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开放教育试点法学专业本科毕业论文（小四号字、黑体）
论文题目（小二号黑体字）
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（四号字、黑体，2倍行距，居中排列）
（目录、内容摘要及关键词、正文、注释和参考文献各独立成一页）
4、目录页：目录，宋体，小三号；目录的具体内容，宋体，小四号。
5、论文摘要页：论文摘要，宋体，小三号；论文摘要的内容，500字左右，宋体，小四号；关键词，宋体，小四号。
6、正文：论文题目，小二号黑体字；正文中的大标题，小三号黑体字；正文内容，小四号宋体字，正文字数不得少于6000字。
7、注释：注释，小三号黑体；注释内容，宋体五号字。
8、参考文献资料：参考文献，小三号黑体；参考文献资料内容，宋体五号字。写法如：参考著作：翟同美，法理学，中国广播电视出版社，2001年1月（如果用注释时，则需要具体到所在页码）；参考杂志期刊：翟同美，试论刑法中的国家工作人员，平原大学学报，2000年第四期。
9、对所引用的他人的观点、参考的文献要注明出处（可用脚注、尾注的形式清楚地表现出来，注明作者、书籍名称或刊物、出版社、出版时间、页数等），引用其他参考资料如网络资料，也应注明资料所在的网站。
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（2）目录
（3）内容摘要及关键词
（4）正文
（5）注释、参考文献
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第二篇：法学(本科)毕业论文
目 录
一、军婚概述
（一）军婚的概述·······································1
（二）军婚的法律适用条件·······························2
（三）军婚和普通婚姻的比较·····························3
二、我国军婚保护的现行立法及存在的问题
（一）军婚的现行立法···································4
1、民事立法············································4
2、刑事立法············································4
（二）军婚保护存在的问题·······························5
1、存在立法缺陷········································5
2、违反婚姻自由平等原则································6
3、导致公法和私法的冲突································7
4、与妇女权益保护相冲突································8
三、军婚保护的存在意义及相关建议
（一）军婚特殊保护的存在意义···························10
1、军婚保护是党和国家的一贯政策························10
2、军婚保护有利于部队建设······························10
3、军婚保护符合立法要求································11
（二）完善军婚保护的建议·······························13
1、构建完善的军婚保护法律制度··························13
2、部队做好后勤保障工作 ······························15
3、加强妇女权益保护···································16
结语·················································17 参考文献·············································18
浅析我国婚姻法中对军婚的特殊保护
14秋法学本 丁 帆 学号：1461001253995
【摘要】军婚实行特别的法律保护，是我国极具特色且历史悠久的一项法律制度。今年来，随着市场经济的迅猛发展，影响和制约军人家庭稳定的因素增多。家庭是社会的细胞，家庭是否稳定，直接关系到社会的安定。经济、社会发展的多元化，使军人婚姻和家庭稳定面对越来越多的现实挑战，这直接关系到部队日常训练和作战能力。国家历来非常重视对军人家庭的婚姻给予特别的保护。2001年修订的《婚姻法》诠释了保护军婚重要性，完善了对军婚的民事保护，但仍存在一定的缺陷和不合理性。同时随着经济、社会地位逐渐提高，女性越来越重视个人尊严、自我追求和满足，权利意识也越来越强，开始对我国婚姻法中对军婚的民事保护产生不满和抵触。
【关键词】：婚姻法 军婚 军婚保护
妇女权益保护 必要保护
一、军婚概述
（一）军婚的概念
军婚，指夫妻双方或一方是军人的婚姻关系。就是具有军籍的，正在人民解放军或者武装警察部队服役的现役军人（包括文职干部）具备了婚姻法所规定的结婚实质要件，进行了婚姻登记领取结婚证书，而产生的婚姻关系。其中退役军人、复员人员、转业军人和军事单位中不具有军籍的职工，均为非现役军人，其婚姻关系均不能按军婚办理。
夫妻双方都是现役军人的，其婚姻关系虽然是军婚，但涉及民事保护时, 特殊地保护一方必将要伤害另一方，因此其婚姻关系视同为普通婚姻关系。由于我国现行的法律只对一方为现役军人的婚姻实行
不得准予离婚。这里指的是非军人的配偶一方片意离婚的情形，而不是双方协议离婚。如果是双方协议离婚, 本身就表明军人同意非军人的离婚请求，就不发生《婚姻法》第3 条适用的问题。如果现役军人一方同意离婚，但在财产分割和孩子扶养问题上不能与非军人配偶达成协议，非军人配偶向人民法院提出离婚的，人民法院应判决离婚。人民法院判决准予或不准予离婚的法律标准，是夫妻感情是否确己破裂，而不是现役军人的主观愿望，否则，法律就成了一些人随意操纵的规则，同时也会损害军人配偶的合法权益。因此，人民法院审理现军人配偶要求离婚的案件，应首先征求军人的意见，如果军人同意离婚，则可以调解方式解除夫妻关系。如果军人不同意离婚，人民法院应教育非军人配偶珍惜与军人的婚姻，服从国家的整体利益，正确对待自己的题，尽量调解和好或判决不准离婚。但是, 如果夫妻感情确已破裂,经调解无效，确实不能维护夫妻关系的，根据最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，人民法院应通过军人所在部队团以上的政治机关，做好军人的思想工作，准予离婚。
（三）军婚和普通婚姻的比较
法学专业中曹诗权编写的教材《婚姻家庭法》将离婚分为三类，分别是单意离婚与合意离婚，诉讼离婚与非讼离婚，协议离婚与裁判离婚。我国现行《婚姻法》第三十二条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。”[1]人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情已破裂，调解无效，应准予离婚。但《婚姻法》第三十三条规定：“现役军人的配偶要求离婚，或者明知是现役军人的配偶而与之以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的。二是同居型，即明知是现役军人配偶，却较长时间公开地或秘密地在一起共同生活，这种关系不仅以不正当两性关系为基础，往往有经济和其他生活方面的特殊关系，而不同于一般的通奸关系。三是通奸型，即明知是现役军人的配偶而与之长期通奸，情节恶劣或者造成夫妻关系破裂严重后果的。其中长期通奸情节恶劣表现为致现役军人的配偶怀孕或者生育等，造成军人夫妻关系破裂的严重后果主要表现为：被告人挑拨、唆使现役军人的配偶闹离婚，现役军人的配偶严重虐待现役军人，通奸行为发生后，现役军人或其配偶提出离婚的。
（二）军婚保护存在的问题
1、存在立法缺陷
对军人婚姻实行特殊保护，是我国自红军时期开始就有的传统。1934年4月8日制定的《中华苏维埃共和国婚姻法》规定：“红军战士之妻离婚，须得其夫同意。”[2]至今已经过去整整八十年。新中国的军婚特别保护制度也在与祖国的同行中不断发展、完善。回顾这项制度所走的历程，我们从中聆听到了依法治国、建设社会主义法治国家的铿锵脚步声。但与此同时，社会主义市场经济迅猛发展，情况已经发生了很大变化，婚姻法中军婚保护的一些问题开始显现，有人认为当初为了使现役军人在前方安心杀敌的婚姻保护政策，如今已无存在必要。
新《婚姻法》第33条的“但书”，宣布了对军婚内重大过错的军
会激发双方矛盾，影响双方的正常工作和生活。特殊保护原则，会在一定程度上使得人们在择偶时对军人“敬而远之”，不敢轻易“以身相许”，以免将来婚姻自由受制于人，这无疑对军人群体选择配偶带来了负面影响。
婚姻自由是社会主义婚姻家庭制度的基石，是我国公民的基本权利之一，也是婚姻法最基本的原则。《中华人民共和国宪法》第49条规定：禁止破坏婚姻自由。[3]《中华人民共和国婚姻法》第2条规定：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。这是婚姻法对婚姻自由的规定。《中华人民共和国民法通则》第103条明确规定：公民享有婚姻自主权，禁止包办买卖和其他干涉婚姻自由的行为。这是民法对婚姻自主权的规定。对军婚予以特殊保护违背宪法第49条、婚姻法第2条和《中华人民共和国民法通则》第103条确立的婚姻自由原则。婚姻毕竟是夫妻双方感情领域的私事，是否离婚必须充分尊重当事人双方而非一方的意愿，军婚也是民事法律关系的一种基本类型，军人的婚姻也应体现民法意义上的当事人意思自治原则和自由平等原则，否则就有悖于民法的意思自治原则乃至基本的人权要求。
3、导致公法和私法的冲突
对军婚予以特殊保护导致公法与私法冲突。军人由于履行特殊的义务而使自己比普通公民付出的更多，根据权利义务对等原则，军人就应该比普通公民享有更多的权利。如工资待遇高于当地平均工资水平，军人干部转业优先安置、住房享受优惠等。实际上我国对提高军人的待遇上已经作到了非常大的努力，也取得了可喜的成绩。但军人
现役军人的配偶以女性居多，所以现行婚姻法中对军婚的保护与妇女权益相冲突。《中华人民共和国妇女权益保障法》第40条规定：国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。第41条规定：国家保护妇女的婚姻自主权。禁止干涉妇女的结婚、离婚自由。[4]但是新婚姻法对军婚予以特殊保护就与以上规定相违背，也与人权精神相违背。在婚姻法律关系中军人是特殊群体，在政治经济社会家庭生活领域中，妇女也是特殊的保护群体，两部法律在法律效力上是同级的，妇女权益保障法更关注妇女的权益保护，这当然包括与特殊军人群体婚姻的法律关系中，新婚姻法规定对军婚特殊保护，造成了俩部法律的适用问题，从当前的社会发展情况看，妇女的地位和各项权利的保障更加需要重视。
幸福美满的婚姻是每个人追求的目标，新婚姻法对军婚的特殊保护也正是为了追求这一目标而设定的。在婚姻质量上，如果军人一方没有重大过错，只有一般过错，如双方性格不和、价值观不同、文化背景相差太大等原因导致的夫妻双方无法继续生活下去，非军人一方要求离婚，而军人一方却不予理睬，法院又不能支持非军人的离婚请求，勉强维持这样的婚姻关系对社会也是一种不安定因素，不利于社会和谐，不利于法院作到案结事了。
法律有时会滞后于经济的发展，实践中妇女不了解婚姻法或者在看到婚姻法有这样的规定的时候，从心理上对军婚产生一种畏惧，使他们对军婚望而却步，反而不利于对军婚的保护。
三、军婚保护的存在意义及相关建议
军婚之所以要保护，是由军队的特殊性质决定的。军队是执行政治任务的武装集团，是国家安全和人民政权稳定的基础。军人职业的特殊性决定了军人的婚姻家庭关系与普通公民的家庭关系有所不同。军人的婚姻家庭状况不仅关系军人的切身利益和家庭幸福，而目，还直接关系到军心的稳定，甚至会影响到国家的安全和社会稳定。只有对军婚加以特殊保护，使军人们安心保家卫国，才能使已有的和平环境更加稳定。保护军婚，既反映了全军广大官兵的愿望，也符合广大人民的根本利益。
正是由于对军人婚姻依法实行了特别保护，从而顺应了军队建设和发展的客观要求，加强了军队的婚姻管理，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，保障了军人及军人家庭合法权益，保持了部队纯洁稳定；对于鼓励军人爱岗敬业，提高部队战斗力，巩固国防，促进部队革命化、现代化、正规化建设，对密切军民关系，增强军政军民团结，都起到了十分重要的作用。
3、军婚保护符合立法要求
军婚的保护虽然存在一定的立法缺陷，但总体上是符合我国的立法要求的。《婚姻法》是民法的一个重要分支，民法主要调整平等主体间的关系，但这种关系也存在例外。一方面在身份法领域，当事人之间的关系可能不是平等的，如监护人与被监护人之间的监护关系等。另一方面，随着现代民法对实质正义的强化，在形式平等之外，民法也强调对消费者、劳动者等弱势群体的保护，以兼顾形式平等与实质平等、机会平等与结果平等之间的协调。
1位使他们能够具备与其相对应的群体人体相当的抗衡能力，来实现实质上的平等。多数已婚军人与其配偶常年两地分居，在保障和维系自身婚姻关系稳定方而，与其他常年共同生活的夫妻相比，处于劣势地位。而这种情形的出现，是因为军人们响应国家号召，依法服兵役，为了保卫祖国和人民而无法避免的。因为只有在国家安定的前提下，国家和个人才可能寻求更好的发展。因此国家在法律的层面对军婚进行特别保护。
（二）完善军婚保护的建议
马克思说：“想要美好地度过一生，就只有两个人结合，因为半个球是无法滚动的，所以每个成年人的重要任务就是找到和自己相配的另一半。”[6]可见婚姻的缔结是大多数人不可回避的一个问题，军人也一样。由于身份的特殊性，军婚的问题意义更加深远。军人的社会关系稳定、家庭的稳定、坚定军人的战斗意志、巩固解放军战斗力等都与军人的婚姻家庭有着密不可分的联系。
1、构建完善的军婚保护法律制度
在社会保障制度不发达的情况下，稳定的婚姻关系承担着赡养老人、抚养子女、救助贫苦病弱的社会功能。当代社会，人们普遍追求实现自我价值，传统婚姻家庭观念日益受到挑战。现代社会以前，妇女是男权的附庸，具有人身依附性。妇女或被限制离婚的权利，或在离婚中被剥夺权利。只有当社会发展到以人格独立为理念的时候，才会尊重每个人，尤其是妇女的自主权利。婚姻自由是公民的宪法权利，这一权利有赖于具体制度的保障。
3第四，从军队内部规范性文件方面给予军婚特殊保护。通过下发相关文件，规定现役军人提出离婚，应持严肃慎重的态度，要不违反法令，不败坏道德，申请离婚者须经所在单位团以上政治机关同意，并出具证明，方可到地方婚姻登记机关离婚，或向人民法院提出离婚诉讼。通过使军人离婚程序的规范化，达到完善军婚法律保护制度的目的。
2、部队做好后勤保障工作
部队应当作好后勤保障工作，在部队的一定层次范围内充分利用社会力量，对部队军官战士的衣食住行医等有关生活方面需求进行保障，为军人营造一个良好的婚姻环境。
夫妻之间的交流能够促进相互理解、化解矛盾，但是距离会成为夫妻双方交流的障碍。笔者认为距离不能产生美，它能产生的只能是心的距离。军人婚姻的不稳定多半是由于夫妻双方长期分居两地造成的，因此在部队建设中应在军人家属楼上狠下工夫，逐步争取所有士兵和干部的家属都可以随军。只有提高夫妻双方的生活质量，尽可能地解决军人的后顾之忧，才能体现对军人婚姻实行特殊保护的意义，这也是社会文明进步的表现。有研究显示，自美国发动伊拉克战争以来，美军中夫妻双方有一方被派往前线的婚姻的离婚率高达21%。为此，美国军方已已投入200万美元用于制定一系列挽救士兵婚姻破裂的计划，该计划包括向感情濒临破裂的夫妻传授如何沟通，如何宽容对待彼此的方法。我们国家除了也应该向军人及配偶开设类似的课程，例如部队通过宣传法制教育，引导干部、战士学习婚姻法律制度
5嫂的地位也将相应地得到提高。
结语：
世界范围看，对军婚的特殊保护制度是我国婚姻制度的一个特色；从我国发展历史上看，它源于革命战争年代，是我党领导下的立法工作在特定条件下的产物，有着浓厚的“革命情节”。笔者认为存在即合理，当前的国情决定了对军婚实行特别保护具有它存在的意义。
军人是国家主权独立和领土完整的捍卫者，为了国家安全和社会稳定，他们舍小家为大家，无怨无悔地坚守自己的岗位。我国目前的军婚民事保护制度有其正当性基础，其出发点和目的是为了维护军婚的稳定，有效保护现役军人的权益，在实践过程中也发挥了一定作用。所以，在新婚姻法中保留军婚特殊保护的相关条款，对于军人来讲，可以说是一件好事。但是我国现行的军婚民事保护制度仍然存在不合理之处，要以促进夫妻感情为纽带，寻求建立一个促进夫妻关系良性发展，确实有效地保护军婚和谐稳定的综合法律制度体系。随着我国社会主义民主与法制的不断发展、完善，体现我国宪法平等精神和人权精神的独具中国特色的军婚保护制度也必将不断完善，并继续发挥其特殊重要的作用。
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第三篇：法学本科毕业论文
江西广播电视大学毕业（设计）论文
题目：
论劳动诉讼与劳动仲裁的关系
学生姓名： 学 号： 专业名称： 法 学 学习层次： 本 科 年 级： 14 春 指导老师： 牛晓鹏 职 称： 副教授 教 学 点： 修 水
九 江 广 播 电 视 大 学
开 题 报 告
课题内容（包括课题的现实意义、目前该领域国内外发展趋势、研究的重点及拟突破的难点等）
一、选题的背景及意义：
我国的劳动仲裁制度是启动诉讼救济的前置程序，“一裁二审”的处理模式在计划经济时期对发挥劳动争议仲裁机构的作用，减轻人民法院工作压力起到了一定的积极作用。然而，由于该制度自身固有的缺陷，尤其随着市场经济的深刻变革，涉及到劳动人事、工资分配、社会保障等各项内容的劳动争议也相应变得越来越复杂，劳动争议案件总量持续大幅度上升，这种在劳动争议处理上以仲裁前置为诉讼前提的“先裁后审”的体制，已经不能适应劳动争议处理工作的需要。从现代法治精神考虑，该制度不能实现劳动争议处理的公正、效率、效益的目标，不利于保护劳动关系主体的合法权益，在一定程度上制约了仲裁机构的作用。因此，有必要对劳动争议仲裁前置原则进行客观、深入的分析思考，努力构建一套适用市场经济发展要求、审裁协调的裁审模式，建立和谐的劳动争议解决机制为维护社会稳定奠定法制基础。
二、研究的内容及可行性分析：
我国在劳动争议处理上以仲裁前置为诉讼前提的“先裁后审”的体制，已经不能适应劳动争议处理工作的需要。本文主要研究劳动诉讼与劳动仲裁的关系，从劳动诉讼与劳动仲裁的含义与特征出发，研究我国现行劳动诉讼与劳动仲裁的关系，探讨我国现行劳动诉讼与劳动仲裁关系存在的问题及成因，最后提出我国现行劳动诉讼与劳动仲裁关系的协调对策，以期对完善我国劳动仲裁制度提供相关参考依据。
三、论题的研究方法：
从教材、网络及各项法规中查找我国关于《劳动法》的法律条文及法律依据；部分法学家的认识、观点；通过日常工作中走访调查当事人对《劳动法》一些看法收集和在实践实施中遇到的一些问题；准备好相关资料后，理清自己思路开始进行写作。
四、论文拟解决的关键问题及措施和建议：
劳动诉讼与劳动仲裁是劳动法的一个基本理论问题,学者们对此进行了许多有益的探索，但至今仍众说纷纭，莫衷一是。根据劳动诉讼与劳动仲裁的定义、特征以及它与相关范畴的比较，在对我国关于劳动诉讼与劳动仲裁各种有代表性学说的分析与反思的基础上，我们认为，劳动诉讼与劳动仲裁应当构建多元化的调解模式。
五、论文的进度安排：
2016年3月6日—3月9日 确定题目 2016年3月10日—3月15日 开题报告 2016年3月16日—3月22日 论文提纲 2016年3月23日—3月25日 初稿 2016年3月25日—3月28日 二稿 2016年4月1日—4月10日 定稿
六、论文的写作提纲：
一、引言
二、劳动诉讼与劳动仲裁相关概念界定
（一）劳动诉讼的含义与特征 1.劳动诉讼的含义 2.劳动诉讼的特征
（二）劳动仲裁的含义与特征 1.劳动仲裁的含义 2.劳动仲裁的特征
三、我国现行劳动诉讼与劳动仲裁的关系分析
（一）劳动诉讼与劳动仲裁的联系
（二）劳动诉讼与劳动仲裁存在的问题及成因
1.仲裁前置损害当事人诉权 2.“一裁二审”浪费社会资源 3.程序重叠弱化仲裁职能
四、我国劳动诉讼与劳动仲裁关系的协调
（一）确定裁审关系的基础
（二）构建多元化调解模式
五、总结
七、参考文献：
[1]陈俊.对完善劳动仲裁制度的再思考[J].经济研究导刊.2010(05)[2]宋涛.试论我国劳动仲裁制度的问题与完善[J].法制与社会.2010(03)[3]曹鸾骁.对我国劳动争议仲裁制度的否定性评价——兼论《劳动争议调解仲裁法》违宪[J].理论界.2010(01)[4]关怀.30年来我国劳动立法的光辉历程[J].朝阳法律评论.2011(01)[5]朱蓉.我国劳动争议处理体制亟待完善[J].学习月刊.2012(21)[6]孙宝强.劳动合同法的新制度经济学思考[J].开放导报.2013(03)[7]邓珊珊.我国劳动仲裁制度的再建构[J].法制与社会.2014(12)[8]徐元彪,周茜.略论我国劳动争议处理体制的改革与完善[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版).2014(11)[9]陈忠谦.从仲裁的本质谈我国劳动争议仲裁制度的改革[J].仲裁研究.2012(04)[10]余春艳.我国劳动仲裁制度的缺陷及完善[J].法制与社会.2014(06)
目 录
一、引言
二、劳动诉讼与劳动仲裁相关概念界定
（一）劳动诉讼的含义与特征
1.劳动诉讼的含义 2.劳动诉讼的特征
（二）劳动仲裁的含义与特征
1.劳动仲裁的含义 2.劳动仲裁的特征
三、我国现行劳动诉讼与劳动仲裁的关系分析
（一）劳动诉讼与劳动仲裁的联系
（二）劳动诉讼与劳动仲裁关系存在的问题及成因
1.仲裁前置损害当事人诉权 2.“一裁二审”浪费社会资源 3.程序重叠弱化仲裁职能
四、我国劳动诉讼与劳动仲裁关系的协调
（一）确定裁审关系的基础
（二）构建多元化调解模式
五、总结
论劳动诉讼与劳动仲裁的关系
作者：xxx 指导老师：牛晓鹏
【内容提要】 我国现行的劳动争议处理机制是“一裁二审、仲裁前置”，劳动仲裁是诉讼的前置程序，未经仲裁机构裁决的劳动争议案件，当事人不得向法院直接提起诉讼。这种“先裁后审”的模式在计划经济时期确实发挥过重要作用。随着市场经济的建立发展出现了频繁的社会交往，社会关系的复杂导致劳动争议案件增多，案件性质日趋多样化，“一裁二审”模式的弊端逐渐显现。本文主要研究劳动诉讼与劳动仲裁的关系，从劳动诉讼与劳动仲裁的含义与特征出发，研究我国现行劳动诉讼与劳动仲裁的关系，探讨我国现行劳动诉讼与劳动仲裁关系存在的问题及成因，最后提出我国现行劳动诉讼与劳动仲裁关系的协调对策，以期对完善我国劳动仲裁制度提供相关参考依据。
【关键词】劳动诉讼 劳动仲裁 关系 协调
一、引言
我国的劳动仲裁制度是启动诉讼救济的前置程序，“一裁二审”的处理模式在计划经济时期对发挥劳动争议仲裁机构的作用，减轻人民法院工作压力起到了一定的积极作用。然而，由于该制度自身固有的缺陷，尤其随着市场经济的深刻变革，涉及到劳动人事、工资分配、社会保障等各项内容的劳动争议也相应变得越来越复杂，劳动争议案件总量持续大幅度上升，这种在劳动争议处理上以仲裁前置为诉讼前提的“先裁后审”的体制，已经不能适应劳动争议处理工作的需要。从现代法治精神考虑，该制度不能实现劳动争议处理的公正、效率、效益的目标，不利于保护劳动关系主体的合法权益，在一定程度上制约
了仲裁机构的作用。因此，有必要对劳动争议仲裁前置原则进行客观、深入的分析思考，努力构建一套适用市场经济发展要求、审裁协调的裁审模式，建立和谐的劳动争议解决机制为维护社会稳定奠定法制基础。
二、劳动诉讼与劳动仲裁相关概念界定
（一）劳动诉讼的含义与特征 1.劳动诉讼的含义
劳动诉讼是指当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，在法律规定的期限内向人民法院提起劳动诉讼，由人民法院依照民事诉讼法的程序，依法对劳动争议案件进行审理的活动。此外，劳动诉讼还包括人民法院的强制执行程序，即当事人一方不履行仲裁委员会已发生法律效力的裁决书或调解书另一方当事人民法院强制执行的活动。
2.劳动诉讼的特征
上的救济途径，但是该法律救济途径并不是无限的，所以对于二审人民法院的判决，双方当事人都应当履行各自的义务，以彰显法律的权威性和节约有限的司法资源。
（二）劳动仲裁的含义与特征 1.劳动仲裁的含义
劳动仲裁是指劳动仲裁机构依据劳动争议当事人的请求，以
无需订有仲裁协议，其实行地域管辖和级别管辖。发生劳动争议后当事人必须先申请劳动仲裁，如不服裁决才可以在规定的期限内向人民法院起诉;而商事仲裁不是民事纠纷的必经程序，其实行协议管辖，当事人可以在诉讼和仲裁中自由选择。
（3）劳动仲裁的处理结果具有强制执行的法律效力
这标志着劳动仲裁是一项重要法律制度。在我国，劳动仲裁的处理结果，不管是仲裁调解书，还是仲裁裁决书，只要双方当事人确认签字或超过法定期限未向人民法院起诉，便具有了强制执行的法律效力。如果当事人一方不履行，另一方即可向人民法院申请强制执行，这显示出了劳动仲裁具有很高的权威性。与商事仲裁不同的是:除法律特别规定的争议以外，劳动仲裁的裁决大多是非终局性的，即当事人不服还可以向人民法院起诉;而商事仲裁受理的所有案件都实行一裁终局制度，裁决一经作出，即发生法律效力。
三、我国现行劳动诉讼与劳动仲裁的关系分析
（一）劳动诉讼与劳动仲裁的联系
根据我国《劳动法》的规定用人单位与劳动者发生劳动争议后，劳动者可以要求本单位劳动争议调解委员会调解与用人单位的劳动纠纷，经调解双方当事人不能达成和解协议的，任何一方当事人都可以向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁;当事人也可以不经调解直接向劳动仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁委员会受理案件后，依法作出仲裁裁决，当事人对仲裁裁决不服的可以向人民法院提起诉讼。从而确立了劳动争议案件仲裁程序前置规则。
（二）劳动诉讼与劳动仲裁关系存在的问题及成因 1.仲裁前置损害当事人诉权
劳动仲裁的强制前置，规定当事人的诉讼权利只有在仲裁机构受理并做出实体裁决后才能实现，损害了劳动者追求诉权的权利，限制当事人选择解决途径的自由，违背劳动仲裁制度便捷、缓解法院压力的设计初衷，难以体现仲裁这一制度崇尚自由的价值取向。劳动仲裁前置在限制当事人诉权的同时也削弱了仲裁裁决结果的公信力，使劳动仲裁的效力受到质疑，对仲裁的公正性缺乏信任，仲裁前置程序的存在，让当事人把仲裁当作“走过场”来敷衍，降低了办案效率也浪费了有限的社会资源。
我国规定，经过仲裁后方可提起诉讼程序，则诉讼当事人与申请劳动仲裁的当事人一致，但是如果之前并非劳动仲裁的当事人因为案情需要参加诉讼，那么仲裁的前置就妨碍当事人参入到诉讼活动，干扰当事人行使诉权，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。但此解释并未允许没有参加劳动仲裁的当事人直接参加诉讼，这会造成一些当事人丧失请求法律保护的权利。因此，针对我国现有情况，仲裁前置程序加大了当事人诉讼的难度，增加了当事人的诉讼程序，引起不必要的诉累。
2.“一裁二审”浪费社会资源
为了使有限的社会财富得到公平分配，恢复社会秩序，需要诉讼，仲裁，调解等一些解决机制去担当“社会调节器”，解决各方纠纷，缓和矛盾。无论是申请仲裁还是提起诉讼，都会导致资源分配的变动，占用一定的社会资源，劳动仲裁制度的存在就是为了实现“成本最小化，效益最大化”的目的，为当事人维护权益增加一条救济途径，而现行的“一裁二审”模式未能实现案件的分流，节约社会成本，不符合现代司法“程序利益”的精神要求。由于对仲裁权威的不认可，该模式不但没有给当事人带来便利，反而延长了劳动争议案件的处理周期，牺牲程序利益并不能实现真正的实体正义。
“一裁二审”的审理模式导致仲裁程序和诉讼程序的衔接不畅，因为，把仲裁程序作为进入诉讼程序的前置阶段，当案件进入到诉讼程序，法院就不再审查仲裁程序和仲裁裁决的有效性。仲裁委员会的裁决结果也不具有法律效力。当法院抛开仲裁裁决裁定的事实去审理劳动争议案件，那么通过法院改变仲裁裁决的案件就会增多，加之法律并未规定经过裁决认定的事实的法律效力，当事人若提起诉讼，则仲裁裁决的效力将被完全否定，从而使仲裁裁决的功能趋于虚化。根据规定，仲裁裁决一旦进入诉讼程序便自动失去效力，增加了处于强势地位的用人单位滥诉的可能性，浪费诉讼资源的同时也无法针对劳动者进行特殊倾斜保护，更不利于仲裁质量的提高。
3.程序重叠弱化仲裁职能
我国法律规定仲裁强制前置，但问题是，劳动诉讼的当事人与劳动仲裁的
当事人两者并不能直接画等号。有些时候，在劳动仲裁环节中并未参与仲裁的个体需要参加劳动诉讼，那么，仲裁前置程序就妨碍其作为劳动诉讼当事人参与案件的审理，不利于当事人向法院请求保护。在实践中还存在由于仲裁和诉讼程序重叠引发的其他问题，如双方当事人均对裁决结果不服提起诉讼，是按反诉对待分别立案合并审理还是按照先起诉的为原告，后起诉者为被告一并做出审理;再如劳动争议民事案件由仲裁委员会做出裁决后，当事人又起诉的，这种情况究竟如何处理等。此外，在目前我国劳动争议的仲裁员业务能力有限的情况下，仲裁前置会使法院的一审实质上成为对劳动争议代为司法监督的程序，反而增加了劳动争议当事人的诉讼程序。
仲裁前置程序与诉讼合并审理存在一定矛盾。《劳动争议调解仲裁法》
其次是对劳动争议进行分类处理。目前我国法律及适用程序尚未针对劳动争议的不同类型作出严格界定和区分，使得现行劳动争议的处理存在两个问题:其一，在案件总量逐年扩增的情况下，若将个体争议和集体争议不作区分且纳入到同一处理程序，必然导致劳动争议增幅和劳动争议处理时效两者此消彼长的后果。其二，现行争议处理主要针对权利争议，而利益争议因不在覆盖之内以致事实上处于自发和无序的状态。因此，在重构我国劳动争议仲裁与诉讼的关系模式时，必须对争议类型作出区分。一般情况下，“各国解决劳动争议的程序多有不同，但共同之处在于，权利争议大多数情况下可以直接进入诉讼程序;而利益争议基本上只能通过调解、仲裁程序解决。因此，在借鉴域外先进经验的基础上，有必要确立利益争议由仲裁程序解决，权利争议可以进入诉讼程序。
（二）构建多元化调解模式
建立由人民政府主导的多元化的劳动争议处理模式，即以人民政府为主导由企业劳动争议调解机构、乡镇街道调解机构、人民调解机构、司法调解机构等多方参与的多元化的调解劳动争议的处理模式，从而构建出一套从企业劳动争议调解组织到司法调解组织相统一的劳动争议案件调解处理模式。对于劳动争议案件应当先由基层调解组织处理，对于当事人直接提起劳动仲裁的劳动争议案件，有劳动仲裁机构引导当事人通过基层调解组织予以解决，从而充分发挥各个调解组织的功能，通过调解的方式化解当事人之间的劳动争议纠纷。对其他调解组织无法调解的劳动争议案件，最后由人民法院的庭前调解组织予以调解，充分发挥司法调解的功能。
对于双方当事人通过调解的方式达成调解协议的，为了避免当事人由于各种原因随意反悔双方达成的调解协议的，从而浪费有限的人力、物力等资源的，法律应当赋予当事人之间达成的调解协议具有强制执行的能力，除了当事人能够证明其协议不是其真实意思的表示之外。
五、总结
在我国现行法律体系中劳动仲裁处于诉讼的前置地位，它没有终局效力，又因为劳动仲裁机构无权采取先予执行、查封、扣押财产的强制措施，从而导致现实中很多案件久拖不决，导致的后果便是国家资源重复浪费，社会弱势群
体的利益得不到有效维护，劳动者权益无法得到保障，这与立法者的初衷以及社会价值取向相背离。况且仲裁之后还有诉讼程序，在仲裁中败诉的当事人往往怀着不服气的心理，或者出于不履行仲裁裁决，达到拖垮对方当事人的目的而提起诉讼，这种情况只能是徒增诉累，明显不利于当事人实现权利主张。因此，要改变劳动仲裁和劳动诉讼两者目前略显尴尬的关系，惟有改革现行的劳动争议处理制度。
第四篇：2010法学本科毕业论文
（附已通过答辩的人民大学法学学士学位论文和评语）
试论法官素质和司法改革
【摘要】：
法官素质是指法官作为裁判者在处理案件时所表现出的各种能力，它包括维护公平正义的精神、娴熟的法律职业能力、灵活的专业适应能力、高尚的人格和德行、正确的法律意识和坚定的政治信仰和法律信念等。目前，就司法改革和建设社会主义法治国家而言，提高法官素质是第一要务，司法改革成败的关键在于提高法官素质和法官职业化水平以及培养法律职业共同体。
【关键词】：法官素质 司法改革 提高途径 法官职业化 法律职业共同体 【正文】
一、法官素质的涵义及其对司法改革的重要性
（一）、法官素质的涵义
人的素质是指个人的信念、才智、能力和内在涵养集中体现。法官素质指的是法官作为各种案件的居中裁判者在处理具体案件时所表现出的各方面综合体。注【1】法官素质的涵义主要表现为以下七个方面：第一，要有坚定的政治信仰和社会主义法治理念。讲政治、讲正气，围绕改革、发展、稳定的大局开展审判工作，是人民法官必须确立的指导思想和政治方向。法官也要践行三个代表，河南高院院长曾说过，应把当事人看做兄弟姐妹、衣食父母。注【2】要树立为人民服务宗旨，把司法为民贯彻落实到审判工作的各个环节中，真正做到深怀爱民之心，恪守为民之责，多办利民之事，用好审判权力为人民群众排忧解难。同时，法官要用社会主义法治理念来武装自己，社会主义法治理念要求法官“依法治国，执法为民，公平正义，服务大局和坚持党的领导”，坚持社会主义法治理念和维护党、国家及人民利益的思想是一致的，只有这样才能从根本上确保法官的政治素质和法律素养。第二，对法律职业的忠诚。一名法官应当为国家的法治事业作出贡献，把司法公正做为自己的职业目标孜孜不倦地追求。只有这样，才能经得起一切艰辛磨练、守得住寂寞，经得住权力、金钱、女色的引诱和考验，具备超于常人的持久力和免疫力。第三，良好的道德品行。原我国最高法院院长肖扬指出：“人民法官是否具备优良的品行、高尚的道德情操，这对确保公正司法意义重大”。法官必须是一名具有良好道德品行的人。法官的道德品行不仅代表了法官的个人形象，更代表司法的职业精神，代表进步的道德观、价值观。只有在自身具备高尚道德品质的情况下，才能地以社会主义的道德标准和价值观念来评价是非、分清善恶，以自身的道德力量来推动社会文明和进步。第四，渊博的法学理论水平和扎实的实践经验。法官必须精通法律，逐步成为法律的专家，对法律知识的掌握和运用理应超过当事人和普通群众，甚至超过律师。法官还应该拓宽理论视野，了解法学理论和最新研究动态。法官还应当具备积极的实践精神和丰富的审判经验。提高法官业务水平，书本知识固然重要，但更重要的却是实践。只有通过长期审判工作的实际锻炼，才能获得丰富的工作经验，取得较强的综合分析能力和独立处断能力。第五，严谨的审判作风，坚决维护公平和正义。司法是一项实践性、操作性很强的国家活动，注【3】需要求实、严谨、公正。具体到审判工作中，应该抱着对人民、对法律高度负责的态度来认真审查、分析案件的事实与证据，确定是非过错。马虎轻率、偏听偏信、主观随意、言语不检都是司法公正的大忌。第六，娴熟的庭审驾驭能力。庭审驾驭能力是法官业务素质、心理素质以及分析判断能力等素质的综合反映。我国法院在庭审中是职权主义国家，在庭审中，法官有一定的主动性和控制权，因此法官要熟练运用法律程序，使用准确、规范的语言，居中冷静地主持整个庭审过程，指挥、引导、控制诉讼参与人依法行使诉讼权利、履行诉讼义务，确保庭审依法有序进行，以查明案件事实、分清责任。特别是调解，虽不是法定的司法程序，但它是人民司法的优良传统，是人民法院艺术地解决纠纷的有效途径。要把依法裁判和说服调解两者结合起来，努力成为审判和调解的多面手，所以法官还要增强诉讼调解的技巧、艺术和能力。注【4】 第七，熟练的法律文书制作能力。裁判文书写作之关键在于增强裁判的说理能力。法官的判决要使双方都口服心服，就需要说清说透道理。说理是反映法官能力和水平的重要标志。从一篇裁判文书的说理中，我们可以看出一个法官的法律和文字功底，如果对认定案件事实和使用法律说的条理不清，不明不白，模棱两可，就说明这个法官能力差、水平低，他的裁判文书有损法律的威严和公信力。
（二）、法官素质对司法改革的意义及其重要性
法官是正义的象征，是法律的化身，是社会公平的使者。注【5】公平、正义是法官职业规范中永恒的准则。但是，一个能维护公平与正义的法官必须具有坚定的政治信仰、崇高的法律信念、精湛的法律水平、敏锐的洞察力和崇高的职业道德。这也是法官素质的基本要求。所以法官素质在司法领域的重要性不言而喻。同样，法官素质对于司法改革也非常重要，因为法院工作的永恒主题是“公正与效率”，即在强调司法公正的同时，在认定事实和使用法律上努力提高办案效率。司法改革的目的就是要求法院在审理各种案件的过程中，极大限度地体现法律的公平和正义的同时，充分合理地运用司法资源，及时有效地维护当事人的合法权益。法官要在确保公正的前提下提高办案的效率就必须具有较高的内在素质。就目前中国的法律状况，主要问题不是法律欠缺，而是法律特别在基层法院得不到公正的实施和遵守，法律制度没有发挥出其应有的尊严与威望。基本原因是司法队伍素质较差，办案不够公正及效率低下，这是当前司法领域存在的突出问题，因此亟待改革这种困难局面。这些都是司法制度必须改革的内在原因。法律是否发挥了应有的功能和价值，从根本上讲取决于国家的司法制度，但是一个国家的司法制度再好，实施的如何则取决于法官，其根本原因还是取决于法官的综合素质。所以我国进行司法改革，法官素质的提高才是最切实的保障，是司法改革的基石。当前，造就一支政治坚定、业务精通、作风优良、清正廉洁、品德高尚的法官队伍，是依法治国、建设社会主义法治国家的重要前提，更是司法改革的关键。***同志曾说，我国司法队伍素质只有得到全面提高，才能从根本上实现“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效社会主义司法制度”。注【6】
二、目前我国法官队伍存在的主要问题
（一）法官的整体素质尤其是思想道德和业务素质偏低
目前，法官思想道德素质低下主要表现在不能树立坚定的世界观，个人主义膨胀，忘掉为人民服务的宗旨了，被权力、金钱和女色所迷惑，动摇政治和职业信念，扭曲价值观念，偏信“有权不用，过期作废”。认为“金钱是万能的”，有了钱就有了一切。与别人攀比物质生活，一味地追求享受。于是他们不惜拿手中的权力去换取享乐，以权谋私、枉法裁判、知法犯法。许多法官沦为阶下囚就是明证。而发达的法治国家如德国、新加坡等几乎很少有法官犯法的，相比之下，差距巨大。
就文化和业务素质来讲，也十分堪忧。高素质的法官所占的比重并不高，整体上是经济发达的地方优于经济欠发达的地方，上级法院优于下级法院。有的媒体说我们的法官具有大专以上学历的比例是呈逐年上升的态势，许多法院已经达到90%以上，注【7】如果单从数字看，法官的素质还是说得过去的。但这只是表面现象，应当看到这些90%以上具有大专以上学历的法官中，只有很少一部分是普通高等学校法律专业的科班毕业生，其他大多数是参加工作以后在职参加业大、自考、函授等各种专业毕业的。当然，其中也有少部分人通过这种自学方式掌握一些法律知识，但不可否认的是这种学历教育的功利性，因为大部分人是为文凭而学习，而不是为知识而学习。审判实践中我们的一些法官尽管具有这样那样的文凭，却弄不清复杂的法律关系，审起案子来是语无伦次，语言逻辑不清，让人看了不知所云。有的大白话充斥庭审，撰写的审理报告、判决书千篇一律。可见这种业余的学历教育对法官业务素质的提高是十分有限的，文凭和水平还有一定的差距。综上所述，目前法官思想道德和文化等素质还没有达到根本性的提高，法官的素质教育仍然任重道远。
（二）法官队伍人员成分复杂，素质参差不齐，难以形成职业共同体
从各级法院法官的来源来看，我国法院法官的成分极为复杂。有普通高等院校毕业分配来的，有的从行政机关调入的，有的是教师改行调入的，有的是经地方考试录用的，有的是转业军人安排就业的，更有以前的是“以工代干”转正的，可以说是五花八门。这其中素质不高的人员中有的已退居二线，但有的虽年龄已大却位高权重，仍然掌握着法院某部门的主要职权。这些人员中文化素质也参差不齐，有的是大学或大专毕业，有的军转干是中专、高中甚至初中毕业，参加工作以后才自修的大专文凭，学的专业也是五花八门。而全日制普通高等院校法学本科以上毕业的只占较小的比重。这么多成分如此复杂的人组合在一起，由于文化程度不同、所学专业不同、经历背景不同，必然导致人生观、价值观、法律观的差异，在法律意识、专业知识、职业伦理、职业操守等方面上难以形成共同语言，他们之间更难形成职业共同体。【8】反应最明显的是，面对同一件案件，一个法院的不同法官或上下级法院的法官会给出截然不同的判决或裁定，让双方当事人非常好笑，也使法院十分尴尬。从一定程度讲这是对法律的亵渎，让法律失去威严。
(三)对法官队伍的监督不力，导致法官道德素质低下，滋生司法腐败
目前，对法官队伍的监督力量主要有几个，一是法院内部的监督，二是人大及其常委会监督，三是检察机关监督，四是媒体和社会群众的监督。但可以说，这几个方面的监督力度和强度不够，措施不到位，一些法院的内部监督形同虚设，这些监督被弱化为“领导监督”，法院的领导不发话，即使法院内部的审监部门在程序上走起来，也不过是走过场而。这如同自我批评，没什么力度可言的。人大及其常委会一般是不闻不问，除非当事人特别大的冤屈申诉到那里，也就是说最多是“个案监督”。检察机关的监督通常也是挂个名而已，仍有一些检察官笃信公检法是一家，做个和事佬，让大家面场都能过得去。
有效的监督机制是确保司法公正必不可少的保障措施。法官行使审判权不能离开一定的监督机制，没有监督或者监督不力必然会导致法官违法乱纪。因为一但缺少监督，法官的自律性会不断下滑，在各种关系、行政长官和金钱干预下，法官的自由裁量权会无限制的“发挥”，在这种情况下法官司法权的行使自身就会超越法律规范，甚至会触犯刑律。前不久的云南法官拷律师案就足以说明基层法官因为长期缺乏有效的监督，不断滋长权力欲望，司法权无原则地肆意行使，导致司法专横，最终也使法官的素质丧失殆尽。同时因为缺少监督，法官会逐步打破自身的思想道德规范，作贱自身的道德素养，使一个法官最终堕落为违法违纪、道德沦丧的腐败分子。如果一个法官到了这种地步就连谈素质资格都没有了。近几年一些如武汉中院、深圳中院以及阜阳中院等等诸多窝案，广东、湖南、辽宁等高院的院长、许多高院副院长以及最高法今年夏天公布的最高法原副院长黄松有等六起法官重大违法犯罪案件等等都是令人触目惊心的！为此最高法发布了“五个严禁”，云南高法最近也发出新规--法官违法办案实行终身追究等等，目的都是为了坚决而强有力地规制法官行为，强化法官思想道德建设。
三、法官职业化建设--提高法官素质的途径
司法制度改革不是纸上谈兵，必须与司法实践和社会效果结合起来，做到切实可行。一个发展中社会主义国家现代司法制度建设和改革绝不是一个简单的模仿过程。【9】必须深刻建立在法官队伍的建设水平上。改革成败的关键首先在于提高法官素质和职业化水平。著名法学家王利明也曾说“ 司法改革要建立法律职业制度，必须努力提高法官的整体队伍素质。在整个司法改革里面，我们需要把重心放到法官整体素质的提高上。因为即使有一个好的体制，如果没有一个高素质法官与之相配合的话，也是很难取得成效的”。【10】但如何造就高素质的职业化法官队伍呢？我主要从以下四个方面展开论述。
（一）、教育法官以社会主义法治理念来武装自己，从根本上为法官素质的提高夯实基础
以社会主义法治理念为指导是在认真总结我国法治建设实践经验、借鉴世界法治文明成果的基础上作出的一项重大决策。它是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体。社会主义法治理念是我们做好审判工作的世界观和方法论。社会主义法治理念可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。在我国政治、经济、社会发生重大变革形势下，法官以社会主义法治理念武装自己的头脑，就能从根本上确保自己作为一个法律人的最基本法律素质。社会主义法治理念对法官具体要求是：
1、法官必须严格依法办事，维护法律权威。严格依法办事就是要按照法律要求，维护法律的严肃性和司法的权威，要体现出严格依法办事的“卫道士”的精神，不准法官越“雷池”，标新立异。强调司法独立是不允许法官独奏独唱和肆意发挥的。法律实际上就是一种规则，这种规则是要规范社会所有成员的行为。纠纷产生后，作为裁判者的法官，他的裁判标准也只能是这种规范，唯此才能彰显法律的公平公正。
2、法官必须坚持司法为民。社会主义法治理念与司法为民是辩证统一的。社会主义法治理念是司法为民落到实处的理论支撑。任何制度的形成和开展均需要理念的指引。司法为民思想正是在社会主义法治理念支撑下形成的我国司法实务的目标和追求。没有社会主义法治理念的指导，司法为民的具体落实就可能失去方向。肖扬同志曾说，司法为民不只是一句简单的口号，是通过公正、高效、文明的司法活动实现的，必须把它落实到保护人民、打击犯罪、制裁违法、调解纠纷、化解矛盾的审判过程中去。注【11】
3、法官必须坚持司法公正。公正是司法的第一属性。没有公正，司法便失去存在的价值。现代意义的公正有两层含义：一是公平，二是正义。公平，要求法院在司法活动中不偏不倚，保持中立，保证诉讼各方平等地行使权利。正义，要求司法活动追求科学和真理，摒除邪恶与反动，实现文明。法院之所以在社会上成为最受尊重的机关，就是因为它代表着公正。法院作为社会终极裁判者,也是社会公平和正义的最终维护者,是处理案件、解决纠纷的最后一道“防线”。《法官职业道德基本准则》将“保障司法公正”摆在首要位置，注【12】可见司法公正的重要所在。
4、法官必须树立大局意识。有的法官认为，作为一名法官只要严格依法办案就可以了，实际上这种观念是偏面的，正如任何事物都具有相对性一样，“严格依法办案”会有不同的理解，因为这里有个法律理解和法律解释的问题。讲不讲大局，要看是不是在正确的政治方针指导下去理解法律。综观我国的法律，没有哪一部法律不是党领导人民制定的，法律就是党和人民的最高意志和利益的体现，每一部法律的制订，均有其一定的历史背景和政治背景，都有明显的政治倾向。人民法院的司法活动，不能简单的机械套用法律，孤立办案，一味强调司法独立和政治中立，而置国家利益、大局利益于不顾，这有违人民司法的功能。法院工作人员要牢固树立大局意识，就是要讲政治，讲党性，胸怀大局，要正确处理好服务大局和立足本职工作的关系，在执法过程中努力追求法律效果和社会效果的统一，而不能如流水线上的技工一样，一判了之，完成工作量就万事大吉了。
5、法官必须坚持党的领导。在我国，法官要坚持党的领导，审判工作是党的事业重要组成部分，法院审判工作离不开党的领导。只有紧紧依靠党的领导，法院工作才能坚持正确的方向，才能与时俱进。坚持党对法院工作的领导，是人民法院正确执行宪法和法律，坚持正确的政治方向，依法独立公正行使审判权的根本保证。依法独立审判与坚持党的领导是统一的、一致的，而不是对立的、矛盾的。党对法院工作的领导主要是路线、方针、政策的领导，而不是干涉法官依法独立审判，代替或者指挥法官办理具体案件。法院法官依法独立行使审判权不能脱离党的领导，而是必须坚持在党的领导下，用社会主义法制理念指导审判工作。
（二）、通过教育、培训和考试，整合参差不齐的法官队伍
一个没有深厚的法学理论功底的法官很难对法律的适用作出合理的解释和论证；一个不具有娴熟的法律专业知识和审判技能的法官很难高效率地处理案件；一个没有养成良好的职业化思维的法官很难对案件作出客观公正的判断和裁决。所以说法官的职业素养对司法的公正和效率起着决定性的作用。法院要实现公正与效率，就必须加强法官的职业素质教育，培训和打造职业法官。但是，目前怎样才能整合参差不齐的法官队伍，根本性地提高法官队伍的整体素质呢？我认为切实可行的做法就是开拓务实的培训渠道，提高法官教育培训的水平。目前的法官队伍人员素质参差不齐，职业能力高低不等，这决定了现阶段的法官教育培训工作不能脱离实际，片面地统一要求，而必须是针对不同级别不同水平的培训对象，多层次地进行培训。培训要着重注意以下三点：第一、要充分发挥法院教育培训的特点和优势，利用法院系统自身力量搞好审判业务培训以及围绕审判工作的重点、热点和难点问题进行岗位培训。第二、要加快高层次人才的培训，各级法院要加强在现有法官中选拔、培训在职研究生的工作，组织并鼓励符合条件的人员报考法学硕士、博士研究生，努力培养一批具备精深法律专业知识和丰富实践经验的法官，使审判工作更好地适应我国经济快速发展的需要。第三、加强考试机能，务求法官教育培训工作取得实效。如果缺少考试这一关键环节就会使各种培训流于形式，走过场。科学而严格的法官考试晋升制度是对若干年来法官管理经验的肯定。近年来，全国法院对如何管理好法官队伍进行了许多有益探索，积累了一些经验。实践表明，以考试为中心（特别是国家司法考试）等具有量化指标的法官考试晋升制度，是对以往改革经验的继承和发展，对于整合法官素质，建立一支优秀的法官队伍具有极大的促进作用。
（三）、培养法官坚定的法律信仰，加强法官的职业化建设
法律信仰是法官最基本的价值观念，法律对法官来说，不仅是谋生的一种手段，更是为之献身的一种事业。如果没有法律信仰，法律就会成为僵死的教条和随意处置的东西。法律信仰会对法官的内心产生一种约束，促使法官把维护公平和正义作为一种信念，深深植根于心灵，确立法官对法律职业的不可动摇的忠诚。只有这样，才能使法官树立“独上高楼，望尽天涯路”的博大胸怀，做到任尔东西南北风，献身审判事业不放松；才能使法官树立“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴”的奉献精神，做到面对一切来自外界的干扰，都能保持司法操守和司法独立性。法律信仰既是法官道德选择的基点，更是法官献身审判事业的精神支柱。当前，我们的法官队伍之所以整体上的素质不是很高，甘于为法献身的法官还不多，一个重要原因就是没有确立坚定的法律信仰，这也与我们对法官的教育有很大关系。反思以往我们国家对法官所进行的思想教育，都是照搬了党政机关的思想政治工作方法，只强调了政治性，而忽略了法律性，缺乏针对性，忽视了法官的职业特点。虽然我们国家在培育法官的职业意识和法律信仰方面，也做过一些努力，但总体上看，所下的功夫和力度还不够。我们必须遵照《2009全国法院队伍建设工作会议精神》，坚定不移地走法官职业化之路，把法律信仰问题的解决贯穿于法院队伍职业化建设的整个过程中。法官职业化是指，法官是专门从事司法审判工作并具有一定权威和社会地位的特定职业和职业群体，这是现代法治国家的基本特征和要求。【13】它由经过特定的途径训练培养的具有特定职业素养的职业法官组成。长期以来，我国法官队伍的职业化定位始终处于一种模糊状态，在一些人的眼里，法院等同于行政机关，把法官看成是国家公务员的大众化职业，导致一些不具备法律专业知识和职业道德的人通过各种关系随便进入到法院队伍中来。法官如果不具有法律理论知识、职业道德、职业宗旨，就去审判案件，自然就无法正确适用法律，就会滥用司法，造成各种错案。法官是社会冲突的最后防卫者，它对于社会的自我完善和良性发展具有不可代替的作用。所以加强法官职业化建设，全面提升法院队伍素质是维护国家法治尊严的有力保障。只有造就一支政治坚定、业务精通，作风优良、清正廉洁、品德高尚且具有良好职业形象的法官队伍，才能适应依法治国、建设社会主义法治国家的需要。这也是我国进行司法改革促进法治发展的必由之路。如何加强法官职业化建设，我认为除了加强法官职业培训，提高法官职业技能之外，还要求法官第一，彻底摈弃法官职业行政化意识。第二，严格法官的职业准入。第三，强化法官职业化意识。第四，完善法官职业管理制度等等。
值得强调的是，加强法官的职业化建设，同时必须提高法官的职业保障，大幅度增加法官的社会待遇。从某种程度上讲，高薪养廉不能不说是一种切实可行的做法，物质决定精神是马列主义的基本理论，我们要求法官要保持高度纯洁的思想品德而不提高法官实际收入，在经济飞速发展，物质的诱惑力极大的时代，这种思想是不切实际的。因为法官的职业虽然神圣崇高，但法官也是人，需要食人间烟火。法官职业伟大，地位崇高也要在物质上有相应的体现。在一个职业共同体内，法官是说了算的人，而再会辩论的律师，最终如何定案还是取决于法官。但法官与律师的收入却反差较大，说话算数的法官收入远不如说话不算数的律师，这让法官的心态严重失衡。我曾对一位王法官说，应该大幅度提高你们的收入，他立马回应道：“要是政法委书记说这话，我们心情就好多了”，可见是多么心态不平衡。因此只有大力提高法官的职业保障，才能在物质和精神上确保和加速提高法官的职业化建设。
（四）、淘汰不合格法官，培养高素质的法律职业共同体
北大学者强世功先生在其《法律共同体宣言》中富于煽情地写道：“无论是最高法院的大法官还是乡村的司法调解员，无论是满世界飞来飞去的大律师还是不知名的地方检察官，无论是学富五车的知名教授还是啃着馒头咸菜在租来的民房里复习考研的法律学子，他们构成了一个无形的法律共同体。共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的理想，使得这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体：一个职业共同体、一个知识共同体、一个精神共同体！”【14】
作为一种职业，法官、检察官、律师、法学学者以及其他一些以法律为职业的人在法律制度发展史中有着自身悠长的历史，到了现代社会，这些职业群体的作用日益凸现。在西方国家，由于其悠久的法律传统，很早就形成了法律职业阶层，整体素质较高的法律人成为西方法治社会的中坚力量。但在我国，由于历史的原因，长期以来并没有形成特定的法律职业阶层。就法官队伍而言，机构臃肿，良莠不齐，难以形成法律职业共同体。因此，如果要培养法律职业共同体首先必须精减法官队伍，淘汰素质较差的法官，为法律职业共同体的建构提供最起码的基础。法学学者李汉昌也曾说：改革的成败既取决于决策者的决心和谋略,也取决于参与者的素质。就目前的法官队伍而言,要使其整体素质有较大的提高,只有两种方式:其一是进行人事制度改革、吐故纳新,使法官队伍成为高素质法律人才聚集的职业群体。要像中央国家机关进行机构改革一样,进行减员和转岗分流,使一批道德品质、知识水平、业务能力不适应从事法官职业的人从法官队伍中分离出来,妥善地分流和安置到其他行业中去。【15】法律职业共同体的形成主要依赖有三：强化专业知识体系或者专业特性；强化法律信仰在法官心目中的确立；法律职业教育培训系统化。目前，国家通过各种教育培训和司法考试来强化法律人的整体素质，可以说法律职业共同体的培养在制度层面上条件已经具备，随着现代法治的快速发展，培养较高层次的法律职业共同体已是当务之急，也是司法改革的关键的、首要的环节。
最后强调的是，法官是最终拿着法锤定案的人，在职业共同体中应属于领头雁的位置，所以在法律实施中要发挥表率作用，同时在行为方面也应当成为整个职业的楷模。法官、检察官、律师和其他法律职业者之间要相互学习、相互辩论、相互砥砺、相互监督，共同推进职业群体的整体素质向前发展，同时要改革和加强法院审监部门、人大、特别是现代网络媒体等各大法律监督主体的监督机制，发挥有效的监督作用，砥砺法官全面素质，共同促进司法改革的快速进行，使我国的社会主义法治朝着更高层次发展，把法律成铸就成利刃，公正而高效地解决社会发展中出现的各种复杂的矛盾，为中国特色的社会主义经济突飞猛进而添砖加瓦。
引文注释：
注【1】曾露：《法官素质与司法改革》，《人民法院网》2007 年7 月14日，登陆2009年12月17日。
注【2】张立勇：《应把当事人看做兄弟姐妹 衣食父母》，《人民网》2009年7月24日，登陆2009年12月17日。
注【3】杨康波：《法官心中的法官素质》，《中国法院网》2007年6 月13 日，登陆2009年12月19日。
注【4】王养庆：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，《法律快车网》2007年4 月5 日。
注【5】吴英姿：《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社，2008年5 月1 日，第 137页。
注【6】***：《在全国政法工作会议讲话》，2008年6 月16日。
注【7】何源：《中国法官学历考》，《东方法眼》2009年12月20日，登陆：2009年12 月22日。
注【8】范愉：《司法制度概论》，中国人民大学出版社，2004年3 月，第66页。注【9】范愉：《司法制度概论》，中国人民大学出版社，2004年3 月，第 98页。注【10】王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2003年修订版，第143页。注【11】原最高人民法院院长肖扬在接受《人民日报》的专访时讲话，2007年8月3日。注【12】见《法律职业道德基本原则》第一条。
注【13】张文显：《司法改革报告-法律职业共同体研究》，法律出版社，2003年2月，第133页。
注【14】强世功：《法律共同体宣言》，搜狐博客，2006年8月9 日。登陆2009年12月24日。
注【15】李汉昌：《司法制度改革背景下法官素质与法官教育之透视》，中国民商法律网，2003年4 月21日，登陆：2009年12月24日。
参考文献：
王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2003年修订版。
吴英姿： 《法官角色与司法行为》，中国大百科全书出版社，2008年5 月1 日。范 愉：《司法制度概论》，中国人民大学出版社，2004年3 月。
张文显：《司法改革报告-法律职业共同体研究》，法律出版社，2003年2月。
李汉昌：《司法制度改革背景下法官素质与法官教育之透视》，中国民商法律网，2003年4 月21日。
【评语内容】 文章选题具有理论与现实意义。文章首先对法官素质的含义及其对司法改革的重要性进行界定与分析；随后，从三个方面论述了目前我国法官队伍存在的问题；在以上分析基础上，文章最后从四个方面论述了提高法官素质的途径。文章论点鲜明，论据详实，论证有力，理论能够联系实际，总体结构合理，层次清晰，语言通顺，引文注释和参考文献基本规范，已经达到法学本科论文水平。成绩为良好。
第五篇：法学本科毕业论文 2
论完善公司法人治理结构
傅兆军
【摘要】公司法人治理结构的健全和完善是一项任重而道远的系统工程，它直接关系到公司制改革的进程和成效。本文从公司治理结构的理论及其局限性入手,分析了我国公司法人治理的现状，针对公司法人制度和立法的缺陷以及公司法人治理主体的不合理性，提出了完善我国公司法人治理结构的指导原则。建议尽快完善股东大会、董事会及监事会相关立法，实现公司的多元利益共同体理论模式，大力推行职工参与制度，允许银行参与公司治理。从而加速公司法人治理结构探索进程，促进经济快速发展。
【关键词】公司 ；法人； 治理结构 ；产权结构①② 【目录】
一、公司法人治理结构的传统理论及局限性。
二、我国公司法人治理结构的现状
三、我国公司法人治理结构的完善
引 言
公司是社会化大生产和市场经济发展的产物和现代企业典型的组织形式。在现代公司制度中，其核心制度就是具有完善的法人治理结构。从法学的角度讲，公司治理结构是指：为维护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司正常有效地运营，由法律和公司章程规定的有关组织结构间权力分配与制衡的制度体系。本文针对公司法人治理结构中存在的缺陷，对完善我国公司法人治理结构进行分析，以推动建立规范有效的法人治理结构。
一、公司法人治理结构的传统理论及局限性
1、公司法人治理结构的理论概况
公司法人治理结构（Corporate Governance Structure）是指由一套组织结构严密的自然人来治理公司而形成的组织结构体系。在现代公司中，股东大会、董事会、监事会和经理层，四部分各负其责，相互制衡，共同组成公司法人治理结构。
法人治理结构的核心是处理法人财产的所有者---股东及其代理人董事会的关系；董事会与代理人---经理的关系，这样就形成了两种法律关系：即公司委托董事管理与经营公司财产，董事由此取得对公司事务的经营决策和业务执行权，以维护股东的利益。董事会与高层经理之间被认为是一种委托代理关系，即董事会以经营管理知识，经验和创造力为标准选择和任命适合于本公司的经理人员作为董事会的代理人，在董事会的授权范围从事经营活动并接受董事会监督①。
公司法人治理结构股东本位理论认为股东对公司的经营享有最高直接控制权，董事会选择公司的最高管理者，最高管理者再选择其他人员主持公司的日常工作①，然而股东本位原则的局限性日益突出，主要反映在以下几个方面：
第一，随着科学技术的进步，资本供给是日益丰富，知识、技术等“精神力量”正在各方面超过物质资本的力量而呈上升趋势。以物质资本为基础生产也随之转向了以知识为基础的创造活动。公司人才资本、资源及知识的积累是公司获得超额利润的关键，公司的成长及兴旺取决于人才的竞争。如果忽视人才资本在公司法人治理结构中的地位和作用，将会严重影响法人的发展。
第二，随着社会经济发展，企业间竞争的加剧，大规模现代化股份公司不断涌现，加上证券市场的高度发达，公司股份的日益分散，使得众多大公司的实际控制权逐渐从股东转到管理者手中。公如果仍然由股东会来控制整个公司，根本无法满足公司自身生存发展的需要。
第三，民主的首要含义在于参与，在股东本位的公司里，只有那些拥有公司资本的人才有权利选举和被选举为公司权力机关的组成人员，公司中从事财富创造的雇员被排除在公司民主和法人治理结构之外。这种民主既不利于提高雇员的劳动积极性，可能激化劳资冲突，增加了公司的管理成本，损害公司的组织效率。
二、我国公司法人治理结构的现状
1、股东本位理念影响
目前我国公司内部机构的组成、职权以及它们之间相互制衡关系，主要是由《中华人民共和国公司法》规范的，难以摆脱公司法人治理结构的股东本位理念的不利影响，在实践中暴露了法律适用中存在的不足。
目前，人们普遍认为在公司理论和公司立法中突出股东的主权地位有利于保护国有资产。但是企业组织制度上并没有多少创新，甚至形成了僵化的体制；法人治理结构被严重扭曲；当初立法者设定的模式或意图基本落空；企业依旧是“人治”，而非“法治”。使我国的国企改革和公司立法陷入困境。
2． 董事会存在的缺陷
第一，董事会的产生和运作不规范。我国公司法规定，企业的经营决策由董事会决定，公司董事会由股东大会选举产生。但一些公司在股东大会召开前，实际上董事就产生了。董事长的选举多是上级任命或选举之前与主管部门协商，董事的任命或解聘虽然也由股东大会来决定因素，但实际上董事的产生具有相当大的随意性，多由政府机构指派。董事往往不敢或无独立行事的功能，失去了董事会应有的作用。
第二，董事会的构成不合理。如何有效地发挥董事会的作用，最重要的取决于董事会的人员构成。董事应当具有本公司经营的专门知识和经验。理想董事人选是企业和金融机构的高层管理人员，以及法律、财产和教育方面专家，我国公司董事大多是党政干部或上级主管部门的人员，董事会和经营管理层往往合一，董事会相当于管理委员会，所以我国董事会的职能主要是管理职能而不具有监督职能．董事长对内应是股东大会和董事会开会的主席，对外代表公司。由于我国大多董事长成为事实上的委派，董事长兼任国有资产代表的身份，使所有权与经营权合一，更无法代表企业。
第三，在董事的任职资格方面，我国公司法对于公司董事是否必须是公司的股东，没做出规定。目前有许多股份公司的董事并不持有本公司的股份，缺少这样积极条件，他们很难真正履行忠实的善良管理者的义务，这与公司利益与董事个人利益缺乏内在利害一致性有关。
3．监事会的监督作用不到位
监事会应是现代公司法人治理结构中的一个相当重要的组成部分。我国公司法第54条对有限责任公司的监事会或者监事的职权作出详细规定，监事会均享有既监督公司财务，又监督公司业务的权力，监事还可以专列席董事会会议，监事会是在股东大会闭会期间，代表股东对董事、经理等经营管理者行为进行约束的常设机构，但是我国立法没能确立一种确保监事会监察权有效行使的法律保障机制，致使监事会的营运失去了可操作性。
第一，国目前由股东选举的监事，大多为国有资产或国有法人资产的代表，而非个人资产代表，监事对公司的经营状况经营效益缺乏一种内在的密切关注。而且监事的任职基本上为兼职。公司最高决策者和经营者与公司监事往往来自于同一出资单位，仍保留着残存的上下级关系，使得一些监事无法或不敢大胆行使监督权，而听命于董事会或董事长的安排和指挥。一些依法须履行职权，可见，监事会的监察权行使因此而大打折扣。
第二，监事会法定职权的行使因缺乏必要的实施手段而无法得到应有的保障，我国《公司法》第26条虽然也规定了监事会对公司财务监察权，对董事、经理违法违规行为的监督权，对董事、经理损害公司利益行为的请求纠正权，以及召开临时股东大会的提议权。但对这样法定职权如何得以有效行使，立法并未提供充足的保障手段。同时，即使公司要对董事提起诉讼，公司法没有规定由监事对董事提起诉讼。这些均削弱了监事会应有的职能。
第三，因监事会行使监察权所必须支付的费用得不到应有的保证，也使得监事会监察权的行使往往成为不可能。监事会监察权的行使主要针对的是公司的业务的财务，为此监事会在行使监察权时往往需要聘请律师、会计、审计师等参与具体工作，并需支付合理费用。由于公司对这些费用承担与支出未做出规定，所以实践中一些公司的董事或经营者，以资金紧张为由，拒绝支付该笔费用，使监事会的监察活动难以进行。
4．忽视职工在公司治理结构中的作用
在股东本位的公司理念基础上形成了公司体制中，公司利润的创造者是被排除在公司法人治理结构之外的。尽管我国公司法从维护职工权益强化职工民主管理权及民主监督权出发，规定了监事会中应有适当比例的职工代表，但在现实情况下由公司或工会出面提名选举的职工监事，因其存在一种内部行政隶属关系或雇用关系。立法对职工监事因行使监察权可能受到利益侵害未给予任何应有的法律保障。我国现行的公司法人治理结构实质与我国人民当家作主的基本国情不符，职工的利益不能在公司法人治理结构的框架内得到有效保护。公司资产固然重要，需要得到法律保护，但资产一旦失去劳动者的劳动及人力资本，它将在经济上毫无意义。同时也无法有效利用职工能比较“廉价”地观察到经营者的行为而对其监控的有利条件。
5．对小股东的权益保护较弱
我国公司股权的绝对集中，使得对国有股权外的其他小股东保护较弱。股东是通过股东大会来行使对公司控制权的，而法律只规定“股东出席股东大会”，所持每一股份有一表决权。这样大股东所占比重过高的公司，小股东因对出席股东大会行使股东权利不感兴趣而不出席股东大会，使之形同虚设。我国这些传统的法律设计与现代公司法人治理结构的演进方向都存在差距，严重阻碍了我国公司立法和公司发展。表明了要对我国公司法人治理结构进一步完善的必要性。
三、我国公司法人治理结构的完善
由于我国公司法人治理结构存在多方面的缺陷，给公司治理带来诸多严重的不良影响。如何立足于我国基本国情，并在此基础上借鉴国外当代公司法人治理结构的一些有效经验，来完善我国公司法人治理结构，则是我国当前法学研究和公司立法的一个重
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及其代理人董事会的关系；董事会与代理人---经理的关系，董事会与监事会的关系等公司内部的组织关系，法人治理结构的构建要围绕现代企业制度要求的“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的原则和以“激励、约束、制约”为中心来进行。目的是建立规范完整的职责主义管理体制；实现权力的分立和制衡；决策的科学和民主②。
1．完善我国公司法人治理结构的指导思想
首先是从根本上突破我国公司产权结构的局限，彻底摒弃传统的股东联合体的公司理念，而代之以公司的多元利益共同体理论。具体而言，分两个方面：
第一，我国的公司产权结构与公司法人制度不相适应。众所周知，现代意义上公司在法律上是具有法人资格的权利义务主体。其独立的人格必然要求公司须有自己的财产。公司的财产最初来源于出资者出资。出资者一旦将自己的财产投入到公司，便对其投入到公司的财产丧失了所有权，换得了股东权，出资者因此成为公司的股东。股东股权与公司法人所有权的关系体现了公司产权结构。而我国公司立法强调是，国家投入到公司中国有资产，其所有权并不发生转移和变化，而是仍然属于国家所有，公司法人只享有法人财产权，而不享有法人财产所有权。可见，理顺公司的产权关系，就是摆正国家股权和公司法人的财产权的关系③。
第二，所谓多元利益共同体是指公司是一个由股东、董事、经理、职工及公司债权人等利益相关者的多元利益主体所结成共同体。以公司的多元利益主体理论为指导来完善我国公司法人治理结构，不仅是为了适应国际潮流发展的需要，更重要是为弥补我国现行公司立法的不足，这将有利于克服传统公司法人治理结构的局限性。
2．完善我国公司法人治理结构的具体措施
由于我国公司制度建立的时间不长，要完善我国公司法人治理结构需要一个过程。在上述思想的指导下，当前完善我国公司法人治理结构的具体措施主要包括以下内容：
第一，确立公司法人财产所有权制度
确立法人财产所有权制度，资产所有者只有对资产经营机构进行严格监管，才能确保所有者利益，资产经营的形式可以采取拆分或拍卖股权的方法，股权就可灵活转让，实现股权之间的转换和流通，推动股份的社会化、平等化转变，拓宽融资渠道，实现股权结构多元化，通过资本纽带实现利益的连接，形成以财产为中心，利益最大化为目的的投资主体，促使相关利益主体关心自己的投资，真正实现同股同权，同股同利，制约公司法人所有权，使其向符合股东利益的方向发展，第二，完善我国现代公司法人治理结构中的董事会制
（1）完善公司治理结构中董事会的构成。目前由于我国公司董事会成员中，来自公司管理层的内部董事占大多数，要聘请社会人士担任外部董事，以独立人的姿态参与公司事务（但独立董事原则不应享有企业股权或期权；可以给其高薪报酬，避免其在参与公司活动中失去公正性）。公司内部董事的构成应包括各方面利益代表在内，既要保证公司战略规划可行，又要体现我国职工民主参与管理的特点。
（2）强化董事会的责任。董事会要对全体股东负责，如果经过董事会的决议导致决策失误，董事会要负决策失误的责任。我国建立一种董事会与总经理相互制衡的机制，即总经理的地位、荣誉与企业成败密切相关，也与董事长及全体董事的前途、名誉紧密相连，这样他们才会真正对选择总经理的成败负责，才感到有压力。
（3）我国公司立法以应对董事资格股份条件作出规定。要求董事自被选任时起一定时内必须个人持有一定数额的公司股份。这个规定，一方面可以从经济利益方面强化董事对公司的关注力；另一方面也可以将资格股作为担任董事的质押品，如出现董事违反应尽责任与义务时，可将其资格股作为对公司的直接赔偿。
第三，保障公司监事会有效地行使监督权
为使监事会能有效行使监察职权，我国公司法对监事会的组成及职能增加以下规定：
（1）增加对监事的身份资格限制性的规定。除监事会应有一定比例职工选举监事外，股东监事应占一定比例，而且监事会主席与公司董事长、经理不能出于同一股东单位。
（2）监事会在其成员中必须至少选任一名执行监事，由其履行日常监督职能；必须有精通业务、财务、法律人员。
（3）监事会有权对公司财务和业务状况进行调查和检查，并有权要求经营者作出有关报告。对执行业务的董事、经理违反法律法规或公司章程行为的，监事会有权要求其停止并予以纠正，同时还有义务对此以书面形式向股东大会和董事会作出说明，若经股东大会作出决议或个别股东申请，监事会有权代表公司在法定期间内进行诉讼。
（4）我国公司立法应明确规定，监事会可根据需要聘请律师、注册会计师、执行审计师等协助其审查和调查，由此而发行的费用应由公司承担。
第四，大力推进职工参与制度
随着股东的主权地位日益衰落，作为人力资本所有者的雇员在公司法人治理结构中的地位日趋增强，职工参与制度日益得到各国立法的认同与重视。职工参与公司治理，既是人的经济价值的提高，也是缓和劳资冲突以提高公司的组织效率需要。为充分发挥职工的主人翁意识，更应当创造条件让职工参与公司法人治理。④
（1）要发挥好职代会及工会在公司中的作用。公司职工整体利益与国家的根本利益是一致的，但在具体利益上，由于牵扯到职工自己切身利益企业内部可能产生一些矛盾，这些矛盾是正常的，也是企业必须加以解决的，因此需要有职代会、工会代表全体职工与公司领导人进行协调。
（2）应大力推行董事会、监事会的职工代表制。职工董事、职工监事是职工委派自己的代表，通过股东大会进入公司领导机构，是职工参与企业管理和监督的重要形式，也是职工维护和保护自身合法权益的体现。
第五，完善股东大会的运作规则。
在我国公司实践中,出现了股东大会形式化现象，这种形式化现象主要表现在：有些公司的股东大会被大股东操纵控制，股东大会变成了“大股东大会”；有些股东依法请求公司董事会召集临时股东大会，但董事会拒绝召集，人民法院由于缺乏明确法律规定，又不肯责令公司董事会召集；由于小股东出席股东大会负担费高，致使股东大会出席者寥寥无几。股东大会作为公司权力机构的法律地位没有得切实的落实。为确保股东大会运转的民主化、科学化，有必要完善股东大会运作规则，内容主要如下：
（1）规定股东大会出席股东最低法定人数。《公司法》第106第2项规定：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。”但未规定出席股东的最低法定人数。为预防大股东滥用资本多数的表决权，应就股东大会的不同目的事项规定相应的最低法定人数。
（2）降低股东行使临时股东大会召集请求权的持股要件。《公司法》第102条规定行使该权利的股东须持有公司10%以上的股份。在资本规模巨大的公司中，该持股要件未免过苛刻，应将持股要件降低。股东在请求董事会召集临时股东大会未果时，有权向法院起诉。法院有权责令公司限期召集临时股东大会。
（3）为了防止大股东操纵股东大会，在一定程度上平衡大小股东之间的利益，应在实际操作中依法建立限制表决权行使制度和累积投票制度。允许公司在其章程中对持有股份达到其总股本一定比例以上股东表决权的行使做出限制，股东在股东大会选举董事和监事时享有累积投票权⑤，以保障小股东将代表其利益和意志的代言人，选入董事会监事会。
（4）为避免大股东或董事会独占股东大会的提案权，使小股东关注问题在股东会上引起众股东重视，应赋予股东提案权。
第六，允许银行参与公司法人治理结构
在德国、日本，银行通常既是公司最大的债权人，同时又是最大的股东。银行通过与公司之间日常的财务联系使得银行容易得到有关公司经营更多的信息，有利于监控经营者的行为。我国通过债转股方式，商业银行将可成为公司的监控主体。但又出于控制金融风险保持银行贷款业务的稳定等多方面的考虑。商业银行法和证券法禁止商业银行拥有公司的股票和实行银行与证券分离，结果形成了债权人与股东的分离，从而将商业银行排除在公司法人治理结构之外⑥。由于我国资本市场不发达，公司融资在相当长的时间内还将主要依赖于商业银行信贷资金的支持。所以，我国当前应适时地修改上述法律规则所形成的股权和债权分离的有关条款，使商业银行战略性持股得到法律许可，并让银行参与公司法人治理结构，致使商业银行等主要债权人的利益在公司法人治理结构的框架内得到有效保护，这将是一种十分理智而又经济的选择⑦。
第七，正确处理新三会与老三会的关系。新三会是指股东会、董事会、监事会，老三会是指党委会、工会、职代会。通过公司制改造，新三会成为管理工作中的主角，老三会的政治色彩逐淅淡化，似乎在管理中没有什么作用，但实际是，老三会成员可以通过法定程序进入新一会的领导班子中，在职权范围内继续发挥作用，这样老三会人员就在企业中起双重作用，原则是老三会成员不得以职权外的行为干涉新三会工作，企业也必须按《公司法》和《规定》认定董事会重大问题的统一决策、经理的经营管理、监事会的监督作用，避免出现多个决策中心⑧。
结 论
建立和完善中国公司法人治理结构模式就可从多层次、多角度出发，综合考虑、综合治理，要围绕现代企业制度要求的“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的原则和以“激励、约束、制约”为中心来进行，建立规范完整的职责主义管理体制；实现权力的分立和制衡；决策的科学和民主⑨。当然，我们要以科学、务实的态度来总结经验和教训，进一步完善《公司法》、《证券法》、《银行法》等经济法规，推动中国公司法人治理结构完善的进程。
注参考文献：
①崔勒之：《对我国公司治理结构的法理分析》，《法制与社会发展》1999年第2期
②马俊驹、聂德宗：《公司法人治理结构的当代发展》，《法学研究》2000年第2期
③杜沔：《对公司制企业内部法人治理结构的思想》人文科学版1996年第3期
④刘俊海《推进国有企业公司制度改革的法学思考》《中国法学》2000年第2期，《股东权法律保护概论》人民法院出版社
⑤ 《公司法》第106条规定
⑥江平《新编公司法教程》 法律出版社
2004年版
⑦江平《公司法与商事企业的改革与完善》
（五），《中国律师》1999年第6期
⑧何应伟《试论我国公司治理结构存在的问题及其完善的对策》，《河北法学》2000年第5期
⑨王保树、崔勒之著《中国公司法》中国工人出版社1995年版。第98 页
