第一篇：对外担保政策问题解答

对外担保外汇管理新政策问题解答

2010年7月28日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》（汇发[2010]39号，以下简称《通知》）。现就《通知》中涉及的部分政策问题作以下解释。

一、对外担保的外汇管理范围有多大？

担保是指担保人在信用基础上或通过设定物权抵押、质押等方式，向受益人承诺，当被担保人不能按照合同约定向受益人履行某项义务时，由担保人代为履行相关义务。担保项下义务通常是按照约定方式计算的现金付款义务，其性质通常是支付交易对价或进行赔偿，但也可能是某种不属于现金付款的履约行为。这样宽泛的概念导致很多承诺行为均可纳入担保的范畴，除保证、抵押、质押、留臵、定金这些常见担保形式外，根据各国法律规定、业内产品创新和行业监管分工等原因，担保还可能以其他形式或名目出现，如财产负担、债账担保、风险参与（分担）、信用违约调期（Credit Default Swap）、赔偿承诺、信用保险、信用证、承兑、背书、共同监管等。

从资本项目管制角度看，外汇局主要关注可能引起国际收支交易、担保项下责任可折算为现金付款义务的那些跨境担保行为，有市场需求的跨境、跨币种担保交易，目前可以归纳出十四1 种之多。对外担保只是跨境、跨币种担保业务众多类型中的一种。在有较多资本项目管制的条件下，除非相关领域已经存在较为完善的外汇管理法规（如银行开立的各类信用证），外汇局通常会出于国际收支调节考虑，将实际具有跨境担保性质的各类交易纳入担保的管理范围，无论其形式或名称。对外担保只是跨境担保行为的一种，也是迄今为止跨境担保交易中规范最为详尽的一个类型。只要担保人注册地在境内，而担保的另外两个（或一个）当事人至少有一方在境外的，均须纳入对外担保的管理范围。

二、对外担保与其他资本项目交易是什么关系？

境内机构对外担保与外债、对外放款和境外直接投资在特定条件下存在一定的替代效应。担保合同签约生效后，在债务人发生违约前，担保人对债权人存在或有债务，对债务人存在或有债权；如债务人发生违约，在担保人进行担保履约前，担保人对债权人承担直接债务，对债务人享有债权；担保履约后，对债务人享有直接债权；若担保人为境外被担保人的股东，则为股东贷款，与跨境直接或股权投资的效果类似。因此，从政策的宽严角度看，对外担保的监管力度需要与其他领域的资本项目管制政策相适应。

跨境担保交易的结构和定价相对复杂，各国关于担保的法律规定存在较大差异，担保与其他资本项目交易的关系错综复杂，在当前条件下由监管部门出台十分详细、明确的跨境担保规范性文件，将存在很大困难。从目前的立法状况看，在跨境担保领域，2 政策相对明确的主要是对外担保（或内保外贷）和外保内贷这两项。凡是没有明确规定的，均应理解为不能做或外汇局有明确答复口径后再做。

三、《通知》与《办法》、《细则》之间是什么关系？ 现行境内机构对外担保管理框架主要由1996年发布的《境内机构对外担保管理办法》（以下简称《办法》）、1997年发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》（以下简称《细则》）以及2005年《国家外汇管理局关于调整境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保管理方式的通知》（[汇发（2005）61号]，以下简称61号文）等文件组成。

从法规之间形式上的关系看，此次《通知》取代了61号文和部分规范性文件，与办法、细则同时有效；但从具体法规条文的内容看，凡《通知》中相关规定与《办法》、《细则》相关条款有冲突的，应以《通知》为准。《通知》发布之前已经签约的对外担保合同，登记（备案）、履约、清收等手续，均按照《通知》规定的方法执行。

四、改革后的对外担保外汇管理方式有哪些主要内容？ 外汇局按照担保人类型确定了不同管理方式，不同类型的担保人在提供对外担保时，主要在以下方面存在差异：

1、规模管理方式：（1）银行融资性担保实行余额管理，有数量限制；非融资性担保有“中国背景”限制，但无数量限制。（2）非银行金融机构和企业以逐笔审批为主、余额管理为辅，3 均存在数量限制；确定管理方式时，不区分融资性和非融资性担保。

2、确定对外担保余额上限的依据：（1）法人形式的银行和非银行金融机构，以本外币合并的实收资本的一半为指标上限；非法人形式的银行和非银行金融机构，以本外币合并营运资金的一半或外汇净资产为指标上限。（2）企业以净资产的一半为上限。

3、被担保人资格限制：银行没有限制，其他机构有股权关联限制。

4、担保履约管理方式：银行和保险公司可自行办理，其他机构实行逐笔核准。

5、担保登记备案方式：银行和保险公司实行定期备案，其他机构实行逐笔登记。

除上述管理框架外，《通知》还针对过去操作中出现的问题新增了部分适用于所有境内机构对外担保的管理原则，如取消外汇收入限制和按比例提供担保、限制担保项下资金调入境内、消除境内中外资企业政策差异等。

五、总局采用什么方法首次集中核定对外担保余额指标？ 2010年8月，总局根据各分局报送的指标核定申请，按照《通知》对银行类金融机构担保指标进行了首次集中核定。为了维持指标核定方法的一致性和各银行之间的大致公平，确定了以下指标核定方式：

1、按照合理方式确定指标上限，即法人制银行类金融机构4 按照实收资本的一半确定指标上限，非法人银行类金融机构选择营运资金的一半或外汇净资产中较大的数额，作为确定指标上限的依据。根据2009年底和2010年6月底的对外融资性担保实际余额的较大值，确定该银行当前担保实际余额。

2、对于单家银行，按照其担保实际余额的2倍核定指标，但实际核定指标最低取上限的50%，最高取上限。如担保实际余额超过上限，则按担保实际余额核定指标；银行实际申请指标低于上述核定标准的，从其申请。

六、对外担保交易中主要涉及哪些风险？

与对外担保交易相关的风险主要有三类，一是境内担保人的偿付（履约）风险，这类风险引起的大额对外支付将对境内担保人的偿付能力构成较大压力（能够获得全额现金反担保的情形除外）。二是担保交易中的合规风险，这类风险来源于未能妥善遵守与担保交易各环节相关的行政法规、部门规范性文件以及临时性行政干预措施而引发的行政处罚风险。由于国内担保法规空白较多，担保涉及的境外投资、外债、对外放款、债券发行、衍生交易等领域的管理法规过多或者不清晰，这些因素导致对外担保交易的合规性风险比较突出。三是由对外担保引起国际收支风险，即因对外担保履约而引起的我国外汇资金流出压力。

在逐笔审批的管理方式下，审批部门需要承担上述三类风险的大部分责任；此次对外担保管理政策调整后，对于银行作为担保人的情形，外汇局只需要通过指标核定重点关注银行对外担保5 可能引发的国际收支风险，而偿付风险以及合规风险则主要转由银行来承担。

七、银行在提供对外担保时应当关注哪些合规风险？ 在取消与股权关系、净资产比例和盈利状况等资格条件限制的情况下，银行在对担保进行内部风险审核时，需要关注以下合规风险：

（一）资格条件规定不清晰引发的风险。现行规定对于担保的形式及标的类型等规定得不是十分清晰，银行在合规方面应当采取相对保守的审核标准：

1、关于对于担保形式，应采取从严原则进行界定，无论对外承诺的具体名称是什么，凡是具有担保性质且可能纳入对外担保管理范围的承诺，除监管部门明确表示不纳入对外担保管理外，均主动视同对外担保进行管理。

2、关于对外担保标的，应尽量局限在传统的形式范围内，如综合授信、普通贷款、债券等，或质量、招投标、完工、贸易信贷等。对于目标交易可能涉及其他领域的限制性规定（如跨境衍生产品下付款义务），以及可能引发合规性争论的那些交易，应当避免参与。

3、对于被担保人资格，境外投资企业有直接股东在境内的，应当经过境外直接投资审批程序审查或登记；境内机构通过境外机构在境外进行项目收购的，特别是涉及到资源、能源行业且单笔金额较大的项目，即使目标企业的直接收购方未在境内注册，6 也应当经过境外投资主管部门的审查；由境内自然人在境外设立的企业，即使在外汇局办理了境外投资外汇登记，由于目前外汇局认可的其唯一功能是进行返程投资，且由于担保项下资金不能通过股权或债权形式调回境内，因此一般情况下这类公司不能成为对外担保的被担保人。

4、关于担保项下资金用途，按照规定，担保项下资金不得以借贷、股权投资或证券投资等形式直接或通过第三方间接调回境内使用。由于资金使用情况的监督存在一定难度，因此担保人必须证明已在前期评估中做到尽职审查，并善尽了事中与事后必要的监督义务。另外，在没有明文规定允许之前，银行应当将下述情形纳入禁止提供对外担保的范围：担保项下资金用于归还境外企业过去的贷款，而原贷款资金的用途是以股权或债权形式调回了境内；贷款资金用于境外企业向另外一家企业购买在境内企业的股权，而原股东已在过去完成了对境内企业的出资义务等。

（二）履约率过高的风险。在有境内反担保人全额现金抵押的情况下，尽管银行自身没有明显的偿付风险，但由于使用自有资金或者客户资金办理对外担保履约都将纳入银行监管部门和外汇局的相关业务考核指标，银行在前期审核中应当尽量发现那些有明显违约意向（境外被担保人）或有明显反担保履约意图的境内机构，并避免为这类项目提供担保。

（三）指标不足的风险。监管部门可能将对外担保余额指标作为对银行授信业务或整体国际收支平衡的一种调控手段，这7 意味着监管部门可能不会将银行的业务发展需要作为核定对外担保余额指标的唯一参考因素。在指标可能存在稀缺的情形下，银行应当综合考虑，尽量选择有长远价值的客户办理担保业务。

八、对外担保发生要素变更后，是否需要重新核准和登记？ 经外汇局逐笔核准的对外担保，相关要素发生实质性变更的，如担保当事人之一发生变化，或担保项下主债务金额增加等，须按照规定重新履行核准手续，并办理对外担保（变更）登记手续。相关要素变化为非实质性变更，如担保项下债务进行展期、担保项下主债务金额减少、展期时被担保人财务指标发生不利变化等，担保人不需再次履行核准手续，但应当办理对外担保（变更）登记手续。

九、如何处理多层担保（保函转开）业务中涉及的外汇管理问题？

在担保交易中，如果最终受益人（放款人）认可的担保人（第一层担保人、直接担保人）与愿意为债务人提供担保的担保人（第二层担保人、间接担保人）不是同一家机构，且第一层担保人愿意接受第二层担保人提供的担保，则会出现多层担保（间接担保或反担保，但非共同担保）的情况。第一层担保人也是第二层担保行为的受益人。

1、如果第一、二层担保人至少有一方在境内，而债务人或受益人至少有一方在境外的，则纳入对外担保管理范围进行规范：（1）如果第一、二层担保人均在境内，则将第一层担保人作8 为管理对象；（2）如果第一、二层担保人只有一方在境内的，则将在境内的那层担保人作为管理对象。（如果第二层担保人在境外，则包含了外保外贷的因素。）

2、如果第一、二层担保人至少有一方在境外，而债务人和受益人均在境内的，因交易结构包含外保内贷的内容，而外保内贷政策目前限制较多，原则上不允许办理此类业务。

十、为信用证加具保兑是否纳入对外担保管理？

银行对外开立的信用证，在承兑后属于不可撤销、见索即付的付款义务。外汇管理上，即期信用证被视为特殊的贸易结算方式，未从资本项目管制角度进行数量限制；远期信用证则视为短期外债，需要办理外债登记并按一定要求（目前为90天以上）纳入规模管理。由于认定“融资性担保”的标准为“按照当前外汇管理规定担保项下付款义务是否被认定为跨境融资”，我们可以得出结论，保兑行为另一家银行开立的即期信用证、90天（含）以下远期信用证加具保兑，应视为保兑行的非融资性担保，为90天（不含）以上远期信用证加具保兑应视为如融资性担保，并纳入指标控制。

（资本项目司外债处，2010年10月20日）

第二篇：对外担保情况说明

情况说明

本人身份证号码，为身份证号码担保，金额为元。该笔贷款还款正常，变为事实负债的可能性较小。

签名：

年月日

第三篇：对外担保(相关解释)

第二条 本办法所称对外担保，是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共和国担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下称债权人）承诺，当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。对外担保包括：

第五条 金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额之和不得超过其自有外汇资金的20倍。

非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50%，并不得超过其上年外汇收入。

第六条 内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保。

贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15%。

非贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于30%。

从国家外汇局获悉，日前，国家外汇管理局发布《关于调整境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保管理方式的通知》，将境内外汇指定银行为我国境外投资企业融资提供对外担保的管理方式由逐笔审批调整为余额管理，将实施对外担保余额管理的银行范围由个别银行扩大到所有符合条件的境内外汇指定银行，将可接受境内担保的政策受益范围由境外中资企业扩大到所有境内机构的境外投资企业。

此次政策调整遵循高效、简便、可控原则，主要内容是在银行申请的基础上，外汇局根据我国对外担保状况，依据银行的资产负债、上对外担保业务开展及履约状况等财务指标，按为境内银行核定对外担保余额指标。银行可在已核定的指标额度之内为境外投资企业提供融资性对外担保，不再报外汇局逐笔审批。

此外，申请对外担保余额指标的银行是有经营对外担保业务资格的境内银行法人和经法人授权的银行分支机构。对外担保余额指标可由银行总行（或主报告行）直接使用，也可以分解给经总行（或主报告行）授权的境内分支机构使用；被担保人应当是我国境内机构在境外合法注册的全资附属企业和参股企业,包括国有企业、民营企业、外商投资企业等在境外设立的公司和企业。与此同时，担保人和被担保人还须符合《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则所规定的资格条件。

外汇局有关负责人表示，银行提供对外担保后，由担保人按《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则规定到所在地外汇局办理对外担保定期登记手续。对外担保履约需经所在地外汇局核准。如涉及人民币购汇对外履约的，由银行办理购汇手续。

国家外汇管理局关于调整境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保管理方

式的通知

2005年8月16日 国家外汇管理局发布）

汇发[2005]61号

国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局；各中资外汇指定银行总行：

为支持企业参与国际经济技术合作和竞争，促进投资便利化，解决境外投资企业融资难问题，根据《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则（以下简称《办法》），国家外汇管理局决定进一步简化对外汇指定银行（以下简称银行）为我国境内机构在境外注册的全资附属企业和参股企业（以下简称境外投资企业）提供融资性对外担保的管理手续。现就有关问题通知如下：

一、国家外汇管理局对银行为境外投资企业提供融资性对外担保实行余额管理，并依据银行的外汇实收资本或营运资金、上对外担保及履约状况等指标按为银行核定余额指标。银行可在该指标范围内，自行为境外投资企业提供融资性对外担保，无须逐笔向国家外汇管理局及其分支局（以下简称外汇局）报批。

二、凡具有经营对外担保业务资格的银行，可向所在地国家外汇管理局分局或外汇管理部（以下简称外汇分局）申请本对外担保余额指标；经外汇分局初审后，报国家外汇管理局批准并下达。

三、银行由总行统一向外汇分局申请；外国银行分行由上级行授权的境内主报告行或上级行授权的境内分支机构申请。

四、银行向外汇分局申请对外担保余额指标，需提交以下材料：

（一）申请报告以及按统一格式填报的《境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保余额申请表》（表式见附表1）；

（二）经过境内注册会计师审计的上合并财务报表，包括资产负债表、损益表；

（三）拟授权分支机构名单；

（四）上对外担保余额指标使用及履约情况（第一次申请除外）；

（五）外汇分局要求的其他材料。

五、国家外汇管理局为银行核定的对外担保余额指标不超过申请银行的外汇实收资本或合并的营运资金。对外担保余额指标可由银行总行（或主报告行）直接使用，也可以分解给经总行（或主报告行）授权的境内分支机构使用。银行将余额指标分解给境内分支机构使用的，由境内分支机构持授权和分解余额指标的总行（或主报告行）文件到所在地外汇局办理备案手续。

六、银行在余额指标项下提供的融资性对外担保应符合《办法》的相关规定，其对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额之和不得超过其自有外汇资金的20倍；为一家企业法人的外汇放款余额、外汇担保余额（按50％计算）及外汇投资（参股）之和不得超过其自有外汇资金的30％。

七、境外投资企业从银行取得融资性对外担保应具备以下条件：

（一）境外投资企业已在境外依法注册（包括境内机构在境外注册的全资附属企业和参股企业）；

（二）已向外汇局办理境外投资外汇登记手续；

（三）符合《办法》的具体规定。

八、银行为境外投资企业提供融资性对外担保后，按《办法》规定到所在地外汇局办理对外担保定期登记手续。

九、银行为境外投资企业提供的融资性对外担保如需履约，应到所在地外汇局按规定办理核准手续。境外投资企业的境内母公司或其他反担保人向境内银行提供的反担保履约不需外汇局核准；以境内反担保人的人民币资金对外履约的，由提供对外担保的银行凭反担保协议办理履约购汇核准手续。同一笔担保履约不得重复购汇。

十、银行应按本通知规定向外汇局报送信息，汇总本行系统余额管理项下对外担保逐笔情况，连同全口径的对外担保数据，填报《境内银行提供对外担保情况月报表》（表式见附表2），于每月初5个工作日内报送外汇局。

十一、银行提供非融资性对外担保，仍按现行规定实行资产负债比例管理；境内银行为境外投资企业之外的客户提供融资性对外担保，仍按《办法》办理。

十二、外汇局对银行对外担保余额管理项下业务进行合规性检查。对超过核定余额指标提供对外担保、或者不按《办法》办理对外担保业务的银行，将根据《中华人民共和国外汇管理条例》及其他相关规定进行查处。

十三、本通知自2005年9月1日起施行。

请各外汇分局接到本通知后，尽快转发所辖中心支局和外资银行；各中资外汇指定银行收到本通知后，尽快转发所属的分支机构。同时，各外汇分局自文到之日起可受理本辖区内银行2005的申请，初审后报国家外汇管理局。

附表：

1、《境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保余额申请表》

2、《境内银行提供对外担保情况月报表》

第四篇：上市公司对外担保

关于规范上市公司对外担保行为的通知 文号证监发[2005]120号发文单位:发文时间: 2005年11月22日 各上市公司、各银行业金融机构:为规范上市公司对外担保行为和银行业金融机构审批由上市公司提供担保的贷款行为,有效防范上市公司对外担保风险和金融机构信贷风险,根据<中华人民共和国公司法>、<中华人民共和国证券法>、<中华人民共和国银行业监督管理法>和<中华人民共和国担保法>等法律、法规的规定,现就上市公司对外担保有关问题通知如下:

一、规范上市公司对外担保行为,严格控制上市公司对外担保风险：

(一)上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议.(二)上市公司的<公司章程>应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度.（三)应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批.须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形: 1.上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;2.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;3.单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保.股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。(四)应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。

(五)上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。(六)上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。(七)上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。

二、规范银行业金融机构贷款担保审批行为，有效防范银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款风险(一)名银行业金融机构应当严格依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》等法律法规，加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查，切实防范相关信贷风险，并及时将贷款、担保信息登录征信管理系统。(二)各银行业金融机构必须依据本《通知》、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：

1、由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；

2、上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；

3、上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；

4、上市公司的担保能力；

5、贷款人的资信、偿还能力等其他事项。

(三)各银行业金融机构应根据《商业银行授信工作尽职指引》等规定完善内部控制制度，控制贷款风险。(四)对由上市公司控股子公司提供担保的贷款申请，比照上述规定执行。

三、加强监管协作，加大对涉及上市公司违规对外担保行业的责任追究力度

(一)中国证监会及其派出机构与中国银监会及其派出机构要加强监管协作，实施信息共享，共同建立监管协作机制，共同加大对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款等行为的查处力度，依法追究相关当事人的法律责任。

(二)上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定的，中国证监会责令其整改，并依法予以处罚，涉嫌犯罪的，移送司法机关予以处理。(三)银行业金融机构违反法律、法规的，中国银监会依法对相关机构及当事人予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关追究法律责任。

四、其他(一)各上市公司应当按照上述规定，修订和完善《公司章程》；各银行业金融机构应将上市公司对外担保纳入统一授信管理，严格按照有关规定进行审批和管理。(二)本《通知》所称“银行业金融机构”，按《中华人民共和国银行业监督管理法》规定执行。所称“对外担保”，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。(三)金融类上市公司不适用本《通知》规定。

(四)《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字[2000]61号）、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（征监发[2003]56号）中与本《通知》规定不一致的，按本《通知》执行。

五、本《通知》自2006年1月1日起施行。

中国证券监督管理委员会

中国银行业监督管理委员会

二00五年十一月十四日

老话题中的新问题――论上市公司对外担保

张圣怀

2004-06-09 15:07:16

文•张圣怀 北京市天银律师事务所

担保，本是一个老问题。但担保发生在上市公司中，便产生了许多新内容。这些新内容的产生，根源于上市公司这个特殊主体。

一、“对外”担保中“外”的界定

简言之，为他人担保即为对外担保，为自己担保则不属于对外担保。可是，什么是“他人”，这个看来不是问题的问题，在实践中却出现了许多的模糊。

举例说明。甲为上市公司，甲之下有一甲控股80％的下属企业乙。乙向银行借款时，甲为乙提供了担保，这个担保叫对外担保还是对内担保？

实践中对此种情形有三种界定。其中，称甲对乙的担保为对内担保者不在少数。这种观点来源于下述理解：甲是乙的绝对控股股东，按财务制度甲需合并乙的财务报表。一经合并，乙并无单独的资产与负债，乙的资产与负债成为了甲的资产与负债，乙的全部财务状况便反映在甲之中，（对不属于甲的20％的权益部分，合并报表后列入甲的少数股东权益）。由此认定，甲对乙的担保，实际是甲对自身负债的担保，该种担保不属于对外担保的范畴。

第二种说法，认为甲对乙的担保可以算作对外担保，但担保份额应按甲对乙担保的总额减去80％计算。这种说法源于第一种理解，同时承认该笔担保中有20％的份额在为他人担保。

何以区别对外担保和对内担保，源于现行法律法规对上市公司规范运作的要求。如果是对外担保，则上市公司必须比照对外投资的权限要求履行审批程序，通常上市公司的公司章程中明确规定了对外投资的审批权限。审批程序包括通知、审议和公告三步程序。公司对内担保则不视为对外投资，无需履行对外担保的审批程序，只需作必要的信息披露即可。上市公司必须严格遵守规范运作的要求，如果应由董事会或股东会审核的事项未有及时、正当履行审核程序或应即时披露的事项未能及时披露，构成上市公司违规运作，将受到证券监管部门（通常是两地交易所）通报批评或谴责等处罚，严重者将受到中国证监会查处。上市公司违规运作并因此而受到监管部门的处罚，对上市公司再融资将构成重大不利影响。在目前形势下，上市公司任何于再融资不利的因素都将对上市公司再融资构成威胁。

控股子公司的财务报表合并于控股公司是现代财务制度的一项基本要求。但是这种合并不是法律意义上的公司的合并，报表的合并是为让投资者准确全面把握一个公司的财务状况的财会方法，它从来不意味着且永远也不意味着一个法律主体的消亡。在现代企业法律制度下，前述举例中的甲是独立法人，乙也是独立法人。甲和乙的法律关系的主要方面可简单概列三点：1.甲对乙有80％的投资决策权。2.甲对乙有80％的收益分配权。3.甲在乙破产清算时，有80％的剩余财产分配权。除该等关系外,无论甲对乙的控制关系如何大,甲的行为不能代替乙的行为。乙的行为所产生的财产损益不能归属于甲本身。对乙的债权人而言，乙的借贷关系和甲的担保关系是独立存在的两个法律关系。当乙不能履行债务时，甲所要承担的担保额是乙的全部债务而不是部分债务。

前述通过计算甲对乙的控股比例来计算甲对乙的担保份也是不能成立的。这种推论的错误在于：人为地将乙公司的破产清算提前实现且在价值观念上将80％的股权等同于80％的剩余财产分配权。其实，无论股权的价值与剩余财产分配权的价值是否等同，这是两个不同的权利和责任体系。剩余财产的多少与乙方经营状况成正比。而乙的经营是独立经营，甲方并不对乙方的经营承担任何经营亏损责任。无论甲对乙的控股比例如何，甲不能逃避对乙担保的全额风险责任。

二、上市公司对外担保的法律补救――反担保的运用

2003年8月28日，中国证监会发出了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》。《通知》明确要求上市公司对外担保必须设立反担保。这是规范上市公司对外担保的一个重要举措。建立上市公司对外担保的反担保制度的法律意义，在于将上市公司履行保证责任后对被担保人的普通债权人地位提升为优先受偿的债权人地位。

但前述通知并未就上市公司对外担保的原则，适用条件和反担保的具体运用要求作出明确规定。笔者结合我国现行法律法规的规定、司法实践及上市公司普遍存在的对外担保的状况，谈如下意见：

1．应尽可能避免对外担保。从理论上，凡是对外担保均有风险，这种风险并非因有反担保措施的实施而完全避免。这种风险根源于任何反担保财产均存在执行、交割时的不可能性。在现行保险制度、司法制度不完善的条件下，反担保财产的自然灭失、反担保财产所有权的非正常转移等均可造成反担保财产成为空文财产。

正因为此，一些上市公司已意识到对外担保的潜在风险而在实践中一律拒绝对外担保。这种法律保护意识是正确的。公司对外担保，无非是债权人将债务风险转移给担保人，而现行法律对债权人利益的保证几乎是绝对的，除非存在债权人与债务同谋欺诈、胁迫担保人等情形。而就上市公司而言，它与其他担保主体相比最大的区别在于其权利主体的无限多元性。任何一投资主体有权且有可能对上市公司投资者利益的行为诉诸法律，对上市公司及其相关责任人员（主要包括董事）构成纠纷环境。所以，我们坚持主张，如果不存在上市公司不对外担保就不能生存和发展或对生存和发展构成重大障碍的情形，上市公司原则上应避免对外担保。

2．无法回避对外担保时，应尽可能以控股比例和控股值较小的下属企业为他人提供担保。

3．只能以上市公司自身的名义对外担保时务必设立反担保（上市公司下属能合并报表的企业的对外担保也应设立反担保）。反担保措施在目前形势下是减少对外担保风险的基本措施。反担保的核心是履行反担保的法律手续，即履行动产、股权的质押和不动产抵押的登记手续，只存在反担保协议或反担保承诺文件，但未能得到登记相关的认可，司法审判将难以认定该类反担保是有效反担保。实际中的一种重大误区是以为有反担保协议或反担保承诺即为反担保。

上述几个方面，是上市公司决定是否对外担保前的基本指导思想。

但是，按上市公司规范运作的内在要求，并非任何可以履行反担保法律程序的财产均可作为反担保财产。能够作为反担保的财产，必须符合如下条件：

1．反担保财产应是可及时变现的财产。上市公司为他人仅是为他人的融资提供方便，上市公司不可能因对外担保行为本身获得任何直接经济利益。因此，上市公司若因对他人的担保而事后承担了担保责任，上市公司的首要任务是平衡因该担保责任的承担而为自身造成的经济损失。在平衡责任的程序上首先要求将反担保财产及时变现。及时性要求在财产变现过程中不能经过漫长的协商过程，不能出现该反担保财产难以寻求接受主体，不能出现反担保财产变卖中繁杂的审批程序，不能出现财产变卖的法律禁止情形。

2．反担保财产的获得应能给公司带来良好的效益。如果上市公司不能如愿变卖反担保财产，只能自己受让该等财产时，反担保财产必须是良好的盈利前景。盈利的标准应依上市公司的盈利水平而定，原则标准应是不低于上市公司净资产收益率。对微利甚至亏损的上市公司而言，反担保财产收益水平应不低于年银行贷款利率。不低于年贷款利率的标准并无法律法规的明文规定，但我们认为，对于微利或亏损的上市公司，其反担保财产的收益率必须不低于这个标准。对这个标准的依据可以理解为：上市公司依赖于银行贷款履行了担保责任，但贷款的利息损失必须获得全额补偿。

3．反担保财产在上市公司总资产或净资产或净利润中的比例不得超过50％。因反担保财产的获得使得反担保财产在上市公司总资产、净资产或净利润中任何一项指标超过了50％，意味着上市公司资产的重大重组。这样的重组结果或可能性必须事先获得上市公司股东大会和中国证监会及其他政府主管部门审核同意方可进行。被动的不得已而为之的上市公司重组，是一种因不谨慎而导致的违规性重组，是上市公司必须提防的重要事项。

4．不能变现的反担保财产需符合上市公司的主营业务方向。否则按目前上市公司财务会计制度，这类资产虽然可产生效益，但属于非主营业务收入，对上市公司再融资的盈利条件构成不良影响。

5．上市公司董事会应对反担保财产的可变现性或其是否符合上市公司主营业务、是否具有良好的收益前景、拥有反担保财产是否存在法律障碍、是否具有可操作性等发表意见。

现行法律法规对上市公司对外担保并未作如上明确规定。但上市公司是一种特殊的主体，其对外担保行为的发生及其由此产生的经济利益关系、法律关系，必将对上市公司的内在要求构成直接或间接地影响。因此，上市公司对外担保时，必须衡量该行为对上市公司的影响度。

中国证监会前述《通知》首次对上市公司对外担保作出了较为详细的规定。按现行法规的规定，上市公司国有法人股或特定行业的垄断经营权、特许经营权的转让，必须经过严格的行政审批程序，这个程序的完成在时间上可能是一个漫长的过程，在后果上可能获准通过的不可能性。概括起来，《通知》对上市公司对外担保应当遵守的规则主要内容如下：

1．上市公司不得为控股股东及本公司持股50％以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。

2．上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计合并会计报表净资产的50％。

3．上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信作出规定。对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过20％的被担保对象提供债务担保。

4．上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。

5．上市公司必须严格按照《上市公司规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保的事项。

6．上市公司独立董事应在报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况，执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。

7．纳入上市公司合并会计报表范围的子公司对外担保适用本《通知》的规定。

8．违规操作的法律责任。

这一规定的出台，弥补了上市公司对外担保环节的法律和监管空白，为上市公司对外担保提供了操作依据。但是以该《通知》指导上市公司的对外担保，尚存在众多的不足。就其内容而言，该规定主要限于程序性的规定，缺乏实体性的操作规定。因此，该规定尽管意义重大，但仍亟需完善。

中国证监会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知 证监公司字[2000]61号

颁布时间：2000-6-6发文单位：中国证监会 各上市公司：

为了保护投资者的合法权益和上市公司财产安全，防范证券市场风险，现就上市公司为他人提供担保的有关问题通知如下：

一、上市公司为他人提供担保应当遵守《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》和其它相关法律、法规的规定。并按照《中华人民共和国证券法》和《证券交易所股票上市规则》的有关规定披露信息。

二、上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。

三、上市公司为他人提供担保应当遵循平等、自愿、公平、诚信、互利的原则。任何单位和个人不得强令上市公司为他人提供担保，上市公司对强令其为他人提供担保的行为有权拒绝。

四、上市公司为他人提供担保，应当采用反担保等必要措施防范风险。

五、上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准。上市公司董事会在决定为他人提供担保之前（或提交股东大会表决前），应当掌握债务人的资信状况，对该担保事项的利益和风险进行充分分析，并在董事会有关公告中详尽披露。

股东大会或者董事会对担保事项做出决议时，与该担保事项有利害关系的股东或者董事应当回避表决。

董事会秘书应当详细记录有关董事会会议和股东大会的讨论和表决情况。有关的董事会、股东大会的决议应当公告。

六、当出现被担保人债务到期后十五个工作日内未履行还款义务，或是被担保人破产、清算、债权人主张担保人履行担保义务等情况时，上市公司有义务及时了解被担保人的债务偿还情况，并在知悉后及时披露相关信息。

七、上市公司应当完善内部控制制度，未经公司股东大会或者董事会决议通过，董事、经理以及公司的分支机构不得擅自代表公司签订担保合同。

八、上市公司应当加强担保合同的管理。为他人担保，应当订立书面合同。担保合同应当按照公司内部管理规定妥善保管，并及时通报监事会、董事会秘书和财务部门。

九、上市公司为债务人履行担保义务后，应当采取有效措施向债务人追偿，并将追偿情况及时披露。

十、上市公司董事、经理及其它管理人员未按规定程序擅自越权签订担保合同，对上市公司造成损害的，上市公司应当追究当事人的责任。

上市公司为他人提供担保未按照《证券交易所股票上市规则》的要求履行信息披露义务的，证券交易所应当根据《证券交易所股票上市规则》视情节轻重对有关上市公司及责任人给予相应的处分。

上市公司对担保事项的信息披露违反《中华人民共和国证券法》和本通知规定的，中国证监会依法对有关上市公司及责任人给予处罚。

中国证券监督管理委员会

二○○○年六月六日

第五篇：对外担保管理制度

对外担保管理制度

大连智云自动化装备股份有限公司

对外担保管理制度

对外担保管理制度

利的原则。

公司有权拒绝任何强令其为他人提供担保的行为。

对外担保管理制度

(七)国家法律、行政法规、证监会规范性文件、证券交易所规则或《公司章程》规定的须经股东大会审议通过的其他担保情形。

股东大会审议连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30％的担保事项时，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联人提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决；该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

对外担保管理制度

（二）最近一期审计报告和当期财务报表；

（三）主合同及与主合同相关的资料；

（四）本项担保的借款用途、预期经济效果；

（五）本项担保的借款还款能力分析；

（六）不存在重大诉讼、仲裁或行政处罚的说明；

（七）反担保方案、反担保资产权属证明、反担保提供方具有实际承担能力的证明；

（八）公司认为需要提供的其他有关资料。

对外担保管理制度

规定作出批准或授权，公司包括法定代表人在内的任何人均不得以公司名义签订担保合同或者在主合同中充当保证人代表公司签名和加盖公司印章，不得擅自以公司名义或资产对外提供担保。

对外担保管理制度

对外担保管理制度

担保人设定反担保的财产为法律、法规禁止流通或不可转让的财产的，公司应当拒绝提供担保。

公司要求被担保人提供反担保时，应首先考虑、要求和选择被担保人提供实物资产的抵押、留置或信用证、汇票、存单、股票质押等较为保险和可实现的担保形式。

对外担保管理制度

及时向证券交易所报告并公告。

对外担保管理制度

大连智云自动化装备股份有限公司

董事会

2010 年 12 月 25 日