下载文档第一篇：行政强制法
行政强制法的比例原则
——制约规范行政权的重要标尺
201300032055
王琪
202_级行政管理班
摘要：比例原则由必要性原则、适当性、最小损害原则三个子原则组成。比例原则是行政法的基本原则，贯穿于整个行政法法律体系之中。行政强制法作为行政法体系的一部分，当然适用比例原则，而且比例原则在行政强制法中，具有更加特殊而重要的地位。行政强制是损害公民利益的重灾区，用比例原则去制约规范行政权，对于维护社会秩序，保障公民权益具有重要意义。此外，我列举了城市管理综合执法体制作为比例原则在行政管理中的具体实践，证明了比例原则在实际运用中的必要性。
关键词：行政法
行政强制法
比例原则
行政权
比例原则是行政法的基本原则。比例原则要求行政机关在实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政机关实施行政行为会对行政相对人的权益造成损害时，应当衡量行政行为所能实现的利益与对相对人造成损害的利益，使二者保持适当的比例，将对相对人造成的损害降至最低程度。比例原则着眼于法益均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。我国行政强制法明确规定了比例原则，这在我国行政立法史上尚属首次。比例原则在行政强制法中的确立，是我国法治进步的重要标志，其必将在制约、规范行政权方面，以及在人权保障方面发挥不可估量的作用。
一、作为行政法基本原则的比例原则
比例原则由三个子原则所组成：必要性原则、适当性原则、最小损害原则。必要性原则是指行政机关实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时，只有在该行为追求的目的正当、必须时，才能实施；适当性原则是指行政机关拟实施行政行为，必须先对行政行为所能实现的利益与所造成损害的利益进行考量，只有在收益大于成本时，才能实施；最小损害原则，又称狭义比例原则，是指行政机关在实施行政行为，有可能对相对人造成损害时，应对可供选择的实施方案进行考量，选择一个对行政相对人损害最小的方案。
比例原则在维护公民权利、控制行政权方面扮演着重要的角色，同时又为监督者评判行政行为提供了精确的标尺。比例原则的提出，将行政法推向了新的阶段。比例原则完全能够与民法中的诚实信用原则媲美，被誉为行政法中的“帝王条款”。比例原则是行政法的重要原则。
比例原则注重对人权的保障，要求行政机关在实施行政行为不可避免地要对公民权利造成损害时，要选择对相对人损害做小的方式为之，行政机关不得不择手段。同时比例原则也对行政机关提出了更高的要求，能够有效的规范、制约行政权。行政机关在实施行政行为时，不仅要严格依照法律规定的权限、条件、程序实施，而且还要对各种潜在的方法进行对比，对各方利益进行衡量，选择对相对人影响最小的方式为之，不可“大炮打蚊子”，否则视为违法。因此比例原则对“控权”更为严格。
行政机关实施行政行为既有维护社会秩序和公共利益“善”的一面，也有被滥用侵犯公民权利“恶”的一面。不可否认，在现阶段，行政机关在社会治理活动中起着主导作用，公民的从“摇篮”到“坟墓”都离不开政府，政府在维护社会公益的作用无可替代。但我们也不能因此而忽视其恶的一面，由于行政机关的不作为、乱作为，对公民人身权财产权造成了巨大损害。如何更好的发挥行政机关“善”，防止其“恶”，保持两者之前的适当平衡，是一个技术的问题，更是一个价值取向的问题。比例原则很好的平衡了两者之前的关系，比例原则强调行政机关所要实现的利益必须要大于其对公民所造成的损害，其“善”的一面必须是矛盾的主要方面，“恶”的一面必须是矛盾的次要一面。
随着经济活动的日益繁荣，国家需要处理的事务日益复杂，行政机关不断地被赋予新的职权，享有大量的行政自由裁量权，政府从“守夜人”的角色逐渐向“无限政府”、“万能政府”转变，行政机关的职权呈膨胀的趋势。虽然政府一直倡导建立“服务型政府”，将部分职能转移给社会组织。但是权力仍是巨大的，行政机关就像是一匹脱绳的野马，凶猛无比，随时都有可能对他人造成伤害。如何制约规范行政机关的行政权成为行政法的一大难题。因为行政机关享有大量的自由裁量权，监督者再也无法通过“传输带”的标准对行政机关进行监督。比例原则为恰好为监督者监督行政机关的自由裁量行为提供了标尺。监督者可以通过对比行政行为所要保护的利益与对公民损害的利益，判断行政机关的行为是否合法、合理。
二、作为行政强制法基本原则的比例原则
比例原则是行政法的基本原则，贯穿于整个行政法法律体系之中。行政强制法作为行政法体系的一部分，当然适用比例原则，而且比例原则在行政强制法中，具有更加特殊而重要的地位。比例原则在我国行政强制法中首次明文确立，也显示了比例原则之于行政强制法特殊意义。按照具体行政行为内容对行政相对人是否有利为标准，可以将具体行政行为分为授益行政行为和负担行政行为。授益行政行为为行政相对人设定权益或免除其义务，行政机关实施这样的行为，满堂皆欢喜，因此这类行政行为并非行政法控制的主要对象，相反应给与鼓励。负担行政行为则不同，负担行政行为是加重相对人负担、剥夺相对人权益的行政行为，因此是行政法约束的主要对象。作为“控权”的“帝王条款”的比例原则，必将在规定负担行政行为的法律规范中发挥更加重要的作用。
行政强制是典型的负担行政行为。行政强制是国家公权力对公民的生活进行强行干预的活动。行政强制涉及对当事人的人身权、财产权的限制和剥夺，对当事人的影响极大。行政强制对公民人身权和财产权影响的深度和广度可能超过行政处罚。在我国，行政强制长期以来存在“乱”“滥”的现象，这对老百姓的合法权益造成了极大危害。行政强制成了行政机关侵害人权的“重灾区”。因此行政强制更需要比例原则的约束。同时行政强制对维护社会秩序、公共利益方面也起到了不可替代的作用，行政强制一头连着公民权利，一头连着社会公益，如何平衡两者关系，也成为行政强制法的重要课题。比例原则能够为两者找到一个合理的平衡点，成为利益平衡的标尺。
可以说，比例原则为行政强制提供了行为准据，行政强制为比例原则提供广阔舞台。正是应为两者具有这样的关系，因此比例原则成了行政强制法的重要原则。我国行政强制法顺应法治建设的要求，以明文的方式确立了比例原则，使两者的关系变得更加紧密。
三、比例原则在行政强制法中的体现
（一）比例原则在总则中的体现
行政强制法第五条明确规定了比例原则。这一条在行政强制法总则部门，体现了比例原则之余行政强制的重要性。行政强制法第五条规定“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”该条虽然经常被人们解读为行政适当原则，但该条文的含义直接体现了比例原则的精神。最小损害原则要求行政机关在实施行政行为时选择对行政相对人损害最小的方式，如果有其他对相对人没损害的手段，就不能选择有损害的，行政强制是“最后手段”。因此行政强制法第五条“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”是比例原则的具体体现。但遗憾的是，该条文没有完整地将比例原则表述出来。根据比例原则的要求，行政机关不仅要最选择对相对人没有损害的方式实施行政行为，当选择无法避免是，还要选择对相对人损害最小的方式。
（二）比例原则在实体性条文中的体现
比例原则不仅总则中明确规定，在分则中也有体现。在分则的条文中，虽然没有总则规定的明显，但有些条文也体现了比例原则的精神。
行政强制法第二十三条规定行政机关不得查封、扣押与行政违法行为无关的场所、设施或者财物，不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必须品。第二十九条规定冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当。第四十五条分别规定加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。通过分析，可以看出三个条文具有一个共同的特点，都要求具体的行政强制行为不得超过一定的范围，将行政强制对相对人造成的损害控制在一定的限度之内。比例原则要求行政行为对相对人造成损害的价值，不得超过其所能实现的目的的价值。行政机关在实施行政强制时，必须对两者进行衡量，不得不择手段、不计后果。
行政强制法第四十三条规定行政机关不得再夜间或者法定节假日实施行政强制，不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。劳动者有休息休假的权利，它是公民的一项基本权利，是保障公民身心健康和自由发展的一种权利。公民在夜间和节假日期间更期待安定、安宁的生活，行政机关在这段时间内实施行政强制，会破坏公民对安定、安宁生活的期待，会对公民身心造成更严重的伤害。行政强制避开这段时间，体现了最小损害的精神。水、电、热、燃气是生活的必需品，行政机关如果通过断掉这些必须物来实施强制，必将对相对人的生活造成严重的影响。禁止行政机关通过断水、断电、断热、断燃气的方法实施行政强制，体现了以人为本的理念，符合最小侵害的原则。
（三）比例原则在程序性条文中的体现
行政强制法第三十五条、四十六条、五十一条、五十四条规定了行政强制执行的催告程序，要求行政机关在强制执行行政决定前，必须事先通过书面形式通知当事人，催促当事人履行行政决定所确定的义务。如果当事人经过催告，自觉履行了义务，就不能再强制执行。经过催告，当事人自觉履行行政决定，不仅会减少当事人对行政机关抵触情绪，更好地实现行政管理的目的，而且相较于由行政机关直接强制执行，更加尊重当事人的人格，对当事人身心造成的损害要小得多。催告是为了保证避免采取更具高度侵害性的行政强制执行，实现对相对人权利保护的最小侵害，因此是一种更佳的选择。
行政强制法第四十二条规定了强制和解制度。行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人就分期履行、减免罚款和滞纳金达成执行协议。执行和解体现了行政机关与行政相对人合作互动，是更为温和的一种执行手段，降低了对相对人的直接损害。执行和解，充分尊重当事人的人格，发挥当事人参与精神，能够很好地缓和行政机关与相对人的紧张关系，不仅体现了文明执法的要求，也是体现了以人为本的理念，符合比例原则尊重人权的基本精神。
四、比例原则在行政管理中的具体应用实践
城市管理综合行政执法体制，简称城管，一直以来被民众诟病。改进和完善城管综合行政执法，必须贯彻比例原则。202_年7月26日，城管执法队员当街摔烂瓜农西瓜；202_年4月23日，南京城管打人事件；202_年5月31日下午，延安市城管“跳脚踩头”事件，城管执法队伍一直被认为作恶多端，忽视法律，滥用职权。同时，人民因为积怨，愤怒也做出了刺杀城管，打昏城管的事情。可以说，在城管综合行政执法这件事上，执法者没有依据法律去合法执法，被执法者也没有依法维护自己的权利。
我认为，要改善当前城管行政执法中的问题，要做到以下几点。
一是要进一步明确城管综合行政执法主体资格和地位、执法权限等内容。虽然《行政许可法》《行政处罚法》和国务院的政策法规中赋予其一定的合法性，但是执法机构的执法权限各地范围不一。各城市的实际行为与法律法规相冲突，不但造成执法中的职权冲突，也为事后可能的责任追究和公民权利救济增添了障碍。
二是城管综合执法集中行使大量权力，在当前法律法规不完善的情况下，自由裁量权大，存在大量运动式执法、暴力执法、报复式执法、情绪性执法等现象，滥用权力，严重影响执法效果，危害政府形象，造成与群众严重对立情绪。
因此，应当完善执法程序，提高人员素质，加强依法行政、文明执法。在培训执法人员时，应当使其了解并理解相关法律法规，领悟并严格按照比例原则办事。比例原则分为必要性原则、适当性原则、最小损害原则，城管执法过程中应该坚持此三项原则，采用适当的、合法的方式执法。只有执法行为追求的目的正当必须时，才能实施，不能因个人私怨、心情不好等原因存在报复性执法，情绪性执法。在实施行政行为的时候，有可能对相对人造成损害时，应该选择一个对行政相对人损害最小的方案。不一定要通过没收所有财务，暴力打人等方式执法，可以选择“围观执法”，“人性化执法”等方式。
对于行政相对人，也就是被执法的对象公民来说，学法、懂法、守法是每个公民的义务，在自己的权益受到侵犯时应该运用法律的武器去维护。法律在强权面前有时虽显得疲软无力，但是只有我们不断地去使用它，增强法律的意识，才能让法律去制约权力。如果所有人都不运用法律，那么权力更加会无所限制，就会凌驾于法律之上。
比例原则在行政强制法中的确立，是中国人权保障进步的标志，也是中国法治进步的标志。制度是要靠人执行的，如果执法者本身素质底下，好的制度也会变成坏的制度。比例原则在立法层面已经确立，比例原则能否发挥其应有的效果，关键是看执法者能否真正领悟比例原则精神，能否严格按比例原则办事。参考文献：
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第二篇：行政强制论文
行政0904 石佳
2011070096
浅谈行政强制
行政强制执行是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对逾期不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织，依法采取强制措施，强制其履行义务或者达到与履行义务相同状态的行为。包括代执行、执行罚等间接强制执行方式和强制拘留、强制履行、遣送出境、强制遣回原地、强制隔离治疗、强制扣缴、强制退还、强制拆除等直接强制执行方式。行政强制执行制度是国家行政管理活动中一项不可或缺的制度，它对于保障法律法规的顺利实施、行政权力的有效运作具有举足轻重的作用。经过长期的法制建设，我国已初步形成了以申请法院强制执行为主，以行政机关强制执行为辅的执行模式。然而，从我国行政强制执行的实践来看，现行体制还存在不少问题。借鉴世界各国行政强制执行模式的基础上，探讨适合我国的行政强制执行模式。
一、国外行政强制执行模式概览 由于各国法律传统、行政法理论基础等方面的差别，形成了不同类型的行政强制执行模式。最具代表性的有两类：即行政执行模式和司法执行模式。
（一）行政执行模式
这种模式主要为德国和奥地利采用，强调行政权包括行政命令权和强制执行权，行政行为的执行力主要体现于行政机关的自力执行。也就是说，对于拒绝履行行政法义务的相对人，行政机关可径自采取强制措施迫使义务人履行义务而无需借助法院的介入。行政机关自力强制执行模式的理论基础在于，执行权是行政权的一部分，行政主体既然有下命令权，自然也有执行权，即行政决定一经作出，便具有对相对人的普遍效力，任何人不得随意变更或停止其效力。行政机关有权实施该决定，也有义务实现决定内容，行政权中的命令权与执行权是统一的。
行政机关自力强制执行这一体制最大的优点就在于，它能够有效地提高行政效率，避免司法程序的繁琐和费时。因而，正如许多学者指出的那样，由行政机关独揽执行权可能会导致行政权不受限制或滥用权力损害公民权益的情形发生。特别是在目前行政机关的权力不断增加，社会管理职能日益扩大的环境下，对行政机关的执行权作出必要的限制是应该的，也是有益的。行政机关自力强制执行，并不是说司法对行政就毫无办法。其实，对行政机关自行执行模式的司法控制，主要体现在对被执行行政行为的司法审查，经司法审查后的行政强制执行行为仍由行政机关以自力为之，不涉及强制执行行为本身的司法化，因而是一种间接控制模式。行政执行模式的司法控制功能主要体现在对具有可执行性行政行为不服而提起的诉讼过程中，当然，这并不排除行政强制执行程序启动之后对被执行行政行为的司法控制。
（二）司法执行模式
这种模式的待点是：行政机关在具体决定难以实施的情况下，可以借助法院的介入，由法院通过判决执行行政决定，也就是将行政强制执行权赋予司法机关，实施这种模式的代表国家是美国和法国。美国法制素以“司法优位”及“法律支配”为主要特征，传统上就将行政命令和执行臵于法院的司法控制、司法审查之下。司法机关强制执行模式的理论基础是：
1、分权制衡理论。强调行政权必须受司法权制约，以保持权力均衡，防止行政权力滥用。
2、司法权优于行政权。行政机关依法行使的权力，尤其是剥夺、限制公民的权利、设定公民义务的权力应该受到法院的最终审查。因此，一般情况下行政机关不得自行行使行政强制执行权，而由司法机关行使。司法执行模式对于防止行政权专断、滥用和不公正，保护公民权益方面无疑是有利的。然而这种模式降低行政效率、拖延执行的时间，极有可能造成法院负担加重。所以，纯粹为了保障相对人的权益而牺牲行政效率为代价的司法本位模式还值得商榷。
二、我国行政强制执行模式现状
《中华人民共和国行政诉讼法》第56条第二款规定：“公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。”而第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”由此可见，我国实行的是申请法院执行与行政机关强制执行相结合的模式。结合其他相关法律法规可知，我国对法院的行政强制执行权是概括式综合式的，而对行政机关的行政强制执行权的规定是列举式的、单一式的，换言之，我国在行政强制执行上采取的是以司法型行政强制执行为主、行政型行政强制执行为辅的复合型行政强制执行模式。
（一）司法型行政强制执行 行政强制执行权原则上属于法院，行政机关在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法作出的行政处理决定中规定的义务时，如法律没有授予其强制执行的权力，就需申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行，不是向人民法院提起诉讼，但申请也不是可有可无的程序，申请如经法院批准、同意，原行政强制决定就成为司法强制决定，法院可以运用其司法强制执行权，强迫当事人履行义务。因此，行政机关提出申请以后，法院必须认真进行审查，不仅要作形式审查，还要作实质性审查。对行政机关的申请，经审查合法，将由法院实施司法强制；经审查不合法，退回行政机关，不予执行。
（二）行政型行政强制执行
除司法型行政强制执行外，我国相关法律也特别授权行政机关享有部分强制执行权，大致有下列几种情形：
1、属于各部门专业范围内的强制执行，一般由法律规定，专项授权给主管行政机关，如：关于人身权的，有行政拘留（《治安管理处罚法》）、强制履行（《兵役法》）等。属于财产和其他权利的，如滞纳金（《国营企业调节税征收办法》）、强制收兑（《违反外汇管理处罚施行细则》）、强制许可（《专利法》）等。
2、属于各行政机关普遍需要的，如强制划拨、强制拍卖财产，原则上都需申请人民法院强制执行，法律只授予少数几个行政机关，如税务、海关、审计等。
3、涉及民计民生的问题如拆迁房屋、退回土地等，原则上都应申请人民法院强制执行。但是，《城市房屋拆迁管理条例》第17条规定，强制拆迁既可以由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，也可由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。
值得一提的是，法律明确规定行政机关拥有何种强制执行权，从积极方面说，意味着法律的授权；从消极方面说，也意味着行政机关不享有其他种类的行政强制执行权。行政机关的行政强制执行权必须有法律的明确授权。
三、现行行政强制执行模式的缺陷
我国现行的以司法型行政强制执行为主、行政型行政强制执行为辅的复合型行政强制执行模式，虽然对制约行政权的行使、遏制行政权的滥用、保护行政相对人的合法权益起到了积极的作用，但是，在实际运作中也暴露出不少缺陷，主要表现为以下三方面：
（一）不利干提高行政效率。因大多数的行政机关没有行政强制执行权，其作出的生效具体体行政行为得申请法院强制执行。根据最高法院的有关司法解释，法院不仅有权拒绝诉讼过程中的执行申请，而且有权拒绝行政机关提出的未处于诉讼状态的执行申请。无论法院以何理由驳回行政机关的执行申请，都会导致行政强制执行的困难，况且，法院的审查和执行难免会出纰漏，在法律推定行政机关无强制执行权的行政领域中，即使法院执行不力，行政机关也无可奈何，这无疑削弱了行政执法的权威性。
当前，“执行难，行政强制执行更难”的呼声越来越高，有些行政机关交不起申请执行费或担心执行不力不交执行费，以至不申请执行，使具体行政行为执行流于形式，行政决定成为一纸空文，客观上助长了行政违法行为的泛滥，不利于有效地维护公共利益和社会秩序。特别是在实践中对一些数额较少又无争议的处罚，如果都要申请人民法院强制执行显然即不经济又不切实际。例如，低额罚款，100元，200元，且人数较多，被罚款人拒不交纳，是否也申请人民法院强制执行？农民建房，超出批准面积10公分，主管机关发现，责令停建，不听，如何处理；如申请人民法院强制，房已盖好，为了10公分再强制拆除等等。
（二）导致法院的“执行难”。作为国家司法机关的法院担负着监督行政机关依法行政的职责，它行使权力的最基本的形式是公正、中立地作出裁判。现行法律、法规规定的行政强制执行绝大多数由法院实施，但我国各级法院审判任务十分繁重，而法院的人力、物力、财力都很有限，很多诉讼案件久拖不决，也有相当一部分裁判得不到执行。目前，法院在执行案件的处理上，实行审查和执行分离的制度，由行政庭负责案件的审查，由执行局负责执行。但近年来，由于执行案件的增多，为平衡各庭之间的工作负担，有的法院将行政案件执行转到行政庭来执行。这实际上也反映出法院执行局承受不起大量非诉行政执行案件的压力。然而，即使现今大量的非诉行政强制执行案件依靠行政庭来实施，也不能满足行政机关强制执行的要求，仍有许多强制执行案件得不到及时解决，况且，法院不谙行政管理中的专业技术问题，在执行中对涉及的专业技术难以作出准确的判断。如果大量的行政行为由法院来执行，不仅使许多强制执行案件得不到及时执行，而且大大减弱了法院的行政监督权从而模糊了行政权与司法权的界限。
（三）法律责任不健全，缺乏责任追究机制。从行政机关的角度来说，为了提高行政效率不愿经历申请法院强制执行的繁琐程序，往往无视法律的规定擅自强制执行，而在我国又没有明确规定应当承担何种责任，因此在实践中出现两种情况：一种是，无执行权的行政机关自行强制执行，且强制执行本身就是违法的。这种情况处理比较简单，依法撤销。造成损害的，依法赔偿。另一种是，无执行权的行政机关自行强制执行，但强制执行内容是合法的。例如，行政机关拆除民房，未经申请人民法院而自行强制拆除。但该拆除决定本身是合法的。在这种情况下，如公民向法院提起诉讼，如何处理？此类情况屡有发生，在中国目前情况下，恐怕除了建议有关部门给直接责任人员和直接主管负责人员以行政处分外，似别无良策。从法院的角度来看，如果法院未能及时审查行政申请、也没有及时强制执行、因疏于审查而执行了违法的行政决定或违法执行时，法院应否承担责任？目前，我国法律无明确规定。因而实践中法院即使存在诸类违法行为，行政机关也往往无能为力。虽然，决定权与强制执行权的统一，会导致行政机关滥用权力、缺乏监督，但其实被分离出去的执行权同样处于监督体系之外。
四、我国行政强制执行模式选择
如前所述，我国现行的以司法型行政强制执行为主、行政型行政强制执行为辅的复合型行政强制执行模式，虽对制约行政权的行使、遏制行政权的滥用、保护行政相对人的合法权益都起到了积极的作用，但也存在不少缺陷，其将使众多行政决定无法得到落实，行政法律规范难以得到遵守和实施，行政效率低下。笔者认为，现行行政强制执行模式的这种缺陷主要源于行政主体作为行政行为的作出者享有的行政强制执行权过少，行政效率得不到法律上的保障。此外，由于行政机关享有主要的行政强制执行权是基于公共利益的需要，行政机关为了公共利益所作出的决定，如果得不到及时执行，不仅使行政行为丧失拘束力、确定力和执行力，而且很可能导致国家处于无政府状态。因而，在我国应建立以行政机关自力强制执行为主、以申请法院执行为辅的强制执行模式，将专业性、技术性较强的多数行政强制执行案件交给行政机关，而涉及重大的、特殊的行政强制执行案件由法院来强制执行。同时，为了避免作出行政处理决定的行政机关既“决定”又“执行”、集诸权于一身而导致滥用行政权力，应在行政系统内部建立一个专门的机构来负责行政案件的强制执行。这不仅使行政强制执行权回归于行政机关，使行政决定得到及时执行，行政法律规范得到遵守和实施，大大提高行政效率，而且有利于防止行政机关滥用行政权力。
第三篇：卫生行政行政强制
卫生行政行政强制 对被传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品拒绝消毒处理的《中华人民共和国传染病防治法》第二十七条“对被传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品，有关单位和个人必须在疾病预防控制机构的指导下或者按照其提出的卫生要求，进行严格消毒处理；拒绝消毒处理的，由当地卫生行政部门或者疾病预防控制机构进行强制消毒处理。”
发现被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品，如不及时采取控制措施可能导致传染病传播、流行的《中华人民共和国传染病防治法》第五十五条“县级以上地方人民政府卫生行政部门在履行监督检查职责时，发现被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品，如不及时采取控制措施可能导致传染病传播、流行的，可以采取封闭公共饮用水源、封存食品以及相关物品或者暂停销售的临时控制措施，并予以检验或者进行消毒。经检验，属于被污染的食品，应当予以销毁；对未被污染的食品或者经消毒后可以使用的物品，应当解除控制措施。”
对出入检疫传染病疫区的交通工具及其乘运的人员、物资
《国内交通卫生检疫条例》第六条“对出入检疫传染病疫区的交通工具及其乘运的人员、物资，县级以上地方人民政府卫生行政部门或者铁路、交通、民用航空行政主管部门的卫生主管机构根据各自的职责，有权采取下列相应的交通卫生检疫措施：
（一）对出入检疫传染病疫区的人员、交通工具及其承运的物资进行查验；
（二）对检疫传染病病人、病原携带者、疑似检疫传染病病人和与其密切接触者，实施临时隔离、医学检查及其他应急医学措施；
（三）对被检疫传染病病原体污染或者可能被污染的物品，实施控制和卫生处理；
（四）对通过该疫区的交通工具及其停靠场所，实施紧急卫生处理；
（五）需要采取的其他卫生检疫措施。
采取前款所列交通卫生检疫措施的期间自决定实施时起至决定解除时止。” 在非检疫传染病疫区的交通工具上，发现检疫传染病病人、病原携带者、疑似检疫传染病病人时
《国内交通卫生检疫条例》第八条第二款“交通工具停靠地的县级以上地方人民政府卫生行政部门或者铁路、交通、民用航空行政主管部门的卫生主管机构，应当根据各自的职责，依照传染病防治法的规定，采取控制措施。” 对拒绝隔离、治疗、留验的检疫传染病病人、病原携带者、疑似检疫传染病病人和与其密切接触者，以及拒绝检查和卫生处理的可能传播检疫传染病的交通工具、停靠场所及物资
《国内交通卫生检疫条例》第十条“对拒绝隔离、治疗、留验的检疫传染病病人、病原携带者、疑似检疫传染病病人和与其密切接触者，以及拒绝检查和卫生处理的可能传播检疫传染病的交通工具、停靠场所及物资，县级以上地方人民政府卫生行政部门或者铁路、交通、民用航空行政主管部门的卫生主管机构根据各自的职责，应当依照传染病防治法的规定，采取强制检疫措施；必要时，由当地县级以上人民政府组织公安部门予以协助。” 突发公共卫生事件
1、《突发公共卫生事件应急条例》第三十四条第二款“县级以上地方人民政府卫生行政主管部门应当对突发事件现场等采取控制措施，宣传突发事件防治知识，及时对易受感染的人群和其他易受损害的人群采取应急接种、预防性投药、群体防护等措施。”
2、《突发公共卫生事件与传染病疫情监测报告管理办法》第二十一条接到突发公共卫生事件报告的地方卫生行政部门，应当立即组织力量对报告事项调查核实、判定性质，采取必要的控制措施，并及时报告调查情况。
不同类别的突发公共卫生事件的调查应当按照《全国突发公共卫生事件应急预案》规定要求执行。交通工具上的传染病病人密切接触者
《突发公共卫生事件应急条例》第三十八条第二款“交通工具上的传染病病人密切接触者，由交通工具停靠点的县级以上各级人民政府卫生行政主管部门或者铁路、交通、民用航空行政主管部门，根据各自的职责，依照传染病防治法律、行政法规的规定，采取控制措施。” 发生因医疗废物管理不当导致传染病传播或者环境污染事故，或者有证据证明传染病传播或者环境污染的事故有可能发生时
1、《医疗废物管理条例》第四十条“发生因医疗废物管理不当导致传染病传播或者环境污染事故，或者有证据证明传染病传播或者环境污染的事故有可能发生时，卫生行政主管部门、环境保护行政主管部门应当采取临时控制措施，疏散人员，控制现场，并根据需要责令暂停导致或者可能导致传染病传播或者环境污染事故的作业。”
2、《医疗卫生机构医疗废物管理办法》第三十七条“发生因医疗废物管理不
当导致传染病传播事故，或者有证据证明传染病传播的事故有可能发生时，卫生行政主管部门应当按照《医疗废物管理条例》第四十条的规定及时采取相应措施。” 接到任何单位和个人发现高致病性病原微生物菌（毒）种或者样本的容器或者包装材料的报告
《病原微生物实验室安全管理条例》第十七条第三款“任何单位和个人发现高致病性病原微生物菌（毒）种或者样本的容器或者包装材料，应当及时向附近的卫生主管部门或者兽医主管部门报告；接到报告的卫生主管部门或者兽医主管部门应当及时组织调查核实，并依法采取必要的控制措施。” 接到关于实验室发生工作人员感染事故或者病原微生物泄漏事件的报告，或者发现实验室从事病原微生物相关实验活动造成实验室感染事故的《病原微生物实验室安全管理条例》第四十六条“卫生主管部门或者兽医主管部门接到关于实验室发生工作人员感染事故或者病原微生物泄漏事件的报告，或者发现实验室从事病原微生物相关实验活动造成实验室感染事故的，应当立即组织疾病预防控制机构、动物防疫监督机构和医疗机构以及其他有关机构依法采取下列预防、控制措施：
（一）封闭被病原微生物污染的实验室或者可能造成病原微生物扩散的场所；
（二）开展流行病学调查；
（三）对病人进行隔离治疗，对相关人员进行医学检查；
（四）对密切接触者进行医学观察；
（五）进行现场消毒；
（六）对染疫或者疑似染疫的动物采取隔离、扑杀等措施；
（七）其他需要采取的预防、控制措施。” 接到医疗机构或者兽医医疗机构及其执行职务的医务人员发现由于实验室感染而引起的与高致病性病原微生物相关的传染病病人、疑似传染病病人或者患有疫病、疑似患有疫病的动物的报告
《病原微生物实验室安全管理条例》第四十七条“医疗机构或者兽医医疗机构及其执行职务的医务人员发现由于实验室感染而引起的与高致病性病原微生物相关的传染病病人、疑似传染病病人或者患有疫病、疑似患有疫病的动物，诊治的医疗机构或者兽医医疗机构应当在２小时内报告所在地的县级人民政府卫生主管部门或者兽医主管部门；接到报告的卫生主管部门或者兽医主管部门应当在２小时内通报实验室所在地的县级人民政府卫生主管部门或者兽医主管部门。
接到通报的卫生主管部门或者兽医主管部门应当依照本条例第四十六条的规定采取预防、控制措施。” 对违反《消毒管理办法》的行为采取行政控制措施 《消毒管理办法》第三十九条第一款第（五项）“县级以上卫生行政部门对消毒工作行使下列监督管理职权：
（一）对有关机构、场所和物品的消毒工作进行监督检查；
（二）对消毒产品生产企业执行《消毒产品生产企业卫生规范》情况进行监督检查；
（三）对消毒产品的卫生质量进行监督检查；
（四）对消毒服务机构的消毒服务质量进行监督检查；
（五）对违反本办法的行为采取行政控制措施；
（六）对违反本办法的行为给予行政处罚。” 对有证据证明使用单位的麻醉药品和精神药品可能流入非法渠道的《麻醉药品和精神药品管理条例》第六十条第二款“药品监督管理部门、卫生主管部门发现生产、经营企业和使用单位的麻醉药品和精神药品管理存在安全隐患时，应当责令其立即排除或者限期排除；对有证据证明可能流入非法渠道的，应当及时采取查封、扣押的行政强制措施，在7日内作出行政处理决定，并通报同级公安机关。” 发现饮用水污染危及人体健康，须停止使用时，对二次供水单位应责令其立即停止供水
《生活饮用水卫生监督管理办法》第十九条“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内饮用水污染事故对人体健康影响的调查。当发现饮用水污染危及人体健康，须停止使用时，对二次供水单位应责令其立即停止供水，对集中式供水单位应当会同城市建设行政主管部门报同级人民政府批准后停止供水。”
第四篇：行政强制申请书
第四十八条 行政强制执行申请书（交通行政执法文书式样之三十四）是交通行政执法机关向人民法院请求强制执行行政处罚决定所使用的文书：
（一）写明受理强制执行申请的人民法院的全称，受理法院一般为行政机关所在地法院，执行标的为不动产的，受理法院为不动产所在地的法院；
（二）写明当事人在法定期限内是否提出行政复议申请、提起行政诉讼或写明行政复议决定、行政判决的有关情况；
（三）写明当事人应当履行的处罚内容，包括行政处罚决定书中的处罚内容、复议决定书中确认的处罚内容和法院裁决确认的处罚内容；
（四）行政强制执行申请书应当附有行政处罚案件的相关案卷资料。
第四十九条 文书送达回证（交通行政执法文书式样之三十五）是指交通行政执法机关将执法文书送达当事人的回执证明文书：
（一）“送达单位”指交通行政执法机关；
（二）“送达人”指交通行政执法机关的执法人员或交通行政执法机关委托的有关人员；
（三）“受送达人”指案件当事人；
（四）“送达地点”应明确具体街道、门牌号、房间号，表述准确、规范；
（五）送达时间应具体到时、分，由收件人手签；
（六）送达回证空白部分应作划线处理，包括备注栏。
第五十条 处罚结案报告（交通行政执法文书式样之三十六）是指案件终结后，交通行政执法人员报请交通行政执法机关负责人批准结案的文书：
（一）“处理结果”栏应当对案件的办理情况进行总结，对给予行政处罚的，写明违法事实、相关证据以及处罚决定的内容；不予行政处罚的应当写明理由；予以撤销案件的，写明撤销的理由；
（二）“执行情况”栏应当根据案件终结的具体情况写明：“当事人自觉履行了法定的义务”、“当事人未履行法定的义务由人民法院依法强制执行完毕”、“当事人死亡或者被注销、被解散，经法定程序无法执行相应义务”等内容。
第五篇：行政强制适当原则
行政强制适当原则
《行政强制法》第五条规定，行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。这一条规定了行政强制适当原则。行政强制适当原则要求无论是行政强制的设定还是实施都必须对手段和目的进行衡量，准确把握行政管理目的，在确保达到行政管理目的的基础上，尽量采用非强制性手段或者选择较轻的强制性手段，所选择的行政强制手段与要达到行政管理目的的需求程度相当。只有在其他行政管理措施不能达到行政管理目的时，才可以依法设定或者实施行政强制。
根据《行政强制法》的规定，实施行政强制应当坚持教育与强制相结合。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。从上述规定可以看出，行政执法机关应把行政指导置于实施行政强制之前，用足用尽行政指导措施。
国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》提出，行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。202_年10月，国务院公布的《关于加强法治政府建设的意见》进一步明确，行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度，尽力避免或者减少对当事人权益的损害。
联系《行政强制法》行政强制适当原则的规定，笔者认为，在一般情况下，如果行政机关可以采用指导性执法实现行政目的，应当避免采用强制性执法方式，行政机关依法运用强制性执法方式进行行政管理时应将行政指导融入其中。对于依法应予以处罚的违法行为和指导性执法不能达到行政管理目的的，行政机关不能用指导性执法代替强制性执法。
一、适当原则的涵义及要求
《行政强制法》第五条规定：行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。
（一）适当原则的涵义。
适当原则亦可成为行政适度原则，系由比例原则演化而来。比例原则首创于大陆法系之德国，曾被德国行政法学鼻祖奥拓•迈耶誉为行政法中的“皇冠原则”，它对世界上其他许多国家和地区产生了广泛的影响。①国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于依法行政的的基本要求规定：“合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”
适当原则是指行政强制的设定与实施，应当符合理性，手段与目的应当相当，合乎比例，非强制手段优先，尽可能采取最小伤害的做法。这是比例原则在行政强制法中的体现，是在合法性的基础上对行政机关提出的更高要求，是对自由裁量的限制。
（二）适当原则的要求。
适当原则包括三层含义：
1.行政强制的设定应当适当。
适当原则适用于行政强制的设定，即在有关行政强制的立法中所必须遵循的原则。应当以必要性为要件，能够以其他手段达到行政管理目的的就不能设定行政强制。
2.实施行政强制手段必须有合理性。
适当原则更强调的是实施行政强制手段的合理性。在有多种手段均可达到行政目的的情况下，应该选择最为“适当”的手段。为了实现行政目的，可能采用的行政手段有行政强制、行政处罚、行政许可、行政确认、行政裁决、行政指导、行政征收、行政合同等等。在上述手段中，行政强制因其强制性而决定了其为最严厉的手段，对相对人的限制和侵害也较大，因而为了避免对相对人造成不必要的侵害，在采用非强制手段能够达到目的时，就不应采取强制手段。
3.采用最小伤害强制措施。
采取强制措施时，尽可能采取伤害最小的的措施，在能够达成行政目的的前提下，强制手段尽可能的“温和”。
《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”
适当原则是行政法上的比例原则在《行政强制法》中的运用，不仅适用于行政强制的设定，还适用于行政强制的实施。适当原则强调行政强制应当作为行政执法的最后手段，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。换言之，只有在采取其他任何手段都无法达到目的时，才可以采取行政强制。设定和实施行政强制都必须满足“最后手段”的标准，任何有权机关在设定和实施行政强制时均应受到适当原则的约束。
行政强制只是促使当事人履行法定义务的一种手段，不是目的。工商行政管理机关在执法过程中，如果能通过指导、鼓励、协商等手段实现管理目标，就不应采用强制手段。这与教育与强制相结合原则的要求是一致的。
《中华人民共和国行政强制法》解读（二O一二年七月）
202_年6月30日，第十一届全国人大常委会第二十一次会议审议通过了《中华人民共和国行政强制法》，已于202_年1月1日起施行。《行政强制法》共分7章71条，包括总则、行政强制的种类和设定、行政强制措施实施程序、行政机关强制执行程序、申请人民法院强制执行程序、法律责任、附则。《行政强制法》是继《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》、《行政许可法》等之后又一部规范政府共同行为的重要法律，对进一步保障和监督行政机关严格依法行政，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，具有重大意义。
一、行政强制的概念及特征
行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制措施具有强制性、非处分性和临时性三个特征。
二、行政强制法的基本原则
《行政强制法》总则第4条、第5条、第6条、第7条和第8条依此规定了行政强制的法定原则、适当原则、教育与强制相结合原则、禁止谋利原则和权利救济原则等五个基本原则。
（一）行政强制法定原则。根据依法行政的要求，行政机关实施强制必须做到职权法定，“无法律则无强制”。行政强制是一种对公民、法人或者其他组织权益产生深刻影响的公共权力，它不能来自一般授权，必须来自法律法规的特别授权，严禁行政强制主体自我授权。《行政强制法》比较全面地体现了行政强制法定原则，主要体现在以下三个方面：一是该法第4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。这是行政强制法定原则要求的集中体现”。二是该法第11条规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施”。三是该法第10条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第9条第1项、第4项和应当由法律规定以外的其他行政强制措施”。
（二）行政强制适当原则。
该原则要求对行政机关设定行政强制权必须为了公共利益所必须，对公民设定行政强制义务应当适当，不能超出需要的限度。《行政强制法》明确规定了行政强制适当原则。该法第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。《行政强制法》其他一些条文也体现了适当原则的要求。例如，该法案第23条规定：“不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物”；第45条第2款规定：“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”。
（三）教育与强制相结合原则。
所谓教育与强制相结合原则，主要是指行政强制实施过程中，应当贯彻并发挥教育的功能，促进对方更加主动地履行行政法律义务。具体来说，在采取行政强制前，应当先告诫当事人，并且通过说服教育，给予当事人依法自觉履行法定义务的机会。只有经说服教育当事人仍不自觉履行法定义务时，才能实行强制，亦即行政强制应当在穷尽教育手段仍然不能实现行政目的时不得已而采用的手段。为此，《行政强制法》第6条明确规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合”。此外，教育与强制相结合原则在该法的其他条文中也有具体体现。该法第35条规定的“催告”程序，就是教育与强制相结合理念的典型体现。
（四）行政强制禁止谋利原则。
该原则要求行政机关不得以行政强制权的行使来谋求单位或者个人的利益。鉴于我国有些地方和部门存在着“执法创收”问题，《行政强制法》第7条规定：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制谋取利益”。此外，该法第49条规定：“划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分”。此类规定也是禁止谋利原则的具体体现。
（五）权利救济原则。
“无救济则无权利”，“无真正的救济则无真实的权利”。权利救济原则是一项基本的行政法治原则。我国《行政强制法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”这一条文非常完整地规定了对行政强制的权利救济制度。从救济阶段来看，既包括事前救济，也包括事后救济；从救济体制来看，既包括内部救济，也包括外部救济；从赔偿义务机关来看，既包括行政机关，也包括司法机关。
三、行政强制法六大亮点
1、行政强制法规定，行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。
行政强制法还规定，法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定和行政强制措施以外的其他行政强制措施。
2、行政强制权不得委托。
为治理行政执法主体“多”“乱”的问题，使得如城管、文化执法大队等相对集中行使行政处罚权的部门应运而生。
行政强制法规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。
同时，行政强制法还规定，查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。
3、实施限制人身自由强制措施不得超期限。
规范行政强制措施的实施程序，用一道道严密的程序来约束行政机关，是这部法律的重要内容。
行政强制法规定，实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限。
法律规定，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。
4、实施强制执行不得“夜袭”。
综观行政强制法，很多条文采用禁止性规定体现以人为本的立法理念。
法律规定，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。
法律规定，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。
5、坚持教育与强制相结合原则。
“行政强制立法的目的不是强化行政强制，而是减少行政强制。”全国人大常委会法工委行政法室相关负责人表示，“行政强制法在程序设计上，始终贯彻教育与强制相结合的原则。”
法律规定，违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。
法律还规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。
6、受害人提供全面的权利救济途径。行政强制法为公民、法人或者其他组织受到行政强制权侵害时，规定了全面的救济途径。
法律规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。
行政机关强制执行，法律规定，在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。
《行政强制法》的基本原则和行政强制设定权研究
摘要: 《行政强制法》设计和体现的行政强制基本原则共有六项：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则、救济原则。这些基本原则既指导该法整体法律制度的设计和具体法律规则的制定，也将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实施。《行政强制法》遵循平衡原则、比例原则和行政强制法定原则的要求，对法律、行政法规和地方性法规的行政强制设定权进行了科学的配置，此种科学配置有利于最大限度保障行政强制法立法目的的有效实现。
关键词: 行政强制法；基本原则；行政强制设定权
《行政强制法》于1988年被国务院法制局列入立法计划并组织调研、论证、草拟，①之后行政立法研究组起草试拟稿，②1999年全国人大法工委正式启动起草程序，经十届和十一届全国人大常委会五次审议后最终通过，历时23年。③《行政强制法》之所以经历如此长的立法过程，一是因为该法所涉问题的极端重要和复杂(该法所构建的制度对公民人身权和财产权影响的深度和广度可能超过所有的现行行政法律，甚至超过《行政处罚法》和《行政许可法》)；二是因为广大社会公众，包括学界、实务界、舆论界对该项立法涉及的各种问题一直争议较大，难于在短时间内达成共识；三是立法机关对该项立法特别慎重，反复启动公民参与程序和学者专家论证程序，以保证该立法的民主性、科学性和社会公众的可接受性。《行政强制法》的通过和即将施行是我国人权保障和法治建设的一件大事，是推进我国法治国家和法治政府建设进程的重要举措，本文仅对该法设计、确立的行政强制原则和行政强制设定权的配置进行阐释。
一、《行政强制法》设计和确立的行政强制基本原则
《行政强制法》明确规定，或者虽非明确规定但在整个法律文本中所体现出的行政强制基本原则共有六项：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则和救济原则。这些原则既曾指导该法整体法律制度的设计和具体法律规则的制定，更将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实施。
(一)平衡原则
《行政强制法》总则第1条即开宗明义地规定，该法的制定，是“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益”。这里确立了两个最基本关系的平衡：一是保障和监督关系的平衡。《行政强制法》既要保障行政机关履行职责，又要监督行政机关依法履行职责。“保障”和“监督”在这里均有两层涵义：“保障”一方面指为行政机关履行职责提供足够的手段，另一方面指为行政机关履行职责排除可能的障碍；“监督”一方面指控制行政机关违法、滥用职权，侵害行政相对人权益，另一方面指防止行政机关不作为，规避履行职责，消极损害行政相对人权益。《行政强制法》总则第1条确立的另一个基本关系的平衡是：维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益(即保护社会公众利益)与保障作为被强制对象的行政相对人权益的平衡。行政机关实施行政强制或者行政机关申请人民法院实施行政强制，其目的主要是预防或制止行政相对人实施违法行为(如预防或制止食品、药品制造者制造假冒伪劣食品、药品的行为)，以保障社会公众的生命、财产安全和人身健康。显然，《行政强制法》如不能保障行政机关依法有效行使行政强制权，就不能有效维护社会秩序，从而不能有效保障社会公众的生命、财产安全和人身健康。同样，《行政强制法》之所以要设置严密的规则和程序规范以制约行政机关行使行政强制权，其目的即在于防止行政机关违法和滥用行政强制权，保护作为被强制对象的行政相对人的权利、尊严和合法利益不被侵犯。协调和平衡这两对基本的相互关系，正是《行政强制法》制定和实施要把握的一项最重要、最基本的原则。
(二)比例原则
《行政强制法》第5条规定，“行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。这一条款所体现的精神，在行政法学上通常谓之“比例原则”。广义的比例原则的内容包括必要性、适当性和比例性的要求。“必要”、“适当”、“比例”(狭义的比例)，都是具有弹性的不确定用语，在适用于具体法律制度和法律规则的设计上，有人可能较偏向于对行政权力的控制和对公民权利的保障，有人可能较偏向于行政管理的效率和对行政秩序的维护。尽管比例应以适中为宜，但绝对的适中是不可能的。因此，在行政强制具体法律制度和法律规则的设计上，学者一般倾向于对行政权力的较严格的控制和对公民权利较完善的保障。
比例原则是行政法的重要原则。《行政强制法》对比例原则的确立，可以说是我国第一次在行政立法中明确确立这一原则。比例原则的核心内容是“最小损害”，即行政机关为实现行政目的，在有多种手段、多种方法、多种途径可供选择时，应选择其中对相对人“最小损害”的手段、方法和途径。在这个意义上，比例原则又可称“最小损害”原则。《行政强制法》规定的“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”应该说是“最小损害”原则的很好体现。但是，这还不太全面。“最小损害”原则在行政强制领域的全面表述应该是“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制；采用较轻强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施较重的行政强制”。当然，《行政强制法》第5条的规定中虽然没有“采用较轻强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施较重的行政强制”的明确表述，但该法的内容无疑还是体现了这一原则的精神。例如，该法第三章规定行政机关实施限制公民人身自由的行政强制措施要履行比一般行政强制措施更严格的程序，其中即具有“可以采用非限制公民人身自由强制手段可以达到行政管理目的的，不得实施限制公民人身自由的行政强制”的意涵。
(三)行政强制法定原则
《行政强制法》第4条规定了行政强制法定原则，其表述是：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。这里，对于“法定”的“法”是仅指法律还是包括法规和规章，人们存在不同的观点。笔者认为，权限法定的“法”应主要或基本上限于法律；范围法定、条件法定的“法”则可限于法律、法规；而程序法定的“法”则不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。
对“法定”的“法”之所以要做如此理解，既有法律原理的根据，也有一定的制定法根据。行政强制的权限，涉及行政主体与行政相对人的基本关系，自应由法律保留，《中华人民共和国立法法》也是这样规定的。④虽然《行政强制法》将行政强制设定权在主要保留给法律的前提下，也有限地赋予了行政法规和地方性法规一定的行政强制设定权，⑤但行政法规和地方性法规依此授权获得的行政强制设定权的权源仍然是作为法律的《行政强制法》。而行政强制的条件则不同，其是在获得授权的前提下根据不同地方、不同管理领域的行政管理需要确立可运用此种行政手段的具体情形，因此除法律以外，同时由法规(行政法规和地方性法规)规定较为适宜。至于行政强制的程序，则更多的是对行政机关行使行政强制权行为的规范，既应有他律，更应有自律。因此，程序法定的“法”，不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。
(四)教育与强制相结合原则
关于教育与强制相结合原则，《行政强制法》的表述是：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。⑥这里“教育与强制相结合”的“教育”，既包括特定教育，也包括一般教育；既包括对被强制对象的教育，也包括对一般社会公众的教育。当然，“教育与强制相结合”的“教育”主要是指对被强制对象的特定教育。因为对一般社会公众的一般教育是通过对被强制对象的特定教育实现的。一般社会公众只有在亲眼看到或直接、间接感受到行政机关在行政强制实施过程中对被强制对象所进行的具体个案教育以后，才可能从中受到相应的守法和履行法定义务的“传来”和“感知”教育。
此外，“教育与强制相结合”，还具有“先教育，后强制”和在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中坚持教育的意涵。该原则要求，行政机关在实施行政强制之前，即应对相对人进行教育，促使相对人自觉履行义务。如果相对人经过教育后自觉履行了义务，就不要再实施强制。须知，“教育与强制相结合”并非仅要求行政机关在行政强制过程中对相对人进行教育，使之接受强制和对强制行为予以配合，不抵制和阻碍行政机关实施强制行为，也非仅要求行政机关在实施行政强制后再对相对人予以教育，使其对强制心悦诚服，在内心中认同和接受行政机关的强制行为，而是要加强事前教育。尽管行政强制的事中、事后教育相比亦非常重要，但事前教育与事中、事后教育更为重要，行政机关除非在紧急情况下采取即时强制，来不及进行事前教育，否则，无事前教育即不得进行强制。行政机关贯彻《行政强制法》“教育与强制相结合”的原则，必须强调“先教育，后强制”，将教育贯穿在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中。只要通过教育行政相对人自觉履行了义务，行政机关就不应对之再实施行政强制或处罚。
(五)正当法律程序原则
关于正当法律程序原则，《行政强制法》没有以专门条款统一规定，而是将该原则分别规定于多个不同条款，将其精神贯穿和体现在行政强制权设定程序和行政强制实施程序的具体设计上。例如，《行政强制法》第8条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；第7条规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权力为单位或者个人谋取利益；第14条规定，起草法律、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。第15条规定，行政强制设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告给行政强制的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议，有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。正当法律程序原则对行政强制的要求虽然既及于行政强制的设定，又及于行政强制的实施，但重点主要是行政强制的实施，即主要落实在行政强制实施程序的具体设计上，包括对行政强制措施的程序的设计和对行政强制执行程序的设计。
《行政强制法》规定的行政强制措施的实施程序的一般规则有五：其一，违法行为显著轻微或者没有明显社会危害的，可不采取行政强制措施；其二，行政强制措施权由法定行政机关在法定职权范围内实施，不得委托，非行政机关和行政机关中非具备资格的行政执法人员不得实施行政强制措施；其三，实施行政强制措施须事前报行政机关负责人批准，由两名以上执法人员实施，实施时应出示身份证件，通知当事人到场(当事人不到场的，邀请见证人到场)，告知当事人理由、依据和权利、救济途径，听取其陈述、申辩，并制作现场笔录(笔录由当事人和行政执法人员签名或盖章，当事人不到场的，由见证人和行政执法人员签名或盖章)；其四，如有紧急情况需要当场强制，行政执法人员应在24小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除；其五，实施限制公民人身自由的行政强制措施还应当场告知或实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限，在紧急情况下需要当场强制的，在返回行政机关后应立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。限制公民人身自由不得超过法定期限，在目的已经达到或条件已经消失后应立即解除。以上实施行政强制措施的规则均体现了正当法律程序原则的要求。
正当法律程序对行政强制执行程序的具体要求主要体现为下述一般规则：其一，只有具有法定行政强制执行权的行政机关才能实施行政强制执行；其二，具有法定行政强制执行权的行政机关只有在当事人在行政决定期限内不履行义务的情况下才能实施行政强制执行；其三，具有法定行政强制执行权的行政机关在作出强制执行决定前，应事先书面催告当事人履行义务；其四，当事人收到催告书后有权陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由、证据成立的，行政机关应当采纳；其五，只有经催告，当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关方可作出强制执行决定。催告书、强制执行决定书应直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依其他法定方式(《民事诉讼法》规定的方式)送达；其六，实施行政强制执行过程中，如具有法定中止执行或终结执行情形的，应中止执行或终结执行；其七，行政机关在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，可与当事人达成执行协议。执行协议可约定分阶段履行，当事人采取补救措施的，可减免加处的罚款或滞纳金；其八，行政强制执行除紧急情况外，不得在夜间或节假日实施，行政机关不得对居民采取停止供水、供电、供热、供燃气的方式迫使当事人履行。此外，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关应先予公告，限期当事人自行拆除。只有当事人在法定期限内不申请复议或提起诉讼，又不拆除的，方可实施强拆。
上述行政强制措施和行政强制执行规则都是正当法律程序原则的要求，都体现了正当法律程序原则。这些规则既有助于防止和避免野蛮强制、暴力强制对当事人合法权益的侵犯，也有助于防止和避免行政机关及其工作人员利用行政强制权谋取私利、滥权和腐败。
(六)救济原则
《行政强制法》主要在第1章总则第8条中和第6章法律责任第68条中确立了行政强制的救济原则。行政救济途径主要有三：一是行政复议；二是行政诉讼，三是国家赔偿。这三种救济途径均有相应的专门法律(《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》)规定和调整。既然有专门法律规定和调整，为什么在《行政强制法》中还要加以特别规定呢？这是因为行政强制是一种严重涉及公民人身权、财产权的“高权”行政行为，⑦需要特别强调权利救济。此外，行政强制的救济相较于一般行政救济，也具有一定的特殊性，需要加以特别规定。例如，《行政强制法》第8条除一般性地赋予公民、法人或者其他组织不服行政强制的申请行政复议权，提起行政诉讼权和要求国家赔偿权外，还另行专款规定“公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿”；第68条规定，任何行政强制主体，无论是行政机关，还是人民法院，或者是行政执法人员，凡是“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿”。上述《行政强制法》设计和体现的六项原则，均是行政法治的基本原则，是贯穿于整个《行政强制法》具体规范和制度的指导思想和灵魂。
二、《行政强制法》确定的行政强制种类和行政强制设定权配置⑧
《行政强制法》第9条和第12条分别以列举的方式规定了行政强制措施的种类和行政强制执行的方式。为了避免列举不全，导致今后行政管理因手段缺失而产生困难和障碍的问题，这两个条款分别在具体列举之后又都增加了一个具有“弹性”的兜底项：其他行政强制措施和其他强制执行方式。有人可能对此产生疑问，这种“弹性”的兜底项是否会使前面的列举规定失去意义，从而使《行政强制法》控制行政强制种类、防止行政强制“乱”和“滥”的目的落空呢？⑨这种担心虽然有一定道理，但《行政强制法》随之严格限定的行政强制设定权在很大程度上可以避免这种情况。因为除了法律以外，《行政强制法》只赋予了行政法规和地方性法规很有限的行政强制设定权，对规章和其他规范性文件则根本没有赋予任何行政强制设定权。即使是法律，其虽然可设定任何种类的行政强制，但《行政强制法》既然列举规定了相关的行政强制种类，即有指引限制的涵义：法律在设定行政强制时，一般应以《行政强制法》相应列举规定的种类为限，只有在特别需要的情况下，才可设定“其他”的行政强制种类。《行政强制法》第9条设定的行政强制措施具体种类仅有四种：(一)限制人身自由(如扣留、约束、强制传唤、强制带离现场等)；(二)查封场所、设施、或者财物(场所如营业场所、工作场所、娱乐场所等；设施如供水、供电、供气、供热设施等；财物如房屋、汽车、船舶等)；(三)扣押财物；(四)冻结存款、汇款。除这四种列举的具体种类外，《行政强制法》第9条设定的行政强制措施还包括前面述及的“弹性”的兜底项：“其他行政强制措施”(如强制进入住宅、强制进入经营场所等)。
《行政强制法》第12条设定的行政强制执行的具体方式仅有五种：(一)加处罚款或者滞纳金；⑩(二)划拨存款、汇款；(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；(四)排除妨碍、恢复原状；(五)代履行。除这四种列举的具体形式外，《行政强制法》第12条设定的行政强制执行方式还包括前面述及的“弹性”的兜底项：“其他强制执行方式”(如强制搬迁、强制销毁等)。
关于行政强制设定权的配置，在《行政强制法》制定的过程中，人们对于法律，无论是全国人大制定的基本法律，还是全国人大常委会制定的非基本法律，对所有行政强制的设定权是基本没有疑义和争议的。人们存在较多疑义和争议的主要是：对国务院行政法规应赋予多大的行政强制设定权？对国务院部门的规章应否赋予行政强制设定权？对地方性法规和地方政府规章应否赋予行政强制设定权？以及应赋予它们各自多大的行政强制设定权？
《行政强制法》最终对行政法规、地方性法规和规章的行政强制设定权是这样配置的： 1.尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。
2.尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或财物、扣押财物两项行政强制措施。
3.规章，无论是国务院部门规章，还是地方政府规章，均不得设定任何行政强制措施。规章以外的其他规范性文件则更不具有行政强制措施设定权。
4.法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定；法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。5.行政强制执行均只能由法律设定，行政法规、地方性法规、规章均不得设定行政强制执行。(11)这些规定意味着：其一，国务院行政法规被赋予了较多的行政强制措施设定权。其除了不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外，在尚未制定法律的情况下，其可以制定所有属于国务院行政管理职权事项的范围内的其他行政强制措施。在已经制定法律的情况下，如果法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规也可以设定所有与之相应的其他行政强制措施。其二，地方性法规只被赋予了很有限的两项行政强制措施设定权，即查封场所、设施或财物以及扣押财物。其三，规章和其他规范性文件更是被取消了任何行政强制设定权。
相较于《行政处罚法》对行政处罚设定权的配置和《行政许可法》对行政许可设定权的配置，《行政强制法》对行政法规、地方性法规、规章的授权显然更加严格。《行政处罚法》的授权是：行政法规可以设定除限制人身自由以外的所有法定范围的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的所有法定范围的行政处罚；部门规章可以设定警告、罚款(限额由国务院规定)两类行政处罚；地方政府规章可以设定警告、罚款(限额由地方人大常委会规定)两类行政处罚。(12)《行政许可法》的授权是：行政法规可以设定所有法定范围的行政许可；地方性法规设定除资格、资质、企业、组织设立登记及其前置性行政许可以外的行政许可；部门规章不得设定任何行政许可；地方政府规章可以设定临时性行政许可(一年后失效或提请制定地方性法规)。(13)对于《行政强制法》对行政强制设定权的配置，在法律起草和审议过程中人们曾有各种不同意见。例如，有人认为，行政强制设定权应由法律保留，不应配置给行政法规和地方性法规；有人认为，行政法规和规章不应被赋予或尽量少赋予行政强制设定权，而地方性法规则应被赋予较多一些行政强制设定权；有人认为，应适当赋予规章一定的行政强制设定权，不赋予规章任何行政强制设定权不利于行政管理；还有人认为，行政法规和地方性法规应被赋予更多一些行政强制设定权，以便于行政管理。在《行政强制法(草案)》三审时，一度将一审稿时确定的对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权：“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”，改为“尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”。
上述第一种意见显然不适用于现代社会的国家治理或公共治理，不仅在现代中国行不通，在西方国家(特别是联邦制国家)也几乎没有这么做的。如果说不赋予规章行政强制设定权在理论上能够成立，在实践中尚有可行性的话，那么，不给行政法规和地方性法规以任何行政强制设定权就既在理论上难以成立，又在实践中行不通。不给法规以任何行政强制设定权，法规没有任何“牙齿”，公共治理将无法有效进行。美国著名公法学者施瓦茨认为，“从质上说，规章(14)具有与法律相同的效力。它们的规定具有法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾。特别是它们具有以强制服从法律的刑事强制措施”。(15)他引用格里蒙德的话说明规章规定强制措施，甚至规定刑事制裁措施的必要性：“行政规章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律没有制裁就是空话。如果违反行政规章可不以刑事犯罪论处，就等于说行政规章没有'牙齿'，不遵守它仍可逃之夭夭，这就会使有效地行使制定规章之权成为不可能”。(16)当然，中国的法治环境和美国不一样，法律授予规章以行政强制设定权很可能导致滥用和对公民权利的侵犯，但如果我们连行政法规和地方性法规的行政强制设定权也一律取消，显然会严重影响公共治理的效力。
第二种意见虽然在中国现有语境下很有道理，笔者也基本认同，但目前(甚至在一个相当长的时期内)中国不具备这么做的条件。在现行体制下，全国人大立法能力很有限(全国人大一年只开一次会，全国人大常委会两个月开一次会，每次会期都只有一周左右，且人大代表和人大常委会委员绝大多数是非专职的)，如果不赋予国务院行政法规较多的立法功能。国家管理将难以运行。而承担实际立法功能的行政法规如果没有行政强制设定权，其立法则难以有效发挥治理社会的作用。在行政立法的问题上，一贯持“控权论”观点的英国行政法权威教授韦德甚至也持开放态度。他在其经典著作《行政法》中指出，“传统的观点认为，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对于分权是一种不幸而又不可避免的破坏。然而，这是过时的观点，因为，实际上，问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化„„只要我们从实务的方面看一看，马上就会明了，行政机关进行大量的一般性立法是必需的”。(17)坚持控权法治的英国尚且如此，在我们这样一个法治发展中国家，完全取消最高国家行政机关国务院设定行政强制的行政立法权显然是不切实际和有害的。
第三种意见则忽视了目前中国公权力过于膨胀和往往导致滥用的现实。不赋予规章行政强制设定权显然会给当下相关行政管理带来某些不便，但赋予规章行政强制设定权则不能有效治理目前行政强制存在的“乱”和“滥”两大问题，而行政强制的“乱”和“滥”已构成对国民人权的威胁。权衡利弊，自然应以不赋予规章行政强制设定权为好。七年前制定《行政许可法》时，也有人提出立法不赋予规章行政许可设定权，行政管理就会无法运行。但《行政许可法》最终没有赋予规章行政许可设定权，行政管理却没有受到太大影响，而乱设许可和滥设许可的现象却得到了很大程度的遏制。诚然，我们在前面已经述及，在法治较发达的西方国家，行政规章通常可设定一定范围的行政强制。但是，我国目前的情况是行政强制过多过滥。在当下缺乏对规章制定权和制定程序严格法制规范和司法审查的情况下，赋予规章行政强制设定权有太大的被滥用风险。
至于第四种意见：对行政法规和地方性法规赋予更多的行政强制设定权，将一审稿时确定的“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”，改为“尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”则不仅缺乏合理性，更可能涉及违法、违宪的问题。因为，将行政法规和地方性法规设定权的两个限制条件(“且”)改为一个(“或者”)，就必然出现下述两种情况：其一，如某一事项虽属“国务院行政管理职权事项”、“地方性事务”，但已制定了法律，法律没有规定行政强制措施，再允许行政法规、地方性法规规定行政强制措施，就等于允许行政法规、地方性法规与法律不一致，允许其与法律相抵触，这显然违反《立法法》和《宪法》；其二，如某一事项虽尚未制定法律，但不属“国务院行政管理职权事项”、“地方性事务”，若允许行政法规、地方性法规规定行政强制措施，就等于允许国务院和地方人大、地方人大常委会超越管辖权限行事，违反组织法。正因为如此，《行政强制法》在四审稿时，又将对行政法规和地方性法规设定权的规定从三审稿确定的一个限制条件(“或者”)重新改为两个限制条件(“且”)。当然，《行政强制法》最终定稿时又给行政法规的设定权开了一个小口子，即“法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施”。之所以说这只是一个小口子，因为这一设定权虽解除了“尚未制定法律”的限制条件，但却增加了“法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施”的特别法律授权条件，且仍保留了必须“属于国务院行政管理职权事项”和设定范围仅限于“除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施”的限制条件。
委托实施行政许可的条件和委托规则是什么？
《行政许可法》第二十四条规定：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。”“委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”“受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可，不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。”行政委托，是指行政机关在其职权、职责范围内依法将其行政职权或者行政事项委托给有关行政机关或者社会组织，受委托者以委托机关的名义实施行政管理和行使行政职权，并由委托行政机关承担法律责任。
1、委托实施行政许可的条件。
（1）委托主体必须按照法律、法规、规章的规定才可以行使委托权；（2）委托主体只能是行政机关。本条所指的委托主体只能是行政机关，根据法律、法规获得授权而享有行政许可实施资格的具有管理公共事务职能的组织则不能成为委托主体。（3）受委托主体只能是行政机关。行政许可实施过程中的委托，只能是行政机关系统内部不同机关之间的协助关系，其他社会组织不能成为受委托的主体。（4）委托主体只能在自己的职权范围内行使委托权。
2、委托实施行政许可的规则。
行政许可权作为一种公权力，具有不可随意转让和处置性，如确因实际工作需要而将部分行政许可实施权委托其他行政机关行使也要遵循严格的规则。委托实施行政许可的规则主要包括以下几个方面：
（1）受委托行政机关必须以委托行政机关的名义实施行政许可。委托行政机关实施行政许可的委托，其许可权力并没有发生转移，实施行政许可的权力依然保留在委托行政机关，因而，委托行政机关必须对实施行政许可的有关行为负责，所以受委托行政机关不能以自己的名义实施行政许可，而必须以委托行政机关的名义实施行政许可。
（2）受委托机关不得超出委托范围实施行政许可。委托行为使原来没有相应行政许可权的行政机关，拥有了一定范围内的行政许可权，该机关不能超出委托权限行为，否则视为无权行为，在法律上无效。
（3）委托行政机关不得再转委托。行政许可不得转委托。转委托涉及行政许可的实施权是否具有双重转让性的问题，即受委托行政机关能否再成为委托的主体。从一定意义上说，行政许可权与行政处罚权一样，不具有双重转让性，一次委托尚有严格的条件限制，委托主体必须是行政机关，委托其他行政机关实施行政许可必须在法定权限范围内进行，而且必须有明确的法律依据。其理论基础在于，受委托行政机关实施行政许可的权力本身就不是其自己的法定权力，而是源于委托行政机关的特定委托，其无权将委托行政机关的行政许可实施权再委托给任何其他组织或者个人。
（4）委托行政机关应当将受委托行政机关和委托实施行政许可的内容公告。这是行政公开原则的一个具体要求和体现。行政公开原则，是指行政机关在行使行政权力的过程中，应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开，以使其知悉能有效地监督行政权力的运行。行政公开是现代民主政治的要求，其目的在于满足公民的知情权，实现公民对行政的参与和监督，以达到强化民主政治、防止行政腐败之功效。
处罚委托：
第十八条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。
受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。
第十九条 受委托组织必须符合以下条件：
（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；
（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；
（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。许可：
第二十四条 行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。
委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。
受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。
对行政委托未作统一规范
行政强制与行政许可、行政处罚一样，属国家公权力的范畴，对相对人产生直接影响，行使行政强制措施须严格遵循法律、法规或规章的明确规定。相对人不服可提起复议或诉讼。遗憾的是，目前尚未出台《行政强制法》，也没有统一的《行政委托法》，对各类行政委托未作出统一的规范，有关行政委托的规定大都在各种单行法律文本中，如《行政许可法》、《行政处罚法》均有专门条款规定。
《行政许可法》第24条规定，行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可，不得再委托其他组织或个人实施行政许可。
《行政处罚法》第18条规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。
上述条款明确了行政许可、行政处罚委托的3点要求：一是委托必须有法律、法规或是规章的规定；二是受托方必须以委托行政机关名义实施，由委托方对其行为对外承担法律责任；三是受托方不得再行委托。笔者认为，行政强制措施的委托不应低于上述要求，在法律、法规、规章未明确规定行政委托的情况下，按照“法无明文规定不可为”的原则，有权机关不能自行委托。
行政强制不能自行委托
202_年8月，《行政强制法（草案）》进行了第三次审议，草案第17条规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，行政强制措施权不得委托。即对行政机关采取行政强制的要求较行政许可、行政处罚等行政行为严格。虽是草案，却代表了行政强制的立法方向，同时也印证了笔者关于有权机关不能自行委托行政强制的观点。《行政机关公务员处分条例》（国务院令第495号）第21条规定：“有下列行为之一的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职处分：„„
（二）违法设定或者实施行政强制措施的„„
（四）违反法律、法规规定进行行政委托的。”
可见，对待行政强制措施，无论是委托方还是受托方均应慎重。
行政处罚委托
行政处罚委托是指行政机关依照法律、法规或者规章的规定，在其法定权限内委托其他组织实施行政处罚。
受委托组织必须符合以下条件：
1、依法成立的管理公共事务的事业组织；
2、具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；
3、对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
初上述组织以外，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。
委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。
受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。
具体规定可参见《中华人民共和国行政处罚法》第十八条、第十九条。
行政处罚委托的行政法规定
《》第十九条 受委托组织必须符合以下条件：
(一)依法成立的管理公共事务的事业组织;
(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;
(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
具体来说，行政处罚权的委托，不仅仅要符合一定的条件，而且在委托过程中还应该遵守一定的规则，具体来讲有以下几个方面：
(一)所委托的行政处罚权以及委托行为必须在委托机关的法定权限内。行政处罚权是一种公权力，具有不可随意转让和随意处置的特性，其委托应有严格的条件限制。首先，所委托的行政处罚权在委托机关的法定权限内。例如，《导游人员管理条例》第23条中规定如果导游人员在进行导游活动时，向旅游者兜售物品或者购买旅游者物品的，或者以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费的，由旅游行政部门责令改正，处1000元以上3万元以下罚款，有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告。这里面规定的行政处罚形式共有罚款、没收违法所得、吊销导游证等三种。如果说旅游行政管理部门将本法所规定的行政处罚权进行委托，那么所委托的行政处罚权就不能超过这三种形式，而且必须是这三种形式中较轻的类别。其次，即使委托机关享有该项行政处罚权，是否能够进行委托也要依照法律法规的规定。如果没有法律法规作为依据，则不得自行委托。
(二)受委托机关或组织行使行政处罚权应当以委托机关的名义。委托是一种代理关系，受委托机关或组织行使处罚权的基础在于委托行为，依照委托的法律含义，受委托机关或组织必须以委托机关的名义对违法行为人进行行政处罚，当然也不必以自己的名义来承担处罚行为所引起的法律后果。如果该项处罚引起行政复议或者行政诉讼，受委托机关或组织不以自己的名义参加，而是由委托机关来应诉。例如，乡政府受公安机关的就警告、50元以下的罚款等行政处罚权的委托，如果被处罚人对处罚决定不服，在向法院提起诉讼的时候，参加诉讼的主体应当是作出委托的公安机关。
(三)委托机关要对受委托机关行使行政处罚权进行监督。经过行政处罚权的委托，在委托机关和受委托机关或组织之间就形式了特定的权利义务关系。这种特定的权利义务关系只对委托机关和受委托机关或组织有约束关系，委托机关应对受委托机关或组织的一切处罚行为负责。
(四)委托要以书面方式进行。行政处罚权的委托是一种法律行为，能产生相应的法律后果，受委托机关或组织有权力以委托机关的名义进行行政处罚，从而对公民、法人或其他组织的权利义务造成影响。因此，委托必须以书面形式进行，行政机关委托组织实施行政处罚，应当与被委托组织签订委托书，分清双方的权责。委托书应载明双方的名称、住址、法定代表人，委托权限及其使用范围，委托期限以及违反委托权限的法律责任等。
【行政授权】行政处罚的委托
《中华人民共和国行政处罚法》明确确立了行政处罚委托制度，其内容涉及到委托者与受委托者、委托规则、受委托者的条件等方面。据此，行政机关可以依法在其法定权限内委托有关行政机关实施行政处罚，受委托组织可以在委托范围内以行政机关的名义实施行政处罚。但在行政处罚的委托实践中，还须对行政处罚的委托有一个较明晰的认识，从而正确把握行政处罚的委托规则、委托条件和运用该项制度。
(一)行政处罚的委托界定
行政处罚的委托，是指有行政处罚权的行政机关，依法将其部分行政处罚权委托给有关组织，由受委托的组织在委托的权限内以委托行政机关的名义实施行政处罚。行政处罚的委托是一种具有特殊性质的行政行为，是一种具有双方意愿表示的行政合同行为，其主要特征是：被委托者以委托行政机关的名义实施行政处罚，并完全按委托行政机关的意愿行事，行为的法律后果由委托行政机关承受。行政处罚的委托就其一般性质而言，同一般的行政委托没有什么区别，但是它决不同于一般的行政委托，它比一般的行政委托具有更加严格的条件、规则和要求。行政处罚的委托并不只是委托一般的公共事务管理职能，它涉及到被处罚人的权利义务，如果委托的行政处罚权行使不当就会造成侵权的严重后果。因此，行政处罚的委托必须要有明确的依据——法律、法规或者规章的规定，委托的主体必须是具有行政处罚权的行政机关，委托的范围只能限于委托行政机关的法定权限，委托的形式必须是采取书面形式，受委托者必须是依法成立的管理公共事务的事业组织(且符合法定的其他条件)而不是其他组织或者个人。行政处罚的委托一般来说，不得与其他公共管理职能一并委托而必须单独明确地予以委托。
(二)行政处罚的委托与授权的关系
行政处罚的委托与授权，都是对行政处罚权的某种处置，它们之间的共性，这些共性主要表现在：1.二者都体现出行政处罚职权的转让关系，委托虽没有授权转让得彻底，但它也必须转让行政处罚事项所应行使的行政处罚职权和应履行的职责，这样才能保证委托的行政处罚事项顺利、合法、有效地完成;2.在主体上，二者的职权受让者(被授权者和受委托者)都可以是行政机关、非行政机关的组织，二者的职权转让者(授权者和委托者)也都可以是行政机关;3.二者都存在转让者对受让者的监督和指导关系，对行使所授行政处罚职权或办理所委托行政处罚事项不符合授权与委托宗旨的，授权者和委托者有权纠正直至撤销授权和委托：4.二者都限于转让者自身的职权范围之内，所授职权或所委托的行政处罚事项都必须在授权者或委托者的职权范围之内，而不得超越其职权范围
行政处罚的委托与授权虽有不少共性，但它们毕竟是两个不同的概念和权力转移方式，有许多质的区别。这些区别主要表现在：1.在授权中，被授权者的处罚职权来源于法律(或者法规)的直接授权或者行政机关依法作出的授权;在委托中，受委托者实施的行政处罚职权只能来源于行政机关的依法(依据法律、法规或者规章规定)委托。2.授权具有单方性，不须以被授权者的同意为授权成立的前提，被授权者也不得拒绝;委托除非发生在有隶属关系的上下级之间，一般要征得受委托者的同意，因为委托是种行政合同行为，受委托者并没有服从的义务。3.授权中，被授权者以自己的名义独立地行使行政处罚职权，并以自己的名义承受法律后果;而委托中受委托者必须以委托行政机关名义行使行政处罚职权，其行为后果归于委托行政机关而不归于受委托者。4.被授权者与受委托者的法律地位不同。被授权者在法律上具有独立的人格，是行政处罚主体，一旦发生复议或行政诉讼，可以自己的名义充当复议被申请人和行政诉讼的被告;受委托者在行政处罚的实施活动中则不具有独立的地位和法律人格，不能作为行政处罚主体，一旦发生复议和行政诉讼，只能由委托行政机关充当复议被申请人和行政诉讼被告。
(三)行政处罚的委托规则
行政处罚的委托规则具体包括下列内容：1.行政机关不得自行委托。有行政处罚权的行政机关不得自行决定委托，只有依法律、法规或者规章规定才可以在其法定权限内委托其他行政机关或有关组织实施行政处罚。行政机关擅自委托的，为无效委托。2.权限规则。委托行政机关所委托的行政处罚事项必须是属委托行政机关的职权管辖范围，不得委托超过自身权限范围的行政处罚事项;受委托者也必须在委托的权限内以委托行政机关名义实施行政处罚。3.范围限制规则。委托行政机关在委托行政处罚职权时，必须明确委托权限范围。委托权限范围是应受到一定限制的。一般来说，所委托的行政处罚职权应限于对社会性管理事务领域中形式简单、强度较弱的行政处罚。如治安、交通、卫生、集市贸易、物价管理等方面的行政处罚;处罚方式应为小额罚款和警告处罚。有关限制人身自由、责令企业停产停业、罚款数额较大等的行政处罚不宜委托。4.书面规则。除紧急情形可以口头委托外，一般情况下都应以书面形式公开。5.不得再委托。《行政处罚法》第18条第3款明确规定：“受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”6.监督及责任规则。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并承担它们依委托所实施的行政处罚行为而引起的法律后果，委托行政机关有权撤销或收回委托出去的行政处罚职权。行政机关自行委托或者委托超越其权限范围的，除应依法追究该委托行政机关主管人员的责任外，对受委托者实施行政处罚行为的后果，也应由委托行政机关承担。
(四)行政处罚的委托条件
行政处罚权是种不可自由处分的、具有较严厉制裁性的行政权力，行政机关非依法定的条件不得将其行政处罚职权委托给其他行政机关或有关组织实施，即委托必须符合法定的条件。这些条件既包括行政机关行使委托的条件，又包括受委托组织所应符合的条件。
1.委托的需要条件。行政处罚是否委托，必须首先考察委托是否确有必要，即委托的需要条件。行政处罚委托的需要条件，大致可归结为：(1)行政机关直接行使行政处罚权确有困难，如人员不足、水平限制、装备不够、地理因素等，使行政处罚权的行使受到影响而不能及时、有效实施处罚。如《治安管理处罚条例》规定，在农村没有公安派出所的地方，对违反治安管理行为处以警告、五十元以下罚款的，可以由公安机关委托乡(镇)人民政府裁决，这种委托即是考虑到公安机关直接对农村没有公安派出所的地方的违反治安管理的人实施治安处罚有一定困难。(2)行政处罚事项及相关管理事项因其有变动性、专业性、临时性或群众性，如委托由有关组织行使，该处罚的实施效果比由行政机关自己直接实施更有效、更便利。(3)处罚程度较轻的行政处罚形式。委托出去的行政处罚权限应较小、处罚形式应较简单、处罚的程度也较轻，委托出去并不影响到行政机关行政职责的履行，对被处罚人的权益也不会造成严重后果。在符合上述三个条件后，行政机关即可考虑委托。
2.受委托组织的条件。当有行政处罚权的行政机关委托其他行政机关实施行政处罚时，无须考虑受委托行政机关是否具备条件，因为行政机关本身就是从事一定行政管理职能的主体。但当行政机关委托组织实施行政处罚时，还须考虑受委托的组织是否具备完成委托处罚事项的能力和条件。根据《行政处罚法》的规定，受委托组织应具备的条件包括：(1)受委托组织必须是依法成立的、管理公共事务的事业组织;(2)受委托组织中具有熟悉有关法律、行政法规、地方性法规、规章和业务的正式工作人员;(3)违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，受委托组织应当具有相应的技术检查或者技术鉴定等条件。此外，受委托组织一般应与被委托的处罚事项无利害关系。
(五)行政处罚委托书
行政机关委托有关组织(包括其他行政机关)实施行政处罚的，应与受委托者签定行政处罚委托书。行政处罚委托书是证明受委托行政机关或组织实施委托的行政处罚职权的唯一凭据。行政机关在紧急情况下必须委托但又不能即时办理委托手续签定行政处罚委托书的，须事后及时补签行政处罚委托书。行政处罚委托书一般应载明下列事项：委托行政机关和受委托行政机关或组织的名称、地址;行政处罚的委托范围包括适用行政处罚的条件、幅度、方式、理由和程序及期限等;双方的权利义务;违反委托的处罚事项的法律责任。委托行政机关发现受委托行政机关或组织不符合受委托条件、或违法实施行政处罚的，可随时解除委托。受委托行政机关或组织如发现委托行政机关委托违法的，应退回行政处罚委托书并说明理由。
