，所以这条法律规则比另一条更重要。但是，我们不能说，在规则体系内部一条规则比另一条更重要。因此当两条规则相抵触时，一条规则由其性质自然地取代另一条规则。”⑩当然，德沃金也承认，在法律实践中，“原则”与“规则”的分别并不是那么一目了然。因为有时从一项准则的形式上看，它到底是一条规则还是一条原则，常常不是很清楚；有时，从一条规则和一条原则所起的同样作用来看，它们之间的差别几乎也只是形式的问题。但不管怎样，原则毕竟不同于规则，哈特将法律限制于规则范围之内的做法在法律实践中既不可行，又缺乏合法性。

二、有关权利理论比较

(一)凯尔森基本规范与宪法宪法基本权利

在我国，人们一般将宪法理解为“根本法”或“母法”，赋予其“打造国家蓝图”以及“效力等级最高的法律之意”11中国古代的宪法其字意多指典章、法规和一般意义上的法、法律、法规相当。但根据分析实证法学家凯尔森认为“第一个宪法的效力是最后的预定、最终的假设，我们的法律秩序的全部规范的效力都依靠这一宪法的效力”12不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为“基础”规范（basic norm).可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。“若仅就国内法而言，法律秩序之等级结构可概述如下：基础规范之下，乃作为实在法最高位阶之”宪法“（实质意义）。而宪法之根本功能乃在于规定立法机关及其程序。”13宪法是法律秩序等级结构里的基础规范，法律秩序的规范从这一基础规范中得来，证明特殊规范已根据基础规范而创立。“一个法律秩序的基础规范则规定一个人应当宪法的”缔造者“和由宪法--直接或间接地--授权（委托）的那些人所命令的那样来行为。以一个法律规范的形式来表示的话就是：强制行为只有在由宪法的”缔造者“或受他们委托的机关所决定的条件和方式下，才应当被实现。”14

“宪法对内容之确定多仅指宣示性质，只缘对本应立法而未予立法之情形在法律技术上着实难加制裁。相反，宪法对不得立法事项之规定则明显更具实效。譬如公民基本权利与自由乃现代宪法不可或缺之部分，其实不在外乎是对立法内容之消极规定而已。”15中国《刑事诉讼法》第六十八条[审查批捕] 人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。这是某公安机关人员有权力对犯罪嫌疑人进行逮捕这一行为的一个法律规范。而《宪法》第三十七条[人身自由] 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。“审查批捕”这一法律规范的效力可以追溯到宪法规范的“人身自由”这一规定，而且公安机关执行逮捕这一强制行为，可以说是由宪法缔造者委托的机关--公安机关在有证据证明有犯罪事实；可能判处徒刑以上刑罚；采取取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，而有必要逮捕这三个条件同时符合条件下，才能实现其逮捕。

“宪法对法律之上平等、人身自由与信仰自由之保障，即采取禁止歧视与剥夺自由立法之方式。”16《宪法》第三十四条规定了参选权符合条件的人都有选举权和被选举权；第三十五条规定了基本政治自由；第三十六条规定信教自由等，所以“宪法权利往往是为实在的宪法所确认的权利。而实在的宪法”确认“这些权利的技术，就是通过宪法规范对这些权利的内容加以表述和规定，并加以实施和保障。这容易产生一种假象，似乎宪法权利直接渊源于实在的宪法规范本身，没有宪法的规定，就没有宪法权利”17 这是传统的实证主义的观点。但凯尔森认为，人们必须把历史上第一个宪法当作一个有拘束力的规范的原因是或许第一个宪法的缔造者是有上帝授权的，这一基础规范的全部功能就是以创造法律的权力授予第一立法者的行为以及这第一个行为为根据的所有其他行为。

（二）德沃金个人权利观

权利既包括实在法规定的权利，又包括实在法未规定的权利。自此便形成了一种自由主义的法律学说。德沃金的权利理论捍卫和辩护的就是自由主义的个人权利观。德沃金倡导的权利不仅是指法律上规定的权利，而且也是指道德上的权利，有时他讲政治权利也意指道德权利，这便是法律合法性之所在，其法律伦理思想大厦的建构便是从权利概念开始的。

德沃金反对天赋权利观以及抽象的人权等概念，力图从现实社会中即政治社会中去建构出人们的真实权利。他认为，权利不是人们口袋里的私产。“在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西。”18所以，在建构一个鼓励道德社会人们的权利过程中，权利必须反映政治道德和公民个人道德与信仰。“从根本上说，所有的法律规则均是针对政府的。”19换句话，所有的权利均是针对政府的。如果要说权利与义务相对应的话，那么，德沃金所关注的义务就是政府义务。他说，“权利保证法律不会引导或允许政府去做它的道德身份之外的事情；权利保证法律能够使政府对其行为负道德责任，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样，一个政府通过尊重权利表明，它承认法律的真正权威来自于这样的事实：即对于所有人来说，法律确实代表了正确和公平。德沃金主张，”个人权利是个人手中的政治护身符“，当然，从它不指明人们有什么权利或保障什么权利这一点来看，确实，如果说权利有什么特征，一个权利的特征便是形式上的。”最重要的区分是两种形式的政治权利的区分：背景权利，即以抽象的形式掌握在个人手中以反对作为整体的社区或社会的决定；具体的、制度上的权利，用以反对一个具体机构所作的一项决定。这样，法律权利就可以被看作是一种特别的政治权利，即对于法院在执行其审判职能时所作出的判决来说，是一项制度化的权利“。20法律实证主义者和功利主义者只承认制度化的权利，不承认背景权利，遭到了德沃金等新自然法学家的历史性批判。他主张人们不仅具有法律权利这样的”制度化的权利“，而且具有”背景权利“，即公民享有反对政府的道德权利。

德沃金认为，任何人如果自称认真对待权利，并且称赞政府对于权利的尊重，他就必须接受如下两个观念，或者至少接受其中的一个观念。

第一个观念是人类尊严的观念。许多学派都维护这个观念，典型代表人物是康德。康德认为权利的核心是关于人是目的而非手段，这一观念强烈地主张，”承认一个人是人类社会的完整的成员，同时又以与此不一致的方式来对待他，这样的对待是极不公正的。“21德沃金还通过对罗尔斯”正义论“的分析确认了这一观点。在罗尔斯的经典名著《正义论》中，社会契约论的方法给每个人以特有的否决权，德沃金认为这一点为大多数人所忽视，即给予每个人一种平等表决者的地位，这就是说，处在原初状态的个人实际上早已视为一个拥有反对政府某些道德权利的权利主体。因此，所谓”原初状态“和”无知之幕“等一系列构想均不是罗尔斯正义论的逻辑起点，它们都是理论中间站。正义论的深层基础就是权利论，即给予个人有反对政府的权利。惟其如此，个人才具有真正的道德人格。有时，德沃金甚至直截了当地肯定了个人权利的最终来源就来自人的自尊，他认为这是一个无须证明的真理。

第二个观念是政治上平等的观念。德沃金强调，每一种现实的政治法律制度无非都表明和体现了一种政治哲学或政治道德的理念，或以某种政治哲学理论为立论之根本。他认为，”一个政治社会中的弱者，有权利享有他们的政府的关心和尊重..因此，如果某些人享有作出决定自由，无论这个决定对社会的一般利益有何影响，那么，所有的人都应该享有同样的自由。“22

因此，”权利制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺“。23在德沃金这里，自由主义权利观来自予”个人拥有反对政府的某些基本的道德权利“，24所以，他总结到，如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重；如果政府忽视法律同野蛮命令的区别，它也不能重建人们对于法律的尊重；如果政府不认真对待权利，那么它也不能认真对待法律。25

三、效力与实效 法律效力 宪法效力

（一）效力与实效

第一，效力与实效两者之间的关系

凯尔森在《法与国家的一般理论》第三章系统介绍了效力与实效，”法律效力的意思是法律规范是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从。“26 效力是法律的特性，而实效是人们行为的特性。凯尔森认为虽然两者是两个不同的概念，但它们有这重要的关系，实效作为效力的条件，规范只能在属于一个规范体系，属于一个就其整个来说是有实效的秩序条件下，才被认为是有效力的。实效是效力的条件，当然只是一个条件，如果一个规范没有实效的情况下，它仍可能是有效力的。

哈特的《法律的概念》也介绍承认规则与法效力。但他从内部陈述与外部陈述方面去阐述两者关系，他认为”围绕法律'效力'整个概念而产生的困惑，乃是出自于法律'效力（'validity）以及'实效'（efficacy）之间的复杂关系。如果'实效'意味着，一项规范某种行为的法律规则大部分时候都被遵守，那么很清楚地，任何规则的'效力'与其'实效'之间实在没有必然联系。“27一个人若对于法体系特定规则的”效力“做出内部陈述，这个内部陈述可以说是建立在”这个体系是普遍具有实效的“这个外部陈述为真的基础上。在正常的情况下我们表述内部陈述，必须以法体系普遍的实效为背景。但是，因此就说关于效力的陈述意指法体系具有普遍的时效性，这也是错误的。

第二，效力的来源

”说一个规范对某些人是'有效力的'，并不是说某个人或某些人'要'其他人在一定方式下行为，因为如果不存在这样的意志，规范还是有效力的。说一个规范对某些人是有效力的，并不是说一些人实际上就在这种方式下行为，因为即使这些人并不那样行为，规范对他们也是有效力的。“28凯尔森认为效力就是指规范的特殊存在，说一个规范有效力就是说我们假定它存在，或者说，我们假定它对那些行为由它所调整的人具有约束力。法律规则，如果有效的话，便是规范。由此看出，凯尔森认为效力来源还是一种预设，假定一种规范的存在。

哈特认为承认规则被人们接受，而且被用来辨识科予义务的初级规则。他把民众与官员拥有辨别科予义务的初级规则的权威性判准分为不同形式：”它们包括引证权威性的文本（authoritative text）、法规（legislative enactment）、惯习（customary practice）、特定人士所做的一般性宣言（general declarations of specified persons）或过去特定案件的司法裁判“这些不同的形式成为现代法体系的”法源“，相对应的承认规则就比较复杂。这里存在两层含义，即”各判准间的优先层级(subordination)与“各判准由何导出”（derivation）。29也就是各判准间的效力等级或是位阶问题。在英国的法体系中，成文法优于习惯法与判例，因为习惯法和普通法皆可被剥夺其法律地位。但它们的法律地位却来自于对承认规则的接受，此承认规则赋予习惯与判例独立于但逊于成文法的地位。由此可见，一般规范的法律效力的来源以及各规范的效力等级理论区别去凯尔森的基础规范理论。

第三，法律秩序的不同层次

凯尔森认为，法律秩序有不同层次，他认为，预定的基础规范，宪法是国内法的最高一级，实质宪法，不仅可以决定立法的机关和程序，还可以决定未来法律的内容。次于宪法的一级就是立法或习惯建立的一般规范，这些规范将由主管机关适用，法院、行政机关适用，但在适用的时，这些机关必须遵循适用的程序。制定法（statute）或习惯法（customary law）的一般规范有双重功能：一是决定适用法律的机关以及由这些机关所遵循的程序；二是决定这些机关的司法和行政行为。相对应的两种功能分为两类法律：实体法（substantive law）和程序法（adjective law）。实体法决定这一机关的司法与行政的行为内容，程序法决定这一机关的创造以及它们所必须遵循的程序。法律秩序里的第三层次就是命令，宪法给予某些行政机关，例如国家元首或内阁部长以制定详细法律条文的一般规范。这些决议为了要具有法律效力，有时需要国家元首的同意并且有时还要求在公报上发表。30

哈特认为“承认规则”在某个重要意义上是“终极的”（ultimate）规则。而且当数个“判准”彼此呈现优越或从属关系时，其中有一个是判准中的最高者（supreme）。我们可以说某个判定法律效力或法源的判准是最高的，但当它与通过其他判准所鉴别出来的“规则”相冲突时候，我们仍然承认它是法体系内的规则；但通过其他判准所鉴别出来的“规则”，如果与这个通过最高判准所鉴别出来的“规则”相冲突是，我们就会拒绝承认它是法体系内的规则。我国“河南洛阳玉米种子案”是一个典型案例。

(二)法律效力

结合学者对效力理论的阐述，分析我国的法律体系中的法律效力，“法律效力，是指规范性法律文本对其调整对象在逻辑上的约束力。”31 使用法律效力一词通常有四种情况，效力范围，指约束力在时间和空间上；效力等级，指规范性法律文件的效力级别；非规范性法律文件的效力或约束力；法律行为的合法性和有效性。我们一般涉及效力范围和效力等级。32有的学者如李永红教授将法律效力分为对象效力，空间效力，时间效力，而将效力等级归为法律位阶。在我国法律秩序中，法律位阶从高到低依次是：根本法律、基本法律、普通法律、行政法律、行政法规、地方性法规和规章。

（三）宪法效力

宪法的效力，即指“在什么情况下，宪法才能具有法律上的效力呢？根据什么标准，负责执行法律责任者，尤其那些在法庭执行法律的人，可以承认某种名之为宪法的文件，乃法律的一部分呢？”33 我们习惯于讲宪法具有最高的法律效力，仔细分析，这种说法确实有许多值得研究之处。宪法按照凯尔森，宪法分为实质意义和形式意义的宪法，形式意义的宪法是一个庄严的文件，是一批这样的规范，我国形式意义按照严格意义讲有《中华人民共和国宪法》以及四次宪法修正案；而实质意义的宪法则由调整一般法律规范的创造，尤其是创造法律的那些规范所构成。我国宪法性的法律文件有《反分裂国家法》、《立法法》、《选举法》、《人民代表大会组织法》、《国务院组织法》等。而这些众多形式的宪法，是否都具有最高法律效力，是值得研究的。

“所谓法的效力系指产生法的效力的基础、根源，即法律依凭什么而具有让人们服从的效力”34目前学界具有代表性的学说有“伦理效力观”、“逻辑效力观”和“社会学效力观”，“逻辑效力观”持实证法学的立场，这种观点对效力的分析局限于法律规范体系的内部，它是从法的本身或法律体系的内部寻找法的效力根据。其主张：“如果法是由机关经立法程序而创立，并且合乎法的体系的内部等级秩序，那么它就有效力。”35其实是将法的概念广义化了，将恶法也纳入其中，进而承认恶法也具有要求人们服从的效力。对此，纯粹法学家凯尔森借由“法律有效性阶梯”理论加以说明，规范之所以能成为规范并具有效力，乃是得到上一级规范的授权；整个法律体系如同金字塔，形成阶梯，从“基本规范”到宪法规范再到法律、行政命令层层授权，从而各级法律规范始具有效力，“确保了某一法律体系所有的法律属于同一有效性阶梯”36“规范之所以'有效力'，而这意思是我们假定，那些行为为规范所调整的人'应当'像规范所规定那样行为，是依靠这些规范的内容的：它们的内容具有一种保证它们效力的直接明显的特性；或换句话说，这些规范是由于他们的固有魅力而有效力。”37诚如陈慈阳教授所言：“此一'基本规范'是一国秩序下所有法规范的效力来源，反过来说，就是其创造此一法秩序与其下所有法规范的效力”。38凯尔森对“基本规范”及其强制体系的思考成功地奠定了“宪法在法逻辑上的意义”。但“基本规范”的提出也是理论上的一个盲点，据凯尔森的理论，每一个法律存在一个基本规范，基本规范是受权性规范，它“在各种法律规范创制过程中，使某一事件作为原初事件。它是规范创制过程的起点。”而基本规范不是创制而是预设，人们必须把历史上第一个宪法当作一个有拘束力的规范的原因是或许第一个宪法的缔造者是有上帝授权的。故此，宪法规范的效力从何而来，由谁给宪法授权，凯尔森没有解决。这样，“基本规范”的说法恐怕只是一个更为抽象的概念遮蔽了原来的问题罢了。这也就是“逻辑效力观”的盲点。

四、法律的渊源（Rechtsquellen）宪法渊源

“最广义而言，法律渊源乃指一切法律规范，一般法规范与个别规范皆涵盖其中，甚至包括自客观法（此处指个别规范）而生之主观法，即法律义务或法律权利。”39在此处，凯尔森认为渊源是一个比喻性并且极端模糊不明的概念，法律渊源一词因其含糊而毫无用武之地。但在其早期作品《法与国家的一般理论》里却比较系统地阐述了法律渊源。“在广义上说，每一个法律规范就是它所调整其创造的那另一个规范的'渊源'，前一个规范决定着待创造的那个规范的创造程序与内容。”“任何'高级'法律规范就是'低级'法律规范的'渊源'。”“这样，宪法就是宪法基础上所创造的法律的'渊源'，法律是以它为基础所创造的司法判决的'渊源'，司法判决则是它为当事人所设定义务的'渊源'”40等等。“法律渊源，是指具有不同来源、具有不同法律效力的法的外在表现形式。就司法而言，这种来源不同、效力不同的法的形式，对法官的审判活动也具有不同的意义和效力”41所以了解法律渊源对于法律的适用，特别是法官的司法活动都具有重要的意义。按照法理学通说的，法律的渊源基本分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源有国际法、宪法、人大或议会制定法、法院判例或司法解释、行政法规和行政规章；非正式渊源有理念、政策、习惯、法理。42

“宪法就是在宪法基础上所创造的法律的'渊源'”。在我国宪法是我国最主要的法律渊源，是国家最高权力机关经过特殊的程序制定和修改的，综合规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高效力的法律，在我国法律渊源中处于最高和核心的地位。一切法律、行政法规等，都应当依照宪法所确认的原则来制定，不得与宪法的规定相抵触，不能违背宪法原则，否原则一律无效。中国宪法自身有自己的渊源形式，大多数学者认为包括成文宪法典、宪法性文件、宪法惯例、国际条约。新中国成立后，中国相继颁布了四部宪法典，1988年、1993年、1999、2004年对现行1982年的宪法进行了修改，从而构成了我国现行的宪法的体系结构。所以，成文宪法典是我国宪法的最重要的渊源形式。我国宪法性文件，包括国家机关组织方面的的法律如《中华人民共和国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》等四部组织法，还制定颁布了关于国家机构职权、选举制度、代表的地位职权职责方面的法律、立法法、地方特别行政区和自治地区的法律。宪法惯例 涉及到了有关宪法修改、国家机构以及公布宪法的惯例。

参考文献 专著类：

[美] 罗纳德·德沃金，信春鹰、吴玉章译:《认真对待权利》，上海三联书店2008年版。[美] 罗纳德·德沃金，李常青译：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版。[英] H.L.A.哈特，许家馨、李冠宜译:《法律的概念》，法律出版社2006年版。[奥] 凯尔森，张书友译:《纯粹法理论》，中国法制出版社2008年版。[奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版。陈慈阳：《宪法学基础理论

（二）》，翰芦图书出版有限公司1997年版。孙笑侠 夏立安：《法理学导论》高等教育出版社2004年版。李永红：《法理学》厦门大学出版社2007年版社。涂怀莹：《现代宪法原理》，正中书局 1993年版。韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社2008年版。刘焯：《法与社会--以法社会学的视角》，武汉大学出版社2003年版。林来梵：《从宪法规范到规范宪法》 法律出版社 2001年版。余军：《宪法学》厦门大学出版社 2007年版。

论文类：

孙倩:《论德沃金的法律原则论对我国司法实践的指导意义》，《江南大学学报》2009年第8卷第2期。

张庆:《凯尔森论“基础规范”（上）》，《南方论刊》2007年第12期。冯静：《德沃金法律原则模式之解读》，《辽宁行政学院学报》2008年第5期。

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②

Kelsen, The Pure Theory of Law, transl.M.Kningt(Berkekey,1977),pp1。③ The Pure Theory of Law, p.4 ④ [美]E.博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。⑤ [英]哈特：《法律的概念》许家馨 李冠宜译，法律出版社2008年（第二版），第37页。⑥ [奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第89页 ⑦ [美]罗纳德.德沃金《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第35页

⑧ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第44页

⑨ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第57页

⑩ [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第47页 余军：《宪法学》厦门大学出版社 2007年版，第2页。12[奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第130页。

13[奥] 凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第88页。14[奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国百科全书出版社 1996年版，第131页。

15[奥] 凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第88页。16 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第131页。林来梵：《从宪法规范到规范宪法》 法律出版社 2001年版，第79页。18 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第250页 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第257页 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第265页 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第245页 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第236页 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第249页 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第265页 [美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰 吴玉章译，上海三联书店2008年版，第273页 26 [奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第42页。[英]哈特：《法律的概念》许家馨 李冠宜译，法律出版社2006年版，第99页。28 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第39页。[英]哈特：《法律的概念》许家馨 李冠宜译，法律出版社2006年版，第95页。30 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第142~148页。

李永红：《法理学》厦门大学出版社2007年版社，第197页。32 参见孙笑侠 夏立安：《法理学导论》高等教育出版社2004年版，第261页 33 涂怀莹：《现代宪法原理》，正中书局 1993年版，第52页。34 韩大元：《比较宪法学》，高等教育出版社2008年版，第107页。35 刘焯：《法与社会--以法社会学的视角》，武汉大学出版社2003年版，第255页。36 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第42页。

[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第126页。

陈慈阳：《宪法学基础理论

（二）》，翰芦图书出版有限公司1997年版，第18页 39 [奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第90页。40 [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，中国百科全书出版社1996年版，第139页

孙笑侠 夏立安：《法理学导论》高等教育出版社2004年版，第246页。42 参见李永红：《法理学》厦门大学出版社2007年版社，第187~196页。

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浙江工业大学法学院

基础规范 法律规则 法律原则认识和思考

第五篇：《法律的概念》读后感

《法律的概念》读后感

3110102114 张燕燕

如果可以把书分为硬书和软书两类，那么《法律的概念》无疑使一本硬书。在阅读方式的选择上，笔者斟酌再三，基于分析实证对于日后法学研究的重要性十分明显，无论是语义实证还是逻辑实证，都具有纯化某些粗糙的理论的作用，因此，这本书对笔者还是有精读的必要的。

读书一般是带着问题开始的，这个过程能回答很多以前的问题，也会产生很多新问题。产生问题和回答问题的过程是互动过程，二者此消彼涨，似乎无穷尽矣。在这一过程中达致了知识在质和量上的增长。读《法律的概念》就是这样一个过程的典型。因而这篇读后并不是“谈收获”的老套路，谈得更多的是体悟，收获和不解兼而有之。收获需要的是分享和检验，不解需要的是思考和回应。

《法律的概念》并不是一本畅销小说或者文坛经典，读一本学术书籍的过程期间的最考验人的就是兴趣的不间断。硬着头皮往下看固然可行，但是痛苦和郁闷也随之呈几何级数增长。笔者没那份定力沿着这个进路看完这本重要的书，而且笔者认为重要的书也不能这样对待。于是笔者开始尝试用一种调动起兴趣的方式阅读，这种方式不光要求“知其然”，更要求“知其所以然”。“知其然”即了解哈特的基本观点是比较枯燥的，这意味着从文本中筛选出自己所需要的信息，筛选过程当中不可避免的套用了前人的总结，从而丧失了自己阅读的独立性，结论会流于肤浅片面，而且这种工作也完全可以用比较偷懒的方式——看他人写的介绍性文章，来完成。“知其所以然”是一种与“知其然”相关的阅读过程，它所要针对的是：为什么此人会在那个时间那个地点提出这样的观点（甚或完成这样的文本）？在这种过程中，我不必把注意力仅放在《法律的概念》这个文本上，因为这本书能给的信息只是部分的，它的背景无疑更为广阔，这种广阔就意味着某种对未知信息的探求或者思考，这种以好奇为原动力的过程深深地吸引了笔者，兴趣油然而生。除此以外笔者认为，不无裨益的是，这种探求也在无意间进一步澄清以前一些认识模糊区。

《法律的概念》是一本法理学上的经典之作，要从全书而论，比也泛泛了之。因此，笔者将从《法律的概念》对法律命令说的批判这一角度展开叙述，谈谈自己的认识。

一、法律命令说

法律是什么？这是一个经久不决的反复问题。法律概念的命令说，就是对这一问题的一种回答。把法律视为一种命令的观念，最早可以追述到中世纪的托马斯.阿奎那。基于《法律的概念》一书对法律命令说的批判主要是对19 世纪著名的英国法学家、分析实证主义法学的创始人约翰.奥斯丁坚持法的命令说的批判。再此边只对此进行详细的分析。

奥斯丁在其《法理学的范围》中指出：“ 法律一词或所谓严格意义上的法律，是命令。”什么是命令呢？奥斯丁说：“如果你向我表示或告知一种进行或停止某种行为的希望，而当我拒绝按照你的希望去行动时，你则以一种灾难来惩罚我，因此你对我的希望的表示或告知就是命令。如此而言，作为命令的法律总是和制裁相联系的。在奥斯丁看来法律是由主权者发布的对臣民具有普遍约束力并以制裁为后盾的强制性命令, 完整的法律概念由主权、命令和制裁三个要素构成, 强制性则是法律的基本特征。

二、哈特对法律概念命令说的批判世纪享誉世界的英国法学家哈特，是奥斯丁分析实证主义法学的继承者。但是，他不同意奥斯丁关于法律概念的命令说。在《法律的概念》一书中，哈特对以奥斯丁为代表的法律概念的命令说作了详尽的批判。

哈特首先指出, 奥斯丁把法律说成是主权者发布的以威胁为后盾的强制性命令相当于强盗持枪抢劫的情况：一个强盗举着手枪对一个银行职员说：“把钱交出来, 否则就要你的命。”但是，强盗的命令与法律是有区别的：前者以暴力和伤害为后盾，后者以权威和权力为后盾；前者是对银行职员单独发布的，后者则是对多数人发布的。显然，奥斯丁关于法律的定义太过简单，是法律概念的简单模式。那么，如果命令说的缺点仅在于简单的话，其实就可以通过对这个简单模式添加内容，最后建立一个完善的法律概念。哈特循着这一思路，认为法律应该是这样一种命令：凡是存在法律制度的地方，就必定有这样一些人或团体，他们发布以威胁为后盾、被普遍服从的普遍命令；而且，也必定有一种普遍的确信，即确信如果拒不服从，这些威胁就可能被付诸施行。同时，也必定有一个对内至上、对外独立的个人或团体。如果笔者相仿奥斯丁把此种至上的和独立的个人或团体称为主权者，那么，任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令，发出这种命令的人既可以是主权者，也可以是服从于主权者的那些下属们。哈特则认为，这个按命令模式完善起来的法律概念仍然是不能令人满意的，它完全无法说明现代法律制度中各种不同类型的法律。于是，哈特又从法律的内容、适用范围、产生方式和主权者四个方面对命令说进行了批判。

首先是法律的内容。在这方面，哈特指出，只有刑法才与以威胁为后盾的普遍命令存在着惊人的相似之处。但是，在一个完善的法律制度中，除了刑法之外还有许多其他重要的法律，最明显的就是授予各种公私权力的法律。

其次是法律的适用范围。在这方面，哈特的论证较为简单。他认为，根据简单的命令说模式，主权者作为法律命令的制定者，其法律只适用于他人而不适用于制定者本人。但是，关于立法，本质上不存在只针对他人的东西。在现代法律制度中，许多法律都对其制定者设定了法律义务，单就刑法规则而言，制定者也必须履行相关的法律义务。这就是法律的普遍性特征。

再次是法律起源的方式。对此，哈特指出，命令说的简单模式断言：所有的法律，如果剥去其伪装，都可显露出与立法的相似之处，其作为法律的地位归于有意的创制法律的活动。哈特认为，这种把法律的来源归于立法活动的观点也是有问题的，最明显的是，作为法律的习惯就不是以明文规定的形式产生的。

最后是主权者学说。哈特指出，主权者学说是指凡在有法律的地方，就必然有某一或某些拥有主权的人，惟有他 的一般命令 才是法律，他习惯地受人服从却不习惯于服从其他任何人。哈特对主权者学说批判的思路是：一是关于服从习惯的观念。他认为：服从习惯观念是主权者学说的基础，一个习惯是否足以解释大部分法律制度有两个显著特征： 即一系列不同立法者拥有的立法职权的连续性以及法律的制定者和表示对该立法者习惯服从的人们死去较长时间后这些法律的持续性；二是关于法律之上的主权者的地位。他说：“我们这里将考查该最高立法者的这个法律不可限制的地位对于法律的存在来说是否必需, 以及对立法权的法律限制存在或不存在能否根据习惯和服从来解释。”

哈特从以上四个方面对法律概念的命令说全面批判之后写道：把法律等

同于主权者的强制命令这种简单模式在各关节点上都未能反映法律制度的某些特征，奥斯丁关于法律的定义是一个失败的记录。这一失败的根源就在于：命令说将法律的基本要素规定为主权者、命令和制裁，而这些要素不可能由它们的结合产生出规则的观念。

三、笔者总结

在我国的法学理论中，一直视强制性为法律的基本特征。但是，从哈特对法律命令说的批判中，笔者受到启发，认为将强制性作为法律的基本特征是值得怀疑的。

什么叫基本特征？基本特征之基本，意即贯穿始终。

然而，强制性能贯穿法律的始终吗？回答是否定的。

从我国法学界的法学概念来看，是主张一种规范主义的法律观，认为法律是某种规范的总和。根据这种法律观，全部规范可分为两大类，即权利性规范和义务性规范。当然，也可以再分出一类职权性规范，这是一种兼具义务和权利二重特性的规范。在这些不同性质的规范中，我们认为，只有义务性或兼具义务性的规范才具有强制性特征，而纯粹的权利性规范是不具有强制性特征的。因为对法律义务而言，其强制性特征是明确的、毫无疑义的。但是，权利性规范就不同了。在我国法学界，普遍认为自主性是法律权利的一个基本特征。所谓权利的自主性特征，是指权利人在任何情况下都可以自己决定是享有或放弃自己的权利。因此，法律只能为公民设定权利，不能强制公民享有或放弃权利。强制性作为法律的基本特性在我国的法学界也就失去了立足之基。

至于什么才是法律真正的基本特征，笔者在哈特的书中并不能得到详细的解答，也不包含在此篇读书报告之内。

《法律的概念》是一本文辞理性冷静又不失睿智的书，在读书的过程中笔者得到了很多启发，受益颇多！在此，也希望能得到老师的指点，谢谢！