第一篇：审判实务作业

中国政法大学刑事司法学院09级刑法二班陆旭09010407211、结合法官授课内容，你认为审判理论与实务的差异有哪些？你如何看待这些差异？

答：通过法官的授课，我认为审判理论与实务存在以下差异：

第一，审判理论与审判实践出现裂痕，有时出现不相协调的现象。审判理论通常是法学基础理论知识，但是这些知识对于繁杂的审判实践来说，并非完全适用。一则表现为理论相对滞后，规定过于笼统，可操作性差，对一些新型案件出现法律规制的漏洞甚至真空。此时，如果完全依靠审判理论，恐怕就会出现错误或者出现形式合法但实质不合理的现象。正如一位法官在讲到《我国公告传唤类缺席审判实务问题研究》时所言，如果完全依照这些法律规定，只要诉讼当事人有符合法律规定不参加庭审的情形，就对其进行缺席审判的话，这里便会使大量的“一方当事人以提供虚假住址等方式故意造成对方当事人不能参加庭审而缺席审判最终导致对方败诉”的情形轻易得逞。还有，像有的法官谈到的录音证据的合法性问题等新型案件的审理。因此，当这种理论的不灵活与现实案件的纷繁复杂出现冲突时，需要的便是法官等司法工作人员在不违反法律情况下灵活运用审判理论来指导审判实践，此可谓：审判理论与实务“静态”与“动态”的差异。

第二，无论是应用审判理论还是进行审判实践，目的只有一个，就是维护社会公正。但是很显然这种公正不只是来自于枯燥的审判理论，如果认为照抄照搬审判理论，无论是多么正确的审判理论，就可以获得公正的审判、达到实质的正义，那就大错特错了，是一种“一厢情愿”的朴素的司法正义观念。在整个审判实务课程中，给我留下印象最深的是第一节课海淀法院民四庭的李胜荣法官所讲的“法官如何运用事实来判案”，其中对“彭宇案”的解读。她通过逐字逐句地分析判决书，分析该案的主审法官所运用的大量的证据规则，告诉我们这并不是像舆论所说的“史上最荒唐的判决书”，而恰恰是一个运用民事证据规则严谨、正确、合理的判决书。我对此也深有体会，但是这个案件的判决结果却是为公众所诟病的，为什么呢？原因就在于只是完全运用审判理论的知识不必然得出实质正义的结论。从某种程度上来讲，审判实践也是一中富于创造性的活动，不仅要运用审判理论，也不能忽视社会环境、民众情感、社会道德等等诸多因素。此可谓审判理论与实务之间“机械”与“灵活”的差异。

另外，审判实践是司法工作人员适用法律的活动，是一种社会活动，必然要

1受到社会方方面面因素的影响。在今天，我们提高建立社会主义法治国家，依法治国，要做到司法独立，但是，从实质上来讲，我们的司法独立程度还不够高。另外，我个人认为司法独立式从判决层面来讲的，而从司法权的运作层面不可能司法独立，也不应当司法独立。因为，很显然司法权得以实现必然要依赖其他社会资源，同时也会受制于其他社会资源，受其影响也就在所难免了。比如，一个法官谈到目前我国执行难问题的时候，我便体会到这不是简单的司法问题，更不是依靠审判理论就能够解决的，比如查封、扣押被执行人员的财产，就会受制于金融机构的活动。因此，似乎在理论上看来“欠债就要还钱、败诉就要给付、判决生效就要执行”的理想理论在实务中并不奏效。另外，审判实践的的确确又要受到各种因素的影响，最具有代表性莫过于“许霆案”，二审判决无疑是“审判实践”给“审判理论”一记响亮的耳光。因此，我们可以说审判理论与实务还存在着“形式”与“实质”的差异。

那么，我们如何看待这些差异呢？我认为：

第一，正确认识法学理论和司法实务的关系。

因为当今中国正走向法治的时代，在法治进程中出现了很多法律的新问题，正是在这个问题上，身为中国的法律人和法律工作者是最为幸运的，因为我们有了一个法学研究的最大的实验场。在这个法治进程中，特别是权利膨胀的时代，有很多新的法律问题涌现出来，值得我们关注和研究。比如，海淀法院行政庭副庭长谈到的行政权对司法权的侵犯问题等等，而这种关注和研究，恰恰也正是中国法学和法治发展的重要内容。放眼世界各国的法学研究，绝大部分都来源于司法实践的问题的反思，中国现在的法学研究从80年代恢复以来，一直有一个最大的缺点，就是严重的脱离了司法实务。那是因为，我们法学恢复以来，更多的要向西方学习，但是经过20多年的发展，我们中国的法学研究已经步入到了研究自己法学问题的时代。那么我们自己的法学问题在哪里呢？就是在我们的法治实践中。而法律实务工作者，司法实务，是最密切联系这些实务问题的。因此，无论是法学界自己的反省还是司法实务界自己的觉醒都在走向法学理论和司法实务融合的这么一个进程中。

第二，我们在司法实务中应当更多地挖掘理论的问题。

因为实际上，严格讲，并没有司法实务问题和理论问题的严格的区分，而只

是我们在大量的司法实务中，要用一种理论的视觉，去挖掘司法实务中这些对法学研究属于宝藏的领域。简单的说，就是我们如何去发现问题。我想，应该多加强理论界与实务界的交流、沟通。当我们明确了、发现了实务中的问题以后，就进行规范化的学术的研究，达到理论与实务良性互动的效果。

第三，明确我们在司法实务中所要坚持的立场。在实务中，我们要认识并且正视审判理论与实务存在的差异，并且努力克服和避免出现这样的差异，尽量做到既使自己的审判实践具有合理性，符合法律法规的规定，又要尽量使判决符合民众的心声，避免给民众造成一张法律“冷冰冰”的面孔。

2、根据你对授课法官的观察和平时的了解，说说你对海淀法院和法官的印象。

答：记得2002年，《法官妈妈》在全国的公映，荧屏上法官安慧公正、廉洁、慈爱的形象，给人留下了深刻的印象，我当时也对法官这一职业产生了极大的崇敬之情，后来我才知道原来主人公的原型是北京市海淀区人民法院少年法庭的尚秀云法官。2005年，当我刚刚步入大学殿堂之际，当我刚刚接触法律的时候，我在电视上由看到了全国模范法官——海淀区人民法院的宋鱼水法官的先进事迹，深深地鼓励了我。因此，可以说我是从两位杰出的法官逐步认识和了解海淀区人民法院的。在我的印象中，海淀区人民法院是全国最先进的基层法院，因此我这学期选修了审判实务这门课程，以期能够对海法有更深入的了解。通过各位法官的授课，我了解到海淀区人民法院是一个有着光荣传统和先进工作理念的法院。

１、繁简分流原则和多元化调解机制的灵活运用。在案件数量巨大，工作任务十分繁重的情况下，海淀区法院摸索出比较切实可行的办法，极大缓解了人员缺少与工作量大的矛盾。一线民事法官审结案件，一年中的一人要审结600到1000件案件。他们充分利用各种现代化通讯工作，如发挥电话快捷的优势，送达法律文书和做当事人的思想工作；建立了民事简易庭，充分发挥民事简易庭的作用，消化了大量的民事简易案件；建立审判管理办公室，除做好评估、拍卖的工作外，还具体负责诉讼保全、公示催告、收集诉讼相关材料、设立诉讼引导员的工作，使具体承办案件法官从疲于接待当事人提交材料、外出办案中解脱出来；

调解案件时，法官注意语言的使用，利用语言艺术尽快取得当事人信任，取得良好效果；充分利用社会上有激情的人员，参与调解，不仅发挥当事人律师的积极作用，陪审员积极参与，而且针对个案发挥基层部门特殊岗位、特殊身份的人的作用，使调解协议最终取得好的效果。例如，那位讲调解的女法官曾经讲了好多他们在司法实践中通过耐心细致地调解、说服从而彻底地解决婚姻、家庭纠纷的案例，使我对目前我国实践中，调解机制的作用有个全新的认识和客观的评价。

2、法律思想定位高。海淀区法院的法官思考的问题，不仅仅站在一个基层法院的高度，一个法院系统的高度，他们给我们留下的印象是一个全国性、全局性的高度。要充分以立法的背景来解读法条，“法律的执行离不开好的区域环境”，法官以法律思想、人格魅力征服当事人，以其廉政的品质、以其饱满的热情帮助当事人，帮助当事人思考问题，切实研究当事人的诉讼思想症结所在，达到使当事人服判息诉的目的。打造法院“公正”品牌。一个法院的裁判是否让当事人信服，很大程度上取决于法院对外的整体形象，是否公正。这如同一个企业的产品一样，品牌出效应。例如，那位讲《网上侵权管辖权的确定》的法官讲到，全国有很多的商业侵权案件、知识产权纠纷案件的当事人都想方设法地选择在海淀法院诉讼。海淀法院注重打造其法院的“公正”品牌效应，使得他们法院的案件在数量十分大的情况下，上诉、改判率所占比率非常小。法律文书模板化，使得法官书写法律文书速度提高。另外，海淀法院除因自身法官素质很高的客观原因，还把一种理念灌输给了每一位法官，也即“还权于法官”（我如此称呼）。我国法官裁判案件的现状是，基于审判委员会的存在，许多案件交由其集体讨论决定。这有时是法官的个人逃避责任心理在作怪，更多是目前规定使然。海淀法院将绝大多数案件交给法官、交给合议庭，由承办法官负责或审判长负责。使得案件能够很快审结，极大的体现了法官的自由裁量权，这是十分先进的做法。虽然这样对法官业务素质要求很高，但是这不得不说这是一种趋势，也让法官自己加大学习，适应案件的要求，谁裁判，谁负责，减少集体讨论，集体决定，集体不承担责任的情况。

3、制度建设完备。海淀法院是我国基层法院的窗口。其一言一行受国内外世人关注。因此，海淀区法院在制度建设上面狠下功夫。制度建设作为提高法院人员政治素质、审判业务水平的重要措施，作为了提升人员公正司法、司法为民

意识的制度保障来抓。以制度约束人是成就一个单位全面发展的保障。海淀法院制度既有全院的制度规范，又有具有部门工作特点和要求的适用于本部门的制度规范，事无巨细均有制度保障，其内容涵盖组织建设、思想建设、文化建设、工作作风建设以及人事、财务等等方面。例如，从前来上课的几位法官的衣着打扮、举止言谈等方面就可以感受出发点法院法官较高的素质和较好的精神面貌。

4、司法调研居于前列。海淀法院的司法调研工作十分突出，创办了《司法前沿》等期刊，许多学术调研文章获得了国家级、省部级的表彰。虽然这很大程度上得益于其人才数量、人才素质上的优势，但是也不难看出在如此繁重的工作任务压力下，干警广泛涉猎法学、科技、历史、文学等科学领域，努力成为专家型、复合型法官，其成绩值得肯定，虽然我们是西部一个较小的法院，但海淀法院法官的这种精神值得我们学习。这学期，送给我们的判例集从编写到内容都非常好，给我们的理论学习带来了极大的帮助。

5、司法为民措施完备。海淀法院设立了导诉员，引导当事人进行诉讼，方便诉讼；立案窗口实行挂号立案，方便了当事人，也使法院工作有条不紊；立案大厅当事人休息室设施完备，使当事人置身其中感觉有如归家；立案大厅设置了义务咨询台，由大学在读法律的研究生、本科生为老百姓提供免费法律咨询，既方便了群众，也使得学子们有自我展示、锻炼和学习的平台；立案大厅走廊设置互联网接口、电脑触摸屏等设施，为当事人使用网络查询提供了方便。以上等等便民措施，展现了司法为民理念在现代化办公上的切实履行，也为我院即将修建新的办公楼提供了有益的参考。

6、法院文化。目前我已经有很多师兄师姐投身海淀法院的工作，在平时和他们交流的过程中，被他们津津乐道的还有一点就是：海淀法院经常开展丰富多彩的文体活动，培养干警高雅、健康的生活情趣，乒乓球、足球、摄影、钓鱼、攀岩等各类设施齐备，各类活动开展得有声有色，一种健康向上、积极进取的良好文化氛围出现在海淀区法院。

第二篇：婚姻案件几个审判实务问题

刍议婚姻案件几个审判实务问题

在司法审判实践中，会遇到以下四类婚姻问题因我国现行婚姻法及其司法解释中未作明确规定或规定滞后，致使司法审判者根据现有法律感到难以正确处理。现笔者结合相关婚姻法理，有的放失提出自己浅显的见解，求教于各位同仁，共同提高审判业务水平。

一、未亲自到场进行结婚登记或假冒他人骗取对方结婚登记之婚姻效力

婚姻法第8条规定：“结婚男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”至于婚姻当事人未亲自到场，或由他人假冒一方婚姻当事人到场办理结婚登记是否有效却未作出规定。只有1985年3月15日经国务院批准实施的《婚姻登记办法》才有一条较为笼统的规定：“婚姻登记婚姻登记机关发现婚姻当事人有违反婚姻法的行为，或在登记时弄虚作假、骗取《结婚证》的，应宣布该项婚姻无效，收回已骗取的《结婚证》，并对责任者给予批评教育。触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。”但该办法已于1994年2月1日废止。且2003年7月30日国务院根据新婚姻法制定公布的《婚姻登记条例》又未赋予婚姻登记机关对骗取结婚登记宣布无效的权力，它只赋予婚姻登记机关依婚姻当事人按新婚姻法申请撤销婚姻，宣告结婚证作废的权力。因此，婚姻登记机关对此类婚姻效力无权作出处理。

此类婚姻纠纷应如何处理?笔者认为，要区分三种情形。一种是未亲自到场及被假冒结婚登记方与结婚登记另一方未同居，双方又无真实结婚意愿的，可诉请法院请求确认婚姻关系尚未成立。所谓婚姻不成立是指当事人之间的结婚行为因欠缺婚姻成立的必在形式要件存在严重瑕疵而致使婚姻没有成就，婚姻不存在。第二种是未亲自到场及被假冒办理结婚登记方与结婚登记另一方已实际同居，但无结婚意愿的，可在知道或应当知道结婚登记之日起一年内诉请法院撤销该婚姻效力。可撤销的理由是未亲自到场、被假冒方对结婚登记不知情，其与婚姻法规定胁迫办理结婚登记真实

意思一样，结婚登记均违背了其真实意思表示。同时考虑结婚效力对内、对外将会产生一定法律后果，内心真实意思难以判断等问题，应参照受胁迫办理结婚登记的时限设立撤销时限。第三种有结婚合意的当事人同居，只是未到场办理结婚登记，或到场却以别人名义办理结婚登记的，该婚姻有效，应当通过离婚诉讼程序解除婚姻关系。因为该结婚登记双方符合结婚实质要件，且已完成了婚姻登记这个形式要件，只不过结婚登记程序存在轻微瑕疵，而该瑕疵又被当事人后来的事实行为加以追认，故程序存在轻微瑕疵并不能阻却婚姻的成立及效力。犹如使用他人身份签订劳动合同一样，实际劳动者才为当事人。

二、婚续期间，能否单独提出损害赔偿及请求赔偿的诉讼时效

在婚续期间，夫妻之间吵架时伤害了对方，损害了夫妻一方某样个人财产或一方监护不当，造成小孩死亡等，受害一方能否在不离婚的情况下，提出损害赔偿。对此，笔者的观点是，我国婚姻法将夫妻财产共同共有作为原则，夫妻约定作为例外，在财产未分割之前，所有财产属一般属双方共同共有，这便使婚内赔偿失去了经济基础，如判决在离婚后赔偿，又让判决置于一种不确定状态之中，并会严重恶化夫妻之间的关系。所以婚续期间民事赔偿责任一般不能在婚续期间单独提出。其应当在离婚时一并提出，诉讼时效从离婚诉讼之日起计算。当人身损害构成家庭暴力时，受害者可以提出婚姻损害赔偿，又可提出人身损害赔偿，对损害一方实行双重惩罚。同理婚姻法第46条婚姻损害赔偿诉讼时效也应从离婚之日起算。顺便给立法者提个建议，婚姻法第46条应将“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”，修改为“有下列情形之一，离婚时，无过错方有权请求损害赔偿”。这样修改的原因：一是与我国离婚以夫妻感情破裂为依据相呼应，即离婚是感情破裂导致的，而不是“下列情形”导致的;二是现行立法给司法者造成误解，会认为只有46条所指4种情形引起夫妻感情破裂，导致离婚才有权请求赔偿，若是其他原因导致离婚就无 2

权请求赔偿，同时还会造成4种情形在离婚诉讼时处于持续状态才可提出，若是几年前或离婚时已改正就无须赔偿;三是消除现行立法与最高院关于婚姻法司法解释(一)第29条、30条的冲突。

当然特殊情况也有，即夫妻一方受伤害，已掌控的夫妻财产不足以支付医疗费用，另一方又隐藏、转移夫妻财产，拒不支付医疗费用的，可以在婚内起诉要求赔偿医疗费。

三、身份关系是否一概不能自认

自认，是对事实的承认。依承认时间的不同，分为诉讼上自认和诉讼外自认。诉讼上自认是指当事人在诉讼过程中对于已不利的事实的承认。自认产生免除对方当事人的举证责任。我国关于自认的规定在《最高院关于民事诉讼证据若干规定》第8条，其第1款为“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。”该款明确规定有关身份关系的案件追求客观真实而不适用自认。

身份关系的案件包括婚姻关系案件和亲子关系案件两类，认为其不适用的理由是：(1)身份关系案件不但涉及当事人双方的私人利益，更涉及多数关系人的利益，甚至影响社会秩序和国家利益;(2)身份关系的案件必须采取绝对客观真实主义，如允许以自认的事实做为法院裁判的依据，尽管能达到法律真实的要求，但不符合身份诉讼的客观真实要求;(3)身份上的行为，不同于财产上行为，必须尊重当事人本人意思，纵使其不属于完全行为能力人，也应当让其实施诉讼行为。从上述理由来看，根本原因在于身份关系案件必须追求绝对的客观真实，以避免损害第三人利益，影响社会秩序。笔者人为身份关系一概不适用自认的观点值得商榷。首先，请大家从一例离婚案件来看看不允许身份关系自认带来的弊端：甲乙结婚后在外打工生育女孩丙，为规避计划生育未能办理出生证，且出生几日就送女方娘家带养，娘家对外谎称系捡到的女婴。后甲乙离婚，法院调解双方达成对丙抚养协议，但法院认为父母子女关系不能自认，达成调解协议不能确认。可判决时，原、被告

又均未提供证据证实，结果只好告知原、被告对小孩问题另行诉讼。如此两场诉讼，既耗费了诉讼资源，又让小孩抚养问题长时间处于待定状态，若碰到心狠的父母均不举证证明身份关系，那小孩不就处于无人抚养的尴尬境地。

为此，笔者独辟蹊径，参照夫妻离婚债务处理区分对内对外效力的方法，确定身份关系自认也区分对内对外效力。对内就是仅限于自认双方的权利义务关系确定，至于自认身份关系要产生对外法律效力，则必须达到客观真实。如私生子的自认，可以在自认双方产生父子之间的法律关系，但这种关系影响到继承或第三者财产权利时，其他继承者、第三者可以要求其出示客观真实的证据才具有对抗效力。

另外，身份关系自认应与身份的核实区分开来，否则扩大化的身份关系自认会引起司法实践的混乱。如甲假冒乙与丙同时到庭要求调解离婚，丙自认假冒的甲为乙，然后达成调解协议，该协议最后肯定被撤销，但我们不能就此否定身份关系自认的意义，其实，该案丙自认假冒的甲为乙，不是严格意义的身份关系的自认，而是诉讼中核实身份的必须程序。

四、夫妻一方违法犯罪所负债务是否为夫妻共同债务

现实中我们会遇到很多类似债务会产生纷争，如交通肇事、传销、六合彩经营、合同诈骗、非法集资等一些违法犯罪之民事赔偿责任及行政罚款、刑事罚金等形成的债务。对此，有些司法者很断然地说：“一方违法犯罪所负债务应当由违法者、犯罪者自己偿还”。笔者认为此问题应具体问题具体分析。对违法犯罪造成他人民事赔偿责任要分清夫妻另一方是否分享了违法犯罪行为带来的利益，如果违法犯罪所得以用于夫妻共同生活的，或违法犯罪损害是在夫妻共同生活、经营过程中过失造成的，应当由夫妻共同偿还。对违法者罚款、罚金依法是对受罚者自身行为的惩罚，故应由受罚者自己承担。

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第三篇：典当纠纷审判实务问题探讨

典当纠纷审判实务问题探讨

2010-02-11 06:53:43 | 文章来源：--宁波市鄞州区法院 徐力英 何彬彬

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一般认为，典当是人类社会经济生活中间接融资的一种方式，但资金需求方与资金供给方之间并非信用贷款关系，而是质押贷款关系。也有人认为典当是一种附回赎条件的买卖关系。然而，随着社会经济的不断发展，典当的内涵也发生了相应的变化：当物类型从动产、财产权利向不动产延伸；典当方式从质押贷款向抵押贷款拓展。典当的概念尚未增容，典当的业务范围已经扩大。①最高人民法院在2008年4月1日施行的《民事案件案由规定》中正式将典当纠纷作为第三级案由予以规定。但是关于典当纠纷的法律规范比较缺乏，导致审判实践中对典当法律关系的理解及处理存在较大争议，现笔者结合审判实务中的案例来谈谈如何正确界定典当法律关系及其立法完善。

一、存在问题

典当在我国是一种古老的传统行业，其历史可以追溯到1800多年前的东汉时期。1949年以后，我国一段时期不允许典当行存在。究其原因主要是政府认为典当属于资本拥有者剥削劳动人民的手段。20世纪80年代开始典当行在全国各地陆续设立开张，典当作为一个经营特种金融服务的行业获得了政府的认可，成为具有我国特色的一项法律制度。②但是，我国的《物权法》对典当法律制度没有作出规定，导致审判实践中操作比较混乱，裁判结果五花八门。

1．法律规定严重滞后

虽然典当在中国历史悠久，但在法律方面却至今未正式予以规范。1993年8月，中国人民银行下发了《关于加强典当行管理的通知》，首次对典当业及典当行的法律地位做出正式规定。1996年4月，中国人民银行颁布实施了《典当行管理暂行办法》，重申典当业是金融业，中国典当业的金融法律地位得到了最高规格的确立。2000年6月，国家经贸委发布了《典当行管理办法》，将原由人民银行监管的典当行业作为一类特殊的工商企业，交由国家经贸委统一归口管理。③ 2005年商务部、公安部联合发布了《典当管理办法》，成为当前管理典当纠纷的最高行政规章，也是当前审判实践中的主要参照依据。也有个别地方出台了对典当业的地方性法规，但就全国而言，典当的立法仍基本上是空白。司法解释至今也仅局限于传统意义上的典权，而未作出对典当业的规范具有指导意义的解释。

2．典当行操作十分混乱

全国典当业一直处于多头管理、高速发展、混乱经营局面。其主管部门历经中国人民银行,国家经济贸易委员会和商务部, 导致对典当行的管理处于边缘状态。全社会缺乏立法共识、管理办法与实践脱节、管理办法与习惯法冲突以及不断涌现的典当新业务造成典当业者无法可依，许多地方的典当业几乎是在无法可依的情况下依约定俗成的习惯和做法在运作，导致典当行操作各行其是，比较混乱，高息揽储、高利贷等违法行为时有发生。对于当物的审查把关不严，抵押、质押手续不全，续当不规范，仓储保管条件较差，评估力量薄弱等等。

3．司法裁判五花八门

到目前为止，对典当的规范性文件主要是商务部、公安部联合发布的《典当管理办法》，属于行政规章，效力相对较低。但是典当纠纷的多少且并不因法律制度是否规范或健全而变化。在最高人民法院在2008年4月1日施行的《民事案件案由规定》中正式将典当纠纷作为第三级案由予以规定前，典当纠纷一般是作为类似于民间借贷纠纷进行审理，参照依据基本是《民法通则》。现典当纠纷作为独立的案由立案受理，但由于缺乏统一的典当法律或法规，对于《典当管理

办法》是否可以作为法律适用参照依据存在争议，导致审判实践中对于典当法律关系及效力的认定比较混乱，裁判结果五花八门。

二、实证分析

由于典当法律规定缺乏，典当行操作又极不规范，导致审判实践中典当纠纷问题较多，争议较大。现笔者以曾办理过的一个实务案例为例，分析当前审判实务中所存在的上述问题及法律争议。

案例：甲公司以其所有的原材料作为当物向某典当行借款100万元，另外以第三人乙的汽车和房产作为当物分别借款20万元和50万元，汽车和房产均办理了抵押登记手续。期间，因典当行保管不便，遂将原材料交由甲公司自己保管，甲公司因急需原材料，在将原材料使用完后向典当行承诺及时补足原材料作为当物。但甲公司一直未补足当物。到期后，甲公司未能归还借款，典当行重新开立三份当票，分别仍以原材料、汽车、房产作为当物，并在备注栏内注明为原当票的继续，汽车和房产均未再办理抵押登记手续。典当行要求甲公司提供担保，丙公司出具担保书为甲公司担保。到期后，甲公司仍未能归还借款，典当行起诉甲公司、第三人乙和丙公司要求归还借款，并要求对乙的汽车和房产优先受偿，丙

公司承担担保责任。甲公司辩称新开立的当票因典当行未再实际交付当金，典当关系不成立，对于已经按月支付的综合费折抵借款本金；其中一份当票中当物为原材料，不论当物价值是否足以清偿借款，在其公司未回赎的情形下，应以当物抵借款，原告无权再向其主张返还当金，更不能要求提供担保。乙辩称新开立的当票其未同意抵押担保，既未在当票中签名，也未办理抵押登记手续，应为无效，不能行使优先受偿权，要求驳回对乙的诉请。丙公司辩称典当关系不能设立第三人保证，即使可以允许第三人担保，但本案典当关系无效，担保关系也应为无效，其也不存在过错，要求驳回对丙的诉请。本案存在的主要争议，笔者将其归纳为以下方面：

1．典当是营业质或是附回赎权的买卖关系

一种意见认为典当是一种营业质，包括以当金为标的物的债权债务关系和以当物为标的物的质押关系；另一种意见认为典当是一种附回赎权的买卖关系，典当到期后当户没有归还当金，也没有续当，也没有赎当，则成绝当，当户在到期后并没有必须归还当金本息之义务。如果他到期不回赎，典当行无权要求其必须

偿还（取赎），只是当物的所有权就转移至典当行所有。当户取赎是一种权利而不是义务，当铺对当户并不享有债权。

2．续当当票如何认定

对于所列举案例中所重新开立的三份当票，一种意见认为重新所开立的当票是一种新的典当关系，但因典当关系是实践性合同，必须交付当金和当物，由于未再实际交付当金，因此，新的典当关系未成立；另一意见认为虽然未写明是续当当票，但符合续当的特征，应认定为续当当票，无须再实际交付当物和当金，续当关系成立，但对于续当是否需要重新办理质押或抵押登记也存在二种观点：第一种观点认为，既然是续当当票，原来已经办理过质押或抵押登记手续，续当无须办理，仅需通知质押或抵押登记机关即可；第二种观点认为，第一次所办理的质押或抵押登记手续已因第一次当票已到期而必须重新办理。

3．第三人的财产是否可以作为当物

一种意见认为根据《典当管理办法》对典当概念的规定，当物应当是指属于当户所有或有处分权的财产或权利，他人的财产或权利不能作为当物；另一种意

见认为，《典当管理办法》没有明确禁止第三人的财产作为当物，只要当物的权利无瑕疵，并征得所有权人同意，应当可以作为当物。

4．实际未交付当物的典当关系是否成立或生效

一种意见认为典当关系是实践性合同，当户必须交付当物，典当行必须交付当金，典当关系才成立；另一种意见认为双方已开立了当票，应视为典当关系已成立，但由于未交付当物，因此，典当关系未生效。

5．未办理质押或抵押登记手续的典当关系是否成立或生效

一种意见认为，典当关系中动产必须交付，需要办理质押登记的必须办理质押登记；不动产必须办理抵押登记，否则典当合同不成立。另一种意见认为，只要双方开立当票，达成质押或抵押合意，则典当关系成立，但由于未办理质押或抵押登记而未生效。

6．无效的典当关系如何处理

一种意见认为，如果典当关系不成立，则应由过错方承担缔约过失责任；如已交付当物或当金，则予返还；如果典当关系无效，则按无效合同的处理规则处理，但约定的综合费率应为无效，不予支持；已经收取的应一律予以返还。另一

种意见认为，即使典当关系不成立或无效，已经收取的综合费则不予返还，尚未收取的综合费作为损失，根据过失来确定承担。

7．典当是否允许第三人担保

一种意见认为，既然典当允许以物或权利作质押担保，则应当允许第三人担保；另一种意见认为典当关系必须是财产或权利作质押或抵押，否则不是典当，而只是一般的保证借款关系，即等于典当行可从事一般的贷款业务，扰乱金融市场的管理，因此，不应允许第三人担保。

8．行政规章是否可以直接引用

一种意见认为，《典当管理办法》只是行政规章，法院不能在裁判中直接适用，因此，对于《典当管理办法》中的禁止性规定也不宜直接引用作为认定典当关系无效的依据；另一种意见认为，因当前唯一对典当关系进行规制的是《典当管理办法》，且与我国银行等相关法律不存在重大冲突，因此，可以参照适用。

三、对策建议

虽然当前典当的法律规制比较缺乏，实践中操作比较混乱，裁判无法可依，但在商事审判中典当纠纷已日渐增多，法院必须依法作出裁判。因此，笔者就当

前典当法律关系中所存在的问题和争议，提出自己的一些想法和建议，希望通过司法解释或立法途径完善典当法律制度。

1．正确界定典当性质

一般认为典当是一种营业质，指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。⑤也有人认为典当是一种附回赎的买卖关系。

笔者认为，任何一种法律行为，都有其明确的法律性质，典当也不例外，不过需要分析借贷关系与买卖关系的特征，然后决定典当是一种什么法律关系。不能说出当后取赎就是借贷，将来不取赎就是买卖。首先从典当制度存在的根本性功能分析，典当应是一种短期的资金借用周转行为，对于当金需要按月支付综合费（虽然典当行有妥然保管当物的义务，但仅是典当中的附属功能，并不存在有偿的保管合同关系，无须支付保管等费用，按高于银行基准利率计算的综合费不属于保管费），而且当户一般并不是从一开始就不准备回赎，而往往是因到期后无法归还当金无力回赎才会发生死当行为。因此，从根本上讲，典当是一种借款

关系。但由于出借方必须是特殊主体即典当行，同时又必须是以交付当物的方式，才能得到当金，因此，才构成典当这一特殊关系；正如金融借款关系中出借方必须是金融机构，民间借贷关系为一般公民之间（现外延拓展到公民与企业之间）。至于当物，是典当关系中必然具备的首要客体，虽然当户享有回赎权，如不回赎，则成绝当，即当物的所有权归典当行所有，与一般的质押有区别。依法学通说和国际惯例，世界各国和地区根据质押所适用的法规的属性为标准，通常都将其划分为民事质、商事质和营业质三种类型。民事质指适用民法的质押，商事质指适用商法的质押，营业质则指适用典当法的质押。民事质和商事质(有些国家统称为民事质)属于普通质押；而营业质专指典当，属于特殊质押。⑥主要区别在于：一是典当的质权人主体只能是依法成立的典当机构，而普通质押中的质权人主体则可以是法律允许的任何个人或者组织；二是典当的质押物允许流质契约。但是，并不能据此否认当的本质是质押。因此，笔者认为，典当应该属于特殊的质押，即营业质。同时根据典当的特殊性，不应将典当的范围扩大不动产抵押，否则失去了典当本身所具有的特定含义。因此，笔者建议不应改变典当作为一种特殊质押的性质，将其放大到抵押贷款业务。

2．明确典当地位

世界各国对典当行的性质定位各不相同，有的定位为金融机构，有的定位为消费信贷机构。在美国，各州定位模式不同，两种情况都存在。在法国，把典当行视为非银行金融机构。在英国，典当行是从事消费信贷的职能部门之一，典当行开业必须向公平交易处申领消费信贷执照。此外，爱尔兰、澳大利亚维多利亚州、加拿大哥伦比亚省、新加坡、马来西亚都规定典当行是消费信贷机构。不论各国法律如何定位，理论界普遍认为典当行本质上是非银行金融机构，或称之为非正规、边缘性金融机构。同时，各国法律规定的典当行的业务范围也是基本一致的。与银行不同，典当行不从事存款、信用贷款、一般担保贷款和结算业务，而只从事特殊质押贷款业务。⑦

笔者认为，典当业具有金融性质和商业性质，是金融业和商业的组成部分，作为一种特殊的融资方式和金融业与流通业中的一种边缘业种和业态，对拓宽融资源道具有补充作用，对发展社会经济有一定的促进作用，也对方便人民生活起到相应的辅助作用，还对稳定社会秩序有保障作用，虽然与金融业中的重要支柱如银行业、证券业、保险业、信托业等无法相比，与商业中的重要支柱如批发业、零售业等也无法相比，典当业只能是主流金融业和商业的补充，并依附和从属于主流行业，发挥其拾遗补缺的积极作用。但在一个国家、一定的社会经济制度之下有其自身的经济地位和独特的社会影响力。⑧典当是一种独立于金融系统外的特殊融资方式，并根据典当额小、期短、利高、安全和便捷等特点，在我国应明确界定典当的法律地位，既要保护其独立的辅助融资渠道地位，同时又不宜过于放宽等同于金融业，否则容易导致典当行纯银行化运作局面。同时基于典当业实际上从事的是一种特殊的融资活动，属金融业务范畴，必须遵从有关金融法规的规定，接受金融机构的主管部门即人民银行的行政管理和监督，其机构的设立应经人民银行批准。其他任何部门、任何单位均无权批准成立典当商行，未经人民银行批准成立的一律视为非法机构。⑨

3．完善典当法律

当前，典当行房产抵押贷款行为引发的纠纷不断涌现，但对典当关系的法律规范严重滞后。《典当管理办法》作为典当的唯一规范性文件，只是一个行政规章，其法律位界不如全国人大常委会制定的《银行业监督管理法》。虽然《典当管理办法》未禁止典当行从事抵押贷款业务，但《银行业监督管理法》却规定未

经银监管理机构批准，任何人（包括典当行）不得从事银行业业务活动。⑩导致在法律适用上也存在较大争议。因此，对完善典当法律制度这一问题提出了更为迫切的要求。笔者认为，国家有必要制订专门的法规或补充纳入已有的法律法规中（如民法通则、担保法）来对典当关系进行法律调整，首先明确典当的性质是一种营业质，范围仅限于质押范围，不得从事抵押贷款、信用贷款、一般担保贷款等业务，明确典当的地位及其功能，规范典当法律关系，明确出典人与承典人的权利义务关系等，由第三方即具有专业资质的评估机构承担对当物的评估和折价工作，规定典当物的估价原则及与典当金之间的比例，典当金的利息幅度、手续费的比例等问题，如典当金的数额不得低于典当物估价的多少，典当金的利息不得高于银行贷款利息的多少等等，以防止出现变相高利贷，11对于典当机构的违法经营活动应明确规定其应负的法律责任。如明知是赃物或窝藏、销毁或转移，视其情节，应对典当机构责任人给予治安处罚或追究刑事责任；对擅自提高或变相提高利息，或从事经营范围以外的活动，或者以其他方式牟取非法利益的，应分别依照金融法规或工商管理法规进行处罚。还应细化典当机构设立的条件、程序、从业人员的资格，允许或不允许作为典当物的类型、典当机构的法律责任

等以及对典当活动中的违法犯罪活动进行制裁的行政和刑事法律规范几个方面。12

同时针对笔者所办理的案例中所存在的比较普遍的问题和争议，提出如下处理建议：

1．界定典当关系的成立与效力要件

笔者认为，典当合同是实践性合同，典当关系的成立必须具备二个成立要件：一是当户交付当物；二是典当行交付当金。一般而言，依法成立的合同，自成立时生效，但由于典当系营业质，根据法律或行政法规的规定，作为当物的有关财产需要办理质押登记或审批手续，因此，并不是所有的典当关系自成立时即生效。要确认典当关系的效力即生效要件，必须要结合典当的法律特征及合同的有效要件来分析确定，包括以下方面：一是出借方必须是经过有权机关审批成立能够办理典当业务的典当行；二是双方成立典当关系的意思表示真实，即必须是交付当物，不允许占有改定或发放信用贷款等，不得以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使一方在违背真实意思表示的情形下，或者在存在重大误解、显失公平的情形下订立合同；三是当物必须是属当户所有或者有权处分（可以是他人的合法财产，但必须征得他人的同意才能作为当物），且法律未禁止或限制流通、转让的动产或权利；赃物、房地产等不得成为当物；四是法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续的，应依照规定办理。如汽车、船舶等，则必须办理质押登记后典当关系才生效。

2．明确当物的范围

当前审判实践中对于当物存在的争议主要有二方面：一是当物是否必须是当户享有所有权或处分权的财产或权利；二是房地产是否可以作为当物。关于第一个争议，笔者认为，当物既可以是自己的财产或权利，也可以是他人的财产或权利，但必须是动产且可以质押允许流通为前提。不过，如果当户一般必须要求提供当物属当户或他人合法所有或享有处分权的依据；如果当物系他人之物，他人必须向典当行出具同意出当、如无法回赎则同意绝当的书面意思表示。以限制流通和禁止执行的财产作为典当物，应认定无效。如已批准但尚未盖房的宅基地就不能作为典当物；有些限制流通物，如金银、文物等已经典当的，只能由有关部门收购，承典人就所得价款受偿，不能自行处分典当物。13对于房地产，因不能作为质押的标的物，不属于当的范围，它不是纯粹意义上的典当，实际上是一

种抵押借款，该类案件在审理中应按最高法院的有关规定，以抵押借款合同纠纷进行定性为宜。

3．设定续当关系的构成要件

笔者认为，续当当票仍应具备当票的一般成立要件和有效要件。除了当户无须重新交付当物、典当行无须重新交付当金外，如果需要办理质押登记的，仍须重新办理质押登记，否则典当关系不生效。上述案例中，虽然重新开立了新的当票，但由于当户未归还当金，因此，典当行在开立当票后并没有再交付当金，当物均为原当物，并且在备注栏内注明为原当票的继续，因此，重新所开立的当票应为续当关系。虽然目前唯一对典当作出规范性的《典当管理办法》对续当规定非常原则，但是，原中国人民银行发布的《典当行暂行管理办法》对续当明确规定应收回原当票，开立续当当票；续当当票属于当票的一种，应具备当票的一般构成要素，即典当行向当户交付当金，当户向典当行交付当物的双方行为，但是在续当中，由于是当户未能按时归还当金，因此，仍以原当物就未归还的当金继续质押而继续原典当关系，故在续当关系中，一般典当行不再交付当金，当户仍将原当物向典当行质押。至于是否需要重新办理质押或抵押手续，虽然在审判实

践中有争议，但既然续当当票是当票的一种，应该需要重新办理质押手续，鉴于所列举的案例中作为当物的原材料已经由当户使用完，由于实质上未再另行交付当物，并不构成典当关系，其性质为一般的信用借款，超出典当范围而无效。

4．规范第三人保证的效力

典当关系中以当物作为质押担保是系最主要的特征之一，因此，在典当关系中一般不应允许第三人担保借款，否则容易导致变相的信用贷款。但如果存在因当户过错造成当物灭失或毁损，又无力提供其他替代物的，则应当允许提供第三人保证。如系典当行过错造成当物灭失或毁损的，除非当户及第三人自愿同意担保，否则无须再另行提供担保。

5．确立典当关系不成立或无效的处理原则

如因当户未交付当物，或典当行未交付当金，典当关系不成立，有过错的一方应承担缔约过失责任；如典当关系从形式上虽然已成立，但不具备生效或有效要件，则应为无效。如典当行不具备主体资格、当物不符合法律规定或是非法的、典当行变相发放信用贷款或一般担保贷款等，则应为无效，并按照《合同法》中有关无效的规定处理。典当关系被确认未成立或无效后，所约定的综合费也应为

无效。但是如果典当行已实际交付当金的，则综合费作为一种损失根据过错来确定承担责任。如果过错方系当户造成的，则综合费作为损失应由当户赔偿给典当行；如果过错方系典当行，则当户只须归还当金，无须支付综合费。

注 释：

①③⑥⑧东方典当网提供：《典当基础知识》，载http://www.teniu.cc/。

②⑤曹建明主编，最高人民法院民事案件案由规定课题小组编著：《最高人民法院〈民事案件案由规定〉理解与适用》，人民法院出版社，2008年2月第1版，第128页。

④黄金波：《浅论典当有关法律问题》，载中国法院网，于2009年6月1日访问。

⑦⑨⑩钱军 梁文珠：《典当行能否发放抵押贷款应作正面法律规制》，载http://www.teniu.cc/，于2009年6月1日访问。11、66WEN收集整理：《浅论典当有关法律问题》，载www.teniu.cc，于2009年6月1日访问。12、13黄金波：《浅论典当有关法律问题》，载中国法院网，于2009年6月1日访问。

第四篇：律师实务作业

《律师实务》平时作业

（一）一、名词

1、法律逻辑学

2、律师的诉讼地位

3、律师执业

4、职业道德

5、律师职业纪律

6、律师的法律责任

7、法律援助

8、法律援助对象、9律师辩护

10、辩护律师的任务

二、单项选择

1、（）年八月，司法部举行了第一次全国律师资格考试

A 1985 B 1986 C 1987 D 1988

2、犯罪嫌疑人在被（）第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。

A、侦察机关 B、检察机关 C、审判机关 D、监狱机关

3、公诉案件自案件移送（）之日起犯罪嫌疑人有权委托辩护。

A、审查起诉 B、正式审判 C、判决之前 D公安机关

4、人民检察院自收到移送审查起诉之日（）以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

A、一日 B、二日 C、三日 D、五日

5、冒充律师从事法律服务的，由（）责令停止非法执业，没收违法所的。

A公安机关 B检察机关 C审判机关 D司法局

6、申领律师执业证书，必须在律师事务所实习满（）。

A 一年 B二年 C三年 D六个月

7、我国律师法规定，禁止律师在（）以上律师事务所执业。

A、一个 B、二个 C、三个 D、三个以上

8、律师在执业过程中泄露国家机密的应（）。

A、警告 B、罚款 C、吊销律师执业证书 D、批评

9、在行政诉讼中作为被告的代理律师（）向原告及证人收集证据

A可以 B必须 C自主决定 D不得

10代理律师在民事诉讼中（）诉讼主体。

A是 B不是 C可经审判机关批准成为 D必须是

三、多项选择

1、律师之间以及与其他法律工作者应当（）。

A 互相尊重 B 同业互助 C 倡导竞争 D 互相礼让

2、律师在执业中必须（）。

A廉洁自律 B注重仪表 C严密谨慎 D勇于牺牲

3、具体的律师谈判技巧有倾听技巧（）。

A发问技巧 B应答技巧 C引诱技巧 D让步技巧

4、我国律师法规定了申请律师执业证书的条件是（）。

A具有律师资格 B在律师事务所实习满三年 C品行良好 D年满二十三周岁

5、曾担任（）的律师从人民法院、人民检察院离任后五年内不得担任诉讼代理人或辩护人。

A人民陪审员 B书记员 C法官 D检察官

6、在审查起诉阶段，人民检察院应允许被委托的律师（）本案的诉讼文书。

A、查阅 B、摘抄 C、复制 D、公证

7、依聘任的期间不同法律顾问可分为（）和（）。

A短期法律顾问 B长期法律顾问 C常年法律顾问 D临时法律顾问

律师担任法律顾问的聘请程序主要经过（）和发聘书等几个阶段。

A、发聘 B、应聘 C、协商 D、签定聘请合同

9、我国的仲裁可分为（）等几种。

A、国内仲裁 B、国际仲裁 C、劳动仲裁 D、涉外仲裁

10、律师法律咨询的基本原则有（）。

A、以事实为根据、以法律为准绳 B、热情服务 C、维护社会有序性 D、扶危帮贫

四、填空

1、律师学是研究（）与（）的科学。

2、律师的地位包括律师的（）和律师的（）。

3、律师的政治素质主要指律师办理法律事务所采用的（）、（）和（）。

4、我国律师法规定的关于对律师的惩戒种类有（）、（）、吊销律师执业证书（）

5、律师事务所成立应当有自己的名称、住所和（），有十万元以上的资产，有（）名以上的律师。

6、我国律师收费的种类主要有（）、（）、（）以标的按比例收费、（）。

7律师可以接受（）、（）和（）的聘请，担任法律顾问。

五、简答

1、律师学的研究方法

2、律师对于当事人的义务

3、律师的执业原则

六、论述

1、试论律师对于司法机关的义务

2、试论律师执业限制

七、案例分析

案例一：张某系某师范院校历史系助教，平常喜欢研习法律，但没有取得律师资格。见

当前律师收入不菲，深为羡慕，于是张某便以律师身份进行代理活动，不断营利。

问：对张某的这种行为应根据律师法的什么规定进行处理？

案例二：在一件买卖合同纠纷中，律师刘某受个体户李某委托担任其代理人参加诉讼。一审判决公布后，刘某认为裁判结果不利于其委托人李某，有偏袒对方当事人之嫌。冲动之下，刘某未征求李某的意见，向二审法院提起了上诉。

问：刘某的做法是否合法？

《律师实务》平时作业

（二）一、名词解释

1、律师的义务

2、律师的刑事责任

3、民事诉讼律师代理

4、行政诉讼

5、自诉案件律师代理

6、律师促裁代理

7、涉外仲裁

8、法律咨询

9、律师代书

10、律师资信调查

二、单项选择

1、学界普遍认为，律师制度起源于（）

A、古埃及 B、古印度 C、古罗马 D、古希腊

2、我国律师执业机构的名称是（）

A、律师事务中心 B、律师事务所 C、律师楼 D、律师协会

3、新《律师法》是在（）颁布的。

A、1994年 B、1995年 C、1996年 D、1997年

4、成立律师事务所必须要（）以上的律师。

A、三名 B、四名 C、五名 D、七名

5、根据《律师法》第37条规定，律师协会是（）

A、社会团体法人 B、财团法人 C、机关法人 D、企业法人

6、律师为委托人提供法律服务，由（）与委托人签订协议

A、律师 B、财会人员 C、律师协会 D、律师事务所

7、《刑事诉讼法》规定，被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院（）指示律师为其提供辩护。

A、可以 B、应当 C、必须 D、不必

8、以下不属于劳动争议仲裁委员会收案范围的是（）

A、工资 B、保险 C、监护 D、培训

9、《商标法》规定，对初步审定的商标自公告之日起（）内，任何人均提出异议。

A、三个月 B、六个月 C、九个月 D、十二个月

10、《公司法》规定，有限责任公司发行债券，其净资产额不低于人民币（）

A、3000万元 B、6000万元 C、9000万元 D、1亿元

三、多向选择

1、刑事诉讼法规定，辩护律师辩护时不得违规会见（）

A、鉴定人 B、法官 C、翻译人 D、检察官

2、按照律师法规定，法律援助的范围是（）

A、刑事诉讼案件 B、商事纠纷案件 C、工伤案件 D、国家赔偿案件

3、律师充当辩护人参加刑事诉讼的方式有（）

A、律师申请参与 B、律协指定

C、法院指定 D、被告人委托

4、律师不得泄露在执行职务过程中得悉的（）

A、国家秘密 B、商业秘密 C、个人隐私 D、证人名称

5律师通常办理的主要非讼业务有（）

A、参与仲裁 B、出具法律意见书 C、代书合同 D、代理复议申请

6、不须经国家统一考试即可获得律师资格的国家有（）

A、新加坡 B、韩国 C、日本 D、泰国

7、对律师事务所的违法行为可以采取的惩戒措施有（）

A、责令改正 B、停业整顿 C、通报批评 D、训诫

8、刑事诉讼法规定的证据有（）

A、物证 B、书证 C、证人证言 D、类推意见

9、美国律师惩戒标准将停止执业分为（）

A、六个月 B、六个月以下 C、六个月以上 D、一年

10、英国法律援助制度主要包括（）

A、刑事法律援助 B、民事法律援助 C、法律咨询协助 D、法律援助

三、填空

1、律师法规定：“律师参加诉讼活动可以（）、（）与本案有关的材料

2、根据律师法规定，律师可能触犯的罪名有：泄露国家机密罪、（）、（）

3、律师事务所必须严格遵守“统一收费、（）、（）的规定，以保证律师各项权利的实现。

4、律师和律师事务所在执业过程中必须遵循（）、（）、（）、（）的原则。

5、刑事诉讼法中的近亲属只指夫妻父、母、（）、（）、（）。

6、律师会见在押的犯罪嫌疑人，若案件涉及（）、应当经侦察机关批准，侦察机关应当在（）小时内安排会见。

7、律师会见被羁押的犯罪嫌疑人，可以与其约定（）、（）进行面谈。

8、根据刑事诉讼法规定，在法庭审判阶段，律师可以接受（）的委托或者（）的指定，担任辩护人。

四、简答

1、律师代书基本要求。

2、律师在侦查阶段的职责范围。

3、律师书状技能要求。

五、论述

1、试论律师依法独立执业的含义。

2、论述民事诉讼律师代理的基本特征。

六、案例分析

案例一：大名律师事务所律师王刚与朋友张强在闲聊中得知，张强的公司正陷于一起标的额为三百万元的合同纠纷中。王刚为将此业务揽到自己名下，就煞有介事地向张强介绍了其公司的法律顾问单位正阳律师事务所的几则“败笔”案件，并答应张强，官司了结后向他支付五千元的介绍费。

问：王刚此举有何不妥？

案例二：在一起民事纠纷中，原告张某为了能够迅速打赢这场官司，决定找自己的朋友王律师做代理人，并给王律师一千元代理费。王律师认为张某乃自己密友，做为其代理人只是帮忙而已，没有必要向律师事务所汇报，于是就直接代理张某出庭了。

问：王律师的行为合法吗？

第五篇：律师实务作业

名词解释

律师法：是国家制定的，规定律师、律师事务所和律师管理机构的法律地位及其相互关系以及律师进行业务活动所必须遵守的行为规范的总称。其有广义和狭义之分。狭义的律师法仅指国家最高立法机关通过的律师法；广义的律师法不仅指律师法，还包括中央国家机关制定的有关律师工作的单行法规、实施细则、管理办法，以及地方国家机关制定和发布的规范律师工作的法规、规章等。律师：是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师执业证书：是律师执业的有效证件，是有关部门核定律师身份的依据。

合伙律师事务所：是指由律师自愿组合，财产归合伙人所有的律师事务所，是法定的律师执业机构之一。依据《律师法》之规定，合伙律师事务所可以采取普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立；合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。

律师协会：律师的行业组织，是律师组成的群从性社会团体；在性质上是社会团体法人，是律师的自律性组织。律师协会由司法行政机关管理，接受司法行政机关的监督、指导。

律师的权利：是指律师在执行职务过程中依法享有的权利。从权利的本质看，其是一种职务性权力。从权利的范围看，其分为法定权利和继受权利。从权利的内涵看，其包括三个方面：一是律师依法可以为一定的行为；二是律师可以请求他人为一定行为或者不为一定行为；三是律师依法执业受法律保护。

法律援助：通常是指国家为经济困难的公民或特殊案件的当事人予以减免费用提供法律帮助，以保障其合法权益得以实现的一项法律制度。其概念有广义和狭义之分。

律师职业道德：是指从事律师职业的人缩影信奉的道德准则，以及在执业律师职务过程中所应遵守的道德规范。其约束的主体是律师；其作用范围大；其产生于律师职业活动的实践；其是一种具有约束力的行为规范。

律师执业纪律：是指从事律师职业的人在执业活动中必须遵守的行为准则，它是律师职业道德的具体化。

律师业务：简言之，就是指律师所能从事的活动范围。从事律师业务的主体是律师。是由律师事务所统一接受委托，与委托人签定委托合同，依据标准统一收费。从事业务必须符合法定的业务范围。律师业务的服务对象广泛。律师业务的范围广泛，包括诉讼和非诉讼领域，必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。执业活动受法律保护。

民事诉讼代理：是指根据《民事诉讼法》的规定，代理人接受人民法院的指定或者当事人的委托，代理一方当事人并以被代理人的名义进行民事诉讼行为的活动。其又分为：法定代理；指定代理；委托代理。

公诉案件中的律师代理：是指律师接受公诉案件被害人或者他的法定代理人、近亲属的委托，担任代理人，在代理权限内为维护被害人的合法权益而进行的诉讼活动。

申诉代理：是指律师接受刑事、民事、行政案件的当事人的委托，对已经发生法律效力的判决或裁定，认为确有错误，依法向人民法院或人民检察院提出申请，请求重新处理的行为。

代书：即律师代写法律事务文书，是指律师代表委托人的合法意志，依据事实和法律，以委托人的名义书写诉讼文书和有关法律事务的其他文书的行为。

刑事附带民事诉讼：是指在刑事诉讼过程中，人民法院被害人等的申请，为处理由于被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行合并审理的诉讼活动。

仲裁代理：是指律师接受争议当事人的委托，以代理人的身份，代理当事人向仲裁机构申请仲裁，参加仲裁活动，维护当事人合法权益的一种法律活动。

不定项选择题

1789年，A.美国《司法条例》明确规定律师在民事诉讼中的代理人地位。

辩护权的行使方式有B.自··护C.委··护D.指··护

曾经担任过法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任A.诉··人

B.辩··人

成立C.3年以上并具有C.20名以上执业律师的合伙律师事务所，可以设立分所。

对律师严重违反律师执业行为规范以及违法的行为可能由司法行政管理机关处罚或司法机关追究法律责任的，A.律师协会应作出提交相关机关处罚或追究法律责任的建议。

根据我国《律师法》的规定，下列选项中正确的是D.律··不承担对外责任

根据刑事诉讼法第180条规定，被告人的辩护人经过A.被告人同意，可以提出上诉。

根据律师业务是否与诉讼活动有关，可将其分为A.诉··务

根据律师法规定，律师事务所有违法执业行为的，给予下列处罚 D.警··书

个人律师事务所设立人对律师事务所的债务承担B.无··任

加入地方律师协会的律师、律师事务所，同时是A.全国律师协会的会员。

A.律师事务所是律师的执业机构。

律师具有的特征包括A.B.C.D.律师担任法律顾问的原则有A.B.C.D.律师的下列行为中，构成对委托人的虚假承诺的是B.与··元C.接··放

律师应当保守在执业活动中知悉的A.国··密B.商··密，不得泄露人的隐私。

律师职业道德约束的主体是A.律师

律师执业必须遵守A.宪法B.法律C.律··度

律师法的调整对象是A.B.C.D

律师法学的任务是A.B.C.D

《民事诉讼法》第59条规定，诉讼代理人提起上诉，必须有委托人的B.特别授权

申请人有A.B.C.D情形之一的，不予颁发律师执业证书。

设立个人律师事务所，设立人还应当是具有D.五年以上执业经历的律师。

申请人在取得律师资格后，须首先在律师事务所连续实习B.1年

设立个人律师事务所，设立人对律师事务所的债务承担B.无限责任

我国律师法的调整对象包括A.B.C.D

我国律师法的作用包括A.B.C.D.我国法律援助的实施主体主要有A.B.C.D.我国律师具有以下职能A.维···益B.维···施D.维···义

我国第一部律师法，于A.1996年5月通过。

刑事诉讼中有A.犯··的B.公··诉讼代理人的C.自··的情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助。

下列情形中，构成民法上的意思表示的是B．潘··元C．孙··某D．何··料

下列各项中属于律师业务素质的是B.具··系 C.科··式

依法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导A.国··门

依聘任的期限不同，可以为A.常··问B.专··问

在诉讼代理实践中，出现转托代理的情形有A.B.C.D

在行政诉讼代理中，作为被告代理律师，其权利所受的限制是A.没有起诉权B.没有反诉权 简答题

简述律师的特征：1.专业性。具有高等院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识；通过国家统一司法考试；依法取得律师执业证书。2.服务性。律师的天职视为当事人提供法律服务。3.受托性。律师业务主要来自于当事人的委托。4.公正性。律师是法律方面的专家，其意见被认为是公正的；律师的职责是维护法律的正确实施，维护公平正义。简述律师执业的基本原则：1.必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。2.必须以事实为根据，以法律为准绳。3.应当接受国家、社会和当事人的监督。4.依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。

简述律师申请执业的条件：1.拥护中华人民共和国宪法。2.通过国家统一司法考试。3.在律师事务所实习满一年。4.品行良好。

简述律师权利的内容：1.阅巻权2.同犯罪嫌疑人、被告人会见和通信的权利3.调查取证权4.拒绝辩护或代理权5.得到人民法院适当的开庭通知的权利6.在法庭审理阶段的权利7.在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究的权利8.代行上诉的权利9.代理申诉或控告权10.获取本案诉讼文书副本的权利11.为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审或解除强制措施的权利12.依法执行职务受法律保护的权利。

简述律师职业道德的特征：1.律师职业道德具有更强的阶级性。2.律师职业道德与一国的法律制度、法律文化有密切联系。3.律师职业道德的遵守具有较大的强制性。4.律师职业道德的遵守与否，与当事人的利益能否得到实现密切相关。

简述律师担任法律顾问的工作范围：1.为聘方就有关的法律问题提供口头或书面的意见，特别是为聘方的重大决策提供法律咨询，使其依法办事，避免发生法律风险2.为聘方草拟、审查各种法律事务文书。3.代理参加诉讼、调解、仲裁活动。4.参与聘方解决在洽商、谈判中的法律问题。5.接受聘方的委托，代理非诉讼法律事务。6.协助聘方建立、健全各项规章制度，使其工作纳入规范运行的轨道。7.协助聘方对职工进行法制教育。8.为聘方培训法律人才等。

简述申请律师执业应当具备的条件：1.拥护中华人民共和国宪法。2.通过国家统一司法考试。

3.在律师事务所实习满一年。4.品行良好。

简述合伙律师事务所应当解散的情形：1.律师事务所合伙人已不足3人，且在3个月内未补齐的。2.律师事务所的资产已不足10万元，且在3个月内未补足的。3.合伙协议中约定的终止事由出现的。4.合伙人会议决定解散的。5.被依法吊销执业证书的。6.法律、法规及规章规定应当解散的其他事由。

简述辩护律师确定辩护方案时应考虑的方面：1.无罪辩护。依据事实和法律，确认被告人无罪，从而反驳对被告人的有罪指控，提出被告人无罪的辩护意见。2.罪轻辩护。被告人实际犯罪的性质比起诉书指控的犯罪性质轻；指控的罪名不恰当；混淆罪名等。3.从轻、减轻或者免除处罚的辩护。被告人具有法定的应当或可以从轻、减轻或免除处罚的情节。4.不追究刑事责任的辩护。被告人具有《刑诉法》第15条规定的情形之一的。5.程序违法的辩护。诉讼过程中存在违反法定程序、侵犯被告人合法权益的情况。

简述律师损害赔偿的适用条件。答：1.律师必须实施了侵害当事人合法权益的行为；2.律师在主观上存在过错；3.律师的行为给当事人造成经济损失，而且律师的行为与当事人的经济损失之间存在因果关系；4.律师的行为必须具有违法性；5.律师的损害行为必须发生在律师的执业过程中。论述题

试比较中外国家的律师业务：1.律师的传统业务仍占有重要地位。传统业务主要有刑事辩护、诉讼代理、法律顾问、法律咨询、代书等。2.律师的经济法律事务迅速扩大。3.律师的业务分工越来越细。4.律师业务的国际化趋势日益明显。

试论律师收费管理的内容：1．律师收费的原则（1）公开公平原则（2）自愿有偿原则（3）诚实信用原则（4）统一收费原则（5）接受监督原则2．律师收费的方式和范围（1）政府指导价：代理民事、行政、国家赔偿等诉讼案件；为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉或控告、申请取保侯审案件；担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的代理人。（2）市场调节价：担任法律顾问；代理仲裁；提供非诉讼法律服务；解答有关法律咨询；代书；3．律师收费的确定与收取：在委托代理合同中载明收费条款；确需要变更的需事先征得委托人同意；4．律师收费的减免：对于经济确有困难，又不符合法律援助范围的公民，律师事务所可以酌情予以减免。5．律师收费的监督与检查：各级价格主管部门应加强对律师事务所收费的监督检查；各级司法行政部门加强对律师、律师事务所法律服务活动的监督检查；公民、法人和其他组织认为律师、律师事务所存在价格违法行为，可以向有关价格主管部门和司法行政部门举报、投诉。

二、判断题（每小题3分，共15分）

律师职业道德与一国的法律制度、法律文化有密切联系。√

同一律师事务所不能代理诉讼案件的双方当事人，偏远地区只有一个律师事务所的除外。×

民事诉讼代理律师作为诉讼主体，具有独立的诉讼地位。×

刑事诉讼、行政诉讼、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件禁止实行风险代理收费。√行政诉讼不适用调解，但双方当事人仍然具有和解权。√

刑事诉讼法第11条将“被告人有权获得辩护”确立为刑事诉讼法的基本原则，这就是刑事辩护原则。√

律师刑事责任的主体范围仅限于执业律师，不包括律师事务所。×

行政诉讼不适用调解，但双方当事人仍然具有和解权。√

律师代理申诉只能向人民法院提出。×

律师、律师事务所可志愿加入所在地的地方律师协会。×

律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。√

案例分析题

张某于2003年政法大学毕业后······法律依据是什么？ 答：1.张某只有在2008年9月以后，才有资格代理诉讼，但是不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。2.张某离职后2年内不得从事诉讼业务，但可以从事非诉讼法律事务，而且没有时间上的限制。3.法律依据：《中华人民共和国律师法》第41条：曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。《中华人民共和国法官法》第17条：法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。

《律师实务》作业四（综合复习）

一、不定项选择题（每小题1分，共15分）

二、判断题（每小题2分，共20分）

三、名词解释（每小题3分，共15分）

四、简答题（每小题10分，共30分）

五、案例分析题（第1、2、3小题每小题4分，第4小题8分，共20分）

何某死后留下······并有借据为证。

下列说法中错误的是D．四个子女各自以继承所得用于清偿债务，剩下两万元四人可以不予清偿

A市李某驾车送人前往B市，在B市甲区与乙区居民范某的车相撞，并将后者打伤。B市甲区公安分局决定扣留李某的汽车，对其拘留5日并处罚款300元。下列选项中正确的是A．李某可··议

D．范··诉

李某和张某到华美购物中心采购结婚物品。张某因购物中心打蜡地板太滑而摔倒，致使左臂骨折，住院治疗花费了大量医疗费，婚期也因而推迟。当时，购物中心负责地板打蜡的郑某目睹事情的发生经过。受害人认为购物中心存在过错，于是，起诉要求其赔偿经济损失以及精神损害赔偿。关于本案诉讼参与人，下列选项中正确的是B.李··人 C.华··被告

某律师事务所······5000元介绍费。张正的行为是否合法？答：不合法。理由：张正有违《律师执业行为规法（试行）》的规定：律师应当注重职业修养，珍视和维护律师职业声誉，以法规以及社会公德约束自己的业内外言行；有违律师必须尊重同行，公平竞争，同行互助；有违律师职业纪律：故意诋毁、诽谤其他律师和律师事务所信誉、声誉；有违律师禁止以无正当理由，以在同行业收费水平以下收费为条件吸引客户，或采取用承诺给予客户、中介人、推荐人回扣，馈赠金钱、财物方式争揽业务。