第一篇：企业对职工除名中所涉及的法律问题

赢了网s.yingle.com

遇到劳动法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>

http://s.yingle.com

企业对职工除名中所涉及的法律问题

企业有权对职工予以除名，具体规定在我国《企业职工奖惩条例》第18条。它是职工超过一定时间，且无正当理由，单位依法从职工名册中除掉其姓名、解除劳动关系的行为。该条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”可见，职工经常旷工是除名的基本条件，即连续旷工超过15天，或一年以内累计旷工超过30天；其次，无正当理由经常旷工，经批评教育无效是除名的必要条件。但由于规定得过于简单，所以实践中有些问题难以统一，现提出来以期探讨。

一、对符合除名条件的劳动合同制工人如何处理？

对此有两种观点：一种认为解除劳动合同即可，而不必要除名；另一种则认为应先对违纪职工予以除名，劳动合同随之自然解除。

笔者认为第一种观点没有法律依据。我国《劳动法》第25条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（四）被依法追究刑事责任的。”以上

（一）、（三）、（四）项，显然不包含符合除名条件的情况。那么第（二）项是否包含符合除名条件的情况呢？也不包含。因为劳动部在1994年9月5日《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对该条解释：“本条中‘严重违反劳动纪律’的行为，可根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。”由于《国营企业辞退违纪职工暂行规定》已被国务院于2001年10月16日决定予以废止，因此对“严重违反劳动纪律” 主要应根据《企业职工奖惩条例》来认定，即对于符合开除、除名条件的，应先予以处理后，劳动合同随之自然解除。所以笔者同意第二种观点。另外，《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第13条还专门规定：“劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养，以及被判刑的，劳动合同自行解除。”该“暂行规定”虽被废止，但废止理由是因为被《劳动法》所代替，而不是与《劳动法》相冲突。可见，对于符合除名条件的，只有先对该职工作出除名处理后，劳动合同才能自行解除。

二、对“一年以内”应如何掌握？

《企业职工奖惩条例》第18条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”对“一年以内”应如何掌握？有两种不同的观点。一种认为：“一年”指一个公历年度，一般以当年为限，不跨年度（如湖北省劳动人事厅编《劳动争议处理法规与基础知识》）；另一种则认为：“一年”应理解为任何连续的十二个月。

笔者同意后一种观点，理由是：第一，我国法律、法规对期间的计算方法，多以时、日、月、年计算，我国民法通则、民事诉讼法、刑事诉讼法等，对此还作出了明确的规定。有些法律、法规虽无规定，但也是采用此种方法计算的，如刑法中的“三年”，绝不是指三个公历年度。第二，企业职工奖惩条例本身，采用的也是这种计算方法。如该条例第14条：“对职工给予留用察看处分，察看期限为一至二年。”第23条：“受到警告、记过、记大过处分的职工在满一年以后——”显然，这里的“半年”、“一年”均可跨公历年度。第三，从企业管理的角度看，如果一个职工在“一年以内”，即任何连续的12个月以内，累计旷工就达30天之多，无论其跨年度以否，其违犯劳动纪律的严重性是一样的。第四，从情理上分析，如果一个职工在年头岁尾的两、三个月时间内累计旷工就达30天之多，但由于跨年度而不够除名，显然因有悖于情理而难以服众。

三、旷工时间的计算问题。

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

劳动人事部《关于〈企业职工奖惩条例〉若干问题的解答意见》（劳人劳2号）第18问：“计算连续旷工时，旷工期间的节假日是否计算为旷工时间？”解答指出：“可以把节假日的天数扣除后计算旷工时间。”但在司法实践中，无论是计算连续旷工还是计算累计旷工，都扣除了节假日。

笔者认为这一作法欠妥。理由是：

（一）劳动人事部只规定计算“连续旷工”时可以扣除节假日天数，对累计旷工并未规定。

（二）即使是连续旷工，也只是规定“可以”扣除节假日天数，而不是“应当”扣除。那么，在哪种情况下“可以”扣除，哪种情况下“可以”不扣除呢？应根据企业的性质和特点来定，因为有些企业无法安排节假日休息，如服务行业。因此，笔者认为：计算累计旷工不一定要扣除节假日天数。计算连续旷工时是否扣除，要由企业的性质特点来定。

四、怎样才算“经批评教育无效？”

对此有两种特殊情况：一是职工无正当理由经常旷工，在临近除名所具备的法定期限时，企业仍对其进行教育，受教育职工在刚好达到法定期限时又停止旷工，开始上班。这种情况算不算“经批评教育无效？”。二是企业对已上班的符合除名条件的职工继续教育，希望职工能认识错误，但该职工拒不认错，企业能否以“批评教育无效”为由将其除名。

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

笔者认为第一种情况应属“经批评教育无效。”因为从《企业职工奖惩条例》的规定来看，这个“无效”是指职工连续或累计旷工达到了一定期限。不能认为职工在连续旷工15天以后马上上班，就是接受了批评教育。

在第二种情况中，应根据具体情况区别对待。如果企业在职工旷工期间不对其进行批评教育，而仅仅在职工连续或累计旷工超过了除名所具备的一定期限后再来批评，那么，该职工显然不属于“经批评教育无效。”但如果企业在职工旷工期间就教育，上班后仍要求职工认识错误，但该职工却不接受教育，拒不认错，笔者认为这种情况可以认定为“经批评教育无效”。也就是说，关键要看批评教育是否在其旷工期间进行。

五、如何理解“无正当理由”？

这里有两种情况。一是因不服从正常调动而旷工的，能否算“无正当理由”？笔者以为关键是看调动是否正常？如果是打击报复调动职工或其他非正常调动而导致职工旷工，不能算“无正当理由”。如职工对正常调动不服从而旷工，应认定为“无正当理由”。

试举一例：某职工与企业签订的劳动合同上约定，职工在该企业

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

从事饮食业工作，而企业却将其从餐馆调到商店，职工不服从而经常旷工，企业不能对其除名，因为企业方违反了劳动合同约定，职工旷工理由应认定为“正当”。但如企业将其从商店调往餐馆以更符合合同约定，职工不服从而经常旷工，并已符合除名其他条件，则企业有权对其除名。

还有一种情况是职工违反计划生育政策超生二胎，在生育时不上班，是否属于“无正当理由经常旷工”而可以予以除名？笔者认为对于违反计划生育政策的职工，可以按照《企业职工奖惩条例》第11条的规定，“犯有其他严重错误的”应当给予行政处分或者经济处罚，而给予行政处分，但不能以旷工为由予以除名。因为不能上班毕竟是因为生育，而不是无故旷工。尽管生育第二胎是错误的，但生育期间不能上班却是有正当理由的，因而不应视其为无正当理由旷工。

六、如何理解企业“有权”予以除名？

笔者认为：“企业有权予以除名”的规定，赋予了企业一定的机动性和主动权，是否行使权利由企业方根据具体情况掌握。例如，某职工虽已符合除名条件，但上班后痛心疾首，表示再不重犯，企业可以不咎既往，据此不予除名。但在同样情形下，违纪职工拒不认错，企业在处理的法定期限内仍有权予以除名。

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

这种规定是否偏重于保护企业的合法权益呢？是否会导致企业滥用权利？不会。因为企业只有在职工“无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天”这么多条件同时具备的情况下，才“有权”对职工予以除名。上述五个问题以及其他一些问题，都是实践中相当模糊的地方，因此希望立法部门和有权作出解释的部门能尽快予以明确。

 什么是无固定期限劳动合同_无固定期限合同能解除吗 http://s.yingle.com/y/ld/1159846.html

 职工享受年休假的条件_哪些情形不得享受年休假 http://s.yingle.com/y/ld/1159845.html

 当事人对仲裁委员会通过监督流程纠正的裁决不服，有没有向人民法院起诉的权 http://s.yingle.com/y/ld/1159844.html

 广东企业恶意规避签无期限合同将视为行为无效 http://s.yingle.com/y/ld/1159843.html

 工伤致残怎么赔偿_工伤赔偿纠纷能私了解决吗 http://s.yingle.com/y/ld/1159842.html

 哪些争议属于劳动争议_劳动争议调解有没有法律效力 http://s.yingle.com/y/ld/1159841.html

 哪些情形不能约定试用期_约定试用期要注意什么 http://s.yingle.com/y/ld/1159840.html

 从事特种作业的劳动者是否需要经过专门培训 http://s.yingle.com/y/ld/1159839.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 企业劳动争议调解是不是劳动争议处理的必经流程 http://s.yingle.com/y/ld/1159838.html

 工伤鉴定的程序是什么_工伤争议由谁承担举证责任 http://s.yingle.com/y/ld/1159837.html

 劳动仲裁如何举证_申请劳动仲裁时效是多久 http://s.yingle.com/y/ld/1159836.html

 职工可以拒绝加班吗_加班工资的支付标准是怎样的 http://s.yingle.com/y/ld/1159835.html

 辞退员工要符合哪些条件_怀孕女职工能被辞退吗 http://s.yingle.com/y/ld/1159834.html

 申请劳动仲裁要交哪些材料_劳动仲裁的程序是怎样的 http://s.yingle.com/y/ld/1159833.html

 酷热中的劳动者权益不能只是传说 http://s.yingle.com/y/ld/1159832.html

 单位能否向员工收取押金_单位向员工收取押金怎么办 http://s.yingle.com/y/ld/1159831.html

 如何解除劳动合同_用人单位辞退员工要注意什么 http://s.yingle.com/y/ld/1159830.html

 试用期不签合同现象严重

http://s.yingle.com/y/ld/1159829.html

 劳动者如何签劳动合同_劳动者签劳动合同要注意什么 http://s.yingle.com/y/ld/1159828.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 复转军人军龄应当作为计算经济补偿的年限 http://s.yingle.com/y/ld/1159827.html

 提起劳动争议诉讼的条件_劳动争议诉讼的程序 http://s.yingle.com/y/ld/1159826.html

 劳动合同包括哪些内容_劳动合同履行原则是什么 http://s.yingle.com/y/ld/1159825.html

 单位不签劳动合同的责任_员工拒签劳动合同怎么办 http://s.yingle.com/y/ld/1159824.html

 劳动者擅自离职是否合法_劳动者擅自离职如何处理 http://s.yingle.com/y/ld/1159823.html

 单位何时可以辞退员工_单位辞退员工怎样赔偿 http://s.yingle.com/y/ld/1159822.html

 劳动者工时的3点要求

http://s.yingle.com/y/ld/1159821.html

 商标国际注册申请书

http://s.yingle.com/y/ld/1159820.html

 劳务派遣合同的内容有哪些_劳务派遣合同的期限有多长 http://s.yingle.com/y/ld/1159819.html

 订立劳动合同的形式是什么_劳动合同的类型有哪些 http://s.yingle.com/y/ld/1159818.html

 哪些情形能认定为工伤_工伤认定的程序是怎样的 http://s.yingle.com/y/ld/1159817.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 没签劳动合同单位能克扣工资吗_此时劳动者如何维权 http://s.yingle.com/y/ld/1159816.html

 劳动争议如何解决_劳动争议调解有法律效力吗 http://s.yingle.com/y/ld/1159815.html

 续签的劳动合同还有试用期吗

http://s.yingle.com/y/ld/1159814.html

 单位辞退员工的方式有哪些_单位辞退员工要书面通知吗 http://s.yingle.com/y/ld/1159813.html

 哪些情况可以延长工作时间_怎么支付加班工资 http://s.yingle.com/y/ld/1159812.html

 竞业限制协议应具备的条件_签竞业限制协议要注意事项 http://s.yingle.com/y/ld/1159811.html

 协议解除劳动合同指什么_协议解除劳动合同的条件 http://s.yingle.com/y/ld/1159810.html

 经济性裁员的条件是什么_单位经济性裁员应注意哪些 http://s.yingle.com/y/ld/1159809.html

 标准工时制是指什么_每周工作六天算不算加班 http://s.yingle.com/y/ld/1159808.html

 劳动者享有哪些病假待遇_病假工资能否低于最低工资 http://s.yingle.com/y/ld/1159807.html

 工伤认定的程序_工伤期间可享受哪些医疗待遇 http://s.yingle.com/y/ld/1159806.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 工伤职工的医疗期一般有多久_工伤医疗期享受哪些待遇 http://s.yingle.com/y/ld/1159805.html

 企业裁员的法定程序_企业违法裁员应如何处罚 http://s.yingle.com/y/ld/1159804.html

 解决劳动争议的途径_怎样认定申请劳动仲裁的时效 http://s.yingle.com/y/ld/1159803.html

 劳动合同应何时签订_劳动合同中不能约定哪些内容 http://s.yingle.com/y/ld/1159802.html

 劳动者怎么申请劳动仲裁_申请劳动仲裁应注意什么 http://s.yingle.com/y/ld/1159801.html

  试用期 http://s.yingle.com/y/ld/1159800.html

什么是事实劳动关系_事实劳动关系应怎么处理 http://s.yingle.com/y/ld/1159799.html

 哪些情形可以辞退员工_单位无故辞退员工怎么补偿 http://s.yingle.com/y/ld/1159798.html

 如何收集劳动关系的证明_事实劳动关系怎么处理 http://s.yingle.com/y/ld/1159797.html

 劳动纠纷诉讼的条件是什么_劳动诉讼所需证据有哪些 http://s.yingle.com/y/ld/1159796.html

 工伤死亡的赔偿项目_工伤死亡赔偿归谁所有 http://s.yingle.com/y/ld/1159795.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 单位可以随意安排加班吗_加班费的支付标准是怎样的 http://s.yingle.com/y/ld/1159794.html

 农民工加班，用人单位应按什么标准支付工资 http://s.yingle.com/y/ld/1159793.html

 工伤能否要精神赔偿_出了工伤事故要怎么赔偿 http://s.yingle.com/y/ld/1159792.html

 员工因工伤死亡用人单位与派遣公司负连带责任 http://s.yingle.com/y/ld/1159791.html

 接近退休职工合同到期怎么办_如何续签劳动合同 http://s.yingle.com/y/ld/1159790.html

 单位解除劳动合同的条件_单位如何解除劳动合同 http://s.yingle.com/y/ld/1159789.html

 劳动合同被确认无效后，是否需要赔偿给劳动者造成的损失 http://s.yingle.com/y/ld/1159788.html

 违约离职是否赔偿单位损失_提前解除合同应否付违约金 http://s.yingle.com/y/ld/1159787.html

 社会保险与劳动关系

http://s.yingle.com/y/ld/1159786.html

 同工同酬是什么意思_临时工与正式工是同工同酬吗 http://s.yingle.com/y/ld/1159785.html

 单位如何支付员工工资_单位能代扣员工工资吗 http://s.yingle.com/y/ld/1159784.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 申请工伤认定要注意什么_哪些情形应当认定为工伤 http://s.yingle.com/y/ld/1159783.html

 哪些情形属于因工死亡_职工因工死亡应如何赔偿 http://s.yingle.com/y/ld/1159782.html

 如何申请劳动仲裁_申请劳动仲裁有哪些法律风险 http://s.yingle.com/y/ld/1159781.html

 试用期内要签合同吗_劳动合同应该有什么条款 http://s.yingle.com/y/ld/1159780.html

 劳动争议调解是指什么_劳动争议调解的程序 http://s.yingle.com/y/ld/1159779.html

 生产安全事故的责任人

http://s.yingle.com/y/ld/1159778.html

 劳动者的工资如何支付_单位拖欠工资有哪些责任 http://s.yingle.com/y/ld/1159777.html

 劳动合同应该怎样签订_续签劳动合同应注意什么 http://s.yingle.com/y/ld/1159776.html

 未签订劳动合同如何确定劳动关系 http://s.yingle.com/y/ld/1159775.html

 工伤伤残鉴定的时间_工伤伤残鉴定应准备哪些材料 http://s.yingle.com/y/ld/1159774.html

 劳务派遣纠纷怎么解决_如何预防劳务派遣风险 http://s.yingle.com/y/ld/1159773.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 劳动争议当事人应提供哪些证据_劳动者举证应注意什么 http://s.yingle.com/y/ld/1159772.html

 不定时工作制是指什么_不定时工作制的适用范围 http://s.yingle.com/y/ld/1159771.html

 什么条件下《劳动法》允许延长工作时间 http://s.yingle.com/y/ld/1159770.html

 竞业限制的定义是什么_竞业限制应符合哪些条件 http://s.yingle.com/y/ld/1159769.html

 劳动合同变更的条件_变更劳动合同应注意什么 http://s.yingle.com/y/ld/1159768.html

 怎样解除劳动合同_解除劳动合同后单位应该怎样补偿 http://s.yingle.com/y/ld/1159767.html

 劳动争议能申请仲裁吗_劳动争议仲裁需要提交哪些材料 http://s.yingle.com/y/ld/1159766.html

 单位拖欠工资的责任_哪些情形不属于拖欠工资 http://s.yingle.com/y/ld/1159765.html

 用人单位裁减人员的流程是什么

http://s.yingle.com/y/ld/1159764.html

 劳动争议超过申诉时效怎么办_劳动仲裁开庭的程序 http://s.yingle.com/y/ld/1159763.html

 未参保职工怎么申请工伤认定_申请工伤应注意什么 http://s.yingle.com/y/ld/1159762.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 员工工伤单位要赔偿哪些费用_工伤误工费应如何计算 http://s.yingle.com/y/ld/1159761.html

 如何签订集体合同_集体合同如何才能生效 http://s.yingle.com/y/ld/1159760.html

 劳动合同订立要注意什么_集体合同应该如何签订 http://s.yingle.com/y/ld/1159759.html

 单位违法解除劳动合同需双倍赔偿 http://s.yingle.com/y/ld/1159758.html

 工伤保险待遇的申报程序_工伤保险有哪些待遇 http://s.yingle.com/y/ld/1159757.html

 怎么判断劳动仲裁证据的效力_收集证据应注意什么 http://s.yingle.com/y/ld/1159756.html

 劳动合同可以续签吗_不续签劳动合同能要补偿吗 http://s.yingle.com/y/ld/1159755.html

 外出打工应注意什么_外出打工发生劳动争议怎么办 http://s.yingle.com/y/ld/1159754.html

 事实劳动关系的定义是什么_怎样认定事实劳动关系 http://s.yingle.com/y/ld/1159753.html

 劳动合同法对用人单位规定

http://s.yingle.com/y/ld/1159752.html

 如何实行不定时工时制

http://s.yingle.com/y/ld/1159751.html

法律咨询s.yingle.com

赢了网s.yingle.com

 裁员时劳动者应注意什么_经济性裁员有何补偿 http://s.yingle.com/y/ld/1159750.html

 职工拒绝加班可以被辞退吗_单位辞退员工的情况有哪些 http://s.yingle.com/y/ld/1159749.html

 计件工资制是指什么_实行计件工资制有加班费吗 http://s.yingle.com/y/ld/1159748.html

 再婚的职工可以享受婚假吗_婚假一般有多少天 http://s.yingle.com/y/ld/1159747.html

法律咨询s.yingle.com

第二篇：企业搬迁所涉及法律问题

企业搬迁所涉及法律问题

一、企业生产经营资质、行政许可的承继问题：

食品企业搬迁地址，需要办理相关的住所变更登记。目前主要有食品卫生许可证、食品生产许可证、外商投资企业批准证书、营业执照、组织机构代码证、国地税登记等。所需要的主要变更材料有：工商部门的迁移通知书、章程修正案、股东会决议、房证（产权证）、租房协议、验资报告等。

参考法律：

1.食品卫生许可证变更：

a)《食品卫生许可证管理办法》二00五年十二月二十五日卫生部颁发：

第 三十条 规定：食品生产经营者改变生产经营地址的，应当重新申请并办理卫生许可证。食品生产经营者变更卫生许可证其他内容的，应当按照省级卫生行政部门的有关规定办理相应的变更手续。

食品生产企业变更名称或住所时，需要先变更卫生许可证。

b)《上海市食品经营卫生许可证发放管理办法》二00五年八月四日市食品药品监管局颁发

第四十条 规定：食品经营者的生产经营地点需要改变的，应当重新申请办理卫生许可证。

2.食品生产许可证变更：

a)《加强食品质量安全监督管理工作实施意见》2002年07月09日国家质检总局颁发

（五）企业因迁址、进行生产工艺或设备重大技术改造等原因使生产条件发生重大变更时，或者开发生产新资源食品时，或者企业生产与生产许可证核准的产品不同并且生产必备条件差异较大时，应当在变化后３个月内向质量技术监督部门提出《食品生产许可证》变更申请。质量技术监督部门应当针对发生变化的项目，按照《食品生产许可证》申请、审查的程序和要求，实施必要的生产必备条件审查和产品检验。

3.外商投资企业批准证书变更：

a)《中华人民共和国外资企业法》

第十条 规定：外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。b)《中华人民共和国外资企业法实施细则》

第十七条 规定：外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生重大变动，须经审批机关批准，并应当聘请中国的注册会计师验证和出具验资报告；经审批机关批准后，向工商行政管理机关办理变更登记手续。

4.企业营业执照变更：

a)《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日主席令第42号修正发布）

第七条 公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。

b)《中华人民共和国公司登记管理条例》》2005年12月18日国务院令第451号修正发布

第二十六条 公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。

第二十七条 公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：

（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；

（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；

（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。5.6.7.8.变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。

第二十九条 公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。组织机构代码证变更：

a)《组织机构代码管理办法》二00八年十一月十一日国家质量监督检验检疫总局颁发

第十九条 组织机构代码登记事项发生变更的，应当自变更之日起30日内,持有关部门核准的变更文件或者证明办理变更登记。国地税务登记证变更：

a)《中华人民共和国税收征收管理法》

第十九条 从事生产、经营的纳税人，税务登记内容发生变化的，自工商行政管理机关办理变更登记之日起三十日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前，持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记。

b)《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第十四条

c)《税务登记管理办法》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条

d)《国家税务总局关于换发税务登记证件的通知》（国税发〔2006〕38号）财政登记证变更：

a)《外商投资企业财政登记管理办法》

第七条 企业因修改合同、章程或者更改名称、住所、企业负责人、经营范围等，变更工商登记的，应当自办理变更工商登记之日起３０日内，凭工商变更登记证明及有关证件，办理变更财政登记。

b)《关于调整外商投资企业财政登记行政审批权限的通知》上海市财政局沪财企[2002]8号 中国商品条码系统证书变更：

a)《商品条码管理办法》2005年5月16日国家质量监督检验检疫总局颁发

第二十九条 系统成员的名称、地址、法定代表人等信息发生变化时，应当自有关部门批准之日起30内，持有关文件和《系统成员证书》到所在地的编码分支机构办理变更手续。

二、企业搬迁所涉及土地相关问题：

参考法律：

1.2.3.4.《物权法》

《中华人民共和国土地管理法》

《中华人民共和国城市房地产管理法》

《上海市人民政府关于修改＜上海市土地使用权出让办法＞的决定》

a)第十四条第二款

用于商业、旅游、娱乐、金融、服务业、商品房等项目的土地使用权出让，应当通过招标、拍卖方式进行，但经市人民政府批准以协议方式出让土地使用权的特殊情形除外。

b)第十五条土地使用权出让前，出让人应当以书面形式向规划管理部门征询该地块的规划要求，规划管理部门应当根据经批准的详细规划提供各项规划要求及其附图。

土地使用权通过招标、拍卖方式出让的，出让人应当在招标、拍卖前，以书面形式向计划管理部门和相关管理部门征询意见，并在招标文件和拍卖的有关资料中明确该地块建设项目的立项、规划、环境保护、园林绿化、卫生防疫、交通和消防等要求；招标、拍卖完成后，受让人凭出让合同向计划、规划等管理部门办理建设项目的相关批准手续。土地使用权通过协议方式出让的，出让地块建设项目的相关批准手续，由受让人按照国家和本市有关规定向计划、规划等管理部门办理。

c)第十八条土地使用权通过拍卖方式出让的，其主要程序为：

（一）由出让人委托的拍卖人发布拍卖公告；

（二）竞买人按拍卖公告确定的时间踏勘出让地块，并支付保证金；

（三）拍卖人按拍卖公告确定的时间、地点进行拍卖，通过公开竞价，应价最高的竞买人为买受人；

（四）买受人与拍卖人签订成交确认书；

（五）买受人持成交确认书与出让人签订出让合同，并支付定金。

拍卖应当有本市的公证机关参加，并出具公证书。

5.《上海市实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》 6.实施＜上海市房地产登记条例＞的补充规定(二)》 7.上海市土地使用权出让招标拍卖试行办法

参考其他地区、城市政策性搬迁所涉及土地问题：

1.《长春市工业企业搬迁调整实施办法》：经批准的搬迁调整企业，原土地使用权为划拨的，由市政府无偿收回原厂区土地使用权；原土地使用权为出让的，市政府收回后，从招标拍卖所得金额中支付土地转让金，经市政府批准后也可直接依法转让。收回的土地使用权的出让要依法进行招标拍卖。地上物的补偿按拆迁有关规定办理或者依法进行招标拍卖。实施搬迁调整企业原厂区土地按合法手续抵押的土地、房产，按下列规定处置：

（一）坚持维护债权人合法权益，对抵押资产给予保全的原则；

（二）搬迁调整企业要主动征求债权人的意见，商讨抵押资产的处置办法，新厂区建成后，要及时用等值的资产和土地变更抵押给债权人，并签订有关协议，解决好变更抵押的“时间差”和 “价值差”问题。变更抵押的评估费和公告费按规定标准的２０％收取；他项权利证不收登记费。2.杭州市人民政府办公厅关于市区范围内市属工业企业搬迁的若干意见（杭政办[2002]32号）3.哈尔滨市人民政府办公厅关于印发哈尔滨市国有工业企业搬迁改造暂行办法的通知（哈政办发[2004]7号）

4.成都市人民政府关于印发成都市东郊工业企业搬迁改造暂行办法的通知（成府发[2002]4号）

5.鞍山市人民政府关于印发鞍山市城区工业企业搬迁若干规定(暂行)的通知（鞍政发〔2005〕23号）6.自贡市人民政府办公室关于生态流域建设涉及工业企业搬迁有关问题的通知（自府办函〔2007〕57号）

7.南宁市人民政府关于市中心城区工业企业结构调整和搬迁改造的实施意见（南府发〔2004〕86号 8.重庆市人民政府关于加快实施主城区环境污染安全隐患重点企业搬迁工作的意见（渝府发[2004]59号）

三、企业政策性搬迁所涉及的税务问题：

参考法律：

1.所得税：《关于企业政策性搬迁收入有关企业所得税处理问题的通知》：

(一)搬迁企业根据搬迁规则，用企业搬迁收入购置或建造与搬迁前相同或类似性质、用途的固定资产和土地(以下简称重置固定资产)，以及进行技术改造或安置职工的，准予搬迁企业的搬迁收入扣除重置固定资产、技术改造和安置职工费用，其余额计入企业应纳税所得额。

(二)企业因转换生产经营方向等原因，没有用上述搬迁收入进行重置固定资产或技术改造，而将搬迁收入用于购置其他固定资产或进行其他技术改造项目的，可在企业政策性搬迁收入中将相关成本扣除，其余额计入企业应纳税所得额。

(三)搬迁企业没有重置固定资产、技术改造或购置其他固定资产的计划或立项报告，应将搬迁收入加上各类拆迁固定资产的变卖收入、减除各类拆迁固定资产的折余价值和处置费用后的余额计入企业当年应纳税所得额，计算缴纳企业所得税。

(四)搬迁企业利用政策性搬迁收入购置的固定资产，可以按照现行税收规定计算折旧或推销，并在企业所得税税前扣除。

(五)搬迁企业从规划搬迁第二年起的五年内，其取得的搬迁收入暂不计入企业当年应纳税所得额，在五年期内完成搬迁的，企业搬迁收入按上述规定扣除相关成本费用后，其余额并入搬迁企业当年应纳税所得额，缴纳企业所得税。

2.土地增值税：《土地增值税暂行条例》、《土地增值税暂行条例实施细则》。上述法律规定因国家建设需要依法征用、收回的房地产，免征土地增值税；因城市市政规划、国家建设的需要而搬迁，由纳税人自行转让原房地产而取得的收入，免征土地增值税。因此，企业取得政策性搬迁收入免予征收土地增值税。

3.印花税：《印花税暂行条例》、《印花税暂行条例施行细则》和《关于印花税若干政策的通知》（财税〔2006〕162号）。上述法律规定：对土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、商品房销售合同按产权转移书据征收印花税。因此，搬迁企业取得政策性搬迁收入中属于土地使用权转让收入部分需按规定缴纳印花税。

4.营业税：国家税务总局的文件没有明确规定，但参照《广东省地方税务局关于旧城拆迁改造有关营业税问题的批复》（粤地税函〔1999〕295号）与《福建省地方税务局关于拆迁补偿业务征收营业税问题的通知》(闽地税发〔2004〕63号），暂免征收营业税。5.搬迁补偿的财税处理：

a)《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业取得搬迁补偿费收入税务处理问题的批复》

一、企业取得搬迁补偿费收入，凡搬迁后重新购置或建造与搬迁前相同或类似性质和用途的固定资产（以下称重置固定资产）的，应将上述搬迁补偿费收入加各类拆迁固定资产的变卖收入减除各类拆迁固定资产的折余价值和处置费用后的余额，冲减企业重置固定资产的原价。

二、企业取得搬迁补偿费收入，凡搬迁后不再重置与搬迁前相同或类似性质和用途的固定资产的，根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第四十四条的规定，应将上述搬迁补偿费收入加各类拆迁固定资产的变卖收入减除各类拆迁固定资产的折余价值及处置费用后的余额，计入企业当期应纳税所得额，计算缴纳企业所得税。

b)《财政部关于企业收到政府拨给的搬迁补偿款有关财务处理问题的通知》（财企〔2005〕123号）

一、企业收到政府拨给的搬迁补偿款，作为专项应付款核算。搬迁补偿款存款利息，一并转增专项应付款。

二、企业在搬迁和重建过程中发生的损失或费用，区分以下财政部文件情况进行处理：

（一）因搬迁出售、报废或毁损的固定资产，作为固定资产清理业务核算，其净损失核销专项

应付款；

（二）机器设备因拆卸、运输、重新安装、调试等原因发生的费用，直接核销专项应付款；

（三）企业因搬迁而灭失的、原已作为资产单独入账的土地使用权，直接核销专项应付款；

（四）用于安置职工的费用支出，直接核销专项应付款。

三、企业搬迁结束后，专项应付款如有余额，作调增资本公积金处理，由此增加的资本公积金由全体股东共享；专项应付款如有不足，应计入当期损益。

企业收到的政府拨给的搬迁补偿款的总额及搬迁结束后计入资本公积金或当期损益的金额应当单独披露。

四、企业搬迁所涉及的人事问题：

参考法律：

1、《劳动合同法》

2、《劳动合同法实施条例》

a)因企业搬迁，欲解除与部分员工的《劳动合同》，应尽量与员工协商解决，如无法协商，则司法实践通常是由企业支付补偿金的。

b)因企业搬迁，导致工作地点改变，员工欲与公司解除《劳动合同》，通常依据《劳动合同法》“第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据司法实践，（同城变动）通常不认为是属于“客观情况发生重大变化”，企业无需支付赔偿金。

c)如果企业搬迁，公司取消班车接送员工。由此产生的纠纷公司无需承担责任。因为公司班车接送员工上下班，属于公司福利，法律法规并不予以约束。

d)搬迁企业在搬迁过程中, 员工因对搬迁政策有异议,不来上班,也不办理辞职手续,企业可以依据与员工所签订《劳动合同》约定向该员工追究相应责任。

备注：以上四种常见法律问题，为网络上收集的通常或大部分司法实践处理方法，并不具有绝对性，具体问题还需分析具体情况予以解决。

五、其他参考文件：

1.公司新址建设与搬迁项目可行性研究报告目录（法律服务）

第一部分 总论（法律服务公司搬迁与新址选择概况）

一、企业搬迁与新址选择基本概况

二、搬迁企业概况

三、研究方法与研究依据

第二部分 项目背景

一、企业搬迁项目开展的必要性

二、搬迁到新址是促进企业发展的重要一环

三、企业现在地址存在问题

四、现在地址不适应企业发展壮大要求

第三部分 新址周边环境分析

一、新址交通环境

二、新址周边配套设施

三、新址建设规模

四、新址选择依据

第四部分 公司搬迁与新厂区建设条件

一、企业现有资源条件

二、企业资金条件

三、新厂区建设基本条件

四、新址开发的融资环境

第五部分 法律服务公司项目实施方案

一、新址土木工程建设方案

二、企业搬迁方案

三、新址使用规划

第六部分 新址建设环境保护与劳动安全

一、新址建设后的环保问题处理

二、新址建设的节能问题处理

三、项目拟采用的环境保护标准

四、新址建设与企业搬迁劳动保护与安全卫生

第七部分 企业组织和劳动定员

一、新址建设的组织

二、企业搬迁的人员安排 第八部分 项目实施进度安排

一、项目实施的各阶段

二、项目实施进度表

三、项目实施费用预算

第九部分 投资估算与风险防控

一、项目总投资估算

二、资金筹措

三、投资使用计划

四、项目风险防控

第十部分 经济效益和社会效益评价

一、企业新址建设与搬迁经济效益评价

二、社会效益评价

第十一部分 可行性研究结论与建议

一、结论

二、建议

2.企业搬迁项目报告框架：

☆执行摘要

☆项目概述

☆市场分析

☆需求预测

☆项目组织

☆项目管理

☆项目实施

☆投资估算

☆资金筹措

☆财务评价

☆社会评价

☆风险分析

☆项目结论 [报告目录]：

第1章：执行摘要

第2章：项目概述

第1节：项目背景

第2节：项目概况

1.项目选址

2.项目范围及规模

3.项目工期

4.项目投入总资金

5.项目主要技术经济指标

第3节：项目的必要性

第3章： 市场分析与需求预测

第1节： 市场分析

1.国外市场分析

2.国内市场分析

3.国内主要大城市市场分析

4.项目地市场分析

第2节：项目地市场需求预测

1.项目地市场容量和潜在的律师及相关法律市场需求

2.项目地市场带来新的发展机遇

3.市场SWOT分析

第4章：项目组织管理与实施进度计划

第1节：项目阶段组织架构及其管理模式

第2节：项目运营阶段组织架构、人员配置及其管理模式

第3节：项目实施进度安排

第5章：投资估算与资金筹措

第1节：投资估算

1.投资估算的编制范围

2.投资估算编制依据

3.投资估算编制说明

第2节：资金筹措与运用

第6章：财务评价

第1节：说明

第2节：营业收入和税金

第3节：折旧前营业成本费用预测

第4节：损益估算

第5节：财务评价的基本结论

1.基本结论

2.建议

第7章：社会评价

第1节：与项目关系密切的主要利益群体分析

第2节：社会效益评价

第8章：风险分析

第1节：项目主要风险因素识别

第2节：风险评估及评价

第3节：风险控制

结论与建议

相关附件

3.众鑫律师事务所关于济南柴油机股份有限公司腾笼换业的法律意见书 致：济南柴油机股份有限公司

受济南柴油机股份有限公司（以下简称“股份公司”）的委托，众鑫律师事务所（以下简称“本所”）根据中华人民共和国公司法、证券法及相关法律法规和证券监管规则的要求，就股份公司依据济南市人民政府济政字[1999]36号文《济南市工业企业腾龙换业实施细则》的规定，进行异地搬迁（以下简称“腾笼换业”）的工作进程与目前的实施结果出具法律意见。

本所律师已得到股份公司的保证，即股份公司向本所律师提供的有关文件和材料是完整、真实、有效的，且无隐瞒、虚假、重大遗漏之处，其中文件资料为副本、复印件的，保证与正本或原件一致相符。

本所律师对于出具本法律意见书至关重要而又无法得到独立证据支持的事实，依赖于有关政府部门、股份公司或者其他单位出具的证明文件发表法律意见。

本所律师根据中国有关法律、法规，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，就有关问题发表法律意见如下：

一、本次腾笼换业的政策背景

济南市人民政府（济政字[1999]36号）《济南市工业企业腾笼换业实施细则》规定，“用3年—5年的时间逐步将位于市区二环路以内的73户企业外迁，基本完成中心地区工业企业的搬迁任务”。股份公司及控股股东济南柴油机厂（以下简称“柴油机厂”）主厂区地处济南市一环路以内，四周毗邻多处省直机关和大专院校，是机关、学校和居民稠密区，被济南市政府列为搬迁之列。股份公司的主要生产设施（厂房、设备等）及办公设施位于柴油机厂主厂区内，柴油机厂系以国有土地划拨和以出让方式取得该宗土地使用权的权利人，股份公司以国有土地使用权租赁的形式租用该宗部分土地（历下国用（97）字第0709001～7号土地使用权证书所属土地，共计72.29亩）。因此柴油机厂的搬迁意味着股份公司将随之一起搬迁。

根据济南市政府批准的济南市国土资源局济国土资发[2002] 597号文，柴油机厂腾笼换业项目土地（含地上附着物等生产能力补偿，以下简称“相关补偿金”）按市场价格46000万元进行补偿。

本所律师认为，股份公司本次腾笼换业的实施系根据济南市政府有关规定，进行城市改造，股份公司本次搬迁属市政建设行为，有政策依据。济南市国地资源局根据济南市政府的有关规定对股份公司和柴油机厂进行补偿有法律依据，股份公司有权获得上述补偿相关部分的权利。

二、本次腾笼换业的工作进程

2003年5月24日，股份公司召开第三届董事会2003年第三次会议，审议通过了公司搬迁的议案及《搬迁补偿协议》（草案）。

2003年5月26日，柴油机厂和济南市土地收购储备中心签订（济土收字［2003］第6 号）《国有土地使用权收回（购）合同》，济南市土地收购储备中心代表济南市政府在规定时间内收回柴油机厂主厂区国有土地使用权，并按有关规定在上述合同生效后向柴油机厂分期于二十四个月内补偿14997万元。2003年5月26日，济南市土地收购储备中心、柴油机厂和山东省三名投资有限公司在济南签署了《济南柴油机厂土地收购补偿补充协议》，由该宗土地开发商山东省三名投资有限公司向柴油机厂补偿31002万元。

2003年5月26日，柴油机厂和股份公司签署了《搬迁补偿协议》，柴油机厂利用所得到的相关补偿金在济南市经济开发区购置土地，按照股份公司重置生产能力的资产公允价值进行补偿，在二十四个月内（最多不超过三十个月）兴建具有国际先进水平的、智能化内燃机制造企业，并对股份公司在本次搬迁改造中的停工和试生产损失给予合理补偿。

2003年9月10日，股份公司2002股东大会审议通过了公司搬迁的议案及《搬迁补偿协议》。2003年10月10日，中联资产评估有限公司出具中联评报字[2003]第66号《整体资产补偿价值资产评估报告书》及其附件，股份公司重置生产能力的资产公允价值为34,220.38万元。中联资产评估有限公司出具的中联评咨字[2003]第67号《当期损益补偿价值评估报告书》及其附件，股份公司在本次搬迁中的停工和试生产损失为2,773.31万元。根据评估结果，股份公司重置生产能力的资产公允价值和本次搬迁中的停工和试生产损失共计36,993.69万元。

柴油机厂为股份公司重置生产能力及股份公司在本次搬迁中的停工和试生产损失进行补偿。经柴油机厂与股份公司协商一致，参照《资产评估报告书》和《评估报告书》，补偿价格定为40,000万元。2004年2月18日，股份公司第三届开董事会2004年第一次会议，审议通过《关于公司搬迁补偿的议案》及《公司搬迁补偿补充协议》（草案），并与柴油机厂签订了《公司搬迁补偿补充协议》。

经本所律师审查：

1.本次股份公司与柴油机厂及有关各方的协议业已经过双方或其它有关各方有权机构的审议或批准通过。股份公司关联方股东柴油机厂在审议腾笼换业议案的董事会、股东大会上履行了回避表决义务。股份公司本次腾笼换业的审批程序是适当的，行使审批权利的方式是正当的。2.股份公司对本次腾笼换业事宜履行了必要的公告披露义务。

3.股份公司本次搬迁改造不会导致公司主营业务、经营和产品方向发生变化。

4.本次搬迁改造中股份公司生产能力重置的资产公允价值和股份公司在本次搬迁改造中的停工和试生产损失已拟定合理补偿方式，利用所得到的相关补偿金使股份公司生产能力进行合理重置。对股份公司在本次搬迁改造中的相关损失给予合理补偿，不会损害股份公司利益，对股份公司今后发展有好处。

本所律师认为，股份公司本次腾笼换业在现阶段的实施过程是合法有效的，不存在法律障碍。

三、结论

股份公司本次腾笼换业现阶段已履行了必要的审批程序并及时履行了信息披露的义务，不存在损害中小股东权益的事实。股份公司应及时召开股东大会，审议股份公司搬迁补偿方面的议案和《股份公司搬迁补偿补充协议》，并履行必要的公告程序。股份公司在腾笼换业实施过程中，应切实履行职责，加强监督、检查和控制，维护股东利益，保证腾笼换业的顺利实施。

众鑫律师事务所（盖章）经办律师：李晓松 成 慧

北京市办理跨区经营地址变更流程

一、第一步先办理营业执照

1、到新地址所在地工商部门办理“移送企业登记档案通知函”，办理时需要带与新企业新办理所提供的资料一样，资料齐全当时就可取到“移送企业登记档案通知函”及《关于迁址变更登记的通知》。

2、凭“移送企业登记档案通知函”到原来工商登记部门办理工商资料转出手续（资料由两地工商部门进行邮寄），旧地址工商部门接受“移送企业登记档案通知函”后出具“企业迁出核准通知书”给企业。

3、手续办理后等待新地址工商部门接到企业工商资料后给企业电话通知，带上“企业迁出核准通知书”到新工商部门办理具体的地址变更事宜（填一份“变更登记表、指定委托书、”）手续办理完七日后带上《关于迁址变更登记的通知》到领证窗口领取新的“营业执照”。

二、第二步办理组织机构代码证

1、到原来旧地址的技术监督局办理注销旧的“组织机构代码证”（所需资料：新的营业执照副本原件及复印件）并出俱“组织机构代码证注销证明”。

2、带上“组织机构代码证注销证明”原件、新营业执照副本原件及复印件、法人身份证复印件”并填写一份“办理组织机构代码证的表格”及30元钱，技术监督局出具30元的收据，3个工作日后凭30元的收据领取新的“组织机构代码证”。

三、第三步办理地税

1、新营业执照副本复印件、近三年纳税情况统计表（按、按税种）及带上公章填写其他相关资料。

2、办理完毕上述手续后等待专管员的通知，接到通知后带上企业近三年所有帐务让专管员核查，核查完毕后再等待核查结果。

3、核查通过后地税通知带上公章再去办理相关手续并给企业出具“北京市地方税务局纳税人迁移通知书”。

4、带上“北京市地方税务局纳税人迁移通知书”及新企业报到所需要的（营业执照副本、章程、银行开户许可证、法人代表或负责人身份证、公章、财务章、组织机构代码证、房屋租赁合同及租金发票，以上均是复印件）其他相关资料、公章到新地址所属的地税局办理报到事宜并交纳40元钱打印新的地税正、副本。

5、新的地税局出具“新企业报到证明单”到新地址所属的街道税收服务站办理相关事项（包括办理地税网上报税、领取税单、办理办税人员联系卡及住所证明、完税凭证、个人所得税第一次网上申报成功界面打印件等）

四、第四步办理国税

1、带上新的营业执照副本复印件、股东会决议、申请书、地税结算证明、国税正副本原件、公章到旧的国税局办税窗口办理相关手续。

2、办理完上述手续后等待专管员的通知，接到通知后带上企业近三年所有帐务让专管员核查，核查完毕后再等待核查结果。

3、核查通过后国税通知带上公章再去办理相关手续并给企业出具“注销税务登记通知书”，同时专管员让企业拿上企业档案资料到税务征管科办理相关转出手续。

4、企业带上档案资料到新国税局征管科办理登记手续，办理完后再到办税窗口办理具体税务登记手续（需要新营业执照副本复印件、法人身份证复印件、经办人身份证复印件等）并交纳10元钱打印国税正副本。

如果注册地址迁到高新区以后,如申报税务报表连续3个月出现异常，即使你在其它地方办公,也会有人来查，每年的稽查是必到的。

第三篇：企业并购矿产资源涉及的相关法律问题

企业并购矿产资源涉及的相关法律问题【转载】

(2012-02-26 23:19:39)

转载▼

标签：分类： 职业博文

矿

收购

法律

杂谈

企业并购矿产资源涉及的相关法律问题

2006年以来，国家相关部委出台了系列规章，对矿产资源的试点整合工作，尤其是对各类“私挖滥采、矿难频发、资源浪费、技术落后”的小矿的资源整合。

典型的如云南有色金属矿整合、山西的煤矿整合等，整合中发现一些矿山企业主在先前在收购兼并矿产资源时法律意识不强，没有依法完善相关法律手续，导致在整合过程中无法被认定为矿产资源的权利主体，无法获得相应的经济补偿，令人扼腕叹息。

因此，本人对现有的矿产资源转让的相关法律法规进行分析和归纳总结后，提供以便于相关企业参考和借鉴。

一、矿产资源权属属于国家所有

根据我国《宪法》规定，矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。矿产资源的合理开发利用，勘查、开采矿产资源的，必须申请并经批准取得探矿权和采矿权，办理相关登记；

二、矿产资源转让规定

矿产资源只能有限制的转让。具体分析如下：

（一）、探矿权、采矿权转让的限制根据《中华人民共和国矿产资源法》第六条之规定：除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：

（1）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。

（2）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。

（二）、法律禁止非法倒卖探矿权、采矿权牟利。

对未经审批管理机关批准，擅自转让探矿权、采矿权的，由登记管理机关责令改正，没收违法所得，处 10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销勘查许可证、采矿许可证。

三、矿产资源转让的审批机关

探矿权、采矿权转让的审批主体根据国务院制定的《探矿权采矿权转让管理办法》第四条之规定：国务院地质矿产主管部门和省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门是探矿权、采矿权转让的审批管理机关。即是至少省级的国土资源厅。

（1）国务院地质矿产主管部门负责由其审批发证的探矿权、采矿权转让的审批。

另外，根据《国土资源部关于开展煤炭矿业权审批管理改革试点的通知》（国土资发〔 2010〕143号）决定在黑龙江、贵州、陕西 3省国土资源厅进行煤炭矿业权审批管理改革试点。该通知下发前，在国土资源部登记发证的该三省煤炭探矿权、采矿权项目，由该项目所在地试点省厅办理延续、保留、变更、转让、注销审批登记。煤炭探矿权采矿权保留、变更、转让审批，省厅审查同意后，将审查意

见表及项目基本情况报告报部备案并经同意后，颁发勘查许可证、采矿许可证。

（2）省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门负责上述部分以外的探矿权、采矿权转让的审批。

四、探矿权、采矿权转让的条件

（一）出让方的条件。根据《探矿权采矿权转让管理办法》第五条、第六条之规定可知：

1、、转让探矿权，应当具备下列条件：

（1）自颁发勘查许可证之日起满 2年，或者在勘查作业区内发现可供进一步勘查或者开采的矿产资源；

（2）完成规定的最低勘查投入；第一个勘查投入，每平方公里 2000元，第二个勘查投入每平方公里 5000元；第三个勘查投入每平方公里 10000元；

（3）探矿权属无争议；

（4）按照国家有关规定已经缴纳探矿权使用费、探矿权价款；

（5）国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。

2、转让采矿权，应当具备下列条件：

（1）矿山企业投入采矿生产满 1年；

（2）采矿权属无争议；

（3）按照国家有关规定已经缴纳采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税；

（4）国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。国有矿山企业在申请转让采矿权前，应当征得矿山企业主管部门的同意。

五、受让方的条件。

根据《探矿权采矿权转让管理办法》第七条之规定可知，探矿权或者采矿权转让的受让人，应当符合《矿产资源勘查区块登记管理办法》或者《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关探矿权申请人或者采矿权申请人的条件。具体规定如下：

1、如果受让人为外商投资企业，其受让矿产种类必须符合《外商投资产业指导目录》（2007年修订）的相关规定。

2、探矿权受让人的条件，根据《矿产资源勘查区块登记管理办法》第六条、第七条之规定，探矿权申请人申请探矿权时，应当向登记管理机关提交下列资料：

（1）申请登记书和申请的区块范围图；

（2）勘查单位的资格证书复印件；

（3）勘查工作计划、勘查合同或者委托勘查的证明文件；

（4）勘查实施方案及附件；

（5）勘查项目资金来源证明；

（6）国务院地质矿产主管部门规定提交的其他资料。申请勘查石油、天然气的，还应当提交国务院批准设立石油公司或者同意进行石油、天然气勘查的批准文件以及勘查单位法人资格证明。

3、申请石油、天然气滚动勘探开发的受让人条件，其应当向登记管理机关提交下列资料，经批准，办理登记手续，领取滚动勘探开发的采矿许可证：

（1）申请登记书和滚动勘探开发矿区范围图；

（2）国务院计划主管部门批准的项目建议书；

（3）需要进行滚动勘探开发的论证材料；

（4）经国务院矿产储量审批机构批准进行石油、天然气滚动勘探开发的储量报告；

（5）滚动勘探开发利用方案。

4、采矿权受让人的条件，根据《矿产资源开采登记管理办法》第五条之规定，采矿权申请人申请办理采矿许可证时，应当向登记管理机关提交下列资料：能源与环保

（1）申请登记书和矿区范围图；

（2）采矿权申请人资质条件的证明；

（3）矿产资源开发利用方案；

（4）依法设立矿山企业的批准文件；

（5）开采矿产资源的环境影响评价报告；

（6）国务院地质矿产主管部门规定提交的其他资料。申请开采国家规划矿区或者对国民经济具有重要价值的矿区内的矿产资源和国家实行保护性开采的特定矿种的，还应当提交国务院有关主管部门的批准文件。

5、申请开采石油、天然气的受让人，还应当提交国务院批准设立石油公司或者同意进行石油、天然

气开采的批准文件以及采矿企业法人资格证明。另外，转让国家出资勘查所形成的探矿权、采矿权的，必须进行评估。探矿权、采矿权转让的评估工作，由国务院地质矿产主管部门会同国务院国有资产管理部门认定的评估机构进行；评估结果由国务院地质矿产主管部门确认。

第四篇：外资并购国内企业涉及的反垄断法律问题

外资并购国内企业涉及的反垄断法律问题

郑惠

一、当前外资并购垄断国内企业的特点和做法

诺贝尔经济学奖获得者乔治•斯蒂格勒在论文《通向垄断和寡头之路——兼并》中说：“一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上的一个突出现象。”

目前，跨国公司对华投资的方式出现了一些新特点。主要是从合资、合作到独资建厂，再大举并购我国发展潜力较大的优秀企业。“必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益必须超过15％”这三个“必须”是一些跨国公司目前在华并购战略的基本要求。一些跨国公司认为，现在是收购中国企业的最好时机，收购价格正像中国的劳动力一样，比欧美低得太多；还可以利用中国企业原有的销售网络、原材料和能源供给渠道以及品牌，再加上外商的资本和技术就可以逐步实现垄断中国市场的目标。目前，国际啤酒巨头已把中国啤酒企业和市场瓜分的差不多了；可口可乐通过品牌战略，已在我国饮料市场占有70％的份额；宝洁在中国的公司除上海沙宣是合资企业外，其余9家已全部独资；欧莱雅只用50天就整合了中国护肤品牌“小护士”；我国大型超市的80％以上已被跨国公司纳入囊中。近年来，跨国公司已开始大举进军我国大型制造业，并购重点直奔我国工业机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业。

跨国公司对于中国企业的并购完成后，往往有两种做法，一是终止企业运营，以达到消灭竞争对手获取国内市场份额的目的；二是把并购获得的企业转变为其下属的加工企业，作为跨国公司全球生产链条上的一个环节，“既没有知识产权，也没有核心技术。”

面对如此严峻的外资垄断趋势，消极地抵制外商来华并购是错误的，而是要立法规范，主要针对以垄断我国市场为目标的恶意并购行为，要采取有效的防范措施和制裁手段。

二、我国有关外资反垄断法立法状况及问题

1980年，在国务院发表的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，首次提出了“反垄断”的观点。1993年出台的《反不正当竞争法》第6条、第7条、第15条等规定，由于缺乏可操作性，对于遏制各种垄断行为的蔓延并没有起到显著的作用。

1997年12月颁布的《中华人民共和国价格法》第14条规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”

1999年8月通过的《中华人民共和国招标投标法》也有禁止串通投标招标的规定。

2003年3月7日我国对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》对外资并购创设了相对完善的反垄断审查机制。上述规定表明立法部门对外资并购可能引发的垄断问题给予了高度重视。

2004年5月，国家工商行政管理总局公平交易局反垄断处公布的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》。2006年召开的两会期间，国家统计局局长和全国工商联向全国政协提交议案：呼吁防范跨国公司垄断性并购中国企业。温家宝总理在政府工作报告中也明确指出“在扩大开放中重视维护国家经济安全。” 2006年8月初，中国政府高层官员举行了一次前所未有的会议，试图打破持续一年之久的僵局，即是否批准美国私人股本公司凯雷集团(CarlyleGroup)对中国徐工机械有争议的收购交易。

2006年8月8日，六部委联合发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》，《规定》中特别将反垄断问题设立了一章，专门提出应向商务部和国家工商行政管理总局报告，由上述机构决定是否批准并购。但有关人士就上述规定的可操作性提出了质疑，认为此规定大大增加了上述两部门的工作量，两部门是否能及时作出准确的回应令人担忧。

总体而言，目前我国的反垄断法还停留在部委规章的层面，而且很多规定仅反映了政府意向，不具有操作性。这些法律制度存在的问题主要包括：

1、尚未形成一个系统和完整的反垄断体系

反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业合并。这三个方面也被称为反垄断法实体法的三大支柱。但是，中国现行反垄断法在这三个方面都没有完善的规定。

2、对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力

中国当前政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为目前仍然很严重。

3、缺乏独立的和权威的反垄断执法机关

反垄断法与其他法律制度不同，要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。

三、关于《反垄断法》规范外资并购的立法建议

针对上述我国反垄断法律体系存在的问题，笔者认为应从以下几方面完善我国的《反垄断法》立法：

1、慎重考虑反垄断法适用除外规定

对自然垄断行业，在科学技术突飞猛进的今天，许多过去属于垄断的领域，现在已经丧失了其存在的基础。我国的反垄断法应当是全面的、适用于所有行业的。

2、建立符合我国国情的反垄断执法体制

发达国家在市场经济发展过程中都依法建立了独立的有权威的反垄断执法机构，并由法律规定了这些机构执行反垄断法的专门职权及工作程序，以确保其独立行使职权，保证反垄断法能够得到严格和统一的实施。我国应当借鉴这一做法，通过反垄断法立法建立一个有效的、有极高独立性和极大权威性的反垄断执法机构，以保证反垄断法得到有效和统一实施。

3、建立外资并购的反垄断报告制度

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条规定了外资并购的反垄断报告制度，该条规定主要是从投资规模或市场份额方面判断是否可能构成垄断，如果达到规定的规模必须向商务部与国家工商行政总局报告。该报告制度可以作为将来反垄断法的内容之一。除投资规模或市场份额需要做出明确规定以外，还需要规定报告的受理时间、报告义务人、确定审核与批准的时间。

4、完善外资并购的反垄断听证制度

《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定了有关部门应对外资并购涉及垄断审查的过程中举行听证。但该规定过于简单，不具有操作性。因此，在将来的立法中应规定出举行听证的标准和程序。

5、外资并购的反垄断审查制度

这主要涉及反垄断的标准问题。标准实施的难点在于相关市场的界定问题。建议对相关市场的划分作出原则性规定，同时授权反垄断机关根据实际情况进行具体认定。在界定清楚相关市场后，经客观调查再确定该市场支配地位是否损害了相关市场的有效竞争。

6、对导致垄断的外资并购行为的控制制度

对垄断的控制措施主要应包括：事前阻止外资并购、事后进行企业分割以及对当事企业及其领导人的处罚。其中对企业的处罚和领导人的处罚主要包括：通过连续罚款督促企业执行反垄断措施，禁止已经实现控股的外资企业行使其股东权利，勒令停止营业或勒令歇业，请求登记结算公司拒绝或冻结股份转让登记，宣布并购无效并通报相关部门，代表政府向法院提起诉讼等。

（作者系本所综合业务一部主任、资深律师。）

第五篇：商品房销售涉及的法律问题

商品房销售涉及的法律问题

作者：乔路

一、商品房认购(预订)

(一)房屋认购定金的性质

由于协商签订《商品房买卖合同》一般都有个较长的过程，开发商为了稳住买受人，往往要求买受人在签订正式的合同前先签订认购协议(认购书、预订书等)，要求买受人交付一定的定金。

就房屋认购定金的性质问题，因我国现行法律没有明确界定，因此在房地产实务及司法实践中一直认识不一，后经司法解释规定现已明确为立约定金。所谓立约定金，是指当事人一方以保证合同签订为目的，而向另一方交付定金作为订立合同的担保。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(法释[2000]44号)第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”这是最高人民法院首次以司法解释的形式对立约定金作出明确规定。2003年6月，最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第4条作出了在商品房买卖领域中房屋认购定金罚则适用的相关规定，进一步明确了房屋买卖合同立约定金的存在。

房屋认购定金，是指房屋购买方在初步确定了需购置房屋的基本情况后，在尚未正式与出卖方签订《商品房买卖合同》前，以交纳一定数额的款项作为房屋购买人要购买上述房屋的担保的一种定金形式。而出卖方必须在收取定金后的一段时间内，保留上述房屋给认购人，不得再向他人出售，以保障认购人顺利购得上述房屋。实践中当事人多在认购书中对此加以约定。可以看出，房屋认购定金完全符合立约定金的条件，是立约定金在房屋法律关系中的具体体现。

(二)立约定金罚则的适用条件

根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》的精神，当事人约定立约定金的目的不是为了保证合同的履行，而是约束双方当事人去订立合同。当双方当事人善意地履行了合同洽谈，因为不可归责于当事人的事由，未最终达成合意，立约定金罚则不应当发生作用。

换言之，定金罚则的适用应以当事人对合同不能订立存在主观过失为条件，即以当事人恶意不订立合同为条件。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条明确规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

另外，认购协议中常常出现订金、押金、担保金、保证金、订约金等字眼，这些不是法律意义上的定金。但如果认购书上载明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约订金、押金等不退还，出卖人违约双倍返还订金、押金，则此时订金和押金可能会被法院或仲裁机构认定具有定金的性质。

(三)认购书(预订书)的基本内容

签署认购协议时，注意认购协议应包括以下基本内容：当事人姓名或名称、预订的房地产的坐落地点、面积、价格、预订期限、定金数额及定金处理办法等。由于认购协议系由出卖人制订，国家有关行政机关对订立认购协议无限制性规定，因此，出卖人和买受人对认购协议内容均要认真审核，尤其应注意认购协议中设置的对买受人不公平的条件。如果商品房的认购、订购、预订等协议具备符合商品房买卖合同特征的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

(四)买受人签订及履行认购协议注意的问题

1．为避免买卖双方事后发生争议，从买受人的角度出发，建议买受人在签订认购协议中明确约定，买受人应在认购协议约定的期限内与出卖人协商商品房买卖合同的相关条款。如双方就商品房买卖合同条款未达成一致意见，自约定的期限届满之次日，双方签订的认购协议自动解除，出卖人应于认购协议解除后约定的期限内将已收取的定金退还买受人。

2．买受人必须在合同约定的预约签订正式合同的期限内，与出卖人协商正式合同的内容并应留下书面记录，避免出现如因故未能签订正式合同，出卖人以买受人未进行过协商或买受人因无法证明与出卖人进行过协商而导致定金被没收的情形。

(五)出卖人签订及履行认购协议注意的问题

1．根据现行房地产销售行业操作惯例，出卖人在与买受人签订商品房认购协议前，已完成了商品房预售合同文本的制订工作。为提高商品房交易的成功率，避免买卖双方因未签订商品房预售涉及定金退还事宜发生争议，建议出卖人在与买受人签订商品房认购协议前，将已制订的商品房预售合同文本进行公示或提前将合同文本提交给买受人，以保证买受人在签订商品房认购协议前，就已知晓商品房预售合同具体条约内容。避免非善意买受人以双方就合同条款协商无法达成一致而无理要求退还认购定金。

2．出卖人在实际签约过程中，应注意对商品房预售合同文本公示或向买受人提交合同文本进行必要的证据保留，以避免纠纷出现后因无法提交证据而败诉。

二、商品房销售广告

(一)房地产销售广告的性质

在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》出台以前，对于销售广告的定性，有两种意见：一种意见认为，销售宣传广告只是一种要约邀请。第二种意见认为，销售宣传广告原则上属要约邀请，但如广告在宣传时，其宣传的内容具体、确定，则可根据《合同法》第15条的规定，认定为要约。只要双方在广告宣传后签订购房合同，该广告宣传中记载的内容即为合同条款。

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的出台，给房屋销售广告做出了一个明确的定性，即“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。

根据上述法律规定，笔者认为，商品房的销售广告和宣传材料原则上属于要约邀请，如未将广告宣传的内容订入合同，就不能认定为是合同内容。房地产开发企业所交付的房屋与广告宣传的内容不符，可认定为广告中的虚假宣传，其违背诚实信用原则应负的义务，可考虑以缔结过失责任对买受人予以补救。只有当商品房销售广告和宣传同时符合以下三个条件的，才可视为要约，如一方违反该宣传内容，即构成违约，应承担相应的违约责任：

1．该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。如广告称房屋为混凝土结构，居住区内绿地、电梯、车库、健身、购物、收视等设施齐全等。对规划范围之外的周边环境的渲染、描述等应予除外，如水岸豪庭、小区坐落于万亩绿色氧吧之中等。

2．对房屋的说明和允诺应具体确定。如小区绿化率达80％，规划区内有健身房、游泳池，每单元两部原装日本三菱电梯等。如果该宣传内容对房屋的说明和允诺不够具体，则不应认定为要约。如小区内有“超大面积”绿地，娱乐设施齐全等。

3．该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。对于是否具有“重大影响”，是认定销售广告和宣传资料构成要约的关键。但相关法律并未作出明确规定。因此，对“重大影响”的理解，往往成为纠纷当事人争论的焦点。

笔者认为，对于“重大影响”的理解，因每个购房人买房的需求是不一样的，所以导致的影响程度也是不一样的。在处理此类案件时，应具体案件具体分析，不应一概而论。

例如开发商承诺小区里有一个幼儿园，对不同的购房人影响是不一样的。对一个家里有小孩需要上幼儿园的购房人来讲，如果在实际交房时幼儿园没有了，这就可能导致购房人的购房目的不能实现。此时幼儿园的有无，对该购房人决定是否购买该套房屋即有“重大影响”。相反，对一个双方均已退休的老年人来讲，自家没有孩子需要上幼儿园，在交房时幼儿园没了，对这两个老年人而言影响就不会很大。

再如，开发商在广告宣传时承诺小区内有10000平方米花园，但在房屋交付时，该花园面积变为9000平方米，相差了1000平方米。首先，花园是确实存在的；其次，是在图纸的规划区内；最后，面积减少并没有对房屋价格及合同的订立产生重大影响。对此，一般不应以“重大影响”论。

(二)房地产销售广告应载明事项

根据国家工商行政管理局颁布的《房地产广告发布暂行规定》规定，对商品房销售(包括预售和现房销售等)广告，需具备以下必须载明事项：

1．开发企业名称；

2．中介服务机构代理销售的，载明该机构名称；

3．预售许可证号。

如果以上事项欠缺，购房者就应慎重或再作仔细调查。

(三)禁止发布销售广告情形

根据国家工商行政管理局颁布的《房地产广告发布暂行规定》规定，具有下列情形的，禁止发布销售广告：

1．在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的；

2．在未经国家征用的集体所有的土地上建设的；

3．司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的；

4．预售房地产，但未取得该项目预售许可证的；

5．权属有争议的；

6．违反国家有关规定建设的；

7．不符合工程质量标准，经验收不合格的；

8．法律、行政法规规定禁止的其他情形。

(四)买受人对商品房销售广告的判断

通过前文关于商品房销售广告性质的论述，商品房的销售广告和宣传资料一般均为要约邀请，如果未写入合同，对开发商不具有约束力。如广告中出现“本广告仅作参考。广告中具

体确定的内容，不作为购房合同附件”等内容，则应签订合同对合同条件与广告内容是否相符给予更多的关注。

为避免因对未写入合同的广告内容的属性发生争议而影响买受人的利益，建议买受人应要求开发商，将影响购房意愿的广告的内容写入正式合同或补充协议中。

(五)出卖人制作商品房销售广告时应注意的问题

1．出卖人在发布商品房广告(包括预售和现房销售等)前，须符合法律规定的广告发布条件，同时审核广告内容是否符合现行法律规定；

2．出卖人在销售广告制作和使用过程中，不应为增加卖点而在广告中作虚假的宣传，防止因广告欺诈引发法律风险；

3．对广告宣传内容，特别是项目规划指标、配套设施等内容，不宜过于具体。以避免因广告内容过于具体导致宣传内容被认定为双方商品房合同条款；

4．在广告宣传过程中，为减少因广告宣传内容给买受人选定房屋造成误解，建议在广告宣传及商品房预售合同中明确注明，其在商品房销售中所做广告，仅供买受人选购房屋时参考，不构成双方合同约定条款的提示条款。特别注意不能在广告中对涉及买受人实质性权利和具体数据(如土地使用权配套设施等)的内容方面作不符合实际情况的描述。

三、商品房销售(买卖)合同内容

根据《商品房销售管理办法》第16条规定，在通常情况下，商品房买卖合同应当明确以下主要内容

1．当事人名称或者姓名和住所；

2．商品房基本状况；

3．商品房的销售方式；

4．商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

5．交付使用条件及日期；

6．装饰、设备标准承诺；

7．供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

8．公共配套建筑的产权归属；

9．面积差异的处理方式；

10．办理产权登记有关事宜；

11．解决争议的方法；

12．违约责任；

13．双方约定的其他事项。