第一篇：正确行使释明权构建司法和谐

内容摘要：释明权是民事诉讼中一项非常重要的制度，我国法律虽然没有明确的释明权概念和制度的规定，但民事诉讼法及相关司法解释规定了释明权的内容，在建设社会主义和谐社会进程中，人民法院为了化解社会矛盾，维护社会稳定，切实维护和实现社会的公平和正义，纷纷开始了释明权的实践。本文正是从这个基本面出发，从法官释明权与司法和谐关系的视角，对正确行使法官释明权，构建司法和谐进行一些分析和探讨。

一、释明权的涵义、法律属性及特征

释明原意是指使不明确的事项变得明确。外国法中释明涵义还包括：当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的陈述和声明变得充分；当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述；促使当事人提出证据。而释明权则是为法院享有的，具有上述内容的职权，属于法院诉讼指挥权的一种。因此，释明权又称法官释明权。法官释明权，源于1877年《德国民事诉讼法》之规定，又称阐明权，是指为了防止极端辩论主义对诉讼的公正性所造成的损害，当遇到当事人在诉讼中的声明、陈述或举证存在不明确、不充分、不适当等情形时，由法官向当事人进行适当的发问、提醒，告知其作出释明或者予以明了、补充、修正的一种权力和职责。

法官释明权是大陆法系国家民事诉讼的用语。在19世纪的德国，理论界普遍认为民事诉讼并不仅仅是当事人私人之间的事务，在交给法院裁判后也具有公共事务的性质，法官有责任保证当事人主导原则的充分发挥，以推动程序展开。当今德国的民事诉讼法（即1999年修改后）第139条第1项规定了法官的释明义务：审判长应当使当事人就一切重要事实作充分说明并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。在必要时，审判长应与当事人共同从事实和法律两方面对事实关系和法律关系进行阐明并且发问。法国民事诉讼法第442条还规定了法官阐明的内容。自50年代后期起，日本最高裁判所也明确规定法官在必要时应当行使释明权。我国法律虽然没有明确的释明权制度的规定，但我国《民事诉讼法》第一百一十一条首次规定了释明权的内容，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第一条、第二条、第八条也有相关规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三条、第三十三条、第三十五条的规定进一步完善和发展了我国释明权内容。这部司法解释虽未提出法官释明权概念，但初步构建了法官释明权的基本诉讼制度。

关于法官释明权的法律性质，理论界和司法实务界存在诸多观点：一是权利说，在德国早期，法官释明被认为是一种权利，因此出现了“释明权”术语，现在也有学者认为释明权是法官的诉讼指挥权 ；二是义务说，有的学者认为，《证据规定》对法官释明权使用了“应当”一词，即法官“必须”为说明和告知行为。因而从实质意义上说，释明是法官的义务；三是权利兼义务说。这是目前最广泛的观点。大多数学者都赞成释明既是法官的权利，又是法官的义务。即从法院职权的角度来看，释明是法官干预诉讼的权利；从保护当事人诉讼法利益的角度来看，释明又是法官的义务；四是转化说，有的学者认为，法官释明在某一程度内是义务，在该程序之上就转化为权利，而再超过一定限度，将变成违法（违反辩论原则）； 五是权力兼权利、义务说，有学者认为，法官的阐明既是权力、又是职责，既是权利、又是义务，法官不能也无权随意放弃，违反职责或不作为都可能导致上诉时的审查和校正，当今大多数国家的立法都逐渐偏重法官义务，强调法官应当为适度的释明行为，以保护当事人诉讼利益和提高司法效率。

笔者赞同第三种观点，即释明权既是法官的权利又是法官的义务，但准确来说，应当是法官的职权。因为权利一般具有私权性质，而法官释明权属于司法公权且由法律赋予，它与行政职权类似。法官自己是没有权力放弃、变更和处分释明权的权利，否则就是失职或渎职且应当承担相应的法律后果。从不同角度分析，法官释明权的行使范围包括审前阶段、庭审阶段、二审阶段和再审阶段等民事诉讼程序的各个不同环节，审前阶段要求围绕举证及法律后果进行释明、或就争议焦点进行举证等问题释明；庭审阶段要求围绕提出或变更诉讼请求、质证或辩论中主张观点等问题进行释明；二审阶段要求围绕上诉请求、新证据的提出等问题进行释明；再审阶段要求围绕申请再审请求、新证据的提出等问题进行释明。释明方式包括书面或口头方式的发问、告知、说明和提醒等；释明内容包括对当事人举证的释明、对法律概念的释明、对当事人诉讼请求的释明、对当事人诉讼行为的释明、除去不当行为的释明等，这些均属于法官在审判民事案件过程中应当履行、而不能过度履行、怠于履行或放弃履行的职责。可见，释明权是法官代表国家行使的对诉讼程序的指挥和控制权，它即是代表国家行使的审判权，也是依法保护当事人诉讼权利的法定义务，与国家利益密

第二篇：如何正确行使监察建议权

如何正确行使监察建议权

陈萍萍

监察建议权是监察机关依法履行职责所拥有的一项权限。多年来，监察机关根据检查、调查的结果，通过向有关部门和人员提出监察建议，在保证政令畅通，维护行政纪律，促进廉政建设，改善行政管理，提高行政技能等方面发挥了重要作用。但在实际工作中，也存在着个别监察机关对监察建议权使用不当、被建议单位或人员重视不够等问题，影响了监察建议的严肃性、权威性，因而也妨碍了监察机关职能作用的充分发挥。

存在的主要问题

1.对监察建议的法律效力、重要性认识不到位。有的监察机关认为监察建 议不如监察决定，在法律效力上缺乏强制性；有的被建议单位或者人员把监察 建议等同工作建议，不认真、不严格执行监察建议，执行中出现了偏差。

2.随意扩大监察建议的使用范围。有的监察机关未按照《行政监察法》第 二十三条、第二十四条规定的情形提出监察建议，如建议有关机关暂停有严重 违反行政纪律嫌疑的人员执行职务，提请公安、审计、税务等行政部门予以协 助时也使用监察建议；在适用对象上，错误地认为只有监察决定适用于监察对 象，而监察建议则适用医生、教师等非监察对象。

3.使用监察建议随意性较大、不规范。1999年6月7日，监察部印发《监 察部关于实行监察文书格式标准文本的通知》，对包括监察建议书在内的28种 监察文书格式进行规范，但在实际操作中，出现个别监察机关未采用规定的法 律文书，在形式和内容方面都较随意。如有的将监察建议与工作建议、工作提 醒、整改通知、督办通知等混用；有的不按照规定制作正式法律文书，不以书 面形式送达被建议部门或者人员；有的不告知被监察对象对监察建议有异议的 应当如何提出异议、无正当理由不采纳监察建议应当承担的法律责任等。

4.确保监察建议落实的措施较乏力。对少数不认真落实监察建议的有关单位或者人员，有的监察机关没有采取有效制约手段，造成监察建议落空。

正确行使监察建议权

监督者更要自觉接受监督。各级监察机关要严格依照法定权限和程序履行职责，切实做到依法正确行使监察建议权。

1.提出监察建议的情形。根据《行政监察法》第二十三条、第二十四条的有关规定，监察机关根据检查、调查的结果，只有在以下十种情形下可以提出监察建议。其中，有八、九两种情形的，监察机关也可以依法直接作出监察决定：一是拒不执行法律、法规或者违反法律、法规以及人民政府的决定、命令、应当予以纠正的。“拒不执行法律、法规”，是指拒绝执行法律、法规或者错误执行法律、法规，经上级机关或者监督机关指出后拒不改正的情形。“违反法律、法规以及人民政府的决定、命令”，是指因某些原因导致对法律、法规以及人民政府的决定、命令的原则、精神的曲解或者误解，而发生执行上的差错以及因思想抵触或者渎职导致法律、法规以及人民政府的决定、命令没有得到贯彻落实的情形。

二是本级人民政府所属部门和下级人民政府作出的决定、命令、指示违反法律、法规或者国家政策，应当予以纠正或者撤销的。主要包括：决定、命令、指示的内容与法律、法规、国家政策相抵触的；决定、命令、指示的发布超越法定职权或者违反法律、法规、规章规定的程序的。如根据《行政许可法》的有关规定，监察机关对违法设定的行政许可，可以向有关机关提出予以纠正或者撤销的监察建议。需要注意的是：此项监察建议只适用于被监察部门，即本级人民政府所属部门和下级人民政府，不适用被监察人员。

三是给国家利益、集体利益和公民合法权益造成损害，需要采取补救措施 的。补救措施包括消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、承认错误、给予赔偿等措施。四是录用、任免、奖惩决定明显不适当，应当予以纠正的。主要包括：

（一）被录用、任命人员明显不符合所任职务的条件，或者不符合任职回避规定的；

（二）超越权限或者违反程序作出录用、任免、奖惩决定的；

（三）奖励明显不 适当，或者处分畸轻畸重的。

五是依照有关法律、法规的规定，应当给予行政处罚的。监察机关根据检 查、调查结果，发现被监察的部门和人员违反了公安、工商、税务、海关等行 政管理、社会管理方面的法律、法规，依照有关法律、法规的规定，应当给予

2行政处罚的，有权建议有关机关给予监察部门和人员行政处罚。

六是需要给予责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职等问责处理的。这项规定是修改后的《行政监察法》新增加的监察机关可以提出监察建议的情形。监察机关根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》有关规定，对因检举、控告、处理重大事故事件、查办案件、审计或者其他方式发现的党政领导干部应当问责的线索，按照权限和程序进行调查后，对需要给予责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职等问责处理的，向问责决定机关提出监察建议。

七是需要完善廉政、勤政制度的。这项规定也是修改后的《行政监察法》新增加的监察机关可以提出监察建议的情形，是监督检查与制度建设相结合的基本原则的具体体现。监察机关在开展工作中不仅要对监察对象的行政行为进行监督检查，发现其在工作中的缺点错误或不足，还要针对存在的问题提出监察建议，帮助被监察部门及时堵塞漏洞，从源头上防止腐败行为的发生。

八是违反行政纪律，依法应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开 除处分的。由于处分直接关系到被处分人在政治、经济等方面的切身利益，因 此，监察机关必须按照国家有关人事管理权限和程序的规定办理。

九是违反行政纪律取得的财物，应当没收、追缴或者责令退赔的。违反行 政纪律取得的财物，是指监察对象通过违纪行为获得的金钱、商品等动产和不 动产，以及各种非法所得产生的利润、孳息等。

十是其他需要提出监察建议的。

2提出监察建议的要求。一是监察机关提出监察建议必须是在监察机关就某一事项立项或立案进行检查或者调查以后，根据检查、调查结果来提出的。对没有经立项、立案的监察对象不能提出监察建议。

二是监察机关只能向监察对象提出监察建议。根据修改后的《行政监察法》有关规定，监察机关的监察对象包括四类〃一是国家行政机关及其公务员；二是国家行政机关任命的其他人员，三是法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织及其从事公务的人员；四是国家行政机关依法委托从事公共事务管理活动的组织及其从事公务的人员。需要注意的是，由于修改后的《行政监察法》将原来以身份划分监察对象的标准变为以从事公务活动来划分，就会出现监察机关有权

3立案调查但无法处分的人员，如城管协管员，受委托从事公务活动的村民委员会成员等，那么监察机关可通过向城管主管部门、村民委员会提出监察建议的方式给予相关人员处理。对于非监察对象，如党的机关、人大机关、政协机关、民主党派机关及其公务员等，监察机关只能提出工作建议而不能提出监察建议。三是提出的监察建议必须是针对监察对象职责范围以内的事项，以便具体落实，不能超越监察对象职责范围提监察建议。

四是监察机关提出监察建议应当制作监察建议书。监察建议书应当载明：监察机关检查或调查的结果；提出监察建议的依据及监察建议的具体内容；提出监察建议的机关及批准同意的机关；对监察建议提出异议的程序等。

五是监察建议必须按要求以书面形式送达有关单位或者人员。《行政监察法》第三十六条规定：“监察决定、监察建议应当以书面形式送达有关单位、人员”。监察决定书和监察建议书的送达，是监察决定和监察建议的法律效力和后果得以实现的一个重要步骤。送达方式包括：由监察机关直接送达，或者留置送达、邮寄送达，委托其他监察机关、主管部门代为送达。

3监察建议的效力。《行政监察法》第二十五条明确规定，“监察机关依法提出的监察建议，有关部门无正当理由的，应当采纳”，这从法律上正式确定了监察建议的地位和效力。因此监察建议一经作出，便同监察决定一样，具有依法获得法律保障实施的效力。主要体现在以下三方面：

一是确定力。监察建议作出后，监察机关非依法律不得随意变更和撤销。二是约束力。一方面是对监察机关自身的约束力。监察建议有效成立后无论是作出监察建议的监察机关，还是批准同意的上级机关，在该监察建议未被合法撤销或者变更之前，都要受其约束。另一方面是对有关单位和人员的约束力。监察建议是监察机关代表国家行使监察职权作出的行为，监察对象具有履行监察建议的义务。

三是执行力，监察建议有效成立后，监察机关具有依法采取一定的手段，使监察建议得以完全实现的权力。为了确保监察建议的执行，《行政监察法》第三十七条规定：“有关单位和人员应当自收到监察决定或者监察建议之日起三十日内将执行监察决定或者采纳监察建议的情况通报监察机关”。这一规定不仅为执行监察建议的有关单位和人员设定了一项义务，同时也为监察机关对监察建议的4实施进行监督设定了法定途径。

4.无正当理由拒不采纳监察建议应承担的法律责任。根据《行政监察法》第四十五条的有关规定，被监察的部门和人员无正当理由拒不采纳监察建议的，由主管机关或者监察机关责令改正，对部门给予通报批评；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。这里的“正当理由”，主要有四种：一是依据事实不存在，或者证椐不足的；二是适用法律、法规、规章错误的；三是提出的程序不合法的；四是涉及事项超出被建议部门或者人员法定职责范围的。出现上述情况时，双方应依照《行政监察法》第四十三条的规定办理。否则，监察机关应当追究被建议的部门和人员的法律责任。

作者单位中央纪委监察部法规室

第三篇：构建和谐司法初探

在依法治国，建设社会主义法治国家的历程中，我们党提出了构建和谐社会的目标。和谐社会与法治具有内在的联系，法律本身就是追求社会和谐的产物，和谐社会的每一个特征都包含着对于法治的需要，所以构建和谐社会就是构建法治社会。而司法使纸上的法律真正转化为“活的”规则，使法律的公正价值得以最终实现，对法治社会的形成具有关键性的作用。和谐的司法是和谐社会的重要组成部分，也是构建和谐社会的基石和保障。本文试从司法实践的角度对和谐司法的构建作粗浅阐述。

一、和谐司法的概念和特征和谐，是指配合得适当和匀称。《论语·子路》记载：“君子和而不同，小人同而不和”，其中的“和”是指“和谐”；其中的“同”是指“附和”、“苟同”、“盲从”。“和而不同”，就是指和谐而不盲从。“和”首先就是建立在承认个体，尤其是承认个体差异的基础之上的，这是关于和谐的认识前提。承认不同才强调“和”,在“不同”基础上的“和”才是真正的“和”，才是具有生机与活力的“和”。[1]本文所指的司法，是指狭义上的司法概念，即审判机关依据法定职权适用法律，对案件进行审理、裁判（含执行）的活动；狭义的司法机关即指人民法院。和谐司法是指司法构成的各个元素按照统一的规则相互协作，形成良好的互补状态，达到“司法环境优良、运行机制科学、裁判准确公正、执行高效有力”的目标，教育和引导社会成员人人接受法律约束，并从遵守法律中获得自由。和谐司法的内涵包括以下几个方面：一是司法环境的和谐。包括司法机关在组织领导、人事任免、经费保障、法律监督等方面的和谐。二是司法理念的和谐。司法理念是指导司法制度设计和司法实践运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考[2]。司法理念的和谐包括对于法律效果和社会效果、局部利益与整体利益、司法价值与服从地方经济建设大局、“短暂和谐”与“长久和谐”等矛盾问题在认识上的合理性和科学性。三是司法运行的和谐。即司法实践中的各个因素、各个环节按照科学的机制结合和运行，合理地调节社会关系，消除司法中的“跛足”现象。它包括打击与保护、调解与判决、审判与执行、程序与实体、效率与公平等方面的和谐。和谐司法的特征及表现形式：

（一）确立法律的至上性。即一切社会活动都必须纳入法律思维的轨道。司法机关在作出决定的时候，不能离开合法性这个前提来考虑政治、经济、道德等因素。

（二）确立权利的平等性。当事人不仅在适用法律上一律平等，而且在相同的法律因素条件下，享有的权利在种类、形式和内容方面不应有任何区别。

（三）确立司法的独立性。包括司法权的独立（不侵权）、司法机关的独立（不介入）、司法人员的独立（不施压）、司法活动的独立（不妄评）。

（四）司法行为的规范性。做到程序合法、实体公正、形象良好。

（五）树立司法的权威性。一切阻碍司法的行为都将受到制裁，在全社会形成充分尊重和自觉履行人民法院生效裁判的观念，使法治成为人们的价值追求、生活方式和行为准则。