第一篇：音像制品相关权利的保护3

音像制品相关权利的保护

音像制品的相关权利作为知识产权的一部分，近年来随着知识产权保护意识的加强逐步升温。笔者有幸从02年起开始从事版权保护方面的代理工作，这里也将代理工作中的体会与大家一起交流，共同学习。由于音像制品涵盖的内容很广，本文以下所论述的内容，主要指的是以音乐作品为表现形式的音像制品。一张完整的音像制品，其内容至少包括两大部分，一部分是该音像制品的词曲等著作权；另一部分邻接权，即录音制作者权。本文主要围绕着这两部分内容开展讨论。

一、词曲著作权的保护。

在词曲著作权纠纷中，以署名权、保护作品完整权、获得报酬权的纠纷居多，下面我们分别论述。

1、词曲署名权纠纷。所谓的署名权，根据《著作权法》第十条第一款规定：即表明作者身份，在作品上署名的权利。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第三款规定：“音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或不带词的作品。”因此音像制品中的词曲作为音乐作品的一部分，属于《中华人民共和国著作权法>第三条第三款的规定的保护范围。音乐作品的权利始于完成之日，同时根据《作品自愿登记试行办法》第二条的规定，作品实行自愿登记，作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。随着数字化时代的到来，有些词曲作者习惯将创作完成的歌曲发布到网上，通过网友的点击收听来赢得关注。由于网络歌曲记载的作者信息和上传的时间经常遭到篡改，在发生纠纷时，作者很难证明自己是作品的创作者。但如果作品登记则能够很好的解决这一问题，因为根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”在发生著作权纠纷时，作品的著作权登记证书可以起到很好的证明作用。实践中经常会遇到唱片公司或出版社使用他人创作的歌曲，不标明词曲作者姓名，逃避责任的行为。例如刀郎（艺名，原名罗林）诉广东飞乐影视制品有限公司和贵州文化出版社著作权侵权纠纷一案，原告罗林诉称，北京家乐福商场销售的名为《2002年第一场雪》卡拉OK专辑中，收录了其作词作曲的《2002年第一场雪》《情人》等六首歌曲，在该专辑的封面、封底均没有标注自己是词曲作者，也未向其支付报酬。北京朝阳区人民法院审理认为，虽然飞乐公司抗辩在播放该专辑时，画面已标注了罗林是词曲作者，但这只有在播放时才能使他人知悉涉案歌曲的作者，消费者在购买时，无法只通过光盘的包装了解词曲作者，因此，构成了对罗林署名权的侵犯。署名权属于人身权范畴，对于侵犯署名权的，应承担赔礼道歉的法律责任。

2、保持作品完整权。近些年来，流行乐坛中被控涉嫌抄袭的不计其数，例如花儿乐队的《喜刷刷》，零点乐队《没什么不可以》等等。但在司法实践中，真正提起诉讼并经法院判决的很少。以花儿乐队牵涉抄袭事件为例，当各种舆论的负面报道纷至踏来时，受此影响原定于担任“中国扬帆美洲杯”演唱会表演嘉宾的花儿乐队，被主办方取消了参赛资格，这显示新闻舆论的作用远远大于诉讼。法院在判断是否抄袭时，通常会采用“接触加实质性相识”为判断标准，接触是指被告是否有机会了解或感受涉案作品。实质性相似又称显著相似，即被告的作品与原告的作品相比较时，在表达的实质性内容方面是相似的，即作品给听众的听觉感觉、旋律的走向、节奏的安排等整体相同，而区分不出它们的不同之处，在理解时只可以把两个作品理解为一个作品，而不能把它们分开。例如在《太阳神广告歌》与《雪碧广告歌》纠纷中，中国版权研究鉴定专业委员会认为构成侵权的主要理由是：首先两者的主体均为两句话，特别是第一句两者的词曲几乎完全相同，音乐的起音、起句、弱起的节奏、旋律的走向、重复模仿的句式和词曲结合等均相同。虽然雪碧广告歌中，歌词“当那太阳升起的地方”比太阳神广告歌中少了个“那”，但该字节拍最弱，不具有明显的区别意义，对主题乐句的相同无丝毫影响。其次两作品给人听觉感知雷同。无论是初听还是对比听，两者的主旋律无明显的视听区别。

3、获得报酬的权利。使用他人已经发表的作品，应当支付报酬。在流行乐坛翻唱和组织他人演出未支付报酬的纠纷时有发生。翻唱大多数表现为歌手将作者已经发表并由他人演出的歌曲，根据自己的风格重新演绎的一种行为。很多人认为，只有在获得歌曲著作权人许可的情况下才可以对该歌曲进行演唱。但事实并非如此，在符合法定许可或向音著协支付报酬的情况下，可以不经歌曲著作权人许可，也可以翻唱其作品。根据《著作权法》第三十九条第三款规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作音像制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”这是著作权法设置的法定许可制度，目的是促进作品的传播，但同时该法也对法定许可制度设置了严格的条件；首先使用人必须使用他人已经录制为录音制品的音乐作品，没有录制为录音制品的在此限。其次是合法录制，判断是否合法录制主要看是否合法出版录音制品。如果没有合法录制为音像制品，只是通过其他渠道传播，如网络、演出等同样不符。最后合法出版物上未标明“未经许可，不得使用”字样。对于通过以下方式的禁用声明也是无效的：非首次制作或首次制作以后，通过网络、表演、广播等发表的禁用声明等。

对于通过音著协许可的，根据音著协章程的规定，音著协有两项职能，一是对申请使用者的作品进行授权。在该项职能下，音著协必须审查申请使用的作品是否属于其管理范围，申请使用的性质和数量，如果是则可以授权，否则授权是要承担责任的。第二项职能是在符合法定许可的情形下，申请人必须如实填写《录音法定许可登记表》，该表记载如下内容：申请人保证所使用的音乐作品已经合法录制为音像制品，即符合《著作权法》第三十九条的规定；申请人必须保证其填写的资料完整、准确，包括词曲作者的详细资料，并以此作为计算使用费的依据，承担资料不实所导致转付失误等责任。在该项职能下，音著协实际上只起到代为转交使用费的功能，至于是否符合法定许可条件，不在其审查范围，由此引起的一些法律责任，也由申请人自己承担。例如在北京鸟人艺术推广有限公司诉其享有著作权《两只蝴蝶》词曲著作权纠纷中，因其在首次发行该专辑音像制品封面标注了禁用申明，尽管使用者向音著协缴纳使用费，并取得了《音乐著作权使用收费证明》，但法院认为，收费证明并不代表音著协的授权，也改变不了其非法使用的侵权性质。

二、音像制品的邻接权-录音制作者权。

录音制作者是指录音制品的首次制作人。根据《著作权法》第四十一条的规定，录音制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租并获得报酬。目前我国对音像制品出版采用许可证制度，只有取得出版资质的单位才能出版。因此制作者如果出版发行其制作的音像制品，实现向社会公众的发行流通，必须委托出版社进行出版。当下音像制品实体产业受到网络传播的冲击，市场低迷，效益不佳，一些小的音像出版社靠出卖版号来维持生计，却疏于对委托其出版的录音制品的相关授权的审查，因此出版者与他人发生权纠纷也就不足为奇了。在录音制作者权项下，出版、复制和发行权纠纷居多。

1、出版者权。根据最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十九条规定，出版者、制作者对其出版、制作有合法授权承担举证责任。这里采用举证倒置原则，即在发生著作权纠纷时，如果出版者不能证明其出版取得词曲著作权人、录音制作者、表演者等相关权利人的许可，就要承担相应的责任。对于那些出卖版号，忽视审查责任的，承担责任是理所应当。在确定出版者主体上，一般情况下，权利人根据已经取得的侵权音像制品，起诉销售者和复制厂家，复制厂家为了摆脱责任，通常会提供复制委托书，来举证证明是哪家出版社来委托其复制，然后根据复制委托书上盖章的委托出版单位，追加出版社为被告。这种做法符合当前著作权的立法精神，和最高人民法院关于审理著作权案件适用法律的若干解释关于举证责任的规定。但近年来有些地方的法院认为，如果出版者不能证明涉嫌侵权音像制品上署名的出版社和版号不是自己的，就认定是侵权音像制品的出版者。笔者认为，这种认定值得商榷。首先侵权音像制品上的署名容易伪造。盗版音像制品的复制者为了其复制的音像制品能够顺利上市流通，通常会在封面或外包装上标注“某某出版社出版”，冒充正版。这种标注与复制厂家的SID码不同，不具有唯一性，可以根据需要随意标注，标注的有可能是根本不存在出版社，但更多的是出版社真实存在，但根本没有委托其复制过盗版音像制品，或是曾经与复制者有业务往来，利用出版社出具的复制委托书，复制与原业务相同名称的盗版产品，盗用其名称和版号，即“挂羊头卖狗肉。”其次法律依据不足，举证责任分配不当。根据最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第七条第二款规定，在作品或复制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据的除外。这里的规定是指原告主张权利的权利认定，但没规定可以依据盗版音像制品上署名来认定谁是出版者。假设出现上述情况下，如果要求出版社来举证证明自己“没罪”，采用的是“有罪推定”原则，是错误的适用归责原则，同时也使出版者陷入很难证明自己“无罪”的窘境，加重了其举证责任。

2、复制者。根据《音像制品管理条例》第二十三条规：“音像复制单位接受委托复制音像制品的，应当按照国家的有关规定，与出版单位订立复制委托合同，验证委托出版单位《音像制品出版许可证》，和营业执照副本及盖章的音像制品复制委托书和著作权人的授权书”。这里复制者容易犯错的地方，是疏于对著作权人相关授权的审查，主要是录音制作者、演唱者、词曲作者权利的审查等。例如在北京鸟人艺术推广有限公司与桂林鸿锐有限公司、出版社录音制作者权纠纷中，作为复制品的复制者桂林鸿瑞公司，尽管提供了录音制作者和发行者的证明，证明其复制已经取得表演者、词曲著作权人许可，并向其支付报酬，但是未能提供词曲作者、演唱着、录音制作者的授权委托书，仍需承担责任。

在确定复制者身份问题上比较简单，根据新闻出版总署的相关规定，所有境内的光盘复制厂商的模具镜面上必须蚀刻SID码，这种SID码具有唯一性，即一个模具只有一个SID码，不可能出现在第二个。因此原告可以凭此起诉复制厂家主张权利。如果复制者否认SID码是其公司，可以提供相反证据证明，或申请鉴定。但在复制者为了逃避追究，将SID码破坏，使之无法判断是哪家复制的，这种情况下可以通过鉴定的方法确定复制者。即权利人可以直接将需要鉴定的音像制品，直接寄送至设在深圳的“公安部光盘生产源鉴定中心”由该中心通过与样盘库中的样盘直接对比，鉴定出复制厂商。该中心是根据2000年3月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、新闻出版署联合发布公通字(2000)21号文设立的，目的是为了适应“扫黄、打非”，保护知识产权工作需要，解决目前各地办案过程中遇到的光盘生产源无法识别问题，该中心出具的鉴定书可以作为定案的依据。在广东艺洲人文化传播有限公司诉安徽旭日光盘有限公司录音制作者权纠纷中，尽管旭日公司破坏了SID码，通过该中心的鉴定，还是准确的确定了复制厂商，并被法院认可，判决其承担责任。

3、销售者。作为音像制品发行工作的终端销售者，同样承担一定的法律义务。根据最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十九条的规定，发行者应当对其发行的复制品有合法来源承担举证责任。这里的合法来源的注意义务，首先要确保所销售的音像制品，是从有合法资质音像批发商处获得，是正规音像出版社出版的音像制品。其次确保音像制品没有明显的盗版痕迹。作为专业的音像制品销售者，相对于普通消费者，更具有鉴别能力，如批发价格是否明显低于市场价格；是否使用国家明令禁止发行的音像制品，如宣扬色情、暴力、反动、民族分裂等。在笔者代理一起涉及进口音像制品的发行权纠纷中，尽管销售者提供了侵权音像制品是从正规的音像批发单位购进，有销售发票和提货单等可以证明，但最终法院判决认为，被告作为经过新闻出版主管部门批准的经营单位，应当具有鉴别非法出版物的能力，并应保证其进货为正规出版物。由于涉嫌侵权音像制品属于进口音像制品，根据规定必须标注却没有标注进口音像制品的批准文号和登记合同号，且封面与盘面记载的出版单位、发行单位均不一致，这些符合非法音像制品的特征，根据《音像制品管理条例》第三十六条的规定，被告有能力有义务审查，却属于疏于其注意义务，判决承担责任。

选择销售者对权利人主张权利意义重大：第一，根据《民事诉讼法》第二十九条规定，侵权行为由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖。权利人可以根据需要，选择比较方便自己的法院诉讼。第二可以确保取得侵权证据的合法性，不至于因取得证据来源不明，而不被认可。在取证方式上通常有两种做法，一是自行到盗版销售商处购买侵权音像制品，取得相关证据。根据最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第八条的规定，当事人自行或委托他人已订购、现场交易等方式购买的侵权复制品而取得实物、发票，可以作为证据。但这种取证方式必须保证购物发票与所购买的音像制品相互印证，即在取得购物发票记载的音像制品名称与实物相符。如今盗版销售者的警觉性都比较高，有的根本就不愿意开具发票，更不用说在发票上写明具体音像制品的名称了，这种情况下自行购物交易的方式，可能就无法起到证明的作用。但各地法院也有不同认识，如山东济宁中院，只要原告提供了购物发票和涉嫌侵权音像制品，就完成了举证责任，如果销售者认为发票与实物不能相互印证，则需要提供相反证据加以证明，因为根据《中华人民共和国发票管理办法实施细则》的规定,销售者在销售商品开具发票时，应注明具体的商品的名称、价格等主要款项。没有写明具体名称，责任在于销售者。笔者认为，这样认定不妥，主要理由如下：第一《中华人民共和国发票管理办法实施细则》仅是部门行政管理规章，行为人违反该管理规定，那么它应当承担相应的行政责任，但不能因此免除当事人在民事诉讼中应承担的举证义务。第二该管理办法是规定发票必须开具了商品的名称、价格等主要款项，但没有规定必须具体到把每个音像制品的具体详细名称、曲目、演唱者都写清楚，法律没有强制性规定，实践中大量的小额零售发票也不可能做到如此细致，这与日常交易习惯不符。第三法律依据不足。根据谁主张谁举证的原则，原告主张盗版光盘是从销售者处购买，就应当对此事实举证，即有责任有义务举证证明所取得的发票与购买涉嫌侵权的盗版光碟具有关联性，如果举证不能，就应承担举证不能的责任。

另外一种的做法是申请公证证据保全，即通过公证处对权利人购买盗版音像制品的整个过程进行保全公证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外”。因此公证取得的证据具有较高的法律证明力，销售者很难提供证据加以推翻，可以很好的弥补前一做法的不足。这里需要说明的是，即使公证机关在公证过程中，不向涉嫌侵权的当事人表明身份，也不影响公证证据的效力。根据最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第八条第二款的规定：“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事按照前款规定方式取得证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”

关于侵犯音像制品以上权利的赔偿标准，根据《著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据违法的情节，酌定判决50万元以下的赔偿。”从以上的规定可以看出，采用了弥补损失的赔偿原则。对于从事这方面代理工作者来说，这里无需赘述。现实生活中，笔者遇到了这么一种情况，北京一家公司对其享有词曲著作权和录音制作者权的几首歌曲，针对不同版本盗版碟，以张为单位，一张起诉一次，即使诉讼主体完全相同也是如此。在短短几年的时间里，反反复复起诉达二三百次，以每次每首歌至少可以获得判决赔偿二万元，一张盗版碟有两首以上的歌曲保守计算，可以获得800万元以上的赔偿。当笔者参与诉讼后，把所有的案件作个统计，计算给法院听，并指出原告本可以将相同诉讼主体，不同盗版碟放在一个案件中起诉，原告之所以分开起诉，浪费人力物力财力和司法资源，目的是为了获得更多的赔偿。原告的合法权利应当保护，但不能滥用，更不能利用诉讼来谋取不当的商业利益，特别是在目前音像制品整体市场低迷的情况下，原告的这一做法可以获得比正常商业经营更多利益。在之后的法院判决中，虽然没有对原告的这一做法是否属于权利的滥用给以明确的认定，但在判决数额上大幅度降低，每首歌只判决1500-2000元不等，降幅达十倍之多。这不由的让笔者想起，前一段时间中央电视经济与法频道报道了一起专访，内容是一家北京的知识产权代理公司，与多个权利人签订版权代理协议，委托这家公司代理版权打假活动，并约定将打假的所得按照一定的比例进行分成，一年一个业务人员的收入能达到上千万元。这种如初一瞥的打假活动，是否属于权利的滥用，还有待于以后的司法实践给出明确的答案

作者：董善阔

单位：安徽文得律师事务所 2009年8月10日

第二篇：纳税人权利保护

纳税人权利保护

纳税人权利保护

 税务一班王贵东学号4092800

3内容提要：简要说明纳税人享有各项权利及对纳税人权利保护的必要性，讨论为切实做到对纳税人权利的保护所作出努力的局限性，对改正做法提出简单建议，使纳税人权利意识在中国得到推广，切实保护纳税人权利

关键词：纳税人权利 保护

【绪论】

纳税人是中国税收法律关系的主题，也是国家财政收入的主要来源。而对纳税人权利的保护则是对收收工作正常开展的保障，能让纳税人自觉的履行纳税义务，承担纳税责任。但是，在中国，却忽视了对于纳税人的权利的研究，只注重对纳税人义务的履行进行研究，使得人们对纳税人权利没有更好的认识，没有在公民中形成纳税人权利意识，2009年4月11日起，中国青年报社会调查中心实施了一项名为“在中国，纳税的感觉怎么样”的调查，共有4715人填答了问卷。调查结果显示结果如下：只有12.3％的受访者了解纳税人的权益，其余87.7％的人则处于“完全不知道”和“知道一点点”的状态。在权利的行使方面，80％的人声称从来没行使过任何纳税人的权利。39.0％的人说自己想行使权利，但不知道怎么办。16％的人曾经行使过，但是最终失败了。有0.3％的人甚至认为自己根本不是纳税人，没必要去了解或行使什么权利。由此可见对纳税人权利意识的普及仍在起步阶段，要做到切实保护纳税人权利的道路还很长。

一、纳税人权利保护的必要性

（一）权利义务相互平衡

正如霍姆斯法官“税收是文明的对价”这一著名论断所表述的那样现代国家大多为税收国家，纳税人为政府的存在和运行提供了主要的收入来源。纳税人在履行义务的同时，也应当享受自己应得的权利。作为纳税义务的对价，纳税人也应依法享有一系列的权利，如上文提到的14条权利。纳税人与国家，在税收法律关系中，地位平等，二者对应的权利义务应当平衡，纳税人有纳税的义务，国家就有保护纳税人权利的义务，只有这样，才能使国家税收开展的更加顺利，使纳税人自觉纳税，合理纳税。

（二）维护正常的经济秩序

从本质上讲，国家与纳税人之间也可以看做是经济交易的双方，税收是对纳税人财产的“合法侵害”，国家向纳税人提供各项公共服务。而纳税人权利即保护了纳税人的财产不被“非法侵害”，相当于经济活动中的准则，规定交易双方所承担权利义务的正常限度，使纳税人感到自己的财产能够得到保护。进而维护了正常的经济秩序。

（三）构建和谐社会的必然要求

众所周知，政府与广大纳税人的和谐是和谐社会的重要组成部分。纳税人权利的保护就1

是政府对纳税人做出的承诺，使得政府与纳税人之间的关系融洽和谐，只有这样才能实现国家的长治久安、社会发展进步、人民富裕幸福。否则，纳税人无法享受到自己应得的公平权利，长此以往，就会对政府推行的政策采取抵触做法，社会矛盾将会越积越深，直至爆发，这显然违背了够建设和谐社会的基本要求。

二、简要概述我国对纳税人全力保护所做的努力

（一）2001年《税收征管法》的修改在保护纳税人权利方面取得较大的进步, 较大地扩充了纳税人权利体系,（二）2004 年修宪,“国家尊重和保障人权”载入宪法,与纳税人权利保护息息相关。

（三）2005 年全国人大常委会就《个人所得税法修正案（草案）》中有关工资薪金所得减除费用标准首次举行立法听证会；

（四）近年来，建立新型征纳关系、打造服务型税务机关思路的确立，国家税务总局专门成立纳税服务司；

（五）2009年12月初，国家税务总局日前发布公告，根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则和相关税收法律、行政法规的规定，明确了纳税人的权利与义务。

三、分类概述现行纳税人权利①

（一）税前权利

指纳税人在取得税务登记证成为正式纳税人后，到缴纳税款之前应享有的权利。包括：、1、纳税申报方式选择权。纳税人可以直接到办税服务厅办理纳税申报或者报送代扣代缴、代收代缴税款报告表, 也可以按照规定采取邮寄、数据电文或者其他方式办理上述申报、报送事项。但采取邮寄或数据电文方式办理上述申报、报送事项的, 需经您的主管税务机关批准。

2、知情权。纳税人自办理税务登记开始，即成为税务机关的服务对象，有权得到相应的纳税指导，包括与自身生产经营范围、性质有关的税法规定、具体税种、税率、税务会计处理、税收处罚等，为正确纳税做好必要的准备。

（二）税中权利

缴纳税款是整个纳税活动的中心环节，涉及到税款计算、征纳行为、税法处罚等具体的事项。纳税人在法律许可的范围内，应正确使用应有的权利，以保护合法、正当的权益。税中权利包括：

1、申请延期申报权。纳税人因特殊困难不能按照税法规定办理纳税申报，需要延期的，可以提出申请，经税务机关核实批准，可延期申报。

2、申请延期缴纳税款权纳税人因特殊困难不能按照税法规定按期缴纳税款，需要延期的，可以提出申请，经税务机关核实批准，可延期缴纳税款。

3、委托代理权。纳税人出于某种需要，可以委托规范的税务代理机构依法代办税务事项。

① 分类方法选自百度百科http://baike.baidu.com/view/3045021.htm，内容参考2009年12月 国家税务总局发布的《关于纳税人权利与义务的公告》

4、依法享受税收优惠权。符合条件的纳税人在法律、行政法规规定的范围内，可向税务机关书面申请减税或免税。

5、陈述与申辩权。对税务机关作出的处理、处罚决定有异议者，可就有关事实、理由进行陈述申辩。

6、对未出示税务检查证和税务检查通知书的拒绝检查权。税务机关检查人员在进行税务检查或处罚时，必须着装上岗或向当事人出示《税务检查证》；采取强制执行措施或税收保全措施时，必须开具收据或开列清单。否则，纳税人有权拒绝合作。

7、索取有关税收凭证的权利。纳税完毕后，纳税人有权索取完税凭证。

8、依法要求听证的权利。当税务机关就纳税人行为作出的处理意见，可能影响到纳税人正当权益时，纳税人有权事先得知处理事项并提出听证申请。

（三）税后权利

缴税完毕并不意味着纳税活动的结束，纳税人履行纳税义务后，有权监督税务征管行为。税后权利包括：

1、保密权。纳税人为避免重大的经济损失或正当权益遭到侵犯，有权要求税务机关对其提供的一些生产经营状况、财务信息、商业秘密或私人隐私予以绝对保密。

2、申请退还多缴税款权。纳税人多缴税款，在结算纳税之日起3年内，可向税务机关申请退还。

3、税收法律救济权。对税务机关作出的处理决定及采取的强制执行措施和税收保全措施不服者，依照法律、行政法规，对不同性质的行为，可以在一定期限内，向作出决定的上一级税务机关申请复议；对复议不服者，可以向人民法院起诉。

4、税收监督权。有权监督税务职能部门依法治税行为，检举揭发贪污受贿的不法分子，以保证取之于民的税收真正用之于民。

四、我国对纳税人权利保护的不足

由于对纳税人权利的关注不够，在法律中也稍有体现，缺少对纳税人权利规定的专门法律法规，新《中华人民共和国税收征收管理法》的出台实施，使得我国在纳税人权利保护这一方面的空白得到一定填补，然而其不足之处仍然很多：

（一）纳税人全力保护立法不足

1、税收法定主义没有落实

税收法定主义是税收法治的核心。但是我国对根本大法——《宪法》的修订却一直忽略了这一点。有文章认为1984年宪法第56条“公民有依法纳税的义务”中的“依法”已经在宪法层面确认了税收法定原则。但我仍同意“对法律的解释应该考虑历史因素，在当时的立法思路下，宪法规定的税收条款是从义务的角度出发的，主要考虑纳税人对纳税义务的履行，而与税收相关的其他事项该条款并未涉及，这无疑与现代税法所倡导的‘以制约税权、保护纳税人权利为核心’的税收法定主义是大相径庭的。”宪法不能含糊其词，也不能人为臆测，必须对税收法定做出详细的规定。否则，宪法上的缺失必然回影响纳税人权利保护体系的正常构建。

2、税收立法权配置不合理

《立法法》虽然规定了税收的基本制度只能由立法机关制定法律并加以确认，但在我国税法大部分是由行政机关制定的，当然这不排除税法它本身的特殊性，专业性，严密性使得

② 引自 李时琼 《论纳税人权利保护》 “特区经济” 2010年03期231页 ②

它的制定无法像一般法律法规可以由人大来决议。但更多的考虑却是，由行政机关制定的税法，由于制定与实施都为同一方，必然会使得税法的制定更倾向于行政机关，更多的考虑了行政需求，扩大了执法者自由裁决的空间，容易使得纳税人的权利受到行政机关滥用权力的侵害。

3、缺少关于纳税人权利的专门性法规

要想真正为做到对纳税人的权利保护，做到有法可依，必须制定对纳税人权利保护的专门性法律法规，讲纳税人应享有的各项权利合理、全面、严密的规定在法律条文中。而我国只是在《中华人民共和国税收征收管理法》中做了简要概述，这就使得我国本来就不重视的纳税人权利保护更加不完整，让不法行为能有空子可钻。

4、《中华人民共和国税收征收管理法》仍有不足

由于计划经济时期我国一直将税务部门看做经济管理机关，所以一直按照管理法的标准去制定《中华人民共和国税收征收管理法》，而非使用程序法的方式，这就使得税收法律关系的主体定义为税收征管部门，而这恰恰与纳税人权利保护相悖，纳税人作为缴纳税款的对象，作为国家财政收入的主要负担者，理应作为税收法律关系的主体，税收征管部门只是为纳税人服务，将其缴纳的税款上交至国家财政部门的中介而已。而在《中华人民共和国税收征收管理法》中，大部分是规定了税收机关在征收、管理、检查等工作中拥有的多项权力，大部分是税务证管人员“能够”做什么，“有权”做什么，而很少有“应该”做什么，“禁止”做什么，对其禁止性和惩罚性条款极少，充分暴露了对税收征管人员的局限性。所以将其定义为管理法，本身就是错误的，这使得纳税人无法形成主体意识，只是被动的接受征管，更不用说其权利，这使得纳税人对税收会产生抵触、逃避的心理，大大增加了税收征管的难度，也使得纳税人权利保护成为一纸空谈。

（二）纳税人权利保护在现实中的不足

在中国以致形成的思想便是——“民怕官”，法律法规一步步完善，“为人民服务”却一直没有在“人民公仆”中得到体现。这就是我国关于公民权利推行中遇到的最大难题。在纳税人权利保护中更为突出。

1、税收征管人员纳税服务意识没有形成税务局永远是人们理想中的公务部门，不仅是他的丰厚福利，更是人们潜意识中的税务局可以高人一等，可以拥有更大、不可抗拒的权力。由于总是以管理者的身份存在，必然会轻视纳税人的权利，使得税收征管人员在征收各项税款时表现出较大的随意性与专断性，态度冷漠生硬，盛气凌人，颐指气使，将法律赋予其的权利扩大化，甚至滥用征管权利为自己谋私利，这显然严重侵犯了纳税人的权利。我国应加大对公务员的思想教导力度，使其真正形成“人民公仆”的意识，为纳税人服务。

2、纳税人没有形成税收主体意识

“民怕官”，使我国纳税人不注重了解自己应当合法享有的权利，很少或极少运用法律手段来维护自己应当享有的权利，对税收征管人员的颐指气使，做出的更多回应却是更加低声下气，请客送礼。这无疑是对税收征管人员的放纵和对自己应享有权利的践踏，长此以往，会助长税收征管人员的嚣张气焰，是自己的权利进一步丧失，形成恶性循环。所以也要做好对纳税人应当享有权利的宣传，认知到自己“之所以必须纳税, 是因为自己作为公民拥有享受公共服务的权利, 这种不可剥夺的权利会给自己带来重大而广泛的利益, 纳税是为‘购买和使用’这项权利而必须履行的义务。如果没有履行纳税的义务, 那么自己享受的权利就会受

③到损害”。

③ 李嵩誉《论纳税人权利保护体系的完善》“湖北成人教育学院学报”2010年05期 63-64页

五、总结

综上，我国对纳税人权利的保护应当从法律和实际两方面共同开展，法律是实际开展的保障，实际开展又是法律制定的参考，二者必须同时进行，否则就会相互抑制。从法律上来说，确定宪法中关于税收法制的规定，制定关于纳税人权利保护的专门法律，明确税法制定的部门与行政部门分开等等；实际中，应从税收部门和纳税者两方面开展。将纳税人权利保护落到实处。

第三篇：个人信息权利保护

本科毕业论文

题 目 信息时代背景下公民数据权利保护个案研

究

学 院 法 学 院

专 业 法 学

年 级 2013级

学 号 2220*** 姓 名 黄

瑞 指导教师 马

涛

成 绩

2017年 3月11日

目录

目录...........................................................................................................................................................2

一、案例引出问题...................................................................................................................................3

（一）案情简介...................................................................................................................................3

（二）案例法律分析...........................................................................................................................4

二、个人数据概述...................................................................................................................................4

（一）个人数据...................................................................................................................................4 1.概念界定、特征...........................................................................................................................4 2.信息时代特征（信息时代现状、特征、带来的机遇与挑战等）...........................................5 3.信息时代下个人数据有什么新特征...........................................................................................6

（二）个人数据权...............................................................................................................................7 1.个人数据权概念界定...................................................................................................................7 2.权利内容.......................................................................................................................................7 3.个人信息权同个人隐私权、人格权的的区别...........................................................................7

三、我国对公民个人数据权利保护现状及完善建议...........................................................................9

（一）案例+分析.................................................................................................................................9

（二）总结现状...................................................................................................................................9

1、法制不健全...............................................................................................................................10

2、缺乏良性行业自律...................................................................................................................10

（三）完善建议.................................................................................................................................11

1、加强舆论宣传，强化网络用户个人数据信息保护意识.......................................................11

2、完善个人数据信息安全保护的法律法规...............................................................................11

3、加强网络道德建设和行业自律，建立健全个人信息安全保护与防范机制.......................11 参考文献：.............................................................................................................................................12

信息时代背景下公民数据权利保护个案研究

黄瑞

（西南大学法学院，重庆，400715）

摘 要：互联网大数据时代，人们每天都会利用网络这个媒介传输各种个人数据。但是受制于公民数据安全意识、网络服务提供者职业道德、社会法制建设等诸多因素，导致我国公民个人数据安全面临严重风险。立足于案例，进一步分析我国公民个人数据的概念、个人数据权的定义、现状、最终有针对性的提出解决公民数据安全的对策措施。

关键词：信息时代；个人数据权；保护措施

一、案例引出问题

（一）案情简介

2010 年年初，珠海市香洲区法院以被告周建平向诈骗团伙非法出售个人信息资料为由，以非法获取公民个人信息罪判处周建平有期徒刑一年六个月，并处罚金 2000 元。周建平由此成为我国被法院以侵犯个人信息安全的新罪名追究刑事责任的第一人。案中，周建平于 2008 年 11 月在广州市成立广州市华探调查有限公司，违反规定非法获取他人电话清单、手机清单和人员资料。同年12月，周建平以每份 1200 元或 1500 元不等的价格先后向诈骗团伙出售了14 份电话清单，从中获利 1.6 万元。根据周建平提供的电话清单，诈骗团伙在 2008 年 10 月至 2009 年 2 月 19 日期间，分别冒充珠海市霍副市长、恩平市委书记、深圳市宝安区消防中队队长、佛山市纪委书记等人以急需用钱为由对其亲友进行电话诈骗，共非法敛财近九十万元。法院的判决可以说走出了对个人信息进行刑事保护的第一步，其积极意义自不言而喻。

2008 年北京市朝阳区人民法院对“人肉搜索第一案”。该案案情为，原告发生“婚外情”，妻子痛不欲生，在互联网络上公布了原告和第三者的照片，并且自杀。死者的同学将相关信息整理之后，陆续刊登在互联网上，并以知情者身份，继续披露原告的有关信息。原将知情人、互联网站和转载有关信息的天涯网站告上法庭，要求承担民事赔偿责任。法院审理后认为，原告确实发生了婚外情，被告作为知情人，在原告的妻子公开有关信息之后，不断补充有关信息，并且在互联网络刊登。互联网络管公司没有尽到审查的义务，并且及时删除有关信息，承担侵犯名誉和隐私权的责任，转载这些信息的天涯网站及时删除了有关信息，不承担赔偿责任。

（二）案例法律分析

虽然我国在各方面都更加重视法律对公民个人数据的保护，但是保护的效果依旧是差强人意的。例如，2015年通过的《刑法修正案九》将第二百五十三条之一修改为：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。“单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”刑事制裁手段固然是最为严厉和最有效果的，但是其使用往往受制于各种相关因素，例如相关配套法律规范的不完善，信息泄露的渠道不显著、信息泄露追查较为困难、信息泄露针对单独个体危害性娇小的特点，大多数轻微的侵害公民个人数据的案件难以被追究刑事责任。民法保护的是公民最基本的法律权利，但就侵犯公民个人数据这一类案件的民事追责而言，主要是立足于侵权责任法的视角，耗费周期长、个人取证困难，诉讼成本较高等诸多因素也导致了利用民事法律规范保护公民自身数据的困难。

二、个人数据概述

（一）个人数据

1.概念界定、特征

众所周知，对于公民个人而言，其数据是由多元化的结构组成的，包括个人信息、个人隐私等，但是又与之有所不同。为了准确清晰的界定个人数据的概念，我们必须先厘清其相关概念的定义。就个人隐私而言，其有着多元化的定义，但我比较赞同美国 1974 年《隐私权法》中关于个人隐私（personal privacy）的定义，其认为个人隐私就是指不愿公开或让他人知悉的事情，亦即与公共利益无关的个人和生活秘密方面的事宜。那么个人信息又是指什么呢？个人信息国内外也有这各种不同的定义方法，但我比较倾向于《欧盟 1995年关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的指令（95/46/EC）》中的概念界定，“个人信息是指与一个身份已被识别或者身份可识别的自然人（数据主体）相关的任何信息；身份可识别的人是指其身份可以直接或间接特别是通过身份证号或一个或多个与其身体、生理、精神、经济、文化或社会身份有关的特殊因素来确定的人。”通过分析上述概念，我们可以得出，将“个人数据”定义为个人提供的信息（比如搜索关 键字、注册信息等）、或个人原创内容（比如社交关系资料、评价和晒单、旅游 攻略、原创小说、原创视频等）、或个人（浏览、购物、阅读、观看）行为产生的 数据、或被政府、企业、医院和研究机构收集的与个人直接相关（比如GPS位置、IP地址、基因测序、医疗记录、信用卡记录、通话记录等）的数据。

通过上述关于个人数据的概念界定，我们不难看出，这些个人数据详细而又准确的描述了我们是谁，在哪儿，做了什么，认识哪些人，有什么样的健康状态和生活形态，展示了我们的数字化存在。这表现出了个人数据具有隐私性、密切刑、相关性、重要性、核心性、安全性等诸多特征。

2.信息时代特征（信息时代现状、特征、带来的机遇与挑战等）

信息化时代在给社会带来巨大便利和商业价值并逐渐成为一项国家重要的战略资源，但因其引发的各类风险也在不断增加，其中对于个人信息数据带来的威胁尤为引人关注“ 国外有研究表明，与用户相关的数据信息正在被逐步集中于少数几个机构，这些机构能够通过几乎所有广受欢迎的网站追踪用户的“网络足迹”，而几乎所有的防护技术都在突出问题的严重性和寻求替代性解决方法方面存在重大缺陷”，这些缺陷可能导致其对公民个人信息数据的强烈威胁“一般认为，个人信息包括三类: 第一类是个人的基本信息，包括个人的姓名、性别、年龄、住址、职业等信息；第二类信息是消费者网络活动信息，包括消费者所浏览的网站，所搜索的商品信息以及购买记录等等，这些信息可以准确地判断出网民的消费倾向#购买习惯、个人喜好等信息，从而成为商家下一步实施精准营销的基础数据；第三类信息是消费者存储的个人信息，比如存在个人 电脑硬盘中的私人照片等”在现代网络社会几乎所有的个人信息都被记录和存储于网络之中，国家机关和一些企业都有意识地通过收集和分析个人信息数据以促进管理的便利性或营销的精准化“大数据时代通过收集和利用个人信息数据能够给整个社会带来巨大便利，也为向个体提供精细化的服务打下坚实基础”但是就像一个硬币必然存在正反两面一样，大数据也必然会对个人信息数据带来威胁，从一定意义上说，大数据对于个人信息的收集和利用是必然的，而由此引发的对个人信息数据的侵害也是不避免的，这就好比一种新近开发和效力极强的新药，这种新药本身是医药科学发展一定阶段的产物，而且药效显著，对于促进现代医药水平的发展具有重要作用“但是“是药三分毒”，这种新药也是与生俱来的带有毒性，且毒性和药性是一对始终相伴相随的“连体婴儿”，消灭其中之一也就消灭了整体。信息化大数据本身就是一个将个人信息数据加以收集和整合的过程，数据不够大或者整合不够具体细致就无法发挥大数据的优势和价值，甚至根本就不是大数据本身了。但这并不意味着我们就只能放任药物的毒副作用发展，就像医生为了降低某些药品的副作用常常会采用一些其他措施缓解药品的毒性一样，我们对于大数据 可能带来的一系列侵犯个人权益的威胁也要引起足够的重视，对于由此引发的个人信息数据危机，也有必要清楚认识并加以有效应对。这一问题已经引发学界的关注，但是对于如何防范和应对信息化时代大数据中的个人信息风险，学界有不同的意见，主流观点主张通过援引民法中 “隐私权”的规定保护个人数据，根据不同的保护对象和内容，对大数据的隐私保护还可以进一步细分为位置隐私保护#标识符匿名保护连接关系匿名保护等。但是单纯通过隐私权的角度保护个人信息数据也存在一些问题，问题实际上不在于大数据是否增加了隐私被侵犯的危险，因为这已经是事实，而是它是否已经改变了风险的性质(the Character of the Ｒisk)。因为如果只是简单的增加了风险，现有的保护隐私的法律规范还能够在大数据时代继续发挥作用，但是如果问题已 经发生了质的改变，则我们必须寻求新的解决办法。大数据时代的个人信息数据的保护显然已经逐步超越了 “隐私权”的范围。首先，网络时代大数据的特性决定了其不是简单的隐私权侵犯的问题”在大数据时代，对个人 信息数据的收集和利用行为除了涉及隐私权问题外，还涉及其他一些问题，比如基于大数据对人们的行为进行预测，并依据有关结果采取相应行动，这就可能已经超出隐私权的保护范围。在美国有家名为 “［x + 1］”的公司利用追踪技术来收集用户的网站浏览记录，形成一个记录人们上网行为的庞大数据库“虽然它不记录人们的姓名，但会将收集到的个人标识与其住房拥有情况、家庭收入、婚姻状况和常去的餐厅等众多信息进行交叉比对和汇集，然后通过统计分析，推测上网者的个人喜好。其次，在信息化时代的大数据即使确知个人数据的隐私风险，也常常无法简单通过传统的隐私权保护手段解决”在现代网络社会，微博、微信、Facebook 等互联网服务商既生产数据，又存储、管理和使用数据，其服务的内容和性质决定了它们必然会接触到用户信息数据，所以无法简单通过技术手段限制其接近用户信息，也无法通过立法禁止其获得用户信息 数据“再者，对于一些涉及个人数据信息交易的行为，也 常无法认定为侵犯隐私权的行为，因为网络追踪技术这 种手段本身并没有问题，数据中间商分析整理获得的个人信息数据本身也不符合侵权行为的构成要件，难以认定为违法行为” 3.信息时代下个人数据有什么新特征 在这个数据大爆发的信息化时代，网络这种高速传播媒介快速发展，公民的个人数据也呈现了信息泄露的隐蔽性、信息安全保障的困难性、信息接受的被动性、信息处分的随意性等特征突出而又显著。

（二）个人数据权

1.个人数据权概念界定

个人信息权是信息主体依法对能识别个人的信息所具有的支配、控制并排除他人侵害的权利。个人信息并不是有体物，不能对其进行物理上的占有和支配，赋予信息主体个人信息权体现了法律对个人信息的控制力，是民法对个人信息进行保护的最有利的方式，充分体现了对人格尊严和意思自治的尊重，这种尊重主要体现在“个人有权决定何人在何时何地收集、处理和利用其个人信息”。个人信息权作为一种人格权是一种对世权，即信息主体对个人信息享有绝对的支配、控制和排除他人干涉的权利，并在权利受到侵害时能诉诸于法律，请求侵权损害赔偿。

2.权利内容

个人信息权本质上就是对个人信息的控制。德国《联邦资料保护法》将个人信息的使用分为收集、处理和利用三个阶段，并在此阶段赋予信息主体个人信息的告知权、封锁删除权和更正权。这四种权利共同构成德国法律保护个人信息权利的基本内容。齐爱民教授也将个人信息权的具体内容分为信息决定权、信息保密权、信息查询权、信息更正权、信息封锁权、信息删除权和信息报酬请求权。个人信息权代表的是信息主体对个人信息的控制，是一种积极主动的权利，它所包含的内容在信息社会是具有独特性的，与其他具体人格权有着本质的区别。

3.个人信息权同个人隐私权、人格权的的区别

（1）同个人隐私权的区别

个人信息权具有独特的权利客体和内容，它里然与隐私权有较为紧密的联系，但是个人倍息权并不是隐私权，二者处于一种平行共存的关系。一方面，个人信息权与隐私权内涵和外延存在巨大差异；另一方面，鉴于我国现有人格权体系，我国隐私权远没有美国隐私权所特有的独立性和包容性。这就注定了在我国现有民法体系内需要个人信息权和隐私权的共同存在来保障民事主体的私人利益。鉴于当前无论是隐私权还是个人信息权在我国均有较大争议，以下将对隐私权进行梳理，并进一步探讨个人信息权和隐私权之间存在的差异，以及我国不适合将个人信息权纳入隐私权范畴的原因。

尽管个人信息权和隐私权有着紧密的联系，但足个人信息权和隐私权应该是两个并存的具体人格权，二者有着本质的区别，并不能混为体。具体而言，个人信息权与隐私权主要有以下差异：

第一，从权利性质上来看，虽然个人信息权和隐私权均是人格权，但是隐私权是一种较为纯粹的精神性的人格权，而个人信息权则是一项综合性的权利，除了蕴含人格利益之外，尚存在财产利益。较为明显的案例则是名人的个人信息具有极大的交易价值。此外，隐私权是一种消极防御权，只有在受到侵害的吋候方可主张救济，而个人信息权则体现的是信息主体对个人信息的支配和控制，是一种积极防御权。

第二，从权利客体来看，隐私权的客体主要“是自然人不愿为他人知晓或不宜公开的秘密，是一种事实”，其保护的仅是“秘密的、未公开的、可能引起人难堪或不安的信息”。然而，个人信息的客体则是能直接或间接识别个人的信息，不论隐私权的客体扩展得多么宽泛，几乎没有娜个国家将已经完全公开的个人信息纳入隐私范畴。如便于公共管理的需要将个人的家庭住址和电话号码等个人信息公开，则这些信息就难以归于隐私。此外，隐私不一定都以信息的形态出现，如未记载的私人活动。

第三，从内容来看，隐私权注重的是维护个人独处的权利，私生活的安宁和个人秘密不被公开，而个人信息权关注的则是信息主体对个人信息的支配和控制，信息主体对个人信息的收集、处理和利用享有知情权和控制权等。

第四，从个人信息权和隐私权保护的立法价值上看，个人信息权的立法价值倾向于人格尊严和信息流通；而隐私权立法价值则仅仅涉及到人格尊严。此外，个人信息权和隐私权的保护重点和补救措施等也存在较大的差异，如个人信息权保护的不仅是个人对信息的控制权，而且还关注信息流转过程中收集、处理和利用各方主体之间利益平衡。（2）同人格权的区别

《民法通则》将姓名权、肖像权以及名誉权均确定为具体的独立人格权。一般情形下，姓名、肖像等就是属于与信息主体人格尊严密切相关的个人信息，姓名权、肖像权以及名誉权的规定在一定程度上能保护个人信息。如，当冒用他人姓名时可以援引姓名权寻求救济；又比如在利用他人肖像信息谋取个人利益时可以运用肖像权予以保护。但是，总的来说，尽管他们与个人信息权存在一定的交集，但是他们对个人信息的保护仅仅限于某一小方面，保护的作用极其有限。如，对个人姓名进行收集和利用并不能以姓名权进行相应的救济。同样，若将个人照片传到互联网上并不能依据肖像权予以保护。可见，个人信息权与姓名权、肖像权和名誉权有着巨大差异，现有这三类具体人格权不能为个人信息提供有力的保障。

三、我国对公民个人数据权利保护现状及完善建议

（一）案例+分析 案例一

近年参加国家司司考分数的骗局信息。作为考生一员的笔者深感骚扰之苦，于是，自己的个人信息如何被泄露？很多人质疑自己没有参加社会考生培训，也没有除考生报名留下个人信息之外再留下的个人信息的可能，自然，考生报名收集的个人信息被泄露成为大家最大的猜疑。如此大规模的个人信息泄露，如果司法部的考试中心不能给出解释，全国的司法考试的考生很难再排除心中猜疑。司法部作为行政机关以手中的绝对权利能收集海量考生信息，假如没有具体有效的法律监管，很有可能因为某种经济利益将司法考试考生信息泄露的可能。案例二

2008年广东省深圳市知名媒体栏目《第一现场》曝光发生一起困扰整个深圳市孕产妇的广告骚扰电话问题。从怀孕孕检幵始，各种各样的商业推销短信就昼夜不息的发送短信和拨打电话，有推销婴儿产品的、奶粉的、孕产妇的用品的、做胎毛笔的，令人十分气愤的，还有婴儿死亡处理的推销服务电话。一天的骚扰短信多时多达多条，有的半夜都在发送短信。本来家中有婴儿新作父母的年轻人就没有足够时间休息而这些不停不休商业骚扰信息让人苦不言堪，在深圳市对此类因为个人信息泄露引发的许多的人的惶恐和烦恼，百般无奈下只得投诉求助于新闻媒体。在记者现实调查中，从网上很轻松就能找到很多贩卖深圳市所有孕产妇的个人信息的买卖，经过记者的一番讨价还价，120块钱就能得到一张光盘，光盘的内容确实为深圳市当年所有的孕产妇信息。贩卖信息的小贩见记者怀疑信息的可信度，表示这些信息是从卫生局买出来，如有信息不实、不全的情况可以退款。该视频播出后，尽管没有直接证据证明深圳市的当年平产妇的所有个人信息是卫生局的管理不善而泄露，但是如此大规模、精准的、全面的个人信息是哪里泄露的？新闻追踪后的第二年，该市的孕产妇再没有受到此类的个人信息泄露的困扰。

由此可见，在我国公民个人数据权利保护方面依旧存在很大的不足及短板，严重制约了我国公民个人信息安全的保障，给社会埋下巨大的不稳定因素。

（二）总结现状

人类社会从农耕社会、工业社会再到信息社会的发展，数据收集的手段也从单纯的手工收集，发展到电脑收集、分类与识别，再到现如今的大数据分析处理，技术革新带来的方便快捷让人们在享受其利好的同时，也经历其带来的“痛楚”。大数据时代，资讯革命迅速充斥着生活的每个角落。“在此阶段，社会对信息的依赖越来越强。个人数据信息成为社会信息的一种重要资源。”并且，信息社会中的信息已改变了存在方式，从附属于物质和能源中剥离出来，成为独立的资源。“信息在信息社会获得了独立，其经济属性得到了充分发挥，信息具有价值和交换价值，还可带来附加值，已进入流通领域自由买卖，对信息的占有量是衡量一个企业市场力量的标准之一。”个人数据权利作为公民权利的重要组成部分，其在社会交往中以及经济生活中的经济属性越来越明显。现如今，智能通信设备尤其是智能手机的普及使得电商等网络手段的应用越来越广泛。这使得个人信息也更容易被收集。而个人信息所具有的商业价值与商业利益，促生个人信息被频繁滥用，且规模巨大、范围甚广。针对个人信息滥用，“中国个人信息保护的现状与意识”课题组在《个人信息保护现状调研报告》中，将个人信息滥用归纳为过度收集个人信息、擅自披露个人信息、擅自提供个人信息、非法买卖个人信息、超目的使用个人信息、保管不善、掌握的信息不准确、个人信息被冒用八个方面。可见，个人信息安全已成为人们必须面对的一个社会问题。

1、法制不健全

虽然目前，我国现有的法律对公民个人数据信息的保护的确做出了一些规定，但是这些规定多是零星分散于部门法中的。对于什么是公民个人数据、公民个人数据信息中哪些信息可以合法使用以及不当使用公民的个人信息如何问责等一系列问题均未作出明确的规定，那么就需要出台一部特殊的法律制度来加以规定、加以规范和约束。可是到目前为止，我国公民的个人信息保护法尚未出台，在如何保护公民个人信息方面仍然存在着较大的法律空白。此外，相关制度的缺位明显，我国对公民个人信息保护的主要范围仅限于个人隐私，而对于隐私信息，也仅仅是提供了间接的，一般的原则性规定，而且主要体现为侵犯后的一种救济机制。最后，相关配套的机制尚未建立从现有的法律规定来看，我国重刑事处罚和行政管理，轻民事权利和民事责任。对公民个人信息侵权责任作出的规定仅限于行政责任和刑事责任，忽略或淡化了其民事责任，从而使得民事主体得不到相应的财产或非财产补偿。

2、缺乏良性行业自律

由于政府对企事业单位的监管不到位或监管乏力，对企事业单位泄露公民个人数据的惩罚力度也相对偏轻，使得其内部制订的规章制度、技术防范措施、保密手段等形同虚设。这样行业就缺乏自律的意愿，不愿意自设囚笼、自设规范来约束自己。甚至有些企业无视国家法律和社会的公序良俗，沆瀣一气，实现资源的共享。而对被发散出去的公民个人数据信息对公民自身的侵害或损害微小，达不到相关法律法规的执行门限，那么公民对于自己的维权也就无从谈起。

（三）完善建议

1、加强舆论宣传，强化网络用户个人数据信息保护意识

首先，网络主管部门和网络运营商要通过各种舆论宣传工具，对网络用户进行个人信息保护知识的宣传，提高公民对个人信息安全的认识和重视，树立公民保护个人信息、尊重他人个人信息的理念。同时加强网络规范的制度建设，建立网络用户的道德准则和行为准则，要求信息使 用者不能非法干扰他人信息系统的正常运行；不能利用信息技术窃取他人信息并且在未经允许的情况下使用或出售他人的信息等。其次，个人在信息保护上是第一责任人，负有维护个人信息安全的当然义务。网络是虚拟的，所以在网络中要 学会保护个人信息，自我保护意识显得尤为重要。个人在 进行网络行为时，如非必要不要将自己的个人信息放到网 络中去。同时，应加强对个人电脑的安全防护，安装并及 时升级杀毒软件与防火墙，提高个人上网设备的安全性能； 此外，还应及时删除过时不用的个人信息或加密有关个人的信息资料；再有就是在网上浏览网页和注册账户时，尽 量不要把自己的个人信息在网络中透露给他人。

2、完善个人数据信息安全保护的法律法规

虽然我国目前已有的这些法律法规对个人信息进行了保护，但是却仍然没有一部明确保护个人信息的专门法律。立法保护个人信息，不仅突出了公民的信息自由权，彰显出以人为本的理念，回应了和谐社会权利有序化的诉求。而且立法保护个人信息还能为已受害的公民提供完全充分的帮助。同时还可保护网上消费者的个人信息安全，促使网络运营有序化，推动全国电子商务和电子政务的健康发展。因此建议国家最高权力机关应该加快立法，尽快出台 《个人数据安全保护法》。

3、加强网络道德建设和行业自律，建立健全个人信息安全保护与防范机制

个人数据安全的保护不仅要依靠法律，更需要网络主体从业人员的道德意识以及自律意识。所有未经本人允许或授权而在网络上窃取、传播、出售他人个人信息的行为，是违法的也是不道德的。因此，要加强网络道德建设，用道德标准约束人们在网络上的行为，要让网络道德成为人们在网络中实施行为时的一个标准。对网络运营商而言，除了要对网络从业人员进行道德教育并提高行业自律意识外，具体还应该做到：在未经网络用户同意之前，不得将用户的个人信息用于其他目的，更不得将其出售给任何人 或提供给任何的第三方机构使用，从而更好地保护个人信息。许多网络运营企业掌握着客户大量的个人信息，如果没有很好的防范机制就很容易造成信息的丢失。无论是电信运营商、电子商务企业，还是信息安全企业都需要对外 来的技术攻击加以防范。对此，企业必须加强自我约束力，提高保护客户信息的意识，同时提高技术手段，完善相关信息管理系统，并对用户个人信息安全管理制度和流程进行梳理和完善，建立健全侵犯用户个人信息的各项管理制 度与规范，其中主要应包括：用户个人信息安全管理和保 护机制、问题处理机制、监督机制和奖惩机制等。对侵犯用户个人信息的情况，要做到 “快、准、齐”进行处理。“快”，即要求相关负责人在第一时间了解具体情况，形成初步处理方案并付诸实施。“准”，即要求决策、处置问题 要追本溯源，抓住问题本质，采取切实有力的行动。“齐”，即要求企业内部人员要齐心协力，共同解决问题。其核心就是要在网络运营企业领导人的统一领导下，坚持综合协 调、分类管理、分级负责的原则。对于因泄露用户个人信息而触犯刑律的，政法机关应坚决依法查处。

总之，现代网络在人们的学习、工作和生活中占有重要的一席之地，而网络环境下的个人信息安全关系到个人的生命财产安全乃至社会的和谐稳定。因此，无论是个人还是全社会，都应该重视个人信息安全的保护。

参考文献：

[1] 田中梅.网络环境下我国个人信息的安全问题与保护[J].经营管理者.2013(24)[2]吴佼玲.个人信息安全的思考——解读中华人民共和国刑法修正案七[J].湘潮(下半月).2010(12)[3]朱羽佳.个人信息安全的刑法保护[J].法制博览.2016(10)[4]贾经纬.网络个人信息安全现状及处理办法[J].数字技术与应用.2012(03)[5]李皓.网络环境下个人信息泄露的理论分析及防范探讨[J].情报探索.2011(01)[6]齐爱民.中华人民共和国个人信息保护法示范法草案学者建议稿[J].河北法学.2005(06）[7]肖登辉,张文杰.我国个人信息保护立法探究[J].科技创业月刊.2016(16)[8]刘育培.对我国个人信息保护模式的探究[J].法制与经济.2015(09)[9]刘几任.浅谈大数据时代个人信息保护问题[J].法制与社会.2014(31)

第四篇：浅谈劳动者的权利保护初稿

浅谈劳动者的权利保护

摘要：经济危机，产业全球化，企业竞争激烈，本就紧张的就业压力更加突显，在这种氛围下，作为弱势群体的劳动者的合法权益每每受到威胁，为了保住工作，他们不得不忍气吞声，做出种种让步。面对劳动者所遭遇的不公正待遇，我们应该拿什么来保护自己的合法权益呢？

关键词：劳动合同 工资保障 休息休假 社会保险

一、劳动合同的订立劳动合同，就是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确当事人双方权利义务的书面协议。合同终止时间的确定与否可以划分为固定期限的劳动合同和无固定期限的劳动合同，所谓固定期限的劳动合同就是劳动者与用人单位约定好劳动合同终止时间；无固定期限的劳动合同即为无确定劳动关系终止时间。其中法定要求签订无固定劳动合同的情形有：①劳动者在该用人单位连续工作满10年的②用人单位初次实行劳动合同或国有企业改制、重新订立劳动合同，劳动者在该单位连续工作满10年，且距离法定退休年龄不足10年的③用人单位自用工之日起满一年，不与劳动者签订书面劳动合同视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同④连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条相关规定：a在试用期间被证明不符合录用条件的b严重违反用人单位的规章制度的c严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的d劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的f因劳动合同法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的g被依法追究刑事责任的（被人民检察院免于起诉的，被人民法院依据《刑法》第三十二条免于刑事处分的，劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同）

2劳动合同订立的方式

根据《劳动合同法》第十条规定用人单位与劳动者之间建立劳动合同应该以书面的方式订立，只有在非全日制用工的情况下才以口头形式订立劳动合同。由于劳动合同在处理劳动合同中具有重要的决定作用，实践中多数企业至今仍有这样的错误认识，认为没有合同与职工就没有劳动关系，这样就可以随便录用解聘员工，或者不缴少缴税款和社会保险，即使员工去告也会因为证据不足而不了了之。劳动者面对这种不公，该如何保护自己的权利呢？根据劳动和社会保障部在2005 年专门发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照的凭证：a工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录b用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件c劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录d考勤记录f其他劳动者的证言等。其中a/c/d项的有关凭证的举证责任在用人单位。

未签订劳动合同的责任

根据《劳动合同法》的规定，用工单位自用工之日起不与劳动者订立书面劳动合同的，将面临如下惩罚：

1、用工单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。2用工单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一旦订立无固定期限的劳动合同，没有法律规定的可以解除劳动合同的情形，用人单位无法辞退劳动者，否则，违法辞退要支付两倍的经济补偿金。

二、工资保障

所谓工资是指用人单位依据国家有关规定和劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。我国宪法明确规定保护劳动者享有劳动报酬的权力，并提出在发展生产的基础上，逐步提高劳动报酬和福利待遇，劳动者的劳动报酬是劳动者付出劳动后而由用人单位支付的合法收入，应当得到法律的确认和保护，为了保障劳动者的劳动报酬权不受侵犯，《劳动法》第五章规定，工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分，一般情况下，劳动者一方只要在用人单位的指挥下按照约定完成一定的工作量，劳动者就有权要求按劳动取得报酬。劳动报酬权是劳动权利的核心，它不仅是劳动者及其家属有力的生活保障，也是社会对其劳动的承认和评价。目前劳动者取得劳动报酬权所存在的问题主要表现在用人单位拖欠劳动者工资、工资低于法律规定的最低工资标准、不依劳动法规定支付加班加点的工资。1加班加点的工资，加班工资为标准工资的200%，法定休假加班工资为标准工资300%；加点工资为标准工资的150%。2休假期间以及依法参加社会活动的工资按标准支付工资3停工停产期间的工资：一个工资支付周期内只有一两天停业的按标准支付工资，超过一个工资支付周期的、劳动者提供正常劳动的支付不低于当地最低工资标准4用人单位破产的，劳动者优先受偿破产财产5学习、培训期间的工资为标准工资6病假期间工资支付工资不得低于当地最低工资标准的80% 用人单位不得无故拖欠工资，遇到此种情况，劳动行政管理部门监督要求用人单位限期支付，逾期不支付的责令用人单位按照应支付额的50%~100%支付倍偿金。

三、休息休假休息权是我国宪法以及劳动法律法规赋予劳动者的意向基本的权利，是劳动立法的目标之一。保障劳动者的休息权，是保障劳动者的身体健康和劳动安全，只有尊重休息的权利并创造休息条件让劳动者有足够的休息调整，才能更好地投入到工作中去，更好地调动劳动者的积极性。

2法律依据 我国《中华人民共和国劳动法》第三十六条明确规定：国家实行劳动者标准每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：

（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。.第四十五条 国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作１年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。

四、社会保险

社会保险是指劳动者因伤病残年老失业等原因丧失劳动能力和劳动机会的，为保障基本生活需要，国家和社会给于相应物质帮助的制度。

法律关于社会保险的规定

《中华人民共和国劳动法》第七十二条用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。对于用人单位为劳动者缴纳社会保险是国家强行性的规定，是用人单位的法定义务，是保障劳动者基本生活和改善劳动者生活状况的不可缺少的社会保障制度，是国家的一项重要社会政策。而当前一些用人单位却找出种种理由不为劳动者办理社会保险。.对于那些动不动主张权益的职工，公司都会想方设法予以辞退。这直接导致劳动者为了拥有工作，明知自己的社会保险权利被侵害了也不敢主张权利。还有一种情况是：劳动者主张自己的其他合法权利如要求加班费、办社会保险等权利时，马上就会被用人单位想方设法辞退，这也造成劳动者为了保住工作就不得不放弃其它权利的请求。为了保障劳动者的合法权益不受侵害，这就需要行政部门的介入，深入用人单位进行突击检查。否则只着眼于用人单位递交的报表，什么问题都发现不了；同时政府应该就此问题进行广泛的宣传，让社会保险深入人心，让用人单位自觉的去为劳动者缴纳社会保险，让劳动者监督用人单位给自己办社会保险。

五、总之，为了保障劳动者的权利，我们应该做好以下几点：

（一）、加大劳动行政部门的监察执法力度，建立监督体系规范企业行为。劳动监察工作的对象，应重点放在经常发生违法行为，侵害劳动者权利的企业；工作内容应重点查处用人单位的乱辞退劳动者、强迫加班、欠缴社会保险费和克扣工资等行为上；工作方式应采取接受劳动者举报进行查处与定期和不定期到企业进行检查督促相结合，发现企业违法行为及时予以纠正，对于经督促或责令整改的仍不整改的加重处罚，下大力气纠正用人单位违法行为。

（二）、加强工会组织建设。加强工会组织的建设工作，不断要充实工会组织的力量，配备必要人员，使之成为相对独立的组织机构。

(三)、劳动者做好侵权的预防准备是权利保护的最好的立法。劳动者应主动了解劳动法律，运用法制为自己伸张正义。(四)、加强劳动法律、法规的宣传，减少劳动争议的发生。

参考文献《劳动法》《劳动合同法》

《浅谈劳动者权益的保障 》作者：周隽

《 论新形势下的劳动者权利的保护 》作者：张

顺勤

第五篇：女职工“三期”权利保护

女职工“三期”权利保护

女职工“三期”是指：孕期、产期、哺乳期

一、女职工怀孕期间劳动保护

女职工在怀孕期间，享受如下劳动保护待遇：

1、女职工在怀孕期间，用人单位不得安排加班，对不能胜任原工作的，应根据医务部门的证明，减轻工作量或者安排其他劳动。

2、怀孕7个月以上的职工，一般不得安排从事夜班劳动，在劳动时间内应该安排一定的休息时间，夜班劳动是指在当日22时至次日6时的期间劳动。

3、女职工怀孕，在单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和医药费由所在单位负担。参加生育保险的由医疗社保开支。

4、为了保护孕妇和胎儿的健康，怀孕女职工应当按照卫生部门的要求做产前监察。怀孕女职工在劳动期间进行检查的，应该当算作劳动时间，按照正常出勤待遇计算，不能按照病假、事假、旷工处理。对在生产第一线的怀孕女工，应该减少生产定额，以保证产前检查时间。

5、女职工怀孕反应厉害、需要保胎、经医师开具证明批准休息的，按病假处理，期间的医疗待遇按医疗保险待遇处理。

6、女职工违反国家计划生育有关规定怀孕的、一般不享受女职工劳动保护规定。

7、女职工非婚怀孕时，一般不能按照有关生育的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活困难的非婚怀孕女职工，可以由企业行政方面酌情补助。

8、法律法规其他规定。

二、法律对女职工产假规定

产假：在女职工权利保护上，国家法律作出了专门的法律规定，一、女职工怀孕不满四个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予十五天至三十天的产假；怀孕满四个月以上流产时，给予四十二天产假。产假期间，工资照发。

二、女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。

三、女职工怀孕，在本单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担，费用由原医疗经费渠道开支。怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。

四、女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定处理。深圳市产假天数规定及生育津贴计算标准

以生育(流产)时当月本单位人平缴费工资为基数按规定假期计发。

生育津贴=当月本单位人平缴费工资/30(天)*假期天数

假期天数：

(1)正常产假90天(包括产前检查15天);

(2)独生子女假增加35天;

(3)晚育假增加15天;

(4)难产假：

1.剖腹产、III度会阴破裂增加30天

2.吸引产、钳产、臂位产增加15天。

(5)多胞胎生育假，每多生育一个婴儿增加15天。

(6)流产假：

1.怀孕不满2个月15天;

2.怀孕不满4个月30天;

3.怀孕满4个月以上(含4个月)至7个月以下42天;

4.怀孕满7个月以上遇死胎、死产和早产不成活75天;

深圳市一次性分娩营养补助费的给付标准

(1)正常产、满 7 个月以上流产;上市职工月平均工资× 25%;

(2)难产、多胞胎：上市职工月平均工资× 50%。

深圳男职工陪护假工资

领取《独生子女优待证》的男配偶享受 10 天的假期，以孩子出生当月本单位人平缴费工资计发。

男配偶假期工资 = 当月单位人平缴费工资÷ 30(天)× 10(天)。

三、哺乳期的规定

根据国务院《女职工劳动保护规定》第九条和《劳动部关于〈女职工劳动保护规定〉问题解答》第十四条规定，哺乳期应为十二个月，即从婴儿出生之日起至满一周岁。

处于哺乳期的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。

不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家法律规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

其中哺乳期禁忌从事的其他劳动主要是：

1、作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业；

2、制药行业中从事抗癌药物及已烯雌酚生产的作业；

3、作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业；

4、人力进行的土方和石方作业；

5、《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业；

6、作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超过国家卫生标准的作业。

四、女职工“三期”相关问题问答

1、三期内劳动合同到期，用人单位能否终止劳动合同？

答：《劳动合同法》规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。因此，三期内劳动合同到期，用人单位不能终止劳动合同，应顺延到哺乳期满时方可终止

2、劳动合同到期终止，女职工办理完离职手续后才知道在自己合同期内怀孕了，如何处理？

答：虽然劳动合同期满，而且用人单位在与员工办理离职手续时，员工也未告知怀孕的事实，但鉴于劳动合同期限内，女职工已怀孕，加上女职工在受孕后都有一个待发现的过程，从客观受孕到主观认识到已经怀孕，本身就有一个时间过程。因此，即使已经办理完终止手续，劳动合同也到期了，因法律规定，女职工三期的，劳动合同应续延至相应的情形消失时终止。故双方应恢复劳动关系至三期期满之日或由用人单位支付相应的补偿。

3、由于“三期”原因而续延劳动合同期限的，用人单位是订立一个新合同还是以书面通知续延？有何风险？

答：因“三期”原因而续延劳动合同期限，并不是基于劳资双方均具有顺延劳动合同的意思表示，只是基于法律的强制性规定，因此，该续延为法定续延，是用人单位不得不履行的法定责任，其在法定顺延期间的用工义务也有法律予以了明确的规定。这与劳动合同双方在劳动合同即将到期之前约定顺延合同至某一时间截然不同，后者是约定顺延，由用人单位与劳动者基于共同的意思表示主动完成，双方必须通过新的书面劳动合同明确权利义务。因此，由于“三期”原因而续延劳动合同期限的，用人单位只需在原劳动合同到期前向劳动者送达或决定，告知其劳动合同因三期而顺延至三期结束，并要求员工在书面通知上签收确认，而不必订立一个新的劳动合同。订立一个新的劳动合同，约定期限至到三期期满之日终止，会被认定为签定了第二次固定期限劳动合同，导致三期期满需要签定无固定期限劳动合同的风险。针对三期女员工合同到期顺延的手续，如果用人单位在员工的劳动合同或规章制度中对工资结构具有明确划分，并约定产假期间可只发放基本工资的情况下，可以签定补充协议，明确约定员工在三期期间可以享受的假期、工资、福利等。

4、未参加生育保险的，女职工“三期”期间孕检相关费用如何承担？

答：《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》规定，女职工怀孕，在本单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担，费用由原医疗经费渠道开支。因此，女职工未参加生育保险的，女职工“三期”期间孕检相关费用由用人单位承担。（PS：各地的女职工劳动保护实施办法都有类似的规定）

5、能否以女职工因怀孕、生育、哺乳而影响正常工作为由予以辞退？

答：《劳动合同法》规定，女职工在三期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。因此，不能以以女职工因怀孕、生育、哺乳而影响正常工作为由予以辞退。

6、用人单位真的不能辞退三期的女职工吗？（三期女职工严重违纪能否辞退？）答：“三期”的女职工虽然享有特别的待遇，受到法律法规的特别保护。但是法律法规对三期女职工的特殊保护并不是无限的、无原则的，而是有范围、有条件的，也就是说，倘若三期女工不是因为《劳动合同法》第40条、第41条中规定的情形，而是因为《劳动合同法》第39条中规定的情形（如：严重违反用人单位规章制度）被用人单位解除劳动合同，法律是不对其进行特殊保护的。此种情形辞退三期女职工，用人单位不用支付经济补偿金。

7、女职工未婚先孕，是否违反计划生育政策？

答：安同学的意见：违反计划生育政策是指未经结婚登记而生育或无计划生育的超生。未婚先孕和未婚生育是两个不同的概念，因此，未婚先孕并未违反计划生育政策规定。但司法实践中，除非未婚先孕的女职工能证明自己在生育之前已经进行了结婚登记并办理了准生证了或者已经终止怀孕了，否则，仲裁员或法官有可能会认为未婚先孕就是违反计划生育政策的行为。意见：未婚先孕是不违法的。因为未婚先孕和未婚先育的区别在于未婚先孕的结果是不确定的。

1、未婚先孕结果一：自然流产或者人工流产。

2、未婚先孕结果二：补办结婚证，生产。

3、未婚先孕结果三：直接生产。

8、女职工违反计划生育政策的，用人单位能否辞退？

答：违反计划生育政策的女职工应享受什么生育待遇，实践中的认识比较统一：国家规定产假90天，目的是为了能够保障女职工恢复身体健康，享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件，因此，女职工只要有生产的事实，就应当享受90日的产假。但鉴于女职工违反国家有关计划生育的规定，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用《女职工劳动保护规定》的规定，不能按照生育保险条例的规定享受生育待遇（孕检生育费用不能由社保部门或单位报销），女职工需要休养的时间，不应发给工资。但对于女职工违反计算生育政策的，用人单位能否辞退？版主们有不一致的意见：《妇女权益保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护规定》等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同，但这些规定均没有区分女职工的怀孕是已婚的还是未婚的，是符合计划生育的还是违反计划生育的，只要是女职工怀孕的，就享有法律法规规定的就业保障权（事业单位、政府机关等是例外）。女职工违反计划生育政策的，当地计划生育机关会进行相应的处罚，基本上和用人单位无关。因此，以员工违反计划生育政策为由解除其劳动关系的做法是没有法律依据的。鉴于实践中由于各地环境差异太大，而劳动部门和司法机关的水平还有一些客观因素导致了判例各不相同。但总体来说，出于法律风险和人道考虑，很不推荐在制度中规定违反计划生育政策可以按照严重违纪辞退，即使做了这样的规定，也不建议用人单位对怀孕女职工予以辞退。

9、用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同如何补偿？

答：（深圳的处理）用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。如女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，应认定双方劳动合同解除，并依照《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付赔偿金。女职工在“三期”内依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金外，还要求用人单位支付工资至“三期”期满的，对劳动合同解除后的“三期”工资，不予支持。产假期间的工资，按原工资待遇照发；哺乳期工资依《广东省女职工劳动保护实施办法》规定按不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资。

10、女职工在三期内，用人单位能否调整女职工工作岗位？

答：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。工作岗位作为劳动合同的一项重要内容，其变更或调整自然也要按照平等自愿、协商一致原则进行。当然，在特定情况下，即使三期女职工一方不同意变更，用人单位也可以行使单方变更权：其一是三期女职工不能胜任本职工作，用人单位可以调整其岗位；其二是用人单位根据《女职工劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》，将三期女职工从禁忌工作岗位上调整到非禁忌工作岗位上。

11、女职工在三期内，用人单位能否调整女职工劳动报酬？

答：《妇女权益保护法》第27条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。”因此，不论是因女职工个人的原因造成的调整工作岗位（如：不胜任工作或主动提出调整工作岗位），还是因单位的原因造成的调整工作岗位（如：部门被撤消），“三期”女职工绝对不可以被调整劳动报酬。当然，绝对不可以被调整劳动报酬并不意味着用人单位必须全额发放与女职工工作业绩、工作表现挂钩的全部劳动报酬，如果用人单位有严格完善的工资管理制度，那么与工作业绩相挂钩的绩效奖金、销售提成，与出勤天数相挂钩的全勤奖金，用人单位可以根据女职工当月工作业绩、出勤天数予以发放。

12、用人单位在劳动合同中与女职工约定“不得结婚”“不得怀孕”条款的效力？ 答：签订劳动合同，双方除了必须遵循平等自愿、协商一致的原则以外，还必须遵循合法性的原则，即签订劳动合同的主体、内容和形式均不得违反法律、行政法规的规定。《劳动合同法》第26条规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效。用人单位在劳动合同中虽然与女职工约定“不得结婚”“不得怀孕”的内容，但是上述约定违反《宪法》、《婚姻法》、《计划生育条例》的有关规定，因此，这些条款为无效条款。

13、怀孕的女职工超过医疗期的，用人单位能否做辞退处理？

答：女职工怀孕后，确实因身体原因，经医师开据证明需要保胎休息的，可以请保胎假，保胎假按照病假待遇处理。怀孕女职工医疗期满，尽管根据《劳动合同法》第40条的规定，超过医疗期的，用人单位可以解除劳动合同，但因女职工在怀孕期间，根据《劳动合同法》第42条的规定，用人单位不能依照本法第40条的规定解除劳动合同。因此，怀孕女职工超过医疗期的，用人单位也不能解除劳动合同。

14、女职工怀孕后连续请病假，怎么办？

答：怀孕的女职工请长病假，有两种可能性，一种是真实的长病假，即女职工确因身体问题需要保胎休息或其他原因需要连续请病假的；另一种则是虚假的长病假，即许多不负责任的医生为病人随意开具虚假的病假条。绝大多数用人单位对医院出具的请假证明，没有否定的能力，也没有否定的权利；特别是社会上对怀孕期的女职工的权益保护意识还是非常高的，这里的用人单位绝对是弱者，就算是女职工是弄虚作假请病假，如果用人单位拿不出强有力的证据，对当事人也无法作任何处罚。

如果是真实的长病假，那只能满足女职工的请求。但如果是虚假的长病假，用人单位可以通过以下几点做好防范措施：

1、用人单位虽然没有限制就医的权利，但用人单位对怀孕女职工的病假证明拥有复核的权利。对于请病假的怀孕女职工，用人单位有权要求其提供就诊记录、病历卡、病情证明单、医药费证明等以便对病假的真实性进行形式上的审查，用人单位还可以要求女职工提交主治大夫的联系方式予以核实。

2、用人单位也可以对请病假的怀孕女工进行探望，这样既体现了单位对女工的关爱之情，也达到了单位了解女工病情的目的，客观上也起到了对女工病假的某种监控作用。如果单位对女职工的病情有怀疑可要求劳动者到单位指定的医院进行复核。

3、制定规章制度，完善请假的程序，指定复核医院和规定医院的资质以及虚假病假的法律责任（单位可以无条件辞退以及由此给单位造成的经济损失要求赔偿（如：社保、工资待遇等）。

15、女职工在三期内，用人单位能否安排加班？ 答：三期是指孕期、产期、哺乳期。其中，女职工在怀孕期间，所在单位不得在正常劳动日以外延长劳动时间；产期就是休产假期间，连班都不上，自然不用加班；女职工在哺乳期内，所在单位不得延长其劳动时间。

16、女职工哺乳期内如何请假？

答：（广东）哺乳期内员工有两类特殊假期，一类是哺乳时间：有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。另一类是哺乳假：产假期满后，若有实际困难，经女职工申请，领导批准，可请哺乳假至婴儿一周岁。哺乳假期间，所在单位应按不低于本人标准工资的７５％发给工资。

17、女职工在劳动时间内进行产前检查，是否算作劳动时间？

答：《女职工劳动保护规定》规定：怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。

18、用人单位能否安排三期女职工上夜班？

答：《女职工劳动保护规定》规定：怀孕七个月以上（含七个月）的女职工，一般不得安排其从事夜班劳动；女职工在哺乳期内，所在单位般不得安排其从事夜班劳动。

19、公司解散，女职工在三期内的，其权益怎么保障？

答：无论是从劳动法律法规，还是从其他相关规范的表述来看，公司在解散时所涉及的员工权益的规定，都是对“经济补偿金”所做出的规定，并不涉及到对“三期”女职工的利益应负有特别的照顾义务这一情形。这是因为，企业解散是劳动合同法定终止的原因，当公司解散时，用人单位这一主体在法律上死亡，劳动合同也不得不终止。尽管劳动合同终止对劳动者就业、收入、生活都有影响，但用人单位没有过失，这种影响通常视为劳动者应负担的风险。因此，原则上来说，劳动法律法规既然没有规定，用人单位就无需做出额外的补偿。但是，也有一些地方性规定肯定了处于特定情形下职工的额外补偿请求权，如，《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》第7条规定：用人单位解散，或被依法撤销是终止劳动合同的法定情形。故用人单位出现上述终止劳动合同的情形后，亦应终止“三期”女职工的劳动合同，并依据规定支付女职工经济补偿金。为保护女职工的合法权益，从有利于劳动者的原则出发，用人单位应一次性支付女职工三期内的生活费、产假工资、生育费用等。