第一篇：一起建设工程施工合同拖欠工程款案引发的思考

一起建设工程施工合同拖欠工程款案引发的思考 朱烈桂

引

言：

近年来，由于政府、建设单位、施工单位等多方面因素的影响，在我国道路、桥梁、房地产、基地、开发区、工业园等房地产建设工程项目中，出现了前所未所的拖欠工程款事件。这些事件已严重影响了建筑施工企业的生存与发展、职工和农民工工资的发放和建筑市场的正常招投标管理秩序，引发了社会的不稳定因素。作为一名执业律师，笔者结合自己工作实践中办理的一起建设施工合同拖欠工程款案，对这种现象进行分析，并就建设工程施工合同非法转包、违法分包的处理原则、无效施工合同的工程款结算方式、实际施工人利益的保护途径、工程质量保证金的缴纳和工程管理费等问题提出自己的一些探讨性见解，与大家交流。希望对规范建筑市场的发展，有一定裨益。

案情介绍：

2005年底，为进一步加强基础设施建设，某省某市政府决定，控股成立了某高速公路有限责任公司（以下简称业主A）。2006年3月份，业主A通过在全国范围内的招投标，将一条通往省外的高速公路以总承包施工的方式，发包给某施工集团公司（以下简称B）施工建设。B承接整个工程的施工任务后，将其中的三个工区的工程项目转包给某投资有限公司（以下简称C）。2006年5月，B与C签订“建筑工程劳务承包合同”约定：承包方式为总承包，B配合C进行现场管理、技术管理，C全权负责现场组织施工；工程款的支付与结算，实行综合单价承包，合同期内不作调整，工程量以业主A批复的工程量为准。B不向C预付工程款，每月底验工计价，扣除5%质量保证金。工程税金由B承担。C由于是家投资公司，没有相应的施工资质，于2006年6月与施工班组（实际施工人）D签订了一份《劳务合同协议书》，协议书约定：C将承接高速公路桥梁工程项目承包给D施工，包工包料；合同价，以工程量清单为准，在此基础上下调6%作为C的管理费用，单价表详见双方签字确认的附件；付款方式为，C按照D每月工程进度，由项目部报业主批复后，按实际完成的工程量90%支付，每月余额的10%在工程完工后付5%，余款5%作工程质保金，两年内付清。2006年12月，因各种原因，实际施工人D被迫退场。经D与C书面结算，本工程总工程款为1314178.3元，扣除材料款793267.8元，代付款81048元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。2007年底，因民工上访，业主A支付了D实际施工人班组5万元民工工资。截止2008年实际施工人D作为原告起诉之日，共被拖欠工程款342302元。因业主A、总承包施工人B、转包人C三被告拒绝支付剩余拖欠的工程款，遂致诉。

据笔者了解，业主建设单位A截止目前为止，共拖欠总承包施工单位B工程款2230万元（含质量保证金）。目前，部分实际施工人已经或者准备起诉转包人C、总承包人B、业主建设单位A，转包人C和总承包人B迫于实际施工人的压力和自身财务资金问题，亦准备起诉业主A。

本案的发生，既有其偶然性，也有其必然性。本案中的一些争议问题，引发了笔者对建设工程施工领域中拖欠工程款现象的思考和探讨：

一、建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则

根据《建筑法》及相关法律规定，建设工程转包是指承包人（总承包人和专业分包的承包人）在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（转承包人）。对于转包行为，我国法律予以明确禁止。实践中，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员明显低于正常水平的，以转包行为论处。建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。

结合上述法律规定，我们可以认定，本案中，业主A将工程发包给具有法定施工资质的总承包人B是符合法律规定，合同有效；而总承包人B将工程肢解后转包给没有任何施工资质的投资公司转承包人C，是非法转包，合同无效；转承包人C又将工程项目分包给没有施工资质的实际施工人D进行施工，是非法分包，合同无效。

为实现三个代表“稳定压倒一切”的重要思想和立党为公、执政为民的政策规定，最高法院援引合同法第73条的代位权的规定，突破合同法规定的合同相对性原则，于2004年10月25日公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）。该司法解释第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

本案中，我们充分运用合同相对性原则例外情形的规定，挖掘案件基本事实情况，搜集到了总承包人与转承包人之间、总承包人与实际施工人之间的联系材料，依法确定本案诉讼主体，让原告以“实际施工人”的身份，向转承包人C、总承包人B、业主建设单位A主张自己拖欠的工程款。

在建设施工合同的履行过程中，我们建议，实际施工人应当努力做好以下工作：首先是签订好相关的合同，尤其是自己与转承包人之间的合同，一定要签订书面的合同。不然的话，一旦引起纠纷，连自己是实际施工人的身份都无法主张。其次，就是在合同履行过程中，要注意搜集相关的证据材料，包括发包人与总承包人、违法分包人签订的书面合同。最后，应当及时进行诉讼，以免因为运用其他方式解决问题无果的情况下，耽误了两年的诉讼时效。

二、无效施工合同可以按照双方当事人约定的固定价结算工程款

1、工程款的计价结算模式

根据《合同法》、《建筑法》、2004年10月20日财政部和建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，发包人、总承包人、分包人、应当在签订合同时对于工程价款约定具体的计价方式。目前来说，有三种计价方式，固定总价、固定单价、可调价格。固定总价，即一口价，是指在合同中确定一个完成项目的总价，在施工过程和结算时，施工单价和施工量不可调整；固定单价，是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。可调价格，包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整办法。三种方式，实践中，运用更多的是“固定单价”计价方式。

结合本案的具体情况来看，总承包人A与转承包人C之间实行的是固定单价计价模式，转承包人C与实际施工人D之间实行的也是固定单价计价模式。结合上述法律规定来看，虽然上述当事人之间签订的合同均为无效，但当事人之间关于工程款的计价模式是符合法律规定的，受到法律保护。

2、工程款的类型和支付方式

工程款的类型分为预付款、进度款、竣工结算款。因此，我们认为即使在转承包人、实际施工人处于不利局面的情况下，仍然应当时刻注意工程款的结算模式和结算时间，及时向上一手承包人提交工程量报告和支付工程进度款的申请，或者以借支的名义向上一手承包人、总承包人、发包人借款，或者及时与转承包人进行书面的工程竣工结算，以赢得工程款结算的主动性。尽最大努力避免工程完工后，没有任何书面的竣工结算报告，而只能通过工程造价鉴定来确定工程款。

三、对拖欠实际施工人的工程款，总承包人、转承包人应当承担连带清偿责任，发包人业主应当在欠付工程款范围内承担清偿责任

笔者认为，最高院司法解释就此问题的规定不够详尽，导致大量实际施工人的利益最终得不到应有的保障。根据《民法通则》、《合同法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等法律规章规定的合法、公平、诚信原则，总承包人基于自己的非法转包、违法分包，应当对实际施工人的利益予以保障。总承包人即使已经将工程款向转承包人、违法分包人支付完毕，但只要转承包人、违法分包人没有付清实际施工人的工程款，也必须对拖欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。

作为发包人来说，虽然他们是在欠付工程款范围内承担清偿责任，且欠付范围受到两方面的限制：一是实际施工人的上一手欠实际施工人工程款的数额限制；二是发包人欠总承包人工程款的数额限制，但是，他们应当就上述欠款是否清偿完毕，承担完全的举证责任。如果未能充分举证证明“没有拖欠任何工程款”，则应视未举证不能，与总承包人一并就拖欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。

四、无效建设工程施工合同约定的“质保金预先扣除”，不受到法律保护

根据《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、司法解释第25条以及建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第12条之规定，我们可以确认，质量保证金的扣除的特别约定是以转包合同、分包合同有效为前提条件。本案中，由于总承包人B与转承包人C签订的合同、转承包人C与实际施工人D签订的合同，均属于无效合同，因此，他们之间关于预先扣除的约定，缺乏法律依据。

五、建设工程施工合同中约定的管理费违反了法律禁止性规定，不应当被扣除

根据《合同法》相关规定，本案件中，转承包人无权将其承包到的工程分包给实际施工人施工，更无权从该合同转让中谋取利益。因此，转承包人C与实际施工人约定6%的管理费，缺乏法律依据，转承包人无权扣除这些费用。

总体来说，这起具有一定典型意义的建设工程施工合同拖欠工程款诉讼案，带给我们很多启示。在此，笔者衷心地希望，我们广大建筑施工企业，能够在建设工程施工合同的签订、履行、变更、终止、索赔、追究违约责任的每一个环节，都予以高度重视，密切关注工程款拖欠的事宜，切实维护自身的最大合法利益。

第二篇：一起拖欠工程款纠纷案引发的思考

一起拖欠工程款纠纷案引发的思考

案情介绍：

2005年底，为进一步加强基础设施建设，某省某市政府决定，控股成立了某高速公路有限责任公司（以下简称业主A）。2006年3月份，业主A通过在全国范围内的招投标，将一条通往省外的高速公路以总承包施工的方式，发包给某施工集团公司（以下简称B）施工建设。B承接整个工程的施工任务后，将其中的三个工区的工程项目转包给某投资有限公司（以下简称C）。2006年5月，B与C签订“建筑工程劳务承包合同”约定：承包方式为总承包，B配合C进行现场管理、技术管理，C全权负责现场组织施工；工程款的支付与结算，实行综合单价承包，合同期内不作调整，工程量以业主A批复的工程量为准。B不向C预付工程款，每月底验工计价，扣除5%质量保证金。工程税金由B承担。C由于是家投资公司，没有相应的施工资质，于2006年6月与施工班组（实际施工人）D签订了一份《劳务合同协议书》，协议书约定：C将承接高速公路桥梁工程项目承包给D施工，包工包料；合同价，以工程量清单为准，在此基础上下调6%作为C的管理费用，单价表详见双方签字确认的附件；付款方式为，C按照D每月工程进度，由项目部报业主批复后，按实际完成的工程量90%支付，每月余额的10%在工程完工后付5%，余款5%作工程质保金，两年内付清。2006年12月，因各种原因，实际施工人D被迫退场。经D与C书面结算，本工程总工程款为1314178.3元，扣除材料款793267.8元，代付款81048元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。2007年底，因民工上访，业主A支付了D实际施工人班组5万元民工工资。截止2008年实际施工人D作为原告起诉之日，共被拖欠工程款342302元。因业主A、总承包施工人B、转包人C三被告拒绝支付剩余拖欠的工程款，遂致诉。

据施工单位B称，业主建设单位A共拖欠其工程款2230万元（含质量保证金）。而部分实际施工人已经或者准备起诉转包人C、总承包人B、业主建设单位A，转包人C和总承包人B迫于实际施工人的压力和自身财务资金问题，亦准备起诉业主A。

本案的发生，既有其偶然性，也有其必然性。本案中系列纠纷的产生，应引起施工企业对建设工程施工领域中拖欠工程款现象的思考和探讨。

一、建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则 根据《建筑法》及相关法律规定，建设工程转包是指承包人（总承包人和专业分包的承包人）在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（转承包人）。对于转包行为，我国法律予以明确禁止。实践中，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员明显低于正常水平的，以转包行为论处。建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。结合上述法律规定，我们可以认定，本案中，业主A将工程发包给具有法定施工资质的总承包人B是符合法律规定，合同有效；而总承包人B将工程肢解后转包给没有任何施工资质的投资公司转承包人C，是非法转包，合同无效；转承包人C又将工程项目分包给没有施工资质的实际施工人D进行施工，是非法分包，合同无效。最高法院援引合同法第73条的代位权的规定，突破合同法规定的合同相对性原则，于2004年10月25日公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）。该司法解释第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

在建设施工合同履行过程中，我们建议，实际施工人应当努力做好以下工作：首先是签订好相关的合同，尤其是自己与转承包人之间的合同，一定要签订书面的合同。不然的话，一旦引起纠纷，连自己是实际施工人的身份都无法主张。其次，就是在合同履行过程中，要注意搜集相关的证据材料，包括发包人与总承包人、违法分包人签订的书面合同。最后，应当及时进行诉讼，以免因为运用其他方式解决问题无果的情况下，耽误了诉讼时效。

二、无效施工合同可以按照双方当事人约定的固定价结算工程款

1、工程款的计价结算模式

根据《合同法》、《建筑法》、2004年10月20日财政部和建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，发包人、总承包人、分包人、应当在签订合同时对于工程价款约定具体的计价方式。目前来说，有三种计价方式，固定总价、固定单价、可调价格。固定总价，即一口价，是指在合同中确定一个完成项目的总价，在施工过程和结算时，施工单价和施工量不可调整；固定单价，是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。可调价格，包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整办法。三种方式，实践中，运用更多的是“固定单价”计价方式。结合本案的具体情况来看，总承包人A与转承包人C之间实行的是固定单价计价模式，转承包人C与实际施工人D之间实行的也是固定单价计价模式。结合上述法律规定来看，虽然上述当事人之间签订的合同均为无效，但当事人之间关于工程款的计价模式是符合法律规定的，受到法律保护。

2、工程款的类型和支付方式

工程款的类型分为预付款、进度款、竣工结算款。因此，我们认为即使在转承包人、实际施工人处于不利局面的情况下，仍然应当时刻注意工程款的结算模式和结算时间，及时向上一手承包人提交工程量报告和支付工程进度款的申请，或者以借支的名义向上一手承包人、总承包人、发包人借款，或者及时与转承包人进行书面的工程竣工结算，以赢得工程款结算的主动性。尽最大努力避免工程完工后，没有任何书面的竣工结算报告，而只能通过工程造价鉴定来确定工程款。

三、对拖欠实际施工人的工程款，总承包人、转承包人应当承担连带清偿责任，发包人业主应当在欠付工程款范围内承担清偿责任

根据《民法通则》、《合同法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等法律规章规定的合法、公平、诚信原则，总承包人基于自己的非法转包、违法分包，应当对实际施工人的利益予以保障。总承包人即使已经将工程款向转承包人、违法分包人支付完毕，但只要转承包人、违法分包人没有付清实际施工人的工程款，也必须对拖欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。作为发包人来说，虽然他们是在欠付工程款范围内承担清偿责任，且欠付范围受到两方面的限制：一是实际施工人的上一手欠实际施工人工程款的数额限制；二是发包人欠总承包人工程款的数额限制，但是，他们应当就上述欠款是否清偿完毕，承担完全的举证责任。如果未能充分举证证明“没有拖欠任何工程款”，则应视为举证不能，与总承包人一并就拖欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。

四、无效建设工程施工合同约定的“质保金预先扣除”，不受到法律保护

根据《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、司法解释第25条以及建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第12条之规定，我们可以确认，质量保证金的扣除的特别约定是以转包合同、分包合同有效为前提条件。本案中，由于总承包人B与转承包人C签订的合同、转承包人C与实际施工人D签订的合同，均属于无效合同，因此，他们之间关于预先扣除的约定，缺乏法律依据。

五、建设工程施工合同中约定的管理费违反了法律禁止性规定，不应当被扣除

根据《合同法》相关规定，本案件中，转承包人无权将其承包到的工程分包给实际施工人施工，更无权从该合同转让中谋取利益。因此，转承包人C与实际施工人约定6%的管理费，缺乏法律依据，转承包人无权扣除这些费用。总体来说，这起具有典型意义的建设工程施工合同拖欠工程款诉讼案，带给我们很多启示。施工企业应在建设工程施工合同的签订、履行、变更、终止、索赔、追究违约责任的每一个环节，都予以高度重视，密切关注工程款拖欠的事宜，切实维护自身的最大合法利益。

孟洁

第三篇：拖欠工程款

拖欠工程款 建筑工程 施工企业

长期以来，建筑施工行业迅猛发展的同时，拖欠工程款在建筑行业中也愈演愈烈。针对建筑行业领域拖欠工程款的实际，引起了国务院及建设部的高度重视，国务院办公厅提出了切实的解决建筑领域拖欠工程款的要求，并对清欠时间做出了具体规定。但目前来看，收效不大，不仅边清边欠，前清后欠的现象依然存在，甚至有的建设单位摸清了建筑市场中“僧多粥少”竞争激烈的现实，依然要求施工企业垫资施工，为了躲避监视，签订阴阳合同，导致施工工程款的现象愈演愈烈，全国出现几千亿元拖欠工程款，给整个行业发展带来困难。本文从分析拖欠工程款的成因进手，提出建筑工程施工企业解决工程款拖欠的应留意的题目，与大家共同分析讨论。

工程款拖欠的原因分析

从客观上讲，工程建设资金不到位或不足额到位，造成项目工程先天性资金不足，这是工程款拖欠的首要因素。社会信用体系不健全是工程款拖成风的根本原因。市场经济是信用经济和法制经济，社会运行的基础之一是信用。我国由于市场经济发育不充分，市场信用交易不发达，加上国家信用治理不完善，相关的法律法规和失信惩罚机制不健全，导致社会上信用缺失行为盛行。反映在建设工程领域，导致了拖欠款题目的恶化。建筑市场供求失衡是工程款拖欠题目产生的直接原因。建筑业企业属于劳动密集型行业，生产领域广阔，在大规模的经济建设中容纳了大量的就业职员。伴随着农村经济的迅速发展，农村建筑队异军突起，致使建筑业劳动队伍迅速扩大，队伍出现严重膨胀，直接导致了建筑领域的不良竞争。

针对愈演愈烈拖欠工程款的这一残酷现实，建筑工程施工企业应如何应对呢？笔者根据自己在处理建筑工程拖欠工程款的一些实践经验，结合为顾问单位提供有关工程款拖欠非诉法律服务的体会，以为建筑工程施工企业在处理这一题目应把握好以下几个方面：

1、严把合同关，有关工程款支付的条款应尽量细化。

为了规范建筑工程施工合同，建设部、国家工商行政治理总局配合国家出台了一系列的法律、法规的实施，专门拟定了一套《建筑工程施工合同（示范文本）》（以下简称“示范文本”），该示范文本由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”以及“工程质量保证书”等部分组成，合同条款格式严谨，且与《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量治理条例》等法律法规规定的内容相一致，能够最大限度地保护施工单位的正当权益。在对工程合同有关工程款条款进行审核时，要把握以下几点：

1、工程款支付时间应明确。对于预支款，应严格按照示范文本的规定，开工前七日内支付，否则施工企业有权停工。对于工程进度款应留意两个题目：一是工程进度款的计算，一般规范的作法是施工人按专用条款的约定向工程师提交已完工程量的报告，工程师在七日内应当核定，七天内不予核实的，施工人开列的工程量视为被认可。二是工程进度款的支付。规范的作法是双方确认计量结果后14天内，发包人应向施工人支付工程款，逾期不支付，又不能达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包方可停止施工。

2、逾期支付的法律后果应具体。根据《建设工程施工合同（示范文本）》的约定，有关赔偿承包人的损失的计算方法或者发包人支付违约金的数额或计算方法应在专有条款中约定。比如说可以约定发包人逾期支付工程款的，可以约定逾期一日应按逾期金额的1%支付违约金。

3、工程结算款支付与分部分项工程或施工人承包工程竣工挂钩。一般建筑工程施工合同中约定，工程竣工验收后发包人支付工程结算款，但是全部工程验收还是承包方的施工部分竣工验收并不明确，有时发包方往往声称由于部分工程（往往是一些小的扫尾工程）未完工，无法组织工程竣工验收，而不支付早已完工的分部分项工程的工程结算款。

2、公道应用法律规定以保护自己正当权益。

由于建筑工程领域拖欠工程款题目的严重性，根据目前的立法和司法解释，有些规定是对建筑工程施工企业相当有利的，如何利用目前法律的相关规定，最大限度地保护自己的正当权益，是每一个建筑工程施工企业应当关注的。根据笔者的执业实践，以下几点相关法律规定建筑工程施工企业应当加强学习并具体应用。

（1）工程款优先支付的规定

根据合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在公道期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建筑工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据合同法的这一规定，最高院在2002年6月27日出台了《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权题目的批复》，明确建设工程价款优先于抵押权和其他债权，同时也规定的优先受偿权的条件、时间限制及优先权的具体范围。

（2）不及时竣工验收情况下工程造价结算款的确定

在司法实践中，发包方往往以各种理由拖延结算，但却在事实上将建设工程交付使用，严重地侵犯了承包人的正当权益，造成大量工程拖欠款的发生。针对这一情况，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干题目的解释》（以下简称“最高院解释”）第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”按照示范文本之规定，发包人应在收到竣工结算资料后28天内进行核实、确认或提出修改意见，并在确认后及时付清结算款。按照最高院的这一规定，假如发包方不按这一条款及时结算又不提出修改意见，就应当按竣工结算文件结算工程款。

（3）实际施工人的保护

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干题目的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉人，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承包责任。”这一规定的进步意义在于在没有合同关系的情况下，要求实际施工人所实施劳务的受益人，即建筑工程的发包人承担支付工程价款的法律责任，最大限度地体现了对实际施工人的保护。

（4）拖欠工程款的利息计算

根据最高人民法院关于审理建筑工程案件若干题目的解释第17条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利息计息。”同时该解释第18条规定了利息计付的时间：“利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：

（一）建筑工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建筑工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”

另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的解释》中还有其他一些条

款也是施工企业应当学习和领会的，比如说“黑白合同”的效力、无效合同的处理、代垫资题目、工程量的确定、工程质量认定等等，这些规定都与建筑工程施工企业的亲身利益息息相关，是施工企业必须留意学习和领会的。

3、认真做好工程签证，加强工程索赔。

“低中标、勤签证、高索赔”是破解低价中标的钥匙。根据国际贯例，签证一般能占到工程总造价的7%，而我国建筑商的签证只占到工程总造价的3%，从这一意义上讲施工企业作好工程签证工作势在必行。工程签证的主要情形有：开工延期、图纸延误、工期延误、合同价款调整、工程量确认等等。签证是一六艺术，应从以下几个方面着手：运用现代公关技巧进行签证；在双方关系比较融洽时提出签证；在对方项目经理心情比较好的时候进行签证；签证内容具体明确，否则就即是没签；要有权签字人签收，最好是盖章。

工程索赔是指在建筑商合同履行过程中，即按照发包人的指令和通知进进施工现场后，一旦碰到不具备开工条件、工程量增加、设计变更、工期延误、以及合同约定的可以调整单价的材料价格上涨等，在发包人拒尽签证的情况下，承包人进行的工程索赔程序。施工企业在进行工程索赔时，应把握三个题目：一是工程索赔是在发包方不同意签证或不完全签订的情况下进行；二是在双方约定的期限内进行；三是索赔要有确凿、充分的证据。

4、防范不按约定付款及异常收款现象

建筑企业工程款收取，是按月度形象进度工作量完成后，向业主收取的，这样的收款方式，能保证正常的组织施工与工程进度。但是在目前的建筑工程市场上，一些建筑单位往往采用“异常”收款方式来承诺工程款回收方式，所谓异常收款是指不按月度完成工程形象进度工作量收取工程款的资金结算方式。异常收款承诺按工程某部位完成后收款、按建设单位要求到其指定银行办理委托贷款或以存吸贷、参建业主的物业、以货币资金向建设单位预先支付履约保证金、为业主贷款提供信用担保、为业主的采购设备及置地等提供支付担保、为业主办理非本项目范围内的收支行为等。异常收款条件下的经营风险是显而易见的，但施工企业为了谋求工程中标，迫于无奈，只得答应建设单位的苛刻要求，一旦建设单位的建设项目后续资金张罗发生困难，经营不善或房地产项目销售不畅等，施工企业将承担工程施工投进和履约保证金不能按约回收等连带责任风险。

对于上述情况，对业主的履约能力要及时分析，采用相应的自我保护措施。首先，应放慢施工进度，对后续资金明显不落实的则应果断停工。资金碰到临时困难，如垫资继续施工，则应双方友好协商，要求建设方对已欠资金提供第三方担保。无法提供的，施工企业应选择接受由建设单位提供实物抵押的作法。与此同时，对拖欠款较大的房产开发项目还应不失时机地采取法律措施，实行诉讼保全，以防止其在施工企业不知情的情况下，将建筑项目抵押给第三者，对风险度高的项目，采取法律诉讼手段也是最后的选择。

最后，笔者必须提出的是，解决建筑工程领域拖欠工程款题目，直接关系到农民工工资，关系到社会安定，关系到全行业整体经济效益的进步，是整个行业面临的共同题目，仅仅依靠个别建筑工程施工企业的内部治理和法律意识的增强是远远不够的，它需要各级建设行政主管部分和其它有关部分抓紧建立工程项目治理的联运机制，高度重视建筑企业拖欠工程款的题目，认真贯彻国务院及建设部清欠的文件精神，各级建设、计划、财政、审计、工商、金融等部分认真履行其职责，严格审查建设项目开工前的资金到位情况，积极采用双向担保、第三方担保的担保措施，建立工程款专户储存制度，对工程款使用跟踪检查，保证专款专用。对于拖欠工程款的建设单位，要进进诚信档案，加大处罚力度，不批准其设立新的开发项

目，不为其办理用地手续，已经建成的房地产项目，不予办理确权与登记手续。只有这样，才能在建筑工程领域营造模范遵纪遵法的良好环境，净化建筑工程市场，并促进市场的***、健康发展。

第四篇：对建设领域工程款拖欠问题的思考

对建设领域工程款拖欠问题的思考建设领域的工程拖欠款，是指发包单位（业主）在报告期末按照合同约定应当向建筑业企业支付而未支付的工程款项，包括按照合同约定应支付的工程进度款和工程竣工后应支付的工程款项。长期以来，在我国建设事业全面快速发展的同时，由于多方面因素的影响，工程款拖欠问题愈演愈烈。不仅严重影响了工程建设的顺利实施，而且严重破坏了社会经济秩序，恶化了企业交易信用环境，导致了企业拖欠农民工工资的加剧，给社会带来不稳定因素，败坏了社会风气。因此，作为政府行政主管部门，必须认真研究和思考这一问题。

一、拖欠工程款的危害工程款拖欠问题由来已久，国家有关部门也曾采取了严厉的措施，对当时清理拖欠工程款和防止新的拖欠起到了一定作用。但由于多种原因，拖欠工程款的问题始终未能得到根治。由于拖欠工程款的日益加剧，给整个建筑行业乃至社会的经济秩序及稳定都带来了严重的危害：

1、债务链拉长，形成了大量的“三角债”。目前，一方面是建筑业企业被大量的拖欠工程款，另一方面建筑业企业又拖欠分包企业的工程款、材料设备供应厂商的购货款、农民工工资和国家税款、银行贷款。据不完全统计：截至～年底，我县拖欠建设工程款总额近1000余万元，其中党政机关和部门拖欠工程款约520余万元，房地产开发企业拖欠工程款210余万元，二者合计占拖欠工程款70%以上，由此引发建筑业企业拖欠农民工工资约160万元。大量“三角债”的产生，引发了多头的债务纠纷，造成了社会信用关系的极大扭曲，还掩盖了因建设资金不足而盲目建设的问题，破坏了正常的社会经济秩序。同时，引发了大量拖欠农民工工资，造成农民工集体上访，群体性事件屡有发生，严重危及到了社会稳定。

2、造成国有资产严重流失，影响建筑业的改革与发展。许多企业，由于工程款被大量拖欠，只能依靠增加贷款组织生产，背负沉重的贷款利息，使企业资金周转困难，严重影响了企业生产设备的更新和技术进步，并造成企业骨干和技术人才大量流失，效益连年滑坡。

3、层层转嫁工程风险，给工程质量埋下隐患。有的建筑业企业为转嫁拖欠工程款的风险，将工程分包给技术管理水平较低的企业甚至是包工头，结果在工程施工中偷工减料，使工程质量水平大大降低，甚至留下了安全隐患。此外，由于拖欠工程款，致使许多项目难以顺利进行，出现了大量的“烂尾楼”和“胡子工程”，严重影响了投资效益的正常发挥。

4、增加了企业坏账的风险，容易滋生～现象。有的拖欠款几乎不能收回，遇有欠债单位倒闭、破产或经办人变更、机构解散等其他情况，欠款就更难收回，造成大量的坏账损失。因此，有的企业为了早日回收投资成本，就千方百计拉笼建设业主，投其所好，甚至进行贿赂。

二、工程款拖欠的原因分析工程拖欠款问题的产生和恶化原因是多方面的，既有社会大环境的因素也有其自身特点。笔者认为其主要原因是：

1、建筑市场的法制不健全，解决拖欠工程款缺乏相应的法律依据。《建筑法》第十八条第二款规定：“发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”但该法中对这类违法行为应承担何种法律责任却没有相应的条款规定。《合同法》 第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院2002年6月也做出了司法解释。但目前通过司法途径解决拖欠工程款的企业很少，成功的案例也很少。加之建筑业企业不愿意打官司。许多企业担心打官司，不但会得罪当事人，还会造成一系列的连锁反映，影响今后在建筑市场上承接工程业务。其次，打官司的时间长、成本高，不仅耗费大量人力、财力等，即使胜诉在法院执行时也有很大难度。如某市××房地产开发项目，业主拖欠施工单位工程款2542万元，施工单位向法院起诉，经法院判决后仍拿不到工程款，但预售房的客户多次到市政府集会反映，市政府有关部门为稳定社会而责令施工单位无条件复工。某市××公司被另外一个市的区政府和县交通局分别拖欠工程款7500万元、772万元，法院判决已两三年但迄今仍未得到执行。另外，政府投资工程中的公益性（非经营性）项目，按其性质不宜折价或拍卖，不适用于《合同法》 第286条，目前对这部分工程如何解决拖欠工程款的问题尚无法律依据。再次，现行的法律法规缺乏对工程竣工决算的期限、方式等规定，使施工合同有关条款的订立缺乏必要的法律法规依据，造成一些工程款的合同纠纷难以判定。同时，《刑法》也缺少对债务人的刑事追究条款。个别业主不讲信用甚至钻法律和合同的空子，利用建筑业企业怕打官司的怯懦心理，故意以拖延结算时间或苛求质量有问题等方式拖欠工程款。

2、建筑市场供求关系严重失衡，企业自我保护和行业自律能力较弱。建筑业企业属于劳动密集型行业，生产领域广阔，在大规模的经济建设中容纳了大量的就业人员。但随着农村经济的迅速发展，农村建筑队异军突起，致使全国建筑业劳动队伍迅速扩大，队伍出现严重膨胀，直接导致了建筑领域的不良竞争。许多建设项目，为了本身的利益，利用建设市场竞争激烈、僧多粥少的机会，要求施工企业垫资建设。同时，在签订合同时往往附加某些不平等条款，甚至签订“阴阳合同”，致使建筑业企业在承接工程初期即处于非常不利的弱势地位，甚至陷入难以回避的合同“陷阱”。此外，一些建筑业企业合同意识不强，往往因工程质量、工期等问题造成双方扯皮，致使工程款迟迟不能结算。行业协会的自律和保护企业的能力较弱。

3、社会信用体系不健全，缺乏有效的失信约束和惩罚机制。市场经济是信用经济和法制经济，社会运行的基础之一是信用体系。我国由于市场经济发育不充分，市场信用交易不发达，加上国家信用管理体系不完善，相关的法律法规和失信惩罚机制不健全，导致社会上信用缺失行为盛行，反映在建设领域，加剧了拖欠款问题的恶化。

4、监督不到位，执法不够严格。代表政府行使权力的有关职能部门没有按双向负责的原则对市场主体

实施全面有效的监督。如建设主管部门对施工企业的资质、工程质量、安全、现场管理等实施了较为严格的监督，而对业主的资金到位情况缺乏有效的控制；有关审查、监督部门，对拨款不及时和拖欠工程款没有采取监控措施，只注重保护业主的利益而忽视了施工企业的利益，其监督显失公平。甚至在实际操作中，不依法办事，资金来源不落实照样审批立项。不按合同及时拨付工程款以致拖欠工程款，也没有受到法律的有效约束，为一些不法开发商和不具备资金支付能力的业主大开方便之门。

三、解决拖欠工程款的对策和措施工程拖欠款问题的解决是一个错综复杂的问题，需要全社会各方面的共同努力。现阶段，我们应当结合整顿和规范建筑市场秩序工作，采用法律的、经济的和必要的行政手段，治标与治本相结合，对其实施综合整治。一是要在全社会加强诚信教育，大力发展资信评估业。一方面要按照xx《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》的要求，加强对公民进行持久的诚实守信的道德教育，在全社会形成良好的道德风尚，带动和促进社会风气的进一步好转。另一方面，对企业、个人的信用进行评级，促进它们在经营活动中始终坚持讲信用、守信用、履行信用契约，保持良好的信用状况。建立和加快资信评估业的发展，充分发挥社会中介机构对维护社会信用秩序的监督、促进作用。二是要完善法律法规，加大执法力度。我国的《刑法》、《民法》对恶意拖欠、逃废债务缺乏严格的惩罚措施，应该尽快进行修改，增加强制性惩罚措施，使失信者受到法律严惩，以充分发挥法律对信用关系的刚性保障作用。同时，各职能部门要依法履行职责，加大严格执法的力度。对于拖欠工程款和农民工工资的建设单位和建筑业企业，建设部门要向社会公布，并通知工商、计划、财政、国土、房产、银行等部门和机构。对不能在限期内支付所拖欠工程款的建设单位，其新建和在建的建设项目，建设部门不能为其办理规划审批、施工许可和竣工验收备案手续，房产部门不能为其办理产权登记手续；对凡存在克扣和恶意拖欠民工工资的单位，由工商行政管理部门吊销其营业执照，取消其市场准入资格；计划部门停止其工程审批立项；国土部门不予办理用地手续；银行要将其列入信用不良单位，依法减少授信额度或者不提供授信。三是要强化监控，杜绝资金不到位工程进入建筑市场。计划、建设部门要严格项目审批管理，对房地产开发建设项目和政府投资的经营性工程项目，要严格执行项目资本金制度，项目资本金不得低于国家规定的比例，且后续资金来源应有保障。项目资本金不足的，不批准其立项，不颁发施工许可证。要防止一些地方利用拖欠工程款掩盖建设资金不足的矛盾，搞“形象工程”和“政绩工程”。工商、建设部门要依法查处抽逃项目资本金的行为。要强化监控力度（尤其要强化银行在工程建设中的监控力度）、实施审批工程责任追究制度，杜绝资金不到位工程进入建筑市场，从根本上遏制“拖欠、垫资”等现象的蔓延扩大，从源头上防止发生新的拖欠。四是要提高建筑市场“准入”门槛。建设部门要加强建筑市场的监管，严格执行建筑业企业市场准入和清出制度，有效控制建筑业企业数量和从业人员总数，遏制建筑市场的恶性竞争；要按照新的市场准入原则，杜绝不符合条件的企业和人员从事建筑业，从源头上控制队伍总量；清理、整顿和考核、培训现有的建筑队伍，对没有实力、不能适应现代化竞争的队伍清理分流；同时实行严格的内部行业管理体系，形成在不同层次各自进行竞争与协作的市场格局，避免资质趋同，使建筑业真正做大做强。五是要规范企业行为，增强企业的工程风险防范意识和自我保护能力。建筑业企业要按照建立现代企业制度的要求，加快企业改革步伐，转化企业经营机制，在市场竞争中不断提升其竞争力和工程风险防范意识。在承揽工程时要进行充分的工程项目风险评估，对于资金不落实或可能不落实的项目不要盲目承包。要增强合同管理能力，在合同中载明拨付工程进度款和竣工结算的程序、期限、方式以及发生纠纷的处理和违约责任等。要敢于运用《合同法》维护自己的合法权益，并要加强工程质量、工期等管理，防止因质量、工期等纠纷而造成拖欠工程款。同时要杜绝通过打通业主，送红包、给回扣等非法手段争夺工程，进行工程结算。只有如此才能标本兼治，遏制拖欠，才能真正把清理和整治拖欠工程款工作落到实处。

第五篇：解决拖欠工程款问题的思考

解决拖欠工程款问题的思考

2008-5-25【大 中 小】【打印】

摘要：拖欠工程款问题，长期困扰着国有施工企业正常的生产经营活动。近年来，各国有施工企业虽采取多种措施，加大清欠力度，但收效甚微。大量的拖欠工程款，不仅给国有施工企业造成资金周转困难，严重影响生产经营的正常运转，同时长期难以收回的债权，容易形成不良资产，有害于社会经济的正常运行。那么，究竟能不能从根本上解决拖欠工程款问题呢？就此谈谈看法。

一、造成施工企业拖欠工程款的主要原因

不难发现：经国家立项，国家投资的建设项目，运作比较规范，很少发生拖欠、垫资现象；省、地、市地方政府立项，由政府或地方职能机构投资的建设项目，最容易发生拖欠、垫资情况。纠其原因，主要有以下几方面：

1、建设项目资金不落实

目前，国家下放了基本建设项目的审批权限，致使地区之间、部门之间重复建设、盲目建设现象时有发生，特别是地方立项投资的项目。地方政府在建设资金不足的情况下，超投资申报项目，任意扩大投资规模，提高建设标准，造成预算超概算、决算超预算，最终形成投资缺口，扰乱了建筑市场和国家的经济秩序，给施工企业带来诸多不利。

2、建设项目招投标机制不完善

按规定，国家要求建设资金在50万元以上的工程项目一律通过招投标选择施工队伍。从目前的情况看，大部分建设项目把垫付资金和企业的信贷能力作为参与招投标的条件，垫资额度少则是工程造价的10%，多则达50%，如果施工企业不垫资参与投标，不利于抢占一方市场，不利于生存；带资参与投标，一但中标，既承担着银行贷款高额利息的压力，又为以后的工程款拖欠埋下了隐患。据统计，地方建设项目招投标资格预审中，都要求由施工

企业所在银行出具一定额度的信贷证明，几乎把业主的风险全部转嫁给了施工企业和银行。企业为了保证质量，树立良好的社会形象，不惜投入巨资，最终不仅收不回工程款，而且企业的经济效益也无法得到保障，使施工企业的合法权益得不到保证。

3、建设项目开工前缺乏有效监督

国家三令五申强调，没有立项、资金不落实的建设项目，坚决不能开工，国家立项投资的项目已规范了运作，项目资金基本能够到位；可地方立项投资的项目，在资金不到位的情况下，批准立项上马，发放开工许可证，造成建设项目不能实施有效监督和约束，使建筑市场处于混乱无序状态，最终破坏了国家的经济秩序，损害了施工单位的利益。

4、施工企业用法律武器清欠，左右为难，一定程度上助长了拖欠款的产生

施工企业为了维护自己的合法权益，收回被拖欠的工程款，迫不得已的情况下拿起法律武器，确实能有效地收回部分拖欠款。但有几笔拖欠款能用法律武器清收呢？许多建设单位项目建设资金不到位，投产后效益每况愈下，就是采取诉讼保全和申请强制执行，施工单位赢回的往往是一张胜诉的判决书而已，不仅收不回拖欠款，反而赔进了诉讼费和执行费。

二、从根本上解决拖欠工程款问题的对策

现行施工企业清收拖欠款的办法，无非是抓内潜，实行清欠责任制。有的单位还实行专职清欠，年底按完成清欠任务情况核发工资奖金，结果年年清、年年欠，前清后欠。通过多年的清欠情况分析，不难发现，解决拖欠工程款最根本的方法，不是企业如何清欠的问题，而是应从如何建立健全建筑市场监督管理体系，营造良好的投资环境上做文章：

1、严格建设项目立项和开工审批，建立项目建设审验制度

各级政府特别是省级地方政府，应切实按照基本建设程序办事，严格立项和开工审核，要建立专门负责本地建设项目立项、开工、验收等管理机构，对建设项目资金来源及到位情况均应组织审计机关或社会中间机构进行审计验资，以确定其合法性和可靠性。对资金不到

位，不符合开工条件的工程，坚决不予办理开工手续，同时要把有关审计验资资料与工程资料一并归档保管，以备后查，并上报有关管理机构。国家应每年对各地建设项目进行复审监督，对发现的问题应严肃处理，从源头上堵塞投资缺口，防止产生新的拖欠。

2、完善建设项目招投标机制

国家及各级地方政府应加强对建设项目招投标的监督管理，尤其是标的的监督审查，防止过分压价。同时应进一步规范招投标程序和文件，把施工企业与建设单位置于公平的交易环境中，促进建筑市场健康发展。

3、推行稽察特派员制度，加强建设项目审计监督

98年以来，国务院先后任命了30多位稽察特派员和100多位特派员助理，对一批重点骨干大中型企业进行了以财务监督为核心的实地稽察，对维护国有资本权益，加强企业管理发挥了积极作用。建议对建设项目特别是地方立项的投资项目，也应推行稽察特派员制度，以加强对建设项目可行性研究、立项、资金落实情况及工程质量等全过程监控。同时应把建设项目稽察的重点放在工程竣工之前，对发现的问题可以及时纠正制止，可以使项目按计划，按期保质完成，同时也防止了全社会“三角债”的产生。

4、健全市场机制，保障国有施工企业的合法权益

当前建筑业法制还不很健全，有些规定已不适应市场经济的发展要求，同时还存在着有法不依，执法不严的情况。因此，国家及各级地方政府应尽快制定与《建筑法》相配套的实施细则及相关法规，把以下几点纳入其法规中。

①、授予施工单位“知情权”。在招投标时，应将经过审计的建设资金到位资料向承包商公开，以利于对建设单位的监督。

②、完善工程结算有关办法。把工程完工后实施工程款结算的时间做一合理规定，防止建设单位因资金缺口有意推迟结算期限，损害施工企业的正当权益。

③、建立建设项目保修制度。根据规定，建设工程在竣工交付使用后，建设单位要按照工程总造价的3%～5%留取工程保修金，但往往在保修期满后，有些建设单位却以工程质量问题、领导和经办人调离等种种理由拒绝付款，使施工单位无法将工程保修金全额收回，最终形成新的拖欠。

④、拖欠工程款及利息的保障措施。可以采取建设单位向施工单位提供保函的形式，一旦出现拖欠现象，施工单位可以按保函中的规定向为建设单位出具保函的银行强行划款。还可以仿照股份制企业“债转股”的形式，建设单位拖欠的工程款及利息可以采取把拖欠的工程款和利息作为施工单位投入建设项目的资本进行运作，以盘活沉淀资金，保障施工企业的合法权益。

5、整顿建筑市场秩序，清理建筑施工队伍

当前，建筑市场混乱，施工队伍繁多，僧多粥少，鱼目混珠，工程分包和层层转包现象严重，并出现了重大的质量事故。因此国家及各级地方政府应加强对建筑市场及建筑队伍的清理整顿，尤其是那些经营管理水平差、质量低劣的施工队伍，应坚决予以清理。对出现过重大质量事故的应重点进行整治，以规范和净化建筑市场。

6、建立施工企业自律组织或协会，共同维护施工企业的合法权益

目前，国家投资规模主要集中在市政交通、桥梁、机场的基础设施的建设，这将使建筑市场竞争更加激励，施工企业之间为了承揽到工程，垫资、带资现象欲演欲烈。在加强对建筑市场规范运作的同时，也必须对施工企业的不平等竞争行为加以规范。在行业协会的组织下，让所有施工企业共同遵守行业协会的规定及章程，对建设单位的不合理要求坚决予以抵制。在参与招投标时，坚持“四不揽”，即：资金不到位的工程不揽；垫资的工程不揽；立项及开工手续不全的工程不揽；对可能出现的拖欠工程款不提供担保的工程不揽，以促进建筑市场规范化，给施工企业公平交易的权利。