第一篇：从反垄断角度对我国饮料行业外资并购案例分析

题目：从反垄断角度对我国饮料行业外资并购案例分析

摘 要

现今，市场经济建设和经济体制改革正在积极向前推进，经济全球化和国际市场一体化也在逐步深化，国际金融危机仍然深不见底，美欧贸易保护主义有所抬头。在这一特殊的国际大背景下，涉及金额高达24亿美元的美国可口可乐公司并购我国果汁生产巨头汇源公司一案被中国商务部依据我国《反垄断法》的相关规定，以“此项集中将对竞争产生不利影响”为由而否决，这也是我国反垄断法去于2008年8月1日实施以来首个没有获得通过的案例。本文结合这一案例，首先对外资并购从正反两个方面分析其对我国经济的影响，然后从反垄断法律相关的问题入手，分析外资并购问题，揭示反垄断法对外资并购的合理性、科学性和复杂性，警示我国应对该问题持理性态度，并提出应对的意见和建议。

关键词：外资并购，反垄断法，相关市场

正 文

一、引言

有“经济宪法”之称的反垄断法草案在历经13年的立法进程之后，于十届全国人大常委会第二十九次会议表决中，以高票获得通过。我国首部《反垄断法》于2008年8月1日起正式实施，其目的就是促进公平市场竞争与保护消费者合法权益。反垄断法草案自起草之日起就备受关注，然而关于它的争议也从未间断。涉及金额高达24亿美元的美国可口可乐公司并购我国果汁生产巨头汇源公司的经营者集中之申报被中国商务部依据我国《反垄断法》的相关规定，以“此项集中将对竞争产生不利影响”为由而否决，作为我国反垄断法实施以来首个没有获得通过的案例，一时间，激起了国内外高度关注和广泛舆论。

二、文献综述

外资并购也称并购投资，是与新建投资相对应的一种投资方式，本质上是企业间的产权交易和控制权的转移[1]。外资并购作为并购的一种，它具有并购的基本特点。一方面，外资并购可以对竞争产生正面的影响，例如，并购进入方接管了处于困境中濒临退市企业或者通过和其他国内企业进行合并以形成有效竞争，外资并购也可以挑战地位己确立的国内寡占企业。现任最高人民法院审判员，国家法官学院副院长曹士兵先生在《反垄断法研究》一文中提到，“从亚当·斯密始于今，上下数百年的市场经济反复证明，竞争是最理想的社会资源配置手段，其于市场经济的有效运行中被奉为至上公理[2]。”然而另一方面，中国商务部研究院跨国公司研究中心主任王志乐教授也在2008跨国公司中国报告中指出，“外资并购确实有可能被用来削弱或者限制竞争，外资并购产生经济力量的过度集中，形成垄断化的市场结构[3]。”造成国有资产、国有品牌流失及企业自主研发能力下降；削弱国家宏观调控的力度，甚至可能危及国家经济安全。因此，我认为，外资并购对我国市场影响具有双重性，我们应当合理规制外资并购，但不禁止外资并购。以积极、开放的心态，正确认识外资并购对中国经济带来的影响，同时，对外资的垄断性并购必须采取有效措施加以防范。

此次，商务部禁止可口可乐收购汇源有三条主要理由，第一是提出可口可乐会把在碳酸饮料行业的支配地位传导到果汁行业。我认为这是不成立的。因为果汁行业是属于大饮料行业，除了汇源之外，还有像娃哈哈这样的大企业；第二即便它在碳酸饮料行业形成支配地位，也没有事实证明因为它在碳酸行业的支配地位给消费者造成伤害。很多中国的饮料公司都做过碳酸饮料，消费者并没有因为它一家独大而多付钱。它在碳酸饮料行业的支配地位给消费者造成伤害的事实不存在。

商务部的第二条理由是，如果收购成功，可口可乐在果汁市场的控制力会明显增强，其他行业没有能力再进入这一行。我认为也不存在这个问题。中国的果汁行业基本处于低浓度的果汁市场。所以如果要控制的话，它只能够控制中国的果类产品的生产。它只有控制生产，才能控制市场。汇源是制造工厂，可口可乐控制它没有用，因为它不可能控制中国的苹果、橙子。除非有事实证明它会把中国的苹果和橙子全部收购掉。而其他企业有没有能力进入这一行业，更不是由可口可乐是否可以收购汇源果汁而定的，只与你拿不拿得到原果有关。而中国的农产品实在太多了，想要垄断所有的原果市场基本是不可能的。

第三，如果收购成功会挤压中小企业的生存空间。这个我认为也是无稽之谈。因为现在汇源在纯果汁市场的占有比例已经很高。然而现在有没有挤压中小企业的情况？显然是没有的，那为什么可口可乐就一定会挤压中小企业呢？

所以综上所述，我认为此次可口可乐收购汇源果汁的垄断嫌疑不成立，我们不能尽凭我们的直觉和臆断做决定，而应该作出更加理性的分析和专业的判断。

三、可口可乐收购汇源果汁事件回顾

2008年9月3日，我国大型果蔬汁生产商中国汇源果汁集团有限公司公布，可口可乐旗下全资附属公司提出以179.2亿港元（约24亿美元）收购汇源果汁全部已发行股本。交易若能完成，将成为迄今为止我国食品和饮料行业最大的一笔收购案。消息一经公布便立即引起了我国社会的强烈关注。可口可乐宣布收购当天，在香港上市的汇源果汁，股价大涨超过160%。国内饮料企业、上海美国商会、中国欧盟商会及其他外国投资者也都高度关注这一事件，将其看作是我国首部《反垄断法》出台后实施外资并购政策的标杆。可口可乐公司自2008年9月19日向商务部反垄断局递交申请材料，商务部经过半年的审查之后最终于2009年3月18日正式宣布禁止了这一收购行为。商务部经审查认定，收购完成后，可口可乐可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格，更少种类的产品。此外，还挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。商务部表示，曾与可口可乐就附加限制性条件进行了商谈，要求他们提出可行的解决方案，可口可乐公司也提出了解决方案和修改方案。但是经过评估，商务部认为，修改方案并不能有效减少交易对竞争产生的不利影响。据此，根据《反垄断法》第28条，商务部做出禁止此项集中的决定。消息一出，香港上市的汇源果汁，开盘仅13分钟就宣告停盘，与去年涨幅超过160%的结果截然相反。一项针对网友的调查显示，赞同商务部叫停收购的网友占73%，不赞同的只有23%。同时有40%以上的网友认为收购被叫停有利汇源公司今后的发展，对汇源是利好，不到30%认为不利。此外，大部分网友认为这一事件不会对外商在中国投资造成影响[4]。

四、外资并购对我国市场影响的双重性

商务部依据我国《反垄断法》，以“此项集中将对竞争产生不利影响”为由否决了可口可乐并购汇源果汁，究竟是否利大于弊？

（一）外资并购对市场的不利影响

20世纪90年代以来，外资以并购方式进入我国己成为外商对华直接投资的重要趋势。人们普遍担心外国企业借助其强有力的资金支持、先进的技术和管理，将轻易战胜国内的竞争对手，在市场上占据垄断地位[5]。外资并购逐渐发展起来并呈现出四大特点：一是外资开始谋求绝对的控股地位；二是地区性、行业性、集团性的外资并购已不鲜见；三是外资并购的目标己经逐渐转向国内在本行业内占据龙头地位的企业，在当地或地区内具有影响的企业；四是大的跨国公司已开始参与并购境内企业。统计数据显示，微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的市场占有率都高达95%。由此可见，外资并购对我国市场结构有着巨大的影响，确实容易形成市场垄断力量。

从长远来看，外资并购行为有可能对我国经济造成负面影响，使我国经济有可能产生对外资的过度依赖。我国国家工商总局2004年的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告也显示出外资并购的这一负面影响，“目前突出问题是，跨国公司并购对我国市场竞争的影响尚没有引起足够的重视”[6]行业、电脑行业、IA服务器、网络设备行业、计算机处理器等行业，跨国公司均在我国市场占有绝对垄断地位。在我国轻工、化工、医药、机械、电子等行业，跨国公司子公司的产品已占据我国三分之一以上的市场份额。这不利于国家产业政策的布局，大量外资进入可能会冲击我国的民族工业体系，对我国的产业安全和经济安全构成严重威胁。

（二）外资并购对市场的有利影响

在看到外资并购不利一面的同时，我们还要看到其优点，权衡利弊，慎让民族情绪泛滥并拒绝民族情绪的主导，这样才能客观对待和理性处置外资并购。博鳌亚洲论坛秘书长龙永图认为，并购并不一定构成行业垄断，并购本身也不会危及行业安全和经济安全，关键是加强审查和监督，而不应该把外资并购视为“毒蛇猛兽”。

1.从宏观看，外资并购后增加了投资，因此有利于改善国内的投资结构，提高生产力水平。从微观看，国内企业大都存在资金短缺问题，外资并购后投入的后续投资在一定程度上能够缓解资本缺乏问题。并且，并购后的外方投资会带来新的技术和管理知识，这有利于促进企业集约化程度的提高，从而提高全要素生产率。此外，外资并购后，企业的股权结构也会做出相应的调整，产权的明晰会带来预算约束的硬化，增加管理人员的努力程度。

2.外资并购后，能够通过调整企业的资本存量来提高生产力。这体现在：第一，并购后，企业股权相应得到调整，投资行为更具理性；第二，将外方先进的技术和管理知识与我国的劳动力和资源优势结合起来，能够有效利用企业的闲置资产，并使那些利用不足的资产有选择地退出；第三，利用外资方的技术和品牌效应，把并购企业的产品置于国际价格体系之中，能够使企业的资源配置更加合理；第四，利用外资方的销售网络扩大企业产品的出口，产生规模经济，激励企业使用高质量的投入，提高生产力水平。

3.外资并购既可通过直接的示范效应、培训效应、技术转移效应，也可通过技术融合效应来提高我国企业的生产力。随并购而产生的进口贸易给东道国增加了高质量、多品种的中间产品，能直接分享到贸易伙伴国研发投入的成果，进而提高本国的生产力水平；随并购而产生的出口贸易则拓展了销售渠道，增加了被并购企业的出口需求[7]

4.外资以独资、合资、并购等多种方式进入我国，外资企业创造了我国约13的工业产值，提供了全国约15的税收，雇佣了2000多万员工。中国国家统计局历来把在华外资企业作为我国经济的一部分纳入国家经济统计，外资企业已经深深地融入我国经济。

反对可口可乐收购汇源果汁的支持者的一大理由认为，可口可乐收购汇源以后对我国的民族品牌是一大威胁，该品牌可能从此被雪藏。必须指出，对于一些民族品牌纷纷被外资收购的事实本身，我们还需要有一个相对理性与客观的态度。因为并购只是一种正常的资本流动和正常的市场行为。我们还应该理解，这些品牌无论由谁控制，其企业本身还是在我国，依然由大量我国工人与管理人员组织生产与销售，依然为解决我国的就业、促进我国各地区的经济发展作出贡献。同时，我们还需要看到的是，近年来虽然不断有一些“老字号”的民族品牌因为被外资收购逐渐消失了，但其间也不断有一些新的民族品牌在脱颖而出。可以说，民族品牌的消亡与新生，本身就是一个优胜劣汰、传承接力的过程。在这个过程中，虽然夹杂着短暂的阵痛与失意，但只要这个阵痛是为了摆脱此前诸多现实经营难题的困扰，是为了迎接更多健康、合理的经济实体的产生、发展与壮大，那么就是值得的。由以上4点可以看出，外资企业作为最具有活力的企业群体，大大加强了我国企业在全球的竞争实力。外资的进入对我国经济的发展产生了诸多有利的影响，总体而言是利大于弊。对外资搞关门主义，以民族主义的外衣采取排斥政策，并不会使国家经济更安全。恰恰相反，对外资越拒绝，国家经济越脆弱[8]。

五、对汇源并购案的反垄断法分析

（一）从对垄断界定标准的角度分析

可口可乐并购汇源果汁是否一定会造成行业垄断，抑制竞争的局面？这需要对垄断的定义进行专业的分析，而非凭个人臆断而得。

垄断一词源于孟子“必求垄断而登之，以左右望而网市利”，原指站在市集的高地上操纵贸易，后来泛指把持和独占。垄断是现代社会经济生活中的常态，是市场经济发展的必然产物。美国著名经济学家萨缪尔森就曾说过，垄断只停留在经济上的描述性解释，尚不能精确成一法律概念[9]。法学界为了明确垄断的定义做了巨大的努力，涌现了大量的专著和论文。由于看问题的角度和出发点不同，研究出的结论也各不相同。代表性的观点有：1.垄断是指“某一或少数几个企业占据相关市场的很大份额，从而具有支配市场，特别是市场价格的力量”。“垄断并不以违法为前提”[10]。2.垄断是指“竞争者以单独或联合、支配、协调一致等方式，凭借市场优势或者其他行政权力，控制支配市场，限制和排斥竞争的状态。除国家竞争立法政策基于经济发展和国民经济整体利益考虑，对一些行业或领域内的垄断给予法律适用的豁免外，垄断是为竞争立法所反对和禁止的”[11]。3.垄断是指“与自由竞争相对的一个概念，是指排斥、限制竞争的各种行为的总称”，是一种“具有社会危害性的违法行为”[12]。4.垄断亦即市场支配地位，是指单个或多个企业或企业联合组织在相关市场上具有控制产品数量、价格和销售等，从而能够削弱甚至消除竞争的能力或状态[13]。

在法学领域，对垄断存在两种不同的理解：

1.狭义理解，与经济学的理解基本相同，也是从市场结构的角度对垄断加以界定。例如，根据《布莱克法律词典》的解释，垄断是“赋予某个人或公司或更多的人或公司的一种特权或特别优势，正是由于这种专有权利（或实力）的存在，上述人或公司才能从事一种特别的事业或者贸易，制造某种特别的产品或控制某种特殊商品的整个供应规模，垄断是一种是市场结构形式，在这种市场结构中，一个或仅仅少数几个人或公司支配着某项产品或某项服务的总供应规模”。2.广义理解，包括垄断状态和垄断行为两个方面。（1）垄断状态，即垄断性的市场结构。垄断状态一般形成于合法、公平的竞争过程之中，是公平竞争的结果和规模经济的表现形式。垄断状态尽管客观上可能对经济自由和经济民主造成损害，但主观上兵贸易故意限制竞争。因此，在各国反垄断法立法中，除了日本、美国等少数国家对垄断状态进行限制外，一般不反对垄断状态。即使对垄断状态进行限制的国家，往往也有严格的认定标准和构成要件。例如，日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》对垄断状态进行了严格的定义，仅指“在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形[14]”；此外，构成垄断状态还必须具备市场规模、市场结构、市场进入障碍和市场弊害四个要件[15]。（2）垄断行为，指获取市场支配力的经营者在一定交易市场诡异实施的限制、排斥竞争的行为。美国的垄断化行为、日本的独占行为以及欧共体和我国的滥用市场支配地位行为等，都是典型的垄断行为。

上述几种对垄断的定义产生这种分歧的原因在于对结构主义和行为主义立法模式的不同认识。但是他们有一个共同点就是都认为，企业在相关产品市场上具有削弱竞争的能力是构成垄断的一个重要条件。

就本案而言，可口可乐公司是世界上最大的饮料生产企业，拥有全球48%的市场占有率以及占据全球三大饮料中的两个品种。这样一个庞大的饮料企业集团在我国实施并购行为引起民众的极大关注是可以理解的。但是我们进一步分析就会发现，对于这起并购案件是否构成垄断下确定的结论还为时过早。从理论上来说这一并购行为不符合垄断的构成要件。如上所述，对垄断进行分析需要从主体、相关市场上的企业能力、造成的法律后果等多个方面入手。现代反垄断法出现了从结构主义向行为主义转变、由本身违法原则向合理原则发展的趋势，这就说明现代反垄断法以控制限制竞争和形成垄断的市场行为为重点，并且要求这种市场行为不仅限制了竞争还产生了垄断的弊害。可口可乐公司并购汇源的行为会增强可口可乐在市场上的竞争力，造成可口可乐公司在中国市场上的市场份额大幅提升，但是这并不意味并购行为就一定会产生饮料市场限制竞争的效果，更不意味着该行为一定会产生垄断的弊害。因为限制竞争的效果和垄断的弊害都需要在大量的实证调查的基础上经过科学的分析才能确定。既然我们无法确定该项并购会产生损害结果，就不能将这种合并确定为垄断行为。

（二）从相关市场的角度分析

调查显示，不同的机构对汇源果汁在市场上所占的份额有不同的测算。可口可乐提供的数据称，其与汇源合并后在我国所占的非碳酸饮料市场份额低于20%。但据北京一家咨询公司东方艾格的测算，在我国134家上规模饮料企业中，汇源果汁产销量目前在我国国内市场的占有率已达13.95%。另外，根据ac尼尔森数据，汇源在我国的纯果汁领域的份额已经高达到46%。不同的机构对汇源的市场份额得出不同的结论主要是因为各个机构对相关市场的界定不同，即在界定相关市场时作为“分母”的市场不同，有的是以非碳酸饮料市场作为分母，有的是以纯果汁市场作为分母。因此，对可口可乐收购案的理解应具有相当的反垄断法专业知识，应有反垄断执法部门对本案的各项数据做精确的计算后方可得出科学可信的结论，而不能仅靠普通人的直观的感觉和肤浅的认识来决定。

相关市场的界定是一种识别和确定企业间竞争界限的前提条件。相关市场的合理界定是判定企业的经营行为是否具有限制竞争的违法性问题的基本前提和核心，是企业并购审查的出发点。这是合理界定相关市场所具有的理论上的意义。在反垄断法领域，确定相关市场是法律适用的起点与基础。一切竞争行为，均发生在一定的市场之内。而所有的排除、限制竞争的行为，亦需在一定的市场范围内展开。只有确定了相关市场，才能够鉴别在市场之内是否存在竞争，才能判断某一具体行为有益于还是有害于竞争，从而才能评价该行为是否应当受到反垄断法的规制。理论上，也有人将相关市场称为“关联市场”，在《反垄断法》颁布之后，应当统一称为相关市场。“从经济学的角度，特别是从生产者或者经营者的角度来看，市场一般是指企业销售其产品的场所。或者更简单地说，是指他们所处的行业。然后，竞争法中的市场则一般是指相关市场。即需要在具体的案件中确定，哪些企业是相互竞争者。为了能够了解一定市场上参与竞争企业的市场竞争力，特别是企业的市场份额，这就需要给市场划定一个范围或者界限”[16]确定相关市场，对于反垄断法有着特别重大的意义。在规制垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等垄断行为之时，都要以确定相关市场为分析入手点。

我国《反垄断法》第12条第2款规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。本条规定仅用“竞争”二字对相关市场进行界定，然而如何理解竞争、界定竞争的具体标准是什么等这些问题都没有在立法中得到解决。更为重要的是，由于长时期反垄断立法缺失和市场经济不发达导致我国反垄断执法实践相当缺乏。我国反垄断法立法不健全和实践经验缺乏导致了目前对相关市场界定的困境，反垄断执法部门在执法过程中也只有根据以前的非常缺乏的执法经验以及对反垄断法精神的初步理解来审慎的确定涉案企业的市场份额了。在这样一种理论和实践均存在困境的情况下，连反垄断执法部门在执法中也存在相当的困惑和不确定性，更不要说是普通的民众了。

其次我们应当明确，企业市场份额大并不意味着垄断，在现代社会中人们所批评的垄断实质上是一种滥用市场优势地位限制竞争产生弊害的行为，是动态意义上的而非静态的。市场份额集中是垄断的条件，但不等于垄断。如果市场主体仅具有较高的市场份额，但是它没有利用其市场优势地位实施限制竞争的行为，则一般不能认定为垄断，不应当受到法律的制裁。我国反垄断法第6条规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。由此规定也可以看出，我国反垄断法也不是绝对排除具有市场支配地位的经营者，只要其不滥用其市场支配地位实施限制竞争的行为，法律就不会对其进行过分的限制。我国的反垄断法对垄断行为进行了事前的规制，对达到一定规模的企业之间的并购进行事前申报制度仅仅是一种事前预防制度，是为了避免垄断行为发生造成垄断的弊害而采取的制度设计。反垄断的着眼点是维护自由竞争，维护消费者利益。反垄断法不是为了限制经营者，经营者之间的并购受到法律的规制，是法律出于公共利益的考虑，规制不完全等同于禁止，进行申报的企业并非一定被限制并购。

据报道，汇源公司2006年的销售额突破了50亿元人民币，而可口可乐2003年全年的全球销售额也达到了173亿美元，按照《关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定，并购方与被并购方的销售额均已达到我国法律所规定的申报标准，应当向商务部申报。但是如上所述，虽然双方在我国饮料市场上具有举足轻重的地位，但是反垄断法所关注的是企业合并所带来的危害竞争的效果，它并不反对企业做强做大，因此，反垄断执法机关在审查这起并购案时所关注的焦点是企业在合并后对我国饮料市场上的竞争造成的影响而不仅仅是合并之前的企业规模。判断企业在合并后影响竞争能力的一个重要标准就是合并企业的市场份额。可口可乐公司与汇源公司的经营范围涉及到了纯果汁饮料、碳酸饮料等几个不同但相关的饮料市场，执法机关在审查这起并购时必须在依据现有的法律以及国际社会的反垄断执法惯例对该案的相关市场作出科学的界定之后才能准确的测算出两个企业在合并前后的市场份额。

六、我国对待外资并购的意见和建议

（一）外资并购应持理性态度

首先，我们必须明确法律与民意是相关联的。法律是由国家立法机关制定的最高层次的具有强制执行力的民意，那种将民意与法律对立起来的思维是非理性的。我国社会主义法律是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。但一味地迁就民意也不能真正地说明法律就反映了民意，反而与法治背道而驰。

其次，我们应当区分民意与集团利益。我们国家的法律应当体现民意，但是民意不能发展成为狭隘的民族主义情绪，更不能成为企业自我保护的借口，成为某些企业谋取自身利益的工具。我们的执法部门在面对外资并购时要保持清醒和理智，以法律作为工具来分析相关的市场行为的性质，而不仅仅是关注民意，更不能屈从于非理性的所谓“民意”。

再次，反垄断法的立法、司法和执法的都具有很强的专业性，需要具有深厚法学理论功底和丰富法律实践的专业人士进行独立判断，单凭个人的直观感觉对市场行为的合法与否做出定性不科学也不严肃。普通民众在对跨国并购是否违法的问题上往往是根据自己的直观感觉或“舆论盲从”做出结论，这些结论不能成为判断行为违法性的依据，更不能左右一个国家反垄断执法机关的执法行为。以所谓民意企图取代或压制法律事实上是践踏法制。

最后，对可口可乐收购汇源的反垄断审查应依照我国反垄断法标准实施。我国反垄断法的主旨是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进市场经济健康发展。同时对关系国民经济命脉和国家安全的行业给予特殊保护。就可口可乐收购汇源而言，饮料并非涉及国民经济命脉和国家安全，汇源的股权显然不属于法律特殊保护的范围，那种要求从国家经济安全角度对并购进行审查的主张，有同业者寻求公权力庇护以躲避竞争的嫌疑。

（二）我国应对外资并购的意见和建议 1.制定和完善法律法规体系

随着外资并购在我国的深入发展，我国不断出台新的政策规定。完善我国的外资并购法律环境，但还有许多外资并购方面的问题缺乏相应的法律法规指导。应在借鉴西方发达国家成熟经验的基础上，设计出适合我国经济发展的有关外资并购的法律法规体系，并对以往的法律法规做出必要的调整和修改，以保护我们的经济主权和经济安全。

2.改善外资并购我国企业的国内环境

为促进我国外资并购，必须重视其环境的建设。除了完善相关的法律体系，减少政府的直接干预外，还应进行各项配套体制的改革。此外，还应在保护知识产权、维护外商合法权益、健全法制和信用制度、增加政策透明度，以及项目审批和办事效率等方面不断改善，为外商提供满意的投资环境。

3.建立外资并购的监管协调机制

为了防止国有资产流失，政府要加强对外资并购的监管，对外资并购国内企业的监管客体主要有国有资产、产业准入、竞争三个方面。要切实加强部门之间协调，建立信息共享机制。因此有必要加强沟通。避免部门之间冲突，还要建立信息共享机制，形成合力监管。同时，应建立更为完备的信用体系和严格的责任追究制度。

外商投资已成为经济全球化和国际市场一体化局势下推动中国经济发展不可或缺的一部分，跨国公司在中国诸多市场占据的主要地位，使其不可避免地会正面遭遇《反垄断法》，但是中国《反垄断法》不应过分考虑产业政策，过度针对跨国并购，以免遭遇“闭关锁国”的尴尬。《反垄断法》更无需顾忌网络民意，无需象法院司法那样必须“走群众路线”，而应该就法律层面和技术层面做出更专业的判断。对于外资与国内企业尤其是民营企业这样两厢情愿的合并，不应“棒打鸳鸯”，相反，中国政府应当更加客观理性，社会舆论也应当更加宽容鼓励。我们规制外资并购，但不禁止外资并购。外资并购的法律规制，不仅仅是一个法律问题，还涉及经济理论和经济分析，同时与国家的产业政策休戚相关，甚至与国家的经济安全也有关联。在市场经济条件下竞争或合作很正常，开放的中国应该有一个开放的心态，应当有面对并接纳市场竞争的勇气。在经济全球化和市场竞争的环境下要特别谨慎民族主义情绪，不能有民族偏见或放任经济民族主义，否则会造成国际社会尤其是外国投资者对我国经济环境的不信任，最终可能危害我国经济的发展。因此，我们应当认真思考在面对跨国并购的问题时如何寻找一个合理的平衡国内民意与法律规则的平衡点，在处理该问题时既能让法律充分发挥其应有的社会作用，又能符合大多数国民的真正意愿，真正使竞争环境下的国家经济和消费者乃至并购双方都能取得双赢的局面。

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第二篇：论外资并购的反垄断规制

论外资并购的反垄断规制

1论外资并购的反垄断规制

摘要：进入20世纪90年代以来，随着经济全球化进程的加快，跨国并购已经成为国际直接投资的重要手段。而随着我国对外开放的深入，我国也已成为外资并购的热点地区。外资并购对于我国来说犹如一把双刃剑，它在给我国带来规模经济、技术、资金等益处时，也存在着一定的垄断趋势。这种由于外资并购引发的垄断不仅对我国市场的公平竞争造成了威胁，也有损我国民族工业、自主品牌的良性发展，甚至对国家的经济安全和产业安全造成了威胁。我国的外资并购反垄断法律制度仍存在诸多的不完善之处，如法律体系混乱、协调性不足；缺乏具体的并购准则，相对笼统的法律条文难以有效执行：仍存在一些制度空白等。

关键词：外资并购；反垄断规制

By Foreign Capital Merger and Acquisition

Counter·monopoly Rules

Abstract：Since the 1 990s,with the acceleration of the process of economic globalization，transnational mergers-and acquisitions has become an important means of international direct investment．Along with the deepening of China’S opening to the outside world，China has also become a popular area for foreign capital mergers and acquisitions．Foreign capital mergers and acquisitions like a double-edged sword in our country, it brings tO our economies of scale, technology，capital and other benefits, but there are also a certain degree of monopolistic tendencies．Such as Foreign capital mergers and acquisitions triggered monopoly not only poses a threat on fair competition in the market，but also undermine our country’S national industries，the benign development of their own brands, and even the country’s economic security and the security in the industry．It should be noted that our foreign capital mergers and acquisitions legal system still exist many imperfections，such as the legal system confusion，lack of coordination,lack of specific criteria for mergers and acquisitions，which make the anti—monopoly law difficult to effective implementation；there are still some gaps in the system,and SO on．

Key words：foreign capital merger ；acquisition counter-monopoly rules

0.引言

如何正确对待外资并购？对于很多希望通过经济立法来解决当前外资并购进退维谷困境的人来说，答案可能有很多种，但最具蛊惑力也最易引起人们共鸣的答案莫过于：加快反垄断立法，通过加快反垄断立法步伐来直接或间接解决当前外资并购过程中存在的法律规制不足问题，从而以法律审查的形式还外资并购一个和国内并购一样的、正常的交易条件。

1.外资并购的基本概念

1.1 外资并购的定义

外资并购，是指外国投资者通过兼并或收购的形式，控制东道国企业全部或部分份额的股份或资产，从而控制或影响东道国企业的经营或管理，并从中获利的行为。外资并购中的“外资”，是相对于“内资”而言的，指的是以东道国为视角的外国投资者的投资。外国投资者，相对于东道国来说，是指外国的自然人、法人以及其他组织，包括无国籍公民、国际组织、国际团体、境外国家等。在我国，外国投资者包括外国企业、其他经济组织或个人，国际投资法

也包括港、澳、台地区的公司、企业、其他经济组织或个人，以及在外国居住的中国公民在大陆设立全部资本为其所有的企业。外国投资者的投资是指外国投资者投入东道国境内经营活动项目或其他项目上的各种财产和知识财富。投资形式包括货币财富、动产、不动产及与其有关的财产权利、股票、债券及其他有价证券和任何具有价值的知识产权等。

所谓“并购”，是“兼并”和“收购”的简称，在西方国家被称为“M&A”制度，是英文Merger和Acquisition的联合称谓。兼并Merger，《布莱克法律大辞典》对其做如下解释：“一个事务或权利被另一事务或权利混合或吸收。一般来说，其中一方没有另一方尊贵或重要，不重要的一方将不存在。”

1.2 外资并购的特征

1．外资并购是外资利益最大化的有效途径。追逐利益是资本的本性，它总是在不断地寻求高利益回报的投资场所。经济利益的实现，是大多数投资行为的出发点。外资并购实际上是将竞争对手吞并然后纳入自己的势力，从而达到减少竞争对手，弱化市场竞争强度，提高企业的市场占有率的目的，因此在现代社会中，外资合并越来越受到一些大型跨国企业的青睐。

2．外资并购的双方为外国投资者和东道国的目标公司。外资并购中，外国投资者恒定为并购方，而东道国的目标公司则为被并购方，这与内资并购有很大的区别。内资并购的并购方恒定为内资企业，被并购方要么为内资企业，要么为外国投资者。与一般的内资并购行为相比，由于外资并购资本的外来性，资本的控制权如果掌握在他国人手中，很有可能导致外国人控制国内市场，窒息民族工业的发展，从而危及国家经济安全，因此东道国更应当以法律规制外资并购行为。

3．外资并购并非“合并”，外资并购的对象是目标企业的财产所有权或经营控制权，也就是说外资并购方要对目标方进行控制和吸收，其实质是外资企业在对外投资发展中总结出来的一种对东道国公司吸收和控制的经营机制，被并购的东道国公司大多数丧失经营控制权。

4．外资并购发生的原因与国际因素具有更大的相关性，这些国际因素包括但不限于世界市场的竞争格局、经济全球化的进程、区域经济集团化的趋势、跨国投资的国际协调等。因此，对外资并购的分析和研究必须将其放在世界经济范围内进行。⋯

5．外资并购具有比内资并购更多的障碍，其实施更为复杂。这些障碍包括：并购国与并购目标国间的经济利益及竞争格局、一国的外资政策及法律制度、公司管理模式、历史传统及语言文化等方面的差异。

6．外资并购的结果往往容易形成垄断。外国投资者大多资本雄厚，企业规模大，并购东道国目标企业后，为了迅速收回投资成本，实现经济利润，对并购后的企业往往进行大量资金和技术的输入，不断提高产量，增大市场占有率，逐渐挤占东道国其他同业竞争者所占有的市场份额，因此极易造成对东道国目标企业原有行业的垄断。

1.3 外资并购的基本形式

1.3.1 股权式外资并购

股权式外资并购是指外国投资者以获得境内目标企业股权为目的的外资并购方式，它是一种比较普遍和简单的外资并购方式。股权并购的目标企业仅限于境内非外商投资的具有股权结构的公司，即依照公司法组建或改制的公司，其最终以变更设立外商投资企业为落脚点。

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股权并购主要有两种方式：一种是外国投资者直接从境内目标企业股东的手中购买目标企业的股权；另一种是外国投资者购买境内企业的增资或增发的股份。因我国境内的非外商投资企业包括有限责任公司和股份有限公司两种形式，故《关于外国投资者并购境内企业的规定》

第二条中所说的“增资”需作扩大解释，需要将股份有限公司增发的股份包括在内，这样才能与有限责任公司的增资统一起来。

1.3.2 资产式外资并购

资产式外资并购与股权式外资并购相对应，是指外国投资者通过收购境内企业的资产的方式来并购境内企业。资产并购主要有两种具体做法：一种是外国投资者设立外商投资企业，以该企业的名义购买目标企业的资产，并由该企业运营该资产。另一种是外国投资者直接购买目标企业的资产，并以该资产作为出资设立外商投资企业并运营该资产。

2.外资并购的负面效应

2.1 外资并购可能导致垄断

对国内影响较大的外资并购活动的主体，往往是国际上大的跨国公司，通常比国内企业拥有更大的优势，特别是拥有强大的资金、技术、管理、品牌、信誉等优势，从而能够快速地进入利润较高的产品领域，拥有更多的客户，吸引更多的人才，使其市场占有率迅速上升。而行业内的其他国内企业，在并购之后的实力则相形见绌，在竞争中将处于劣势，往往很快被外商挤垮，或者在市场上处于被边缘化的境地，如饮料业，美国可口可乐公司的饮料、浓缩液在我国的市场份额已达到70%，具有明显的垄断地位。2年多来，这种趋势还在进一步发展和蔓延。面对这些情形，在没有相应的法律、法规加以限制的情况下，并购的结果必然造成外资企业的垄断。

2.2 外资并购可能导致国有资产流失

由于我国目前产权交易很不规范，外国公司在并购中国企业的过程中存在国有资产严重流失的问题。主要表现为：(1)国有资产被漏估、低估。在外资并购过程中，许多被并购的中国企业的资产没有经过规范化的核定与评估；有的虽然经过相关机构的评估，但由于当时资产评估制度不完善、评估方法不科学，国有资产价值被严重低估的情况时有发生。而跨国公司资产的价值往往被高估，从而造成国有资产流失。(2)无形资产流失。在外资并购国有企业的过程中，中方品牌被外商大肆“蚕食”，由此造成了无形资产的流失。无形资产由于具有较强的稳定性和增值性，对企业发展具有极大的推动作用，这已为现代企业所普遍认同。国有资产流失最根本的原因在于，外资并购国有企业实质上是地方政府主导型的企业购并，并不完全是一种市场行为。如果是一种市场并购行为，那么就能达到交易的公平公正，而如果外资并购由政府主导，在追求引进外资、发展经济的名义下，外资并购过程中国有资产的流失几乎成为一种必然。

2.3 外资并购可能抑制民族品牌和民营经济的成长

从这几年外资并购国内企业的实践看，一些并购行为从企业品牌的视角看，往往带有“恶意并购”性质，即外资并购具有一定知名度的国内品牌企业，最终目的不是保护和发扬光大这一品牌，却是削弱这一品牌，从而消灭潜在的竞争对手。这样的案例和教训很多。同时，我国的民营企业特别是中小企业，发展处于起步阶段，各种制度有待完善。对于国内许多尚显稚嫩但发展潜力很大的优质民营企业来说，实力雄厚的跨国公司可轻而易举地将这些民营

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企业收购或排挤，迫使这些企业从市场上过早出局，阻断其成长壮大的机会。因此，任由外资并购而不加以规范，也可能损害民营企业发展的环境。

3.外资并购的反垄断规制的实现

3.1 我国外资并购反垄断规制的不足

2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》中关于外资并购反垄断的规定和即将于2008年8月1日实施的《反垄断法》是我国目前规制外资垄断性并购的最重要的法律规定，为完善我国的反垄断法律制度打下坚实的基础。但是，同样应该看到，我国外资并购反垄断规制无论是在法律体系、法律规定的内容上以及具体的反垄断实践中，仍有诸多的不足之处。

3.1.1相关法律文件在内容上存在不协调之处

虽然新增了一些反垄断法律法规，但以往针对外资并购作出规定的法规并没有失去效力，这就产生了效力层级不同的规定如何适用和协调的问题。现有的规范出自不同的立法部门，其效力层级不同，也有普通法与特别法的差异。如国务院及其部委颁布的一些关于外资并购方面的《条例》、《办法》、《规定》等法规、规章和一些为地方政府为吸引外资而制定的地方性法规之间就存在一些不协调甚至相矛盾之处，而这些正是我国反垄断执法机关在具体执行外资并购反垄断审查时的依据，其标准亟需统一。

3.1.2缺乏具体的并购准则导致《反垄断法》等相关法律文件难以执行

《反垄断法》的出台对完善外资并购反垄断法律体系具有重要意义，但反垄断法是一个实践性很强的法律部门，它不仅应有总则性、概括性的制度性规定，也应有在反垄断实践中易于操作的具体准则。我国《反垄断法》关于经营者集中一章中就有很多原则性的规定，如

第21条规定： “经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”这里面的申报标准需要由国务院及其相关部门来规定，而何为国务院具体负责外资并购反垄断审查的执法机关也应在相关并购准则中作出规定。即使是我国专门针对外资并购作出的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，也有许多过于笼统的规定。如对于如何界定相关市场这一并购反垄断的首先要解决的问题，即没有细节性的规定；另外，市场集中度如何测算，是否仅仅凭借市场份额来判断，应采用何种具体的指标来衡量市场进入障碍等都是需要国务院应在具体的并购准则中加以规定的，这些都是外资并购反垄断实践中必须有所依据而现在仍无据可依或没有细化的操作标准的。所以，国务院有必要制定一套完整类似于前文提到的美国的政府并购准则一类的并购反垄断具体操作体系，以统一并购反垄断的执行标准，且国务院的并购准则还应该根据经济形势的变化和并购实践的发展适时的加以调整。

3.1.3仍存在一些制度空白

我国现行的并购反垄断法律体系尚不健全，仍存在一些反垄断法实施过程中必须具备而我国尚未加以建设的制度。比如反垄断法的域外适用制度。单就外资并购来说，若两个都在我国设有企业的跨国公司发生并购，导致其在我国设立的外资企业亦合并，那么并购就会对我国的市场集中度产生间接影响，这就涉及了反垄断法域外适用的问题。而该制度我国仅在《反垄断法》的总则部分一笔带过，并无其他相应的规定。再比如对外资并购的事后监管制度，因执法水平的限制和其他因素的影响，通过了事前审查的并购并不一定不会有损市场竞争，这就需要建立事后监管的相关制度，而我国也没有加以规定。

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3.2 外资并购的反垄断规制的完善

3.2.1细化《反垄断法》的有关外资并购的相关规定

完善配套的产业政策和相关的行政法规，形成结构统一、内容完整的法律体系。通过借鉴发达国家有关并购立法的成功经验，制定针对外资并购的反垄断法规定。同时要结合经济发展形势变化的需要修改和完善外资法、公司法、证券法等相关法律法规，解决法律法规之间的冲突，对外资并购中的垄断行为进行有效管制。这样做，不仅有利于将外资并购纳入我国市场经济发展的正常轨道，达到有效吸引外资和维护国内市场竞争秩序的双重目的，而且有利于正确引导跨国公司的投资决策，降低跨国公司对我国目标企业实施并购的政治风险和法律风险。

3.2.2建立统一、独立的反垄断执法机构

从各国的普遍实践来看，对外资并购进行反垄断规制一般均由独立的部门来完成。因此有必要在我国设立一个具有高度独立性和权威性的跨部委的反垄断执法机构。同时，在这一机构下设顾问委员会，由经济和法律方面的专家组成。顾问委员会不具有行政权和司法权，它只是为反垄断执法部门提供企业和垄断的报告和建议。

3.2.3设定合理的申报标准并增设事后申报制度

在申报标准方面：首先，我国应当在《反垄断法》的统一下，对国内并购和外资并购的申报标准采取同一规定。这符合大多数国家的立法惯例。其次，国务院尽快出台相应的规定予以确定申报标准，同时废除《并购规定》相关内容，达到法律的统一。最后，遵循国际通行做法，国务院应当随着经济发展、情况变化对申报标准适时调整。从发达国家的经验来看，并购完成后，对企业限制竞争行为的持续性审查是十分必要的。因此，要有效解决外资并购中的垄断及经济安全问题，需要事前的审查与控制及事中和事后监管的有效配合与衔接。对于外资并购后滥用市场支配地位所进行的不正当竞争行为应进行实时监控。一方面，应建立并购的外资定期报告制度，规定并购后的外资企业须向有关部门报告其并购后的经营状况、产品销售情况、市场占有率等，并就有关质询向负责审查的部门作出回答。另一方面，要定期对关系国计民生和国家安全的重要行业进行市场占有状况评估，确定是否存在垄断，是否存在国家经济安全隐患。

4.结论

美国著名经济学家簸蒂格勒说过：“纵观美国著名大企业，几乎没有哪一家不是以某种形式、在某种程度上应用了兼并、并购与发展起来的。”这揭示了并购在现代经济生活中的重要性。在我国加入WTO的背景下，全球并购浪潮将对中国的经济产生深远的影响。为了制止一些跨国公司日益严重的垄断行为和垄断趋势，我们要在借鉴国外反垄断规制法律制度的基础上，充分考虑中国的实际情况，抓紧完善以《反垄断法》为核心的外资并购反垄断规制法律制度，规范整合现行有关外资并购的法律法规，加强外资并购中所涉及到的资产评估、产权交易、证券保险等相关方面的法制建设，使诸法之间协调配合，发挥法律的体系化功能，完善外资并购反垄断规制的法律制度。与此同时，还应当注意加强外资并购反垄断的国际协调，认真研究国际规则，主动参与双边和多边的国际协调合作，使我国的外资并购真正步入

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规范化、法治化，国际化的轨道。最终达到有效预防和制止外资并购的垄断行为，保证民族产业健康发展，实现社会主义市场经济健康、持续、迅速的发展。

References

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[8]李季先《规制外资并购反垄断法不足恃》2006年

[9]刘志惠《论外资并购的新特点及反垄断规制》2008年

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第三篇：我国反垄断法对外资并购规制

我国《反垄断法》对外资并购规制

颁布《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）之后，大多数国家表示谨慎欢迎，但有境外个别媒体称“中国反垄断法只反外企，不反内企”。笔者认为这种言论是对我国《反垄断法》的误解。因此，本文结合外国反垄断立法经验，分析我国《反垄断法》对外资并购境内企业的规制。

一、《反垄断法》对外资并购的立法背景

我国《反垄断法》第31条规定了外资并购境内企业或者以其他方式参与经营集中，涉及国家安全的，应当进行国家安全审查。国务院向全国人大常务委员会提交的草案中没有这一条规定。在常委会审议中，有些委员、人大代表和相关部门提出的主要理由是，近期外资并购境内企业时，在国家金融安全，国家产业安全、国防安全、国家能源安全和文化安全等方面问题比较突出，引起社会各界广泛关注，对外资并购境内企业，除应依法律规定进行反垄断审查外，还应按照国家有关规定进行安全审查。建议被采纳。

二、反垄断法对外资并购国家安全审查的意义

中国实行社会主义市场经济，制定一部既符合国际惯例，又符合中国特色的反垄断法，给境内外企业提供一个公正、公平、公开和有序的竞争环境，这不仅有利于完善我国经济法制环境，也有利于我国的经济进一步融入全球化，促进我国社会主义市场经济发展和提高我国的国际地位。

我国外商投资企业法律、法规中均规定了“产业准入”制度。外资项目要由商务部和地方政府审批，重点项目还要经过国家发改委审批。如2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》中规定了“维护公平竞争和国家经济安全”；2006年《关于外国投资者并购境内企业规定》中规定“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报”；2006年《利用外资“十一五”规划》指出：“我国将加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。”国资委部署的军工、石油、电信等关系国家安全和国民经济命脉的七大行业，以及装备制造、汽车等基础和支柱性产业涉及的九大行业，国有经济保持控股，国有资本对其中的重要企业绝对控股或有条件地相对控股。因此，我国对外资并购境内企业涉及国家经济安全问题时，依据上述部门规章规定的市场准入制度来把关。但是，这些规定均是国家各部委的部门规章，其效力较低，且不尽完善，显然不能发挥《反垄断法》保护市场竞争的重要职能作用。

我国《反垄断法》的出台标志着以法律的形式规范市场竞争，进一步改善投资环境，实现党的十七大报告指出“要创新利用外资方式、优化利用外资结构，发挥利用外资在推动自主创新、产业升级、区域协调发展等方面的积极作用”的对外开放政策，具有重要的现实意义。

三、外国反垄断法对外资并购规制的立法经验 在西方国家，反垄断法被称为“市场经济的宪法”，在市场经济法律体系中处于核心地位。由于外资并购行为容易对本国市场形成垄断，因此，各国一般都对外资并购行为进行干预。这种干预主要表现在外资并购时反垄断审查和国家安全审查。比较各国的反垄断立法经验，有以下共同特点。

（一）界定禁止外资进入的行业或产业领域 1890年美国颁布了《谢尔曼法》，该法是世界上最早的反垄断法，从而也被称为“世界各国反垄断法之母”。1914年美国又颁布《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为《谢尔曼法》的补充。1950年颁布《国防产品法》，1988年美国又制定了《埃克森——佛罗里奥修正案》，成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。2007年7月26日美国总统签署了《2007

年外国投资与国家安全法案》。这是对《埃克森——佛罗里奥修正案》的进一步修订。该法案进一步加强了对外国企业在美投资的审查规定。美国反垄断法禁止外国人或由外国控制的公司在自然资源和能源、原子能、电力、采矿、通讯等方面投资。

法国反垄断法将出版、公路运输、车辆租赁等列为禁止外资进入的行业。

（二）对重点行业的外资并购实行政府监管和国家安全审查

美国1976年《哈特——司各特——罗迪诺》法令规定，一定规模的大公司合并必须事前向联邦贸易委员会和反托拉斯司报告。美国对于涉及工业技术和国防机密行业的并购，必须经过安全审查。如2005年中国海油公司拟收购美国尤尼科石油公司，震动了美国政界。因为这宗并购案涉及美国能源战略产业等原因，遭到美国国会的干涉和国家安全审查，最后，这宗并购案以失败而告终。2007年中国华为公司收购美国网络技术公司3Com的并购案。被美国外国投资委员会(CFIUS)以危害国家安全为由拒绝放行。华为并购计划暂时搁浅。在这两宗并购案中，我们可以看到，美国相关部门对外资并购的国家安全审查很严格。其他国家也有类似规定。如《德国反垄断法》规定，食品、手工艺、医药、交通、银行、饮食、旅游业的外国投资，须经政府特许。《日本反垄断法》规定：“国外公司不论规模大小，只要持有国内股票的场合，就必须向公平交易委员会报告。”

（三）对重点行业外国人持股比例加以限制

美国对外国政府、企业、个人持有的涉及工业技术和国防机密企业的股权，要求其必须声明放弃经营权，只能保留分配利润的权利。还规定外国人在电报企业的合营公司或卫星通讯公司中所占股权不超过20%，在航空运输业中所占股份不得超过25%，在沿海及内河航运业中，拥有股份不超过25%。

韩国相关法律规定，在劳动密集型和面向国内市场的合资经营企业中，外资比例不得超过50%，但在技术工业，产品全部出口或替代进口的行业，外资可占100%，对于国际市场上竞争力较弱的行业，一般将外资控股限制在50%以下，对于竞争力较强的行业，则不加限制。

综上，各国均在本国经济发展的不同时期，根据国内经济水平、国际竞争状况以及本国政治利益的具体要求，适时地适用反垄断法来限制外资并购行为，并包括国家安全审查。

四、我国《反垄断法》关于反垄断与经营者集中的规定

（一）关于经营者集中的规定 1.经营者集中界定。《反垄断法》第3条第3款规定：“垄断行为包括具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。反垄断法律意义上的经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。经营者集中是指一个经营者通过特定的行为取得对另一个经营者的全部或部分股权的法律行为。企业并购是经营者集中的典型形式。企业并购是企业兼并与收购两种制度的总称。经营者集中具有有利于竞争和可能影响竞争的“双重”效果。在经济全球化时代，集中是形成规模经济，提高经营者竞争能力的重要手段 ；同时，过度的集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争，降低效率。《反垄断法》规定经营者集中制度的目的是通过对集中的控制，防止出现过度的市场力量，从而导致排除、限制竞争的结果。

2.经营者实施集中原则。《反垄断法》第5条规定：“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”本条是经营者集中的方式。主要指：（1）公平竞争是市场经济的基本要求。国家鼓励经营者通过公平竞争实现集中；（2）自愿联合是经营者依法享有自愿订立并购协议，实施集中的权利，其他组织和个人不得非法干预。（3）经营者集中必须依法进行。主要适用《公司法》、《证券法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》等相关法律和规定。（4）经营者参与市场竞争，把企业做强做大，就必须调整结构，壮大核心竞争力。

3.经营者集中三种基本方式。《反垄断法》第20条规定了法律所调整的三种经营集中的形式。（1）根据我国《公司法》的相关规定，经营者合并通常有两种方式：①吸收合并，是指两个或两个以上的企业合并时，其中一个或一个以上的企业并入另一家企业的法律行为。②新设合并，是指两个或两个以上的企业依法同时注销后，设立新企业的法律行为。（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权有两种方式 ：①一家企业通过购买、置换等方式取得另一家或几家企业的股权成为被并购企业的控股股东 ；②一家企业通过购买、置换等方式取得另一家或几家企业的资产成为被并购企业的控股股东或实际控制人。（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，是指一家企业可以通过委托经营、联营等合同方式与另一家或几家企业之间形成控制与被控制关系或可以施加决定性影响，也可以通过合同方式直接或间接控制其他经营者的业务等，或者在业务上施加决定性影响，我国《公司法》第217条和《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2、9、27、28、29、55条均有这方面的规定。

（二）经营者集中必须向国务院反垄断执法机构申报规定 《反垄断法》第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”本条是关于经营者集中事前向国务院反垄断执法机构（以下简称“执法机构”）申报的强制制度。未申报的，不得集中。这条是强制性规范，违反者要承担相应的法律责任。经营者集中，在申报标准以下的，既不需要事前申报，也不需要事后申报。

经营者集中的申报标准是参与集中的经营者作为是否申报，并接受反垄断审查的法律依据。但是，本条没有明确规定经营者集中的申报标准，而是法律授权国务院对经营者集中的申报标准作出规定。立法机关主要考虑申报标准会随着我国经济发展和具有情况变化而随时调整，法律以授权国务院作出具体规定方式更为符合我国国情。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第10、11、12、51、53条均有这方面的规定。根据《反垄断法》第21条的规定，经营者集中的审查权在国务院反垄断执法机构，其他地方执法机构无权。

（三）经营者集中不需向执法机构申报的两个条件

《反垄断法》第22条规定，经营者集中即达到申报标准，也不需要向反垄断执法机构申报的条件是：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的情况。按照我国《公司法》规定，参与集中的一个经营者是其他每个经营者的控股股东或实际控制人的情况是母子公司、集团公司内部以母公司或集团公司之间股份收购或资产重新组合，其所在地的市场竞争状态未发生实质的变化，不对市场竞争状态发生重大影响或不发生实质性的影响，这类情况不需要申报。（2）参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的情况。这种情况表现于母子公司或集团公司内部重组，母公司或集团公司的股份或财产不参与经营者集中，而子公司彼此之间股份或资产重组，不影响市场总体的竞争状态的，按本条规定不需申报审查。

（四）经营者集中应向执法机构提交文件资料

《反垄断法》第23条规定了经营者集中时，应向执法机构申报文件和资料清单如下：（1）申报书。主要是指拟集中的经营者向执法机构审查申请书。其内容为参与集中的经营者各方的法人名称、住所、经营范围、全球范围内上一销售额、在中国境内市场资产总额和上一的销售额、相关市场份额、集中交易额、董事会决议或股东代表大会决议、预计实施集中的日期和反垄断执法机构规定的其他事项。本法未规定由哪个集中经营者来承担申报义务，此类事项将来由国务院反垄断委员会或执法机构作出具体规定。（2）集中对相关市场竞争状况影响的说明。主要指参与集中的经营者所在的市场竞争状况影响说明性文字或图表等说明。申报审查的内容是对相关市场竞争状况的分析。如减少了竞争对手数量、集中后所占有的市场份额、地域和产品界定及构成、竞争状况的历史和发展前景等。虽然法律未提出具

体要求，但申报人说明越详细越好。说明具体内容要求将来要由国务院反垄断委员会或执法机构作出具体规定。（3）集中协议。主要指参与集中的经营者之间签订的合同。集中协议内容应符合法律、法规和国务院或执法机构的相关规定。（4）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计财务会计报告。主要指参与集中的经营者在生产经营的成果和财务状况的总结性文件。如审计报告或资产评估报告等。（5）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第21、22、23、24、32、44条均有这方面的规定。

（五）经营者提交的文件资料不完备处理规定

《反垄断法》第24条规定经营者提交的申报集中的文件资料不完备处理。

（1）经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断机构规定的期限内补交文件资料。（2）经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。笔者建议，执法机构应当将法律、法规和规章规定的有关审查事项的依据、程序、期限和需要提交的文件目录和申报示范文本等公示。

（六）执法机构初步审查规定

《反垄断法》第25条规定了反垄断执法机构初步审查期限和处理规定。

（1）执法机构对申报的经营者集中进行初步审查。执法机构应当自收到经营者集中申报的文件资料之日起30日内、对申报的经营者集中行为进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。（2）执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。（3）执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

（七）执法机构对经营者集中申报进一步审查规定

《反垄断法》第26条规定了执法机构对经营者集中申报进一步审查规定。

（1）执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。但是，有特殊情况，在90日内不能作出决定的，经审批机关批准，可以适当延长。延长时限最长不超过60日。（2）作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。（3）执法机构进一步审查期间，经营者不得集中。

（八）经营者集中应当考虑的因素规定

《反垄断法》第27条规定了对审查经营者集中应当考虑的因素。

（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围或区域范围。相关市场的份额是指所有参与集中的经营者的商品销售额相加后的总额占该商品市场总销售额的百分比。（2）相关市场的市场集中度是指参与集中的经营者与其他经营者在相关市场中的数量分布情况和占有的销售比重的情况。（3）经营者集中对市场进入和技术进步的影响。（4）对消费者和其他相关经营者的影响。（5）对国民经济发展的影响。（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。笔者认为，主要考虑事项有：①进入市场的成本；②法律和政策准入障碍；③因知识产权而产生的限制；④相关市场竞争者数量、规模和上下游市场是否存在事实和法律上的障碍；

（九）对经营者集中禁止和不予禁止规定

《反垄断法》第28条规定了对经营者集中禁止和不予禁止的条件。

（1）集中禁止条件：经营者集中具有排除、限制竞争效果的或经营者集中可能具有排除、限制竞争效果的，执法机构作出集中禁止的决定。（2）不予禁止（豁免）条件：①集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响；②经营者集中符合社会公共利益要求；③经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况的。

（十）经营者集中附加限制性条件规定

《反垄断法》第29条规定了经营者集中附加限制性条件规定。主要考虑经营者占有的市场

第四篇：外资并购国内企业涉及的反垄断法律问题

外资并购国内企业涉及的反垄断法律问题

郑惠

一、当前外资并购垄断国内企业的特点和做法

诺贝尔经济学奖获得者乔治•斯蒂格勒在论文《通向垄断和寡头之路——兼并》中说：“一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上的一个突出现象。”

目前，跨国公司对华投资的方式出现了一些新特点。主要是从合资、合作到独资建厂，再大举并购我国发展潜力较大的优秀企业。“必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益必须超过15％”这三个“必须”是一些跨国公司目前在华并购战略的基本要求。一些跨国公司认为，现在是收购中国企业的最好时机，收购价格正像中国的劳动力一样，比欧美低得太多；还可以利用中国企业原有的销售网络、原材料和能源供给渠道以及品牌，再加上外商的资本和技术就可以逐步实现垄断中国市场的目标。目前，国际啤酒巨头已把中国啤酒企业和市场瓜分的差不多了；可口可乐通过品牌战略，已在我国饮料市场占有70％的份额；宝洁在中国的公司除上海沙宣是合资企业外，其余9家已全部独资；欧莱雅只用50天就整合了中国护肤品牌“小护士”；我国大型超市的80％以上已被跨国公司纳入囊中。近年来，跨国公司已开始大举进军我国大型制造业，并购重点直奔我国工业机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业。

跨国公司对于中国企业的并购完成后，往往有两种做法，一是终止企业运营，以达到消灭竞争对手获取国内市场份额的目的；二是把并购获得的企业转变为其下属的加工企业，作为跨国公司全球生产链条上的一个环节，“既没有知识产权，也没有核心技术。”

面对如此严峻的外资垄断趋势，消极地抵制外商来华并购是错误的，而是要立法规范，主要针对以垄断我国市场为目标的恶意并购行为，要采取有效的防范措施和制裁手段。

二、我国有关外资反垄断法立法状况及问题

1980年，在国务院发表的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，首次提出了“反垄断”的观点。1993年出台的《反不正当竞争法》第6条、第7条、第15条等规定，由于缺乏可操作性，对于遏制各种垄断行为的蔓延并没有起到显著的作用。

1997年12月颁布的《中华人民共和国价格法》第14条规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”

1999年8月通过的《中华人民共和国招标投标法》也有禁止串通投标招标的规定。

2003年3月7日我国对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》对外资并购创设了相对完善的反垄断审查机制。上述规定表明立法部门对外资并购可能引发的垄断问题给予了高度重视。

2004年5月，国家工商行政管理总局公平交易局反垄断处公布的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》。2006年召开的两会期间，国家统计局局长和全国工商联向全国政协提交议案：呼吁防范跨国公司垄断性并购中国企业。温家宝总理在政府工作报告中也明确指出“在扩大开放中重视维护国家经济安全。” 2006年8月初，中国政府高层官员举行了一次前所未有的会议，试图打破持续一年之久的僵局，即是否批准美国私人股本公司凯雷集团(CarlyleGroup)对中国徐工机械有争议的收购交易。

2006年8月8日，六部委联合发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》，《规定》中特别将反垄断问题设立了一章，专门提出应向商务部和国家工商行政管理总局报告，由上述机构决定是否批准并购。但有关人士就上述规定的可操作性提出了质疑，认为此规定大大增加了上述两部门的工作量，两部门是否能及时作出准确的回应令人担忧。

总体而言，目前我国的反垄断法还停留在部委规章的层面，而且很多规定仅反映了政府意向，不具有操作性。这些法律制度存在的问题主要包括：

1、尚未形成一个系统和完整的反垄断体系

反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业合并。这三个方面也被称为反垄断法实体法的三大支柱。但是，中国现行反垄断法在这三个方面都没有完善的规定。

2、对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力

中国当前政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为目前仍然很严重。

3、缺乏独立的和权威的反垄断执法机关

反垄断法与其他法律制度不同，要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。

三、关于《反垄断法》规范外资并购的立法建议

针对上述我国反垄断法律体系存在的问题，笔者认为应从以下几方面完善我国的《反垄断法》立法：

1、慎重考虑反垄断法适用除外规定

对自然垄断行业，在科学技术突飞猛进的今天，许多过去属于垄断的领域，现在已经丧失了其存在的基础。我国的反垄断法应当是全面的、适用于所有行业的。

2、建立符合我国国情的反垄断执法体制

发达国家在市场经济发展过程中都依法建立了独立的有权威的反垄断执法机构，并由法律规定了这些机构执行反垄断法的专门职权及工作程序，以确保其独立行使职权，保证反垄断法能够得到严格和统一的实施。我国应当借鉴这一做法，通过反垄断法立法建立一个有效的、有极高独立性和极大权威性的反垄断执法机构，以保证反垄断法得到有效和统一实施。

3、建立外资并购的反垄断报告制度

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条规定了外资并购的反垄断报告制度，该条规定主要是从投资规模或市场份额方面判断是否可能构成垄断，如果达到规定的规模必须向商务部与国家工商行政总局报告。该报告制度可以作为将来反垄断法的内容之一。除投资规模或市场份额需要做出明确规定以外，还需要规定报告的受理时间、报告义务人、确定审核与批准的时间。

4、完善外资并购的反垄断听证制度

《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定了有关部门应对外资并购涉及垄断审查的过程中举行听证。但该规定过于简单，不具有操作性。因此，在将来的立法中应规定出举行听证的标准和程序。

5、外资并购的反垄断审查制度

这主要涉及反垄断的标准问题。标准实施的难点在于相关市场的界定问题。建议对相关市场的划分作出原则性规定，同时授权反垄断机关根据实际情况进行具体认定。在界定清楚相关市场后，经客观调查再确定该市场支配地位是否损害了相关市场的有效竞争。

6、对导致垄断的外资并购行为的控制制度

对垄断的控制措施主要应包括：事前阻止外资并购、事后进行企业分割以及对当事企业及其领导人的处罚。其中对企业的处罚和领导人的处罚主要包括：通过连续罚款督促企业执行反垄断措施，禁止已经实现控股的外资企业行使其股东权利，勒令停止营业或勒令歇业，请求登记结算公司拒绝或冻结股份转让登记，宣布并购无效并通报相关部门，代表政府向法院提起诉讼等。

（作者系本所综合业务一部主任、资深律师。）

第五篇：外资对我国化妆品行业的影响

浅析外资对我国化妆品行业的影响

摘要： 本文在详细介绍我国化妆行业的基本情况以及外资对我国化妆品行业的投资现状及发展趋势的基础上,依据欧莱雅、强生、资生堂等公司在中国的发展、投资案例,分析了外资化妆品行业取得成功的原因与民族化妆行业竞争力不足的原因。据此从政府和企业两个角度提出了对策:一方面,政府要扶持企业,改革税收制度,强化化妆品市场的安全管理,构建和完善有关外资并购的法律法规体系;另一方面,企业要加强研发,树立品牌,注重市场细分等。

关键词：外资 化妆品行业 原因 影响 对策

一、当前我国化妆品行业现状

改革开放以来,我国化妆品工业一直保持高速增长态势,2009年中国化妆品工业销售额达1400亿元,一举成为全球最大的新兴市场,也是仅次于日本的亚洲第二大市场。庞大而迅猛发展的中国化妆品市场成为国外化妆品巨头公司觊觎已久的目标,而中国化妆品市场则掀起了一波外资并购中国本土化妆品企业的浪潮。我国化妆品行业的外资并购改革开放以来,随着人们思想和消费观念的转变,化妆品从奢侈品成为生活日用品和必需品,同时我国经济持续稳定快速增长,居民收入水平和消费能力逐步提高,这些都推动了化妆品行业的快速增长。外商正是看中了中国这个大市场纷纷入驻，不少中国品牌也面临着被收购走上了末路。2003年、2004年欧莱雅收买小护士、羽西，2007年拜尔斯道夫并购丝宝、2008年美国强生收买大宝，2010年全球五大化妆品公司之

一、世界最大香水公司科蒂集团Coty正式宣布控股“丁家宜”这一中国外乡化妆品品牌，外媒泄漏的收买价为4亿美元。“将来10年，中国外乡化妆品公司将多半被国际化妆品品牌收买。”早在2004年，雅诗兰黛全球CEO连翰墨就如此预测。

目前国际日化品牌规模在100亿以上的只有立白和纳爱斯，20亿之上的有上海家化和霸王，相较于宝洁的200多亿和欧莱雅的100亿，大多中小企业均存在提升窘境。

中国的化妆品招商类的企业注定走不了多远。

二、原因

我国化妆品行业现在面临着被外资垄断而自身竞争力不强的局面主要是内因和外因一起造成的，就我们自身来说，我们存在着一些劣势，主要有以下几点。（1）相关产业的支持能力较弱。化妆品产业同精细化工、生物科学、细胞科学、材料学等学科门类密切相关，而我国在上述领域的优势并不明显。生产中、高端产品的原料大部分依靠进口。在包装工业、广告制作等相关产业链上也不具优势。（2）低成本都是源自低投入，并非来自规模经济。大量资金规模小于3千万的生产厂家的产品品质低下，质量难以保证。（3）产业集中度低，缺乏与外国化妆品巨头实力相当的大企业。（4）产业历史短，处于学习曲线的起始阶段。欧美等国化妆品进入工业化生产已有50年以上的历史。而我国企业历史较短，缺乏营销技巧，对流行趋势的把握能力较差。（5）高端品牌竞争力弱，品牌培育的力度和方法有欠缺。反观对手，如法国欧莱雅就是塑造品牌的高手，她旗下不仅有“兰蔻”这样的高档品牌，美宝莲作为中档产品的代表更是占据了彩妆类市场份额的头筹。（6）产品线单调。我国许多化妆品生产企业的产品数年数十年如一日的几个老面孔，无法适应日益丰富多彩的消费者需求，也未能充分利用品牌的号召力。（7）营销技巧陈旧，缺乏对时尚的理解和对潮流的把握。对售后服务的概念淡漠。

除了我们自身民族产业的薄弱与劣势，外资企业的来势汹汹与势不可挡也有一定原因。他们品牌历史悠久且资金雄厚，有实力收购我国的企业。

三、外资引入对我国化妆品产业的具体影响与应对措施

外资企业收购我国一些化妆品产业后对我国化妆品行业产生了一定的影响，有好的影响也有不好的影响。

1.积极影响：首先实现了技术转移与管理输出。我国化妆品企业以中小企业为主，科研水平低和产品科技含量低。跨国公司并购完成后的后续投资于经营管理可以带来当今较为先进的科学技术和比较成熟的管理经验，一方面有利于中国化妆品企业的技术更新与升级改造，另一方面可以学习国外先进的管理模式与方法。其次，拓宽融资渠道，国外跨国公司进行并购可以带来大量资金，拓宽了我国化妆品企业的融资渠道，从而在一定程度上满足了企业改造技术，改进产品的资金需求。第三，有利于就业增长

2.消极影响：首先，固定和无形资产流失，部分化妆品企业急于摆脱困境，对外资并购表现出很高的热情，同时我国的资产评估体系尚处于探索阶段，难以做到科学化、规范化，可能会造成固定资产低估，另外，由于忽略企业的创立成本和长期经营的商誉、品牌、技术力量等无形的资产价值，会造成大量无形资产的流失，严重损害了我国化妆品企业及国家的利益。其次，形成化妆品行业的市场垄断，外贷并购最大负面效应会导致垄断，跨国公司的本性是追求高额，保取垄断特权，一控制市场就可能压抑竞争，降低市场效率，扭曲市场结构，国外跨国公司大举进入我国化妆品市场，必然会引起市场集中度的提高，他们运用资本、技术、管理等优势进行大肆并购，会使其对我国化妆品市场份额的占有范围明显扩大，垄断威胁不断增加。第三，侵蚀民族品牌，对民族产业产生冲击，当前国内的化妆品生产约有5000余家，中小型企业约占90%，超过5亿元人民币规模的民族品牌仅有北京大宝，重庆奥妮，上海家化等几家，外资并购使我国化妆品市场的产业集中度明显提高，大批中小型企业或破产倒闭或被收购兼并，市场份额锐减，目前外资已占据中国化妆品市场70%的份额，而外资企业通过并购还不断向国内中低端市场渗透，同时，外资并购使我国化妆品民族品牌被侵蚀的现象日益突出，不仅品牌拥有权丧失如小护士、打包、丁家宜、羽西等，而且品牌也面临被弱化甚至消失的境地，如美加净、小护士被并购后一直被冷藏，丁家宜也有被边缘化的危险。

针对外资并购，政府应强化化妆品生产的安全管理，制定和完善化妆品行业技术标准与管理规定，构建以反垄断法为核心的有关外资并购法律法规体系，制定明确具体的操作规程来规范外资并购中国企业的行为，企业应重视产品研发，提高产品质量和档次，进军中高档市场，注重营销策划，实施差异化战略和品牌竞争策略，革新观念，大力开拓农村市场和男性化妆品市场等新兴领域。