第一篇：中国古代法的几个基本问题述评

关于中国古代法的基本理论，古代学者和政治家有着不少的论述。综合这些论述，或许能更接近地勾勒出我国古代法的真实，辨析出我国法治早期时代的一些历史和特点。

一、法的产生—“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之”

先秦的学者认为，在国家和法律没有产生之前，远古的中国社会“天下之乱，若禽兽然”。商秧说，“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。是故有君臣之义，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免产生奸邪，于是，作为度量奸邪、禁绝奸邪的法制得以产生。墨子分析说，天下之所以乱，其原因在于没有“政长”。于是选出天子，置立三公，划分“万国”，分立国君，置立政长。实际上是以地域划分国家，建立国家机构，实施国家统治。

满清入关前，还没有真正意义上的法律。入关后，“人民既众，情伪多端。每遇奏谳，轻重出入，（世祖）颇烦拟议”。世祖福临命人制定了《大清律集解附例》。

从这些记述中可以看出，1、中国古代法律产生的根本原因是“民众而奸邪生”、“人民既众，情伪多端”。正是治理天下混乱的需要促成了法律的产生；

2、法律的制定和实施的动力来自于统治者，并且是统治者（圣人）建立不世功勋，基本安定天下之后。这些圣人凭借自己极大的权威和功业，为了巩固和稳定统治，开始重视法制的作用，进而发政令、制法律，推行法制。

二、法的地位、作用—“以法治国，则举措而已”

中国古代法律只是“主”、“上”统治天下、管理百姓的一种工具和手段。它是用来管别人的，服务于君主统治，服从于君主意志的。在齐国变法的管仲说，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民规矩绳墨也”；；“以法治国，则举措而已”。法设之于官府，甚至不让百姓知道。郑国子产铸鼎公布法律，引起包括孔子在内的不少人的反对。

中国古代知识分子也认识到，法有其缺点，不是万能的。司马迁说，“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩”。法同样是一把双刃剑，并不是单单凭法就可以解决所有问题的。在秦嬴政之前，商鞅、吴起变法，一方面使国家强盛，另一方面自己落了个悲惨的下场（法家思想之集大成者韩非的学说甚至还没有被秦嬴政实施，就被谗言害死）。秦嬴政采用韩非的法律思想治国，征服了六国，建立了中央集权的统一国家。但是，因为过于依赖法制，苛刑峻法，很快就灭亡了。鉴于秦的教训，汉初用黄老学说无为而治以休养生息。自汉武帝之后，德主刑辅成为历代统治思想，法律站在了辅助性的地位上经久不变。

一切法都是经济利益的反映。法律，就是利益的保护和分配，使矛盾和斗争的统治者制定法律，体现了他们的经济利益和其他利益。在法律中，他们享有种种特权，如“刑不上大夫，礼不下庶人”；可以赎金抵罪等等。而一旦实施中，触及了他们的利益和意志，他们就利用手中的权势和影响，加以制止和阻碍。于是出现“法之不行，自上乱之”的情形，结果施行法制者往往身败名裂。

三、礼法关系—“相辅而行，不可缺一”

最初的“礼”，原是人们供奉鬼神的一种习俗。礼逐渐由祭祀仪式发展成调整人们社会关系的行为准则。随着社会的发展，礼逐步完善详备，成为兼容并包的庞大的体系。《汉书*礼乐志》叙述得较为详细：“人性有男女之情，妒忌之别，为制婚姻之礼；有交接长幼之序，为制乡饮之礼；有哀死思远之情，为制丧祭之礼；有尊尊敬上之心，为制朝觐之礼。…

从治国的角度看，礼与法有着相似的起源、作用和地位。他们相辅相成，共同维护着统治者的利益和统治秩序。张岱年、魏长海说，荀子“既不同意只讲礼治、德治，不讲法治；也不同意只讲法治，不讲礼治、德治。荀况注重礼法的主张，兼采儒法两家政治理论之长，纠正儒法两家之短，这是从总结战国时期的历史经验中获得的。到清末宣统元年，江苏提学使劳乃宣上书言，“且夫国之有刑，所以弼教，一国之民有不遵礼教者，以刑齐之。所谓礼防未然，刑禁已然，相辅而行，不可缺一者也”。

关于礼法关系，当代学者杨鹤皋有一段总结性的叙述：在战国之前，法在内容上与“礼”相通，指对人们进行引导和禁止的条文规定；在使用上与“刑”同义，指表现为伤害体肤的惩罚规定和措施。战国之后，随着成文法的制定公布和变法的开展，礼与法日益对立，法与刑逐渐区分。在内容上，法将传统道德、习惯以及个人的言论等排除在外，专指由君主和官府颁布的命令，从而有别于礼。需要补充的是，法与刑虽然形式上分开了，但他们仍然有着共同的目的和作用，仍然共同为统治秩序的维护而服务。

四、德法关系—“国之有刑，所以弼教”

秦朝灭亡的教训，使得后代治国者不得不进行反思。汉初董仲舒认为, “王者承天意以从事，故务德教而省刑罚。刑罚不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。今废先王之德教，独用执法之吏治民，而欲德化被四海，故难成也。是故古之王者莫不以教化为大务，立大学以教于国，设庠序以化于邑。教化已明，习俗已成，天下尝无一人之狱矣”。他重视儒教的传统，开始强调德在治国方略中的主导地位,并逐渐被统治者所采纳。刘向说得更为明白，“且教化，所恃以为治也，刑法所以助治也”。

到了唐代，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”逐渐成为治国的共识。唐太宗在总结历史经验的基础上，提出了“为国之道，必须抚之以仁义，示之以威信”的主张，就是推行德治，施刑罚。比较正确地处理了德与法的关系。唐太宗认为，这两者的完美结合，可以移风易俗，由乱至治。他谆谆告诫大臣们应“以仁为宗，以刑为助”。为避免重蹈亡秦和亡隋严刑峻法的覆辙，他认为必须废除严刑苛法。因而，太宗时修订的法律比隋朝时“削烦去蠹，变重为轻”。太宗虽然提倡德法兼用，但他也看到了在维护封建统治过程中刑罚的必不可少。（参见王德明:《唐太宗的“德治”思想》）。

到元代官修《宋史》时，这种思想仍是正统。《宋史*刑法》

第二篇：法教义学基本问题初探

法教义学基本问题初探

一、关于“法教义学”语义和译名的解析

在德语中，法教义学这个术语出现的频率很高，人们经常使用它，但却很少对它进行解释。而且这个词也很容易引发人的情感因素。一提起它，许多人会认为它就是保守的老一套，是教条主义。德国法学家魏德士说：“它似乎是法学家用来抵制某些新观点和价值观的工具，这些新观点和价值观向现行法律规范提出了质疑并希望进行修改。”因此在有些情形下，法教义学往往被作为是一个对狭义法学的贬义词，常常用于指不加反省、盲目信赖现行有效法律的一种学问态度。教义学的词根是dogma。《元照英美法词典》对dogma的解释是：(1)教理;教义;教条;信条。在罗马法中，偶尔用以描述元老院的决议或命令。(2)独断之见。还有对dogma的解释是：指阐释圣经及其启示所应严守的规则。德语Dogma源于希腊文dogma，从dokeimoi(“有道理”或“言之成理”)而来，dogma意指定理、原理或原则，后来引申为教义或信条。《牛津哲学词典》对dogma的解释是：一般指的是毫无疑问所持有的一种观念，具有无需辩护的确定性。在基督教会，指的是由教会所界定的，通过神示予以沟通的观念。Dogma这个词在希腊语中具有多种含义，例如“确定的观点”、“支配”、“具有约束力的理论规则”的意思。这个概念首先在哲学中使用，然后在(基督教)神学中使用。Dogma是“基本确信”、“信仰规则”的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受(Akzeptanz)来排除怀疑。

相应地，Dogmatik就是讨论原理原则或教义信条的理论学说。教义学的思考方式最初即源于神学，原本是基督教会关于其信仰原则的研究。正是由于对圣经的解释在历史发展过程中义出多门、分歧不一，因此主流统治的教会机构，为了使信仰不至“走调”，就 1

制定了一些解释圣经与信仰的基本方针，作为神职人员解释圣经与信徒信仰的根据。由此即产生了神学教义学。据考证，“在基督教历史中最早开始发展一套信仰系统的时期约莫在第2世纪后半，在神学方面主要是为了与当时流传甚广的诺斯主义(Gnostizismus)相抗衡。”

在法学领域，长期以来学界对Rechtsdogmatik的译名并不统一。台湾学者往往将Rechtsdogmatik译为“法释义学”这样的用语，这显然是受到日本学者的译名影响所致。不过近年来，台湾越来越多的学者从德文原文及其意涵主张应将其译为“法律信条论”。大陆学者对该词的译名不同，如舒国建在《法律论证理论》中译作“法教义学”。而童世骏在《在事实与规范之间》一书中将其误译为“法理学”或“法律学说”。王世洲不把Dogmatik翻译为教义学，“不仅是因为教义学的说法已经不符合现代德语的标准意思，而且是因为教义的说法与宗教的意思太近，在我们主张无神论的社会背景下，在刑法学中不使用教义的说法，有利于避免可能产生的误解和争论。”

本文采取舒国滢教授的译法，将Rechtsdogmatik译为“法教义学”(而非“法律教义学”)。这考虑到：其一，在德语中，法与法律是两个不同的词。Recht应当译为“法”而非“法律”。德语中表示法律教义学的另有其词：juristiche dogmatik。此外德语中还有个类似的称呼即“教义学法学”(dogmatische rechtswissenschaft);其二，依颜厥安之见，Rechtsdogmatik原本常译为“法教义学”，此乃师法Dogmatik在神学中之意义，但他认为用于法学中就不甚妥当。因此，颜厥安(当然还有其他一些台湾学者)主张将其译为“法释义学”。其实，这一译法值得商榷。一方面，这种译法没有从dogmatik一词的本义出发进行翻译，另一方面，“法释义学”之译名无法区分开与之相近的“法律解释学”。固然，“法释义学”和“法律解释学”二者之间意思比较接近，而且实际上也存在

一定的联系，不过二者并不是一回事。将Rechtsdogmatik译为“法释义学”，显然无视法律解释学或者法律诠释学的存在。由于受到解释学的深刻影响，日本学者曾将法律学称之为“法律解释学”。川岛武宜谈到：“在法国和英美，法律学并没有被称之为‘法律解释学’。虽然德国通常将法律学称之为‘Rechtsdogmatik’，而且这一概念与我国的所谓‘法律解释学’的含义几乎相同，但并非完全相同。”川岛武宜同时认为：“总之，法律解释学拥有着‘决疑论的断定和对其所做的形而上学的论证’这样一种双重的结构，就此而言，它与中世纪天主教神学相同，也带有教义学的属性。”可见，法教义学和法律解释学有相同之处，但二者并不相同。不过在中文里，因为“释义学”一词往往容易跟词义相近但又不尽相同的“注释学”、“解释学”等相混淆。所以在法学上，学者往往将所谓“法律解释学”、“注释法学”之名称跟“法教义学”相混淆。同时亦足见国人对此概念的生疏。

如上所论，关于Rechtsdogmatik之译名，当今台湾不少学者主张将其译作“信条论”这一跟“教义学”意思相近的用语，其实亦可避免上述混淆。台湾学者陈妙芬认为：“虽然中文翻译‘法律释义学’比信条论感觉温和许多，译者似乎有意经由‘解释’强调Rechtsdogmatik的客观性，不过由德国重要法学家的观点看来，恐怕难以成立。法律信条论也许不是最达意的译法，但至少比法律释义学更能明确传达Dogmatik代表多数法律人共同意见的特性„„”其实对Rechtsdogmatik的准确译法应是“法教义学”。“法教义学”之译名不仅符合Rechtsdogmatik的基本语义，而且更能凸显出法学自始即与神学一样属于独断型诠释学这一品格。

二、法教义学知识及其演变

依颜厥安之见，一如神学释义学，法释义学一开始基本上是信仰的、规定的，而与科学追求客观理性似乎有相当的不同，因此法学作为一种科学竟然还有法释义学在其中，不是非常奇怪吗?而且，如果法学是一门社会科学，但是在其他的社会科学领域中，从未有任何释义学的存在，为何独独在法学中会有法释义学呢?这恐怕跟法学的一种重要性质，即保守性有关。从总体上，可以说法学是一门比较保守的学科。法律的基本功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化，因此才有所谓的法治或规则的统治。尤其是，在传统的法学思维中，作为教义学的法学在许多方面是图解式的，强调法学解释应与法律意义相符。在这一点上，法学与其他学科有很大的区别。所以，法学理论中更多的是关于法律必须遵守的说教。

上述对圣经的诠释态度其实是一种独断型诠释学。独断型诠释学旨在把卓越文献中早已众所周知的固定了的意义应用于我们所意欲解决的问题上，即将独断的知识内容应用于具体现实问题上。它的前提就是文献中的意义是早已固定和清楚明了的，无需我们重新加以探究。神学诠释学和法学诠释学均为其典型模式。从此意义上，将legal dogmatics译作“法释义学”，也不无道理。法学上的教义学的对象不再是圣经而是法律本身，甚至还包括法律的原理、原则。从历史上看，法律的权威并不是建立在人们对它的理性研究的态度上，而是借助政治上的强者构建自己的权威。因而传统法学对法律的研究是建立在一种对之深信不疑的基础上，当有利于传统的法律观点占据主导地位的时候，法学家更多地是对这种观点的诠释，而鲜有批判精神。在西方法学史上，法教义学在发展当中一开始是以罗马法这种“神圣”法律文本为诠释对象，秉持着上述诠释态度与方法来研究法律。12世纪的法律科学家如同今天的法律科学家一样，通常从事的是很晚以后被称之为“法律教条学”(legal dogmatics)的工作，即系统地阐述法律规则的细节以及它们的相互关联、它们对于具体类型的情况的适用。这种独断型诠释学并不处于真理标准之下，它所涉及的不是真或假的问题，而是好与坏的问题。这种诠释学是实践性的，而非理论性的。到后来由于施莱尔马赫的努力，神学诠释学得以跻身一般诠释学之列，法律诠释学则一直在一般诠释学面前遭遇着欲入其门而不得的尴尬。自19世纪以来，越来越多的法律学者认为其任务主要在于对法律概念进行逻辑分析，建构法律体系，并且将概念体系运用于司法裁判。由此逐渐形成了以德国概念法学为典型的法学流派，同时亦彰显出欧陆国家深厚的法教义学研究传统。

这一时期的概念法学对法教义学产生了一种较为极端的看法。尤其是温德爱德(Windscheid)如下说法颇有代表性：他认为法教义学有下列三种主要任务：“(1)法律概念的加分析;(2)将此一分析综合而成一体系;(3)运用此一分析结果于司法裁判之论证。”按照这一解释，以教义学为特征的法学研究活动只不过是：对有效法律的描述;串联法律之概念体系，提供建议以解决法律案件的问题。与此相应的是，在法律解释问题上，概念法学主张法律文本的规范意旨以立法原意为依归，在解释中要尽量消解、排斥法官的主观性。显然，这是一种对法律文本的独断型诠释。由于这一缘故，人们往往把19世纪兴起的，研究某一特定法律体系或子体系的法律命题语句的实在法理论称作“法教义学”。这种法教义学往往跟各个部门法结合在一起。比如在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾了时代创立的。罗克辛以为：“刑法信条学(即刑法教义学——引注)是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。”其主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。

“作为给判决作准备的教义学的法学，明显地不符合经验主义的含义标准。因为根据逻辑经验主义的构想，除了实验科学外，只有作为形式学科的逻辑学和数学，可以要求获

得‘科学’的头衔。因此，法学的科学性的问题本应解决了。”所以，法教义学不是认识性的，而是规范性的，它具有规范建议的特点。规范性在此可被理解为“对有约束力的调整之建议，说明或确定(规范一建议、规范一说明和规范一表达的功能)。在那里，对‘规范性’的不同解释，可能被归于对法学客体领域的不同设想：如果人们把法学工作理解成给法官的判决作准备的活动，那么，人们就把无争议且有效的、有疑问的、和无争议但也没有效的法律规范之总和——法，确定为法学的客体。这样，法学的任务既是规范描述的(即在具体规范的有效性和内容无争议时)，也是规范规制的(当它表达了教义学的命题时)。法学遂被理解成法律教义学。”

在西方法学史上，法教义学知识乃是处于不断演变之中。从总体上，可以说法教义学一开始跟诠释学有关，到后来跟西方分析实证法学，尤其是概念法学有极为密切的关系。后者为法教义学提供了重要的方法论基础。对法律发展或适用的过程的理解上，这种法教义学乃致力于客观的认识概念、实体本体论的法概念、概括的意识形态和封闭的法体系的理念。

后来人们对这种法教义学观念批判如潮，主要乃着眼于其自以为是的无知。耶林在批判概念法学的过程中产生了另外一种与此相对的极端看法，即认为概念然系的分析在法学论证中完全无用，甚至是有害的。不过，对上述独断型诠释学支配下的法教义学观念的根本性批判，还是在20世纪哲学上的诠释学本体论转折以后。这种诠释学理论对上述独断型诠释学也提出了若干深刻的批判。加达默尔曾论述到：“虽然最近的诠释学也支持神学一教义学的兴趣，但它却显然更接近一种法学诠释学，这种法学诠释学曾非常独断地认为自己就是去实施由法律固定下来的法制。然而问题恰好在于，如果在制订法律的过程中忽视了解释法律时的探究因素，并认为法学诠释学的本质仅仅在于把个别案例归人一般法

律，这是否就是对法学诠释学的误解。”在法学领域，当今西方法学界对传统法律方法的批判，从哲学诠释学层面上就是本体论对方法论的批判和颠覆，从而在新的哲学基础上建构本体论上的法律解释理论。如德国法学家拉伦茨在以“法学方法论”之名讨论法律解释问题时，其所谓法学方法论却颇不同于法教义学在科学传统影响下的方法论概念，而更多地使用了哲学诠释学(尤其是加达默尔)的知识资源。

在上述诠释学转向的背景下，诠释学的实践品格凸显出来。“自古以来，就存在一种神学的诠释学和一种法学的诠释学，这两种诠释学与其说具有科学理论的性质，毋宁说它们更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活动，并且是为这种活动服务的。因此，诠释学问题从其历史起源开始就超出了现代科学方法论概念所设置的界限。”在此加达默尔首先就明确了诠释学并非现代意义上的科学理论，而是一种实践理论或者说实践哲学。作为诠释学的实践哲学首先即要恢复被近代哲学所消解了的实践理性在实践领域所起到的重要作用。法教义学相关研究中，实践性是一种被认为的普遍性标准。它应该具有某种实践结果。或者说，应该具有实践性效力。法教义学的任务在此被理解为实践性的。

在考察亚里士多德实践智慧(Phronesis)的基础上，芬兰法学家Niemi认为法律的实践性与语境性迫使我们采取一种非传统的法理学观念。依此观念，法教义学就不再是对法律的描述，而毋宁说是一种论证技术，从不同类型论据到结论所采取的步骤的技术。法教义学的目的是提供用于不同情景的有效的与有用的论据。川岛武宜也指出教义学的法律学是为了向大众确认法律或裁判具有合理理由的说服技术，它教会立法者或解说家就有关新法律向法律实分家和大众进行解说时的方法，以及它给裁判官提供在作出裁判时的说服技术，即如何主张基于既存法律或判例的裁判有其正当性的技术。在阿尔尼奥、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律论证的基础》文中，他们认为，理性地达致可接受性是法教义

学的规定性原则。并且由此提出一个重要命题：具有最强的理性可接受性的解释，才具有最强的社会相关性。因此，法教义学应该设法为其规范主张获得更大的可接受性，但这种可接受性之获得必须考虑到理性论证的原则。

法教义学在解释现行法时，应当具备理性的说服力(rational uberzeugungskraft)。“在合意理论看来，法学的真理要求，不再去说明那个在认识论上有疑问的观念：只存在一个预设的惟一正确的决定，而是表达出要有令人信服的证立之要求。合意理论把注意力转向作为论证性学科的法学之特点：法学之理性在于它的论证之理性，或具体说，在于依据理性论证的标准去考察法律论证的可能性。于是，法学的科学理论遂汇入法律论证理论之河。”另一方面，以论证为旨趣的法教义学知识也应摆脱传统法教义学观念的约束。如台湾学者王立达所论：“基于前揭法学研究中之定位，法释义学未来实应挥别概念法学的扭影，不再自限于法律效力之偏狭面向，并且明白承认法效力与法规范论述的多样性，致力于发展足以统会道德的(moralishe)、伦理的(ethische)、政治八政策的(politische)、实用的(pragmatische)等多层面规范论述的研究架构。”

总之，在当今哲学社会思想背景下，人们对法教义学的理解已经发生了一些变化。尤其是，在法律论证理论这一新的法律方法论的视域中，法教义学之作为传统独断解释学的那种知识品格与印象日趋淡化，而具有了开放性、实践性，并因此不断趋近于现实社会生活。然而，法教义学在法学知识体系中究竟居于何种地位，其与法理学、法哲学等又是何种关系，以下将对此予以探讨。

三、法教义学之界定及其在法学知识体系中的地位

康德关于教义学的说法是：纯粹理性依照已定好的方式推展，而不对纯粹理性的能力本身进行批判。在康德春来，法教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”。教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发。法教义学不问法究竟是什么?法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。法教义学的重要一点即在于：它只在体系内批判现行法，而并不探讨现行法体系(如民法体系)的有效性与否的问题。学者Creifelds亦认为法教义学“指的是关于有效法律的理论”。它并非关于理念或经验的学说，而是不脱离实证法研究的一个理论领域。因而也对法律实务有直接影响。舒国滢以为，“法教义学，又称为教义学法学，是研究某一特定法律体系或子体系(法律语句命题系统)的实在法理论。或者说，它是一门法律概念和法律制度的自成体系的基础学问，一门以科学的趣味来构建的法律学问。”台湾学者王立达认为对法教义学的定义虽然缺乏统一的见解，但一般认为“系指针对特定之法领域，依照现行有效的法律规范与个案裁判，阐明其规范内涵，并且整理归纳出原理原则，以方便法律适用、法律续造甚或法律改革的一种学问。”因此，我国台湾学者一般将诸如民法、刑法、行政法等部门法基础知识的取得与研究，归属于法教义学的范围。而将其跟法理学、法史学、法社会学等学科相并列。如吴从周即认为，法释义学(即法教义学——引注)一般指民法、刑法、宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法等具有成文法典与具体条文的个别学科——是研究有关现行实证法的规范意义之学科。它是以现有的法体系为真实作为前提，就“现有的状况”来进行思考。当然，“这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即使它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。”

阿尔尼奥认为，在一般用法上，“法学研究”指的是至少四种不同的科学行为。我们可以区分为历史法学、法社会学、比较法学和法教义学。其中至少两种是紧密相关的。区

别在于行为客体的不同：比较法学表述、分析和解释在他国中法律规范的效力，法教义学注重特定的法律序列。法社会学在法律的谱系中有特殊的位置。它不特别地注重法律规范效力的解释，相反，它关注法治社会中特定的规则性，例如关于人们的行为，或者法律规范的社会效果等。法社会学运用特殊的研究方法(经验的，数据分析等等)。这就意味着法教义学与法社会学之间有着明显的界分。从我们以上的分析中可以看到，法社会学与法教义学的区别是重点。法教义学是典型的解释性法学分支。它运用法社会学提供的事实，但是解释本身不是经验性的。

法教义学的研究至少涉及三个不同的向度(领域)，即描述一经验向度、逻辑一分析向度和规范一实践向度，而这三个向度又分属于法社会学、法律理论(Rechtstheorie)和法哲学的三个研究方向。“也许是因为法律教义学介于这三个向度之间而没有明确的边界，所以尽管德国的法学家经常在自己的论著中使用法律教义学的概念、方法和理论，但它至今尚未成为一门专业的法学课程。”

1.法教义学与法哲学、法理学

如德国刑法学家认为，除刑法史以外，与刑法教义学最有联系的要数法哲学(Rechtsphilosophie)。法哲学将刑法教义学从实证主义的统治中解放出来。其实，不仅在刑法学领域，而且在整个法学领域，法教义学跟法哲学之间都存在重要的区别和联系。传统上，德国法学上所称的法哲学或法律哲学，其研究的中心课题是：什么是正当的法?正义如何认识?故法哲学是探讨法律应该是什么而非实然法。法哲学致力于建立一种标准，根据该标准，教义学家们可以判断，现行法律规范是否与社会秩序的自然情况和社会伦理主导价值观相吻合，如何解释或者以何等方式进行变革。如上所论，法教义学乃着眼于实 10

在法或者特定的法律体系。可以说，法哲学与法教义学的区别在于研究对象的不同。法教义学所研究的是具体表现为部门法的实在法规范，而法哲学研究的是更为广泛的法本身。另外从研究方法上，传统上一般认为，法教义学所持的是一种价值中立的立场。如德国法学家埃塞尔认为，法教义学是一种价值中立的概念工作;他认为教义学的角色在于;“使个别领域上的正义的问题，在法律上可以操作”。不过在拉伦茨看来，埃塞尔所描绘的教义学形象，显然是以19世纪末及20世纪初对教义学工作的基本想法为准据。

而法哲学作为一种研究超越国家实在法的学问，往往需要进行价值批判。当然，法教义学并非全然毫无批判与反省，但这种批判与反省原则上是内于体系的。对此考夫曼指出：“在法律信条论的范围内这种态度是完全正常的，只有当它将超体系导向法律哲学之非信条论思考方式认为是不必要，‘纯理论’或甚至认为不科学且不理性的而拒绝时，法律信条论才会变得可疑。”可以说，当今人们对法教义学价值中立观念的看法已经发生了某种微秒的变化。如拉伦茨即认为法教义学中包含着评价性问题，因而在法适用领域中之价值导向思考之外，专门论及法教义学领域中的价值导向思想。

因此，有些台湾地区的学者针对学界在法释义学方面的研究较为昌盛，而对法理学或者法哲学较疏离与漠不关心这种现象指出：“如果一国之法律人普遍缺乏法理学层次之反省与思考，则该国之法文明长期而言必将沦为法律文字之不规律操弄”。

法教义学包含了如下相互关联的理论诉求：

(1)分析此个案，勾画各种可能性，展示对某一成文法的可能解释。

(2)由一般学说所提供的各种抽象原则(如合同法上的“充分”因果关系学说)下的法律的体系化。

(3)法理学随着各种规范性后果的所得到的发展，这些规范性后果如成文法解释的各种学说、法律内部体系的学说、法律渊源学说。

(4)道德哲学学说的发展，如“充分”因果关系学说背后的关于正义的哲学。

(5)法理学和道德哲学背后的基本哲学立场的阐明。

这些不同的诉求旨在达到一种连贯的整体。法教义学当中所描述的法律体系不仅应该内部连贯，而且应该跟道德哲学与政治哲学相协调。结果是，把法律描述为连贯的整体必然就是，从法律作为惯习或者制度而言，它是描述性的;从法律在道德哲学与政治哲学背景下而言，它是评价性的。

作为跟法教义学联系甚密的法律方法论，同样亦不仅仅是单纯的方法问题，而且跟法的本体论这一法哲学层面上的问题存在关联。如恩吉施所论：“制定法与法”的问题日益成为法律方法论的关键问题。但现在提出的问题是，在多大程度上能运用特殊的法律方法，一旦我们在这样做时，在多大程度上陷入法哲学问题领域。同样在讨论论点学时，恩吉施认为“已到了‘法律的’思维必须寻求联通法哲学的地步。所有对论点学感兴趣的作者们，当他们已经不认为纯诠释学的工作程序如解释，类比，反向论证作为‘论点’时„„都强调，这关涉到正义，公道，合目的性，理性，‘共同意识’，道德律法，‘事情的本质’，可能还有政治的意识形态，它们充斥着论点学论证的武器库”。

与法哲学相近的还有“法理学”一词。众所周知，“法理学”原系日本学者穗积陈重创始之用语，实际上跟“法哲学”一词相当。国内学者一般也将二者作等同观。鉴于国内和台湾学者往往将法哲学跟法理学相等同，所以下文关于法理学与法教义学之关系的探讨，大体上相当于如上法哲学与法教义学关系的延伸。“在法释义学与法理学的关联上，一般认为法理学系以法释义学为研究对象的后设理论(Meta-theorie der Rechtsdogmatik)。它研究的对象是法释义学的方法，或者说法理学的思考是一种对法释义学的后设思考(Meta-dogmatisches Denken)。”在此Meta也可译为“形而上”，实即跳到法教义学之外的另外一个层次。因此考夫曼认为，不同于教义学，哲学必须采取超越体制的立场。“哲学与教义学不是‘多与少’、‘重要与不重要’，而是不同种类的关系，因此，不能以一方取代另一方。”针对长期以来台湾学界法理学与民法(教义)学分道扬镳、不相关切日愈严重的现象，吴从周认为，台湾民法第1条具有衔接民法教义学与法理学(法哲学)此二学科之接驳功能。法释义学与法理学没有谁较重要或较不重要的关系，也没有谁可以取代对方的问题。法理学当然不能取代法释义学(Rechtsdogmatik)，但是法教义学的先驱开拓，却绝少不了法理学意义与理论的内在支援。“此中的关键在于，法学负有透过法律体制之运作，将社群中基本价值理念与该社会真实动态结构辩证开展之使命。”为了不至于法教义学沦为概念法学那样，以抽象僵硬的概念体系毫无批判反思的服务于实在法的秩序，应当引入具有价值导向的思考。“为合理规范新的法律问题，适应社会需要及实践正义，须经常反省、修正或突破既有概念体系，使法释义学有助于在实践理性与道德领域里，从事法之发现。”学者黄建辉也谈到：“„„目前的法教义学乃至实务操作上，均仍受价值导向思考的影响。”

2.法教义学和法理论(Richtstheorie)

法教义学跟法理论之间的关系如何?也是长期以来困惑德国法学家的一个问题。Richtstheorie这门特定的学科则源于70年代初以来德国学界围绕法哲学与法理论分合之辨析。从另一方面，“法理论”这一学科也并不是那么新，因为19世纪末、20世纪初“一般法的学说”(Allgemeine Rechtslehre)就跟今天所说的“法律理论”虽不完全是一回事，但极为相似。不过，对于法理论与法哲学的区分，既便在德国学界也不很明确。在过去的30、40年间，法哲学中的一些特殊主题被分离出来，而被放到“法理论”中来讨论：如法律规范理论、法律论证理论、法律判决理论、以及法律方法论、法律语义学、法律诠释学、法律词序学、法律修辞学、纯粹法学、法律的科学理论、系统理论、分析法学理论、法律语言理论和立法理论等。可以说，法理论的讨论范围也是具体的法律秩序。这一点跟法教义学比较相似。如哈贝马斯所论：“像法理学(Rechtsdogmatik——此系误译，应为“法教义学”)一样，法律理论(即此处的“法理论”)也赋予法官的视角以特别地位。”而“法律理论区别于法理学的地方在于它要形成一个关于整个法律秩序的理论。除了司法专家的角色之外，它也把政治立法者、行政者和法律共同体成员(不仅作为公民而且作为当事人)的角色包括进来，因此将其他参与者的视角考虑在内。”

在德国法学家Dreier看来，“信条论处理的对象可以是个别规范、规范要素、规范复合体、规范的连系以及规范和事实之间的关系。”依Dreier的定义，我们可以将法教义学界定为狭义的法律规范科学(Rechtswissenschaft im engeren Sinn)。但这还有很大的局限性，尚有赖于一般法律理论的力量，法学才有进一步反省与批判实证法体系的能力。

另外，法教义学之不足还可以借助其他学科知识予以补充。如法律社会学家Rehbinder认为社会科学引进法律信条论有三种途径，“将社会科学带进法律信条论的领域，无论就理论模式或社会事实态样而言，都是可能的。这种情形主要出现在三个地方：概括条款和

不确定法律概念的具体化、发现法律漏洞时的法律创造、以及目的论的解释。”传统上法律解释与法律适用的学问并非是法教义学可以垄断的。而法教义学只有跟其他社会科学进行对话与交流，才能以社会科学的观察和理解来促进法学知识的完善。

3.法教义学与法律解释学

仅就法教义学跟法律解释学而言，二者存在若干一致或者相似的地方。首先，法教义学和法律解释学在历史发展过程中存在某种一致或者重合。所谓独断的法律解释学，在法学上，往往亦被称为“法律教义学”。相应地，经常被视为与“实证民法学”同义的“民法解释学”，其实也即是独断解释学意义上的“民法教义学”。这恐怕也是人们往往将它们等同观之的重要理由(另外这两个用语本身即词义相近)。其次，从研究对象看，二者也存在相似之处，即它们均甚注重对某国某时期法律体系(实在法)的研究。最后，从研究方法上，跟其他社会科学不同，二者都不是把法作为社会现象进行客观的考察，而是把法作为维持现实社会生活秩序的规范进行研究，均力求使法律规范能够得到公正恰当的适用。因而法教义学和法律解释学都具有鲜明的实用科学和技术科学之特征，具有突出的实践性品格。当然，二者同样也不能离开法史学、法社会学、心理学以及其他社会科学研究成果的辅助。

另一方面，法教义学和法律解释学毕竟不同，切不可将其简单等同。在西方法学上，法律解释学历史悠久，以致有人将狭义上的法学看作就是法律解释学。“„„几乎有2000年历史的法学只是处于所谓法解释学的史前阶段，真正意义上的法解释学直到近代才开始形成。”法律解释学在发展过程中先后受到自然法学、概念法学等法学流派的影响。相比之下，在发展过程中，法教义学似乎是个地域文化色彩更为浓厚的一种学问，这尤其适合 15

于以德国为主的欧陆法系国家。而且跟法律解释学相比，法教义学其实并非一门学科，亦非一门专业的法学课程。从研究对象看，跟法律解释学相比，法教义学似更侧重以实在法为对象。如台湾学者王立达所论：“目前可见之法释义学理论论述，其思想源头、推论前提与价值判断标准，事实上未必仅限于现行实证法规定一端。然而迄今法释义学对于实证法规范以外的价值思维来源，其重视程度仍旧不足。”可见，由于传统思维方式的影响，人们在法教义学对象问题上的看法一时很难改变。但是，基于上述当今法教义学在研究对象上的某种变化，以及关于法教义学研究取向(approach)和研究方法(research method)的区分，王立达进一步从方法论的高度重新对法教义学进行了反省。尤其是随着法律论证理论的兴起和发展，法教义学的知识属性和学科定位也在发生某种变化(如上文所论)。同样，20世纪后半期以来随着哲学解释学的本体论转向，法律解释学亦发生了一些变化。可以说在新的时代背景下，法教义学跟法律解释学二者本身均在经历重要的变化。这也使得其关系变得更为密切，二者共同致力于具有实践理性品格的法学知识。

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第三篇：历史法学派述评

18世纪末19世纪初，在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派（Historische

Rechtsschule）。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益，在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一，并统治欧洲法学界长达近一个世纪。在19世纪，历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。〔1〕

历史法学派的先驱者是霍伯特（Hauboldt）和贝克曼（Beckmann），而历史法学派的创始人则是胡果。胡果（Gustav

Hugo，1764

～1844）的主要著作是《作为实定法哲学的自然法》（1798）、《市民法教科书》（全7卷，1792～1802）、《查士丁尼罗马法教科书》（1832）等。历史法学派的核心人物是胡果的学生、德国著名私法学家萨维尼（F.C.von

Savigny，1779～1861），主要作品有《占有权论》（1803）、《论立法及法学的现代使命》（1814）、《中世纪罗马法史》（1815～1831）和《现代罗马法的体系》（1840～1849）等。继胡果和萨维尼之后，历史法学派的另一位主要代表是萨维尼的学生普赫塔（GeorgFriedrich puchta，1798～1846），其主要著作有《习惯法》（全2

卷，1828～1837）、《潘德克顿教科书》（1838）、《教会法入门》（1840）和《法理学教程》（全2卷，1841～1847）等。除胡果、萨维尼和普赫塔外，历史法学派的代表还有艾希霍恩（K.F.Eichhorn，1781～1854）、温德海得、耶林、格林、祁克等。

一

胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，他在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。他在《作为实定法哲学的自然法》中认为，由于法学家从事的是文科研究，并不进行任何实验，所以他们的一般性的思索对立法没有价值。他指出，一定民族的各种法规、法律，不会顾及一般性的自然法，如同医生在开处方时，总是具体情况具体分析而不会顾及医学的一般原则一样。因此，历史主义的个别化的观察方法与一般化的认识方法是对立的。

基于上述理由，胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越。他指出，“将自己的意见提供给统治者的法学家，一般而言，并不比同时代的其他人贤明多少。”〔2〕他们试图将法纳入各种法律之中的努力，完全是荒谬的，法的本质之源是习惯法。从现存的历史和比较观察中，必然导致出将来应发生的事情。而与此相对，自然法并不是追求正确的、合目的的事物的标准。当然，在这一点上，胡果还不是站在民族精神的意识上，而只是站在由孟德斯鸠在继承法国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理论进行了批判。〔3〕

系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质和法的基础三个问题的阐述，表达了该学派的代表性理论。萨维尼认为，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。”〔4〕他指出：“一个民族的法律制度，象艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们”。“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。”〔5〕法律如同语言一样，没有绝对停息的时候，它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。”〔6〕

萨维尼认为，法的发展呈现几个阶段：第一阶段，法直接存在于民族的共同意识之中，并表现为习惯法。第二阶段，法表现在法学家的意识中，出现了学术法。此时，法具有两重性质：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法学家手中一门特殊的科学。当然，能够促使该阶段法发展的法学家，必须是那种具有敏锐的历史眼光，又有渊博知识的人，而这样的法学家现在在德国还很少，所以，在德国还未具备开展统一立法的条件。第三阶段就是编纂法典。但即使是到了此阶段，也要谨慎立法。

对法的本质，萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现；只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的体系》中，萨维尼指出，法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的早期阶段，法就已经有了其固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神（Volksgeist），是产生实定法的土壤。因此，对各个人的意识而言，实定法并不是偶然的，而是必然的，是一种同一的法。”〔7〕这种同一的法，反映的是一个民族的共同意识和信念。因此，立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。

最后，萨维尼对法的基础作了阐述。他指出，法的最好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法；习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法；只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。

继胡果、萨维尼之后，普赫塔在《习惯法》这部著作中运用费希特（J.G.Fichte，1762～1814）和黑格尔的历史哲学、辩证法的技巧，对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的过程进行了分析。他继承并发挥了萨维尼在《论立法与法学的现代使命》中提出法的发展三阶段的学说，认为法的进化经历了“朴素的时期”、“多样性时期”（即经验性的判例时期）和多样性与学问性结合的“高层次统一性时期”（即学者性的法律家统治时

期）三个阶段。而在这最后一个时期，只有学者性的法律家才能制定法律。普赫塔认为，作为民族的“机关”的这种法律家，在学说和判例中的法形成中占有特殊的地位。

在《潘德克顿教科书》中，普赫塔依据的是后期历史法学派提倡的理性法理论的演绎方法，即不是从各种法律、命题以及判例中概括、抽象出概念，而是从概念中演绎出教条式的命题和判例。这种方法虽被后来耶林批评为是“倒置法”，但却为后期历史法学派中“潘德克顿法学”的繁荣奠定了方法论基础。〔8〕

二

随着历史法学派的发展，在该学派的内部也出现了分化，即尽管大家都强调法是民族精神的体现，法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述，但在哪一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了分歧。因此，便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派（Romanisten）和认为体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法（德意志法），强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派（Germanistik）。

罗马学派的代表人物，除了胡果、萨维尼和普赫塔外，还有温德海得（B.Windscheid，1817～1892）和耶林等人。

该学派强调当前德国法学家的任务，是对德国历史上的罗马法穷根究底，进行深入的研究，发现其中内含的原理，区别其中哪些是有生命力的，哪些是已经死亡了的。胡果和萨维尼，都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚、体系完整的民法学学科，正是在他们的努力下，罗马学派开始向概念法学发展。

19世纪中叶以后，罗马学派又分为两派，一派以温德海得等人为代表，在研究《学说汇纂》的基础上，使概念法学发展得更为充分、更加系统化，从而形成了“潘德克顿法学”（pandektenwissenschaft）。另一派则以耶林为首，逐步意识到概念法学的弊端，主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究，还必须从法的目的、技术、文化等角度来研究。

历史法学派中的罗马学派转变为“潘德克顿法学”，是当时德国社会发展的必然结果：19世纪中叶以后，德国开始出现统一的趋势，统治阶级开始认识到，统一的德国对于其挤入帝国主义列强是必要的。为此，在德国出现了统一立法的趋势。1848年以后，《德意志一般票据条例》开始在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施。60年代，《德意志一般商法典》在绝大部分德意志同盟成员国实行。其后制定民法典的呼声也甚高。而在这些现象的背后，则体现了国家的意志。这无疑刺激了“潘德克顿法学”的成文法至上主义。

“潘德克顿法学”的体系，由专事研究《学说汇纂》的学者海塞（Heise）创立，而最有代表性的是温德海得。

温德海得既是“潘德克顿法学”的核心人物，也是后期历史法学派的主要代表。温德海得的代表作品有：《关于前提的罗马法理论》（1850）、《条件成就的效力》（1851）以及《潘德克顿教科书》。温德海得的理论主要集中在后者中。该书是德国“潘德克顿法学”的集大成。首先，该书在对所有“潘德克顿法学”文献进行概括、整理和阐明内容的同时，站在客观的立场上对其进行了公正的批判；其次，该书体系完整、理论结构严密，不仅在各项制度研究上运用了由概念的形式逻辑性操作构成的系统的法学方法，而且将其推广到了整个私法学领域；第三，传统的“潘德克顿法学”作品，或偏向于理论或偏向于实用，而本书则第一次将理论和实用结合在一起。它是对以往“德国普通法”理论的集大成，在理论界和实务界都具有极大的权威，不仅支配了整个德国的民法学，而且也深深地影响了1900年《德国民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被说成是“小温德海得”。）。〔9〕

“潘德克顿法学”的特点，一是对概念的分析、阐述非常完善；二是注重构造法律的结构体系，尤其是温德海得在《潘德克顿教科书》中确立的五编制民法学体系，成为1900年《德国民法典》（包括后来的日本和旧中国等的民法典）的渊源；三是以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础。“潘德克顿法学”，顾名思义，它是《学说汇纂》（pandekten之音译）的注释学，这是近代德国民法学明显区别于《法国民法典》的地方（后者以查士丁尼《法学阶梯》为蓝本）；四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。

在温德海得将“潘德克顿法学”发展至顶峰的同时，以耶林为首的“目的（利益）法学”（功利主义法学）也在罗马学派内部形成。耶林的主要作品有《罗马法的精神》（全4卷，1852～1863）、《为权利而斗争》（1872）、《法的目的》（全2卷。1877～1884）。

在这三本书中，耶林对“潘德克顿法学”只注重概念、脱离社会现实利益（权利）斗争、脱离社会法的目的的倾向进行了批判。在《罗马法的精神》一书中，耶林首先分析了权利概念。萨维尼将权利定义为“意思的力”，耶林主张将权利定义为“在法律上受到保护的利益”。〔10〕在《法的目的》中，耶林又对人的目的和动机作了研究，这种目的或动机形成两个大的系列即个人的和社会的。个人对社会行为的利己动机有两种：报答（Lohn）和力（Zwang）；

社会动机也有两种：义务的观念和爱的观念。〔11〕这一学说为强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学出台创造了条件：目的是法的创造者，而目的就是利益，利益又有个人的和社会的，两者不可偏废等等。这些思想，对以后的社会学法学的勃兴也产生了重大影响。

三

历史法学派中另一个学派日耳曼学派，其特点是埋头于德国本民族法（日耳曼习惯法）史料的收集、整理和研究。其创始人是艾希霍恩，代表人物有米特麦尔（K.J.A.Mittermaier，1787～1867）、阿尔普莱希（W.Albrecht，现、反对编纂统一法典而否定该学派对世界法学发展的整体贡献。

第四，即使是萨维尼，笔者认为也是应当肯定的。这里涉及的问题是：

一、萨维尼的作品《中世纪罗马法史》和《现代罗马法的体系》，对近代民法学的诞生所起的作用，是任何其他法学家的著作所不可替代的。

二、萨维尼提出的“法源自民族精神”的观点，如同自然法学派认为法起源于人的理性一样，是人类在认识法的形成方面作出的努力之一。它拓宽了人们的视野，促使人们在比较虚无的“人类理性”之外，去寻找法的起源的途径。正是受了萨维尼这种历史主义的、民俗学的法学研究的启发，后人便进一步将社会学、文化学、经济学的方法引入了法学之中，从而创立了法社会学、法文化学、法经济学等，丰富了人类认识法这一社会现象的手段。萨维尼的观点是人类试图科学地认识法的起源的无数智慧链条中的一环，不能全盘否定。

三、至于萨维尼的政治立场，由于其出身贵族，加上他反对自然法学派和反对编纂法典等，人们往往将其视为是代表了大封建主的利益，是反动保守的。但从他的学术成果，以及他从政时表现来分析（1842年他担任普鲁士政府的司法大臣后，曾专心于改革贵族制度、拥护城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、确保出版自由、制定德意志普通票据条例和德意志普通商法典等），说19世纪40年代后的萨维尼是一名资产阶级政治改革家和法学家也并不过分。

注释：

〔1〕R.庞德著，曹士堂、杨知译：《法律史解释》，华夏出版社1989年版，“作者前言”。

〔2〕〔3〕〔8〕F.Wieacker著、铃木禄弥译：《近世私法史》，创文社1978年版（日文），第470、471、483页。

〔4〕〔5〕见《美国百科全书》第24卷（1978年英文版）第312

页。引自张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第369页。

〔6〕见萨维尼：《论立法及法学的现代使命》第11页。引自山田升著：《德国的历史法学》，载尾高朝雄等编：《法哲学讲座》第4

卷，有斐阁1957年版（日文），第44页。

〔7〕萨维尼著，小桥一郎译：《现代罗马法的体系》第1卷，成文堂1993年版（日文），第42页。

〔9〕奥田昌道：《温德海得》，载伊藤正己编：《法学者——人与作品》，日本评论社1985年版（日文），第20页。

〔10〕村上淳一：《耶林》，载伊藤正己编：《法学者——人与作品》，日本评论社1985年版（日文），第28页。

〔11〕Sir John Macdonell and Edward Manson,Great Juristsof the

World,p595。

〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕石田文次郎：《祁克》，三省堂1935年版（日文），第174、178、180、221、199—200、213—214、76、77、78—79、73页。

〔22〕见拙文：《十九世纪法国注释法学派述评》，载《南京大学法律评论》1995年秋季号。

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第四篇：基本问题精选

1、学校周边环境如何？

答：学校的成都校区位于成都高新西区，成都母亲河府南河源头，交通便利，环境优美。距成都市中心天府广场18公里，紧邻地铁2号线、羊西线（蜀西路）、西华大道（沙西线）枢纽、老成灌路、金丰高架快速路、成都至都江堰轻轨等交通干线。这里高等院校林立，周围有西南交通大学、电子科技大学、西华大学等20余所高校；有远近闻名的清真美食、散落于民间的大千墨宝；还有高科技企业和新兴产业云集的成都现代工业港。

学校的眉山校区，地处“东坡故里、千载诗书城”----眉山市。校园与眉山市区一桥相连，交通便利，有四条快速公路及高铁与成都市中心相连。这里处在“成都-三苏祠-乐山大佛-峨眉山”国际旅游线上，是旅游的好去处，也是最宜于读书、生活、成才、就业的好地方。

眉山位于四川盆地成都平原西南部，岷江中游。北接省会成都，南连乐山，东邻内江、资阳、自贡，西接雅安，是成（都）乐（山）黄金走廊的中段重点地区及“成都平原经济圈”的重要组成部分。眉山市城区距成都70余公里，距峨眉山80余公里，距乐山大佛60余公里；北临成都双流机场40余公里，南距乐山大件运输码头70余公里。著名景点有：三苏祠，瓦屋山，黑龙滩，彭祖山等。

2、学校的学习和生活条件如何？

答：学校校园环境幽雅，花木繁茂，碧草如茵，景色宜人，是莘莘学子读书治学的理想园地。校内设有综合实验大楼，艺术大楼、教学楼群、行政楼、实训楼、多个食堂、学生公寓楼群（公寓每间住宿6人，内有衣柜、电脑学习桌、宽带网络接口、阳台、独立卫生间、电风扇、热水系统、饮用水直供系统等）；有多媒体教室、微机室、语音室、学生活动中心、学术报告厅、演播厅、图书馆、标准运动场、体育馆、网球场、篮球场、羽毛球场等设施；学校还设有超市、生活服务小区、洗衣房、医务室、邮局代办点、自动提款机等生活服务设施。这些为学生的学习和生活提供了良好的环境条件。

3、学校各专业学费的收费标准如何？

答：根据教育部有关规定，新生报到入学时须缴清学费和住宿费，方能注册。学校学费收费标准为：理工类本专科（含外语、广告类）每生12000元/年、文

史类本专科每生11000元/年、艺术类本专科每生15000元/年。未经学校批准而不缴纳学费的新生不予注册。

4、纸质档案是由学生自己带来，还是学校去提取？答：学生档案问题，按照学生当地教育主管部门规定执行。有两种提取方式：一是由学生自己凭入学通知书到当地招办提取，然后带到学校；二是由当地招办统一邮寄到学校。

5、学生毕业时是否可以报考研究生？

答：当然可以。学生可根据自己的意愿报考任何高校和专业的硕士研究生。我校鼓励支持学生提升学历层次，报考硕士研究生。学校图书馆设置了专门的考研自习室，为这部分同学提供了良好的学习环境。我校每届毕业生中，都有许多同学考上了四川大学、西南交通大学、西南财经大学等重点高校攻读硕士研究生，部分同学赴英、韩、日、泰等国攻读硕士研究生。

6、请问专科层次学生进校后有无“专升本”？

答：有“专升本”。三种渠道：（1）专科毕业生在毕业的当年，按规定程序和条件，可升到我校相关的本科专业继续学习；（2）我校继续教育中心举办有自考本科专业，专科层次的学生在校期间可套读自考本科相关专业；（3）参加学校的中外合作办学项目，出国深造，取得本科及硕士文凭。

7、请问学生进校后可以转专业吗？

答：按照我校2014年招生章程的规定，新生报到入学后，在同层次同科类的前提下，提供一次调换专业的机会，不收取任何费用。但根据教育部对艺术类专业招生录取的规定，按照艺术类专业招生办法录取的考生，入学后不得转入其他专业学习。

8、如何填报贵校志愿？填报了志愿录取希望有多大？ 答：按照全国普通高等学校志愿填报步骤，在相应批次填报我校即可，其中院校代码、招生专业代码及招生计划数以各省级招办公布为准。根据我校往年录取情况，建议考生第一志愿填报我校，同时选择专业服从调配，这样填报志愿录取希望会更大。学生进校后还可根据自身需求申请调整专业。

9、听说学校新建了眉山校区，请问今年的新生都是

到眉山新校区就读吗？

答：根据学校发展的规划和要求，学校在“东坡故里、千载诗书城”眉山市岷东新区征地1000亩，新建了眉山新校区，将于2014年6月正式投入使用。根据学校的安排，经济与管理学院、人文学院、外国语学院、建筑工程学院四个学院的本、专科新生将在眉山新校区就读，其余五个学院的新生仍然在成都校区就读。2014年具体到眉山新校区就读的本科专业有13个：工程造价、建筑电气与智能化、会计学、财务管理、电子商务、市场营销、信息管理与信息系统、人力资源管理、社会工作、广告学、学前教育、英语、日语，专科专业有10个：工程造价、会计、财务管理、电子商务、市场营销、建筑电气工程技术、文秘、社区管理与服务、商务英语、应用英语。

10、请问学校今年招生新增加了哪些专业？ 答：按照学校发展规划和社会经济发展的需求，我校在广泛开展市场调研的基础上，加大了专业设置和建设工作的力度，经四川省教育厅和教育部批准，2014年我校新增专业7个，其中本科专业3个：人力资源管理、学前教育、数字媒体技术，专科专业4个：会计、财务管理、应用英语、工程造价。这些新批准设置的专业将于2014年开始招生。

11、学生毕业后如何就业？以往毕业生的就业情况

如何？

答：学校设有职业规划与就业指导中心，办公室设在招生就业处。该中心从新生进校开始至毕业，专门针对大学生进行学业、职业生涯规划指导和就业指导、推荐、服务工作，每个学生均建立了大学生职业生涯规划与就业竞争能力档案。学校定期开展就业创业服务月活动，组织多种类型双选会，建立实习、实训就业基地；毕业生由学校推荐，双向选择，与本校有人才培养协议的众多知名企业将优先录用我校毕业生。学校十三年办学硕果累累，培养各类应用型人才在各行各业表现突出，深受社会各界欢迎，近年来学校毕业生就业率均在95%以上，企业评价满意率达99%。中央电视台CCTV-

4、《中国教育报》、四川电视台等多家媒体对我校的人才培养、毕业生就业及校地企合作创新的模式进行

了报道。2013年，我校被四川省教育厅评为“四川省普通高等学校毕业生就业工作先进单位”。

12、学校是否招收文艺、体育特长学生？

答：我校十分重视招收这类学生。对文艺、体育有特长考生，凡投档中的这类考生，可按照我校录取规则优先录取。

13、学校位置在哪里？

答：学校拥有“天府之国”成都、“东坡故里、千载诗书城”眉山两个校区，人杰地灵、环境优美，生活、交通便捷。其中成都校区位于成都市郫县团结镇学院街65号，邮政编码：611745；眉山校区位于眉山市眉州大道岷东段1号，邮政编码：620036。

学校的办学性质是什么？

答：四川师范大学成都学院是经国家教育部批准设立的全国统一招生、实施本、专科学历教育的应用型全日制普通高等学校，是首批具有学士学位授予权的独立学院。

第五篇：改革开放30年中国产业政策法研究述评

关键词: 基本概况/基本理论/评析

内容提要: 产业政策和反垄断法是国家干预 经济 的两种武器。其中产业政策是我国政府最常用的武器，国内学者大多从经济学角度研究产业政策。试图从经济法学的角度阐述改革开放30年我国学者对产业政策法的研究成果，力图梳理加以系统化，同时指出研究中存在的问题，以期望更高更深层次的研究成果的发表和出版。尤其2008年世界性 金融 危机的爆发，研究产业政策法治化以及产业政策法基本内容的问题具有一定的现实意义和实践意义。加紧对产业政策法研究，对理论和实践工作具有一定的指导意义。

一、研究基本概况 现代 意义上的产业政策不是产生在西欧发达国家，而是产生在二战后的支离破碎的日本，并因日本国运用产业政策，促进了产业结构改造升级，扩大了产业规模，提高了生产效率，进而缩短了 工业 化 发展 的时间，实现了工业化，产业政策因而出名，继而被东南亚各国仿效而重视起来。1970年日本通产省代表在经济合作与发展组织（oecd）大会上正式提出了现代意义上的“产业政策”。1985年，东南亚各国、大洋洲、中美洲、北美、中国 及日本的50多位学者，汇集东京召开了第15届太平洋贸易开发会议。此次会议的议题即为环太平洋区域经济成长及产业政策问题。这次会议的召开，标志着产业政策这一概念正式由东方走向世界。自此产业政策成为世界性的重点研究课题。国外学者从经济学、政治 学等不同视角对这一问题进行了深入探讨，著作和 论文 颇多。但是从法学视角进行研究的论文并不多。国内学者针对产业政策大多数也是从经济学角度入手，主要研究产业政策的发展演变和特征，经济绩效等方面，著作颇多，硕果累累。我国产业政策的提法比较迟，产业政策术语正式出现在1986年颁布的《国民经济和社会发展的第七个五年计划》里，而第一部正式产业政策是于1989年3月颁布的《国务院关于当前产业政策要点的决定》，第二部重要的产业政策是1994年3月25日国务院通过的《90年代国家产业政策纲要》。因而我国法学界从法学视角对产业政策的研究，起步晚，最早见于期刊的论文是起于1987年的杨佳泰在《国外法学》发表的《日本的中小 企业 产业结构改善法》，介绍日本中小企业改善法的背景，启示等等。经过30年研究，截至2009年11月初大约有50几篇，主要集中在产业政策法的概念、特点和 法律 地位等方面，其中专著有1本，张雪楳博士于2005年出版的《产业结构法研究》；编书1本，为2008年姜昕、杨临宏主编的《产业政策法》。除此以外，在经济法学的教材里，会有一章零星的内容。总的说来，30年来我国法学学者对产业政策法的各个方面的问题展开了一定的研究，为产业政策法的系统化奠定了一定的理论基础。

二、产业政策法的基本理论研究

（一）产业政策法的概念 产业政策法也可称为产业调节法[1]，产业法[2]。尽管称谓不一，但对其概念有着统一的认识。即是调整国家产业政策制定和实施过程中发生的经济关系的法律规范的总称。简单地说，产业政策法是规范和保障产业政策的制定和实施的法律规范的总称。虽然其包含内容基本趋于一致，但是学者们关于产业政策法的称谓上发生较大争执。有的学者主要纠结于政策与法的关系上，认为政策和法是不相容的，反对产业政策法的提法。有学者指出无论是产业法与产业调控法，从字面意思来说，都超过了产业政策法所调整的产业政策的制定和实施范围，而变成产业经济的调整范围。而产业经济范围不仅包括产业政策，还包括产业结构、产业组织、产业技术、产业布局等内容。也就意味着可能除了产业政策以外的产业结构、产业组织、产业技术、产业布局等内容里面可能包含其他经济或行政内容。即变成了产业经济法。有学者提到产业法时特意指的是次广义的产业法即俗称产业政策法的产业法，而不是广义的产业法（指以区别与对产业经济调整的产业法）[3]。有学者指出产业政策法的提法不仅有将产业政策上升为法律的意愿，也有规范和保障产业政策制定和实施的意愿。

（二）产业政策法的特征和基本原则 关于产业政策法的特征，大多数学者都有所涉及，但是描述各有不同。有的学者认为其特征包括综合性（其调整对象、调整方法都具有显著的综合性特征）、指导性（它应属于整个宏观调控法中的核心法）、协调性（协调国家市场调节机制与国家协调机制的重要法律之一，可以协调局部利益与整体利益、当前利益与长远利益、个人利益与社会公共利益、经济发展与环境资源部分等各种关系）、灵活性（根据一定时期和一定发展阶段的经济与社会发展的整体目标确立不同的产业政策并使之法律化[4]）。有的认为具有综合性（调整对象的综合性、调整方法的综合性，运用经济、行政、法律手段制定和推行，涉及领域广泛，涵盖三大产业）、协调性（协调与其相关法律制度的配套实施）、表现形式灵活性（产业政策具有阶段性，产业政策法表现了很强灵活性，大多以行政法规为其表现形式）、规范的选择性（这种规范以选择性规范为主，禁止性规范的条款极少）[5]。有的学者认为具有综合性（调整对象综合性和实施手段的综合性）、针对性（往往针对特定产业而制定，并不是所有产业，体现国家的政策意图，为了扶持或调整某个产业）、阶段性（产业政策法随着扶持或调整的 历史 任务完成，而废止）[6]。有学者认为具有综合性（调整对象和调整方法的综合性）、协调性（具有协调市场机制和国家机制调节的重要法律，具有协调功能）、政策性与灵活性（根据一定时期发展阶段的经济和社会发展的整体目标确定不同产业政策法）[7]。有学者提出政策性（以国家产业政策为其内容）、社会本位性（维护社会公共利益）、综合系统性（内容的多方面性，程序的综合系统性等等，即包括事前协商程序、实施中的保障制度、事后监督、检查评价制度）[8]，等等诸多不一特征。有学者认为基本原则应包括：（1）充分发挥市场机制的基础性作用原则。认为产业政策立法建立在市场机制的基础上才是成功的，这是产业政策法遵循的首要原则。（2）当前与长远相结合的原则。（3）立足本国国情与适应国际化要求相结合的原则。要按照国际标准规范、调整产业结构，积极参与国际分工，尽早纳入到世界经济轨道[7]；有学者认为应该是“决策原则、平衡原则、调解原则”[9]。有学者认为是“市场导向原则；依法调解原则；合理调节原则；效率调节原则”等[10]。

（三）产业政策法的体系和法律地位 根据产业政策的基本内容，产业政策法已形成独立的法律体系，其主要包含四部分：产业结构法（或称产业结构政策法）、产业组织法（产业组织政策法）、产业技术政策法（或称产业技术法）、产业布局法（区域协调法）。除了以上四方面内容，其中产业结构政策法和产业组织政策法是产业政策法的两个最重要、最基本的方面。有学者认为除了以上四方面内容还包括产业环境保护法[11]，或者还应当包含产业国际竞争力促进法、产业环境保护法[1]。也有个别学者认为产业政策法体系仅仅包括产业结构法和产业组织法，在产业结构法里面又包含有产业扶持政策法、产业调整法、产业技术政策法；产业组织政策法包含中小企业政策法和企业兼并联合政策法[12]。关于产业政策法法律地位的研究，一直存在着以下两种对立的观点。一种观点认为具有自己相对独立的体系，大部分学者认为产业政策法是经济法体系中独立的部门法，属于宏观调控法的重要组成部分，它着眼于公共利益，维护社会整体利益、长远利益，符合经济法属于社会本位法的范畴。在维护社会整体利益的同时，也表现了国家对宏观经济（产业结构、产业技术、产业组织、产业布局）的规范和保障其健康，充分体现了宏观调控法的本质。其作用体现在通过促进产业结构优化、升级、产业组织规模化，产业区域布局合理化，达到产业资源优化配置，最终实现国家产业和经济的可持续发展。另一种观点认为不属于独立的法律体系。他们认为，产业政策法属于计划法的重要组成部分。它以国民经济和社会发展计划为基础，尤其产业结构政策主要体现在计划法中，归为计划法为最好[13]，不能自成体系。

（四）产业政策的法治化问题 对于产业政策与产业政策法的区别，法学界目前有模糊两者界限的趋势，认为产业政策法是政策与法律相互交叉而形成的一种法律。即“在产业政策法中，政策是内容，法律是形式，或者说产业政策获得了法律的表现形式，进而具有法律的一般性质，如规范性和约束性，或者说政策本身就具有法律性质，在这里，政策和法律融为一体。”[14]。或者认为“产业政策法是产业政策的法律化，产业政策与产业政策法是融为一体的。”[15]很多学者不再严格区分两者。在著作中或论文中等同使用。但是绝大多数学者认为产业政策与产业政策法是有区别的，两者不能混淆。其中李昌麒教授在《政府干预市场的边界——以和谐产业发展的法治要求为例》指出，产业政策作为一项宏观经济政策由于受主体管理能力、执行能力、信息传导强弱影响，以及外部不经济等因素，不可避免地存在失灵，产业政策也会因政府缺陷而失灵，如果“因只强调政府干预，或淡化干预政府。这种‘政策之治’而非‘法律之治’所带来的直接恶果就是，造就了大量不透明和不公平的临时与短期的规则，为政府设租与寻租提供了可能，更为我国经济体制的深化与行进制造了障碍。”[16]所以产业调节必须从政策之治迈向法律之治。即产业政策与产业政策法有所不同，两者不能模糊其界限。“产业政策一旦上升为法，就不再是政府意志，而是国家意志，全民意志。即使是政府有关规定或行为与法相抵触，也必须以法律为准，服从法律的要求。”[17]史际春教授也指出产业政策法有别于产业政策，并严肃地提出产业政策“只有以某种立法表现出来的调整政府的产业组织和产业管理活动的规范，才是产业政策法。其理由之一是产业政策是规范和保障国家产业政策的法，其基本方面可归为经济法范畴。如果政府推行产业政策的行为不受法治约束，就会变成行政专权，”[18]并引用博登海默的一句话“不对公共行政在为追求其目的而采取任何被政府官员认为是便利的手段方面的权力加以限制，那么这种做法便是同法律背道而驰，因为这将沦为纯粹的统治”[19]。关于我国产业政策的法治化现状，大多数学者认为，首先，我国产业政策的法律化程度不高。表现为产业政策法效力层次低[20]，缺少综合性产业政策基本法，直接影响产业政策法实施的效果。大都以“行政法规”和“部门规章”的形式存在，甚至名称上不能体现产业政策法的权威性，如“通知”、“意见”。另外，产业政策立法缺乏法律责任的理念，即不能规范政府和部门行使权利，又不能给予相对人明确的威慑作用。其次，产业政策法的法律体系不完善。表现为产业结构法律制度不完善，产业结构高度化进程缓慢；产业组织法律制度不完善，规模经济效益差；产业技术法律制度不完善，技术产业程度低；产业布局法不完善，地区差异不断扩大；产业可持续发展立法滞后，环境问题日益严重[15]。第三，产业政策法与其他支援型政策协调型差（如财政政策、税收政策、金融政策等）。有人还提出产业政策涉及面太广这个缺憾[16]。认为“产业政策的有效领域主要是国家需要加快发展和企业不愿自觉进入的基础设施、支柱产业、高新技术产业和公共领域。如果政策在每个产业、每个领域都制定产业政策，产业政策涉及的面太广、太多、太滥，政策就会失去重点，就可能导致一个总体上失效的产业政策。”[17] 关于产业政策如何实现法治化。认为可以在以下四个方面完善立法，实现产业政策的法治化目标：1.制定程序的法治化。包括制定的主体、实施主体、监督主体的确定化[18]，产业政策适用范围的确定性。2.制定主体行为权利和义务的法律化。通过法律使产业政策的主体权利和义务明确。3.产业政策实施手段的合法化。作为产业政策的实施手段有经济手段、行政手段、法律手段等多种手段，需要通过法律加以明确，使之出师有名。4.责权利相结合。产业政策的法治化，也意味着享受权利的同时，不尽义务，会有相应的法律责任加以制裁或惩罚，尽了义务，应享受应有的权利或奖励等等。个别学者还研究了产业政策法的立法模式，主要有两种：一种为倾斜性产业政策立法，二是竞争性产业政策立法模式。前者以日本为代表，后者以美国为代表。倾斜性产业政策立法模式重视产业结构的法律调整，多见于后发国家。它往往在法律中规定，国家要集中必要的资源、资金和技术力量，实行倾斜性投入和扶持，以加快本国主导产业的超长发展，力求最小的成本、最快的速度，达到缩短发达国家差距或增强国际竞争优势的目的。竞争型产业政策立法模式倾向于产业组织的法律调整，集中于调整经济与防止垄断方面，多见于一些先进国家。它强调要充分发挥市场的作用，为各类产业创造一种公平竞争的政策环境，使产业结构的调整顺应市场需求结构发展的趋势，让企业在市场机制作用下自觉地进行生产要素的优化组合和更新换代，尽可能地不采取强制性的行政手段[19]。

（五）关于产业政策法与竞争法或反垄断法关系问题 目前关于产业政策法与反垄断法或竞争法关系的研究论著并不多。在学术上主要还是局限于分别著述的状态。例如关于产业政策法的研究主要局限于其称谓、特征、基本内涵、立法模式、制度体系、保障措施等。即使在论述中涉及到产业政策法与反垄断法的关系，也只是点到为止，并未进行深刻揭示。有的学者甚至将反垄断法纳入产业组织法的范畴，有些甚至将反垄断法纳入到产业政策法中的产业组织法中，如果两者不在同一界位上，而反垄断法从属于产业政策法，那么他们之间就没有什么冲突和协调性关系，而只是低层次的反垄断法服从于高层次的产业政策法问题，根本不存在冲突和协调。另外有些学者认为两者的关系是同属于经济法体系中的同一层次的部门法。但是学者很少专门论述产业政策法与反垄断法的关系，仅有一篇是王斐民博士的论文《论产业政策法和竞争法在转型国家的冲突和协调》，他综合运用了经济学、政治学、法学等多学科的知识，特别是借鉴了产业和组织经济学对国家行为的分析框架，指出“发展国家观”是协调产业政策法和竞争法之间冲突的理论基础；迈向回应型法是两法协调路径的可能选择。转型期中国产业政策法和竞争法冲突的协调机制是“竞争的管制和管制的竞争”，并对两法协调的一般性制度设计进行了一定探讨[20]。另几篇 文献 来自cnki优秀硕士论文数据库。有人认为竞争法与产业政策法冲突根源在于生产力的发展。从本质上说，竞争法与产业政策法的冲突也就是效益与公平的冲突，二者始终是经济发展过程中一对不可回避的矛盾。他认为在我国竞争法与产业政策法的协调中，一方面，竞争法应当对战略性产业和特殊部门的垄断予以豁免，对纵向卡特尔采取宽容的态度，并根据经济发展的需要只对会产生较大影响的企业并购行为实行控制；另一方面，产业政策法应当明确规定战略性产业的范围，放松对竞争性产业的管制，同等看待市场主体，改变我国的审批管制习惯，加强行业管制。产业政策法毕竟是限制竞争的，所以必须限制在合理和必要的范围内，发展会产生对竞争的破坏，无论何种立法取向，竞争法与产业政策法的冲突最终都将会反映于法律适用过程中[21]。有人认为，中国经济背景下产业法与竞争法可形成功能组合，并设计了一般性、序列性、层次性、渐进性制度结构。首先是进一步放开国内竞争市场，放弃目前盛行的管制与审批制度，为更多的市场主体进行投资营造良好的环境。其次是打破市场罐头的垄断结构，放松管制。最后提出对国有寡头的公司治理建设[22]。